JOSE LUIS BENAVIDES RUSSI Claiusulas excepcionales, potestades puiblicas y poderes unilaterales de la Administracion contratante: prerrogativas, derechos y cargasSumario: introduccién. 1, Poderes administrativos. A. Evolucién normativa, B, Caracterizacién de las clausulas excepcionales en Ia Ley 80 de 1993. 1. No todo contrato estatal contiene clausulas excepcionales, 2. Finalidades particulares de las cléusulas excepcionales. 1. Poderes unilaterales admisibles en el derecho privado, A. La regla general de la resolucién judicial no es de orden publico. B. Reticencia de la jurisprudencia administrativa. C, Pro- puesta de diferenciacién de poderes unilaterales. m1. Régimen diferenciado. A, Control estricto de los poderes administrativos, B, El debido proceso en los poderes privados. Conclusions, Bibliografia. INTRODUCCION Los poderes unilaterales de la Administraci6n contratante han estado cu- biertos de un halo de incertidumbre por las dificultades de su concrecién juridica. Desde la Ley 53 de 1909 se establecia la obligacion de incluir clausulas penales y de caducidad en ciertos contratos de la Administracion (arts. 4.° y 5.°). Pero en esa época la caducidad tenia un sentido genérico de terminacién del contrat, segiin la acepcién civil que seria recordada muchos afios después por la Corte Suprema de Justicia". En efecto, en la €poca no existia atin la conceptualizacién juridica del contrato admi nistrativ, que comenzaba apenas a construir la doctrina francesa, y que seria estructurada con la obra de Péquignot sobre la Teoria de los contratos administrativos en los aiios cuarenta. Entre nosotros, la inclusién y eje- cuci6n de esas clausulas estaban controladas por la jurisdiccién ordinaria, por cuanto solo hasta 1964 surgiria la competencia del contencioso-admi- nistrativo para juzgar los litigios originados en contratos administrativos’. ¢Contratos de la Administracién 0 contratos administrativos? ;Clausulas particulares en contratos comunes 0 contratos especiales administrativos? Son interrogantes que podriamos formularnos hoy, retrospectivamente, pero que no suscitaban inquietudes en la época en la que, simplemente, las clausulas eran impuestas por la ley en ciertos contratos de la Adminis- 1 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacién Civil, sentencia de 19 de junio de 1936, M. P. Epi- fanio Hurtado, G. 7,,t. XL1V, 0." 1914-1915, p. 66, 2 Grorces PequicNor, Coniribution d la théorie générale du contrat administratif, tesis doctoral, Montpellier, Universidad de Montpellier, 1944 3 Decreto Ley 528 de 1964, arts. 30 y 32. 169170 Cliusulas excepcionales, potestades piiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante tracién. La caracterizacién no fue clara, incluso mucho mis tarde, en los primeros estatutos de contratacion, porque los decretos ley 150 de 1976 (arts. 47 y 48) y 222 de 1983 (arts. 60, 61) confundian las clausulas exor- bitantes con las obligatorias. En efecto, el hecho de exigir ciertas clausulas en determinados contratos es frecuente en la legislacién civil, al imponer obligaciones de orden publico que no estan a disposicidn de las partes, como ocurre con la de saneamiento por el vendedor (art. 1893), 0 la imposici6n de clausulas en ciertos contra- tos para la proteccién de una de las partes, como en el contrato de trabajo o en el de vivienda urbana. Pero esta obligatoriedad no se traduce en una de caracter especial de las clausulas, en el sentido de ser particulares a los contratos de la Administraci6n, o mejor, a ciertos contratos de esta, amados administrativos. Los estatutos no definian cuales de esas clausulas obligato- rias eran exorbitantes, termino que, por lo demas, era de creacién doctrinal. ‘Tan solo seria la Ley 80 de 1993, Estatuto General de Contratacin de la Administraci6n Publica, la que concretamente acuiaria el termino “clausulas excepcionales al derecho comin” (art. 14), enunciando asi su caracteristica sencial de particularidad frente al derecho privado. No obstante, ello también implicaba un germen de incertidumbre: :son ilicitas en los contratos de derecho privado, o simplemente son excepcio- nales, en cuanto poco habituales o raras en estos contratos? La expresion literal del texto legal, excepcionales, indica que seria este tiltimo el sentido atribuible, pero la jurisprudencia consideré que eran especiales frente al derecho privado por ser ilicitas en los contratos entre particulares. La ejecucién de las clausulas involucra el ejercicio de potestades publicas, por medio de actos administrativos, los cuales son propios de la funcién administrativa, y por ello exorbitantes al derecho comtin. Pero también al respecto existe ambivalencia, en la medida en que el Estatuto General de Contratacién incluyé, ademés de las clausulas excepcionales del articulo 14, otras potestades unilaterales de la Administraci6n contratante no calificadas de excepcionales, pero expresadas también mediante actos administrativos, como ocurre con Ia liquidacién unilateral del contrato (art. 61, subroga- do por el art. 11 de la Ley 1150 de 2007) o la terminacién unilateral del contrato por causa de nulidad (Ley 80 de 1993, art. 45, inc. 2.°). De igual modo, la Ley 1150 de 2007 incluyé la declaracién de ocurrencia del siniestro amparado por pélizas mediante acto administrativo (art. 7.°, inc. 4.°), sin calificarlo tampoco de potestad excepcional. Ademis, el legislador tampocoJosé Luis Benavides Russi 171 previo la calificacion de clausulas excepcionales ni la calificacion de actos administrativos para la imposicién de multas y la declaracion unilateral de incumplimiento del contrato para hacer efectiva la cléusula penal pactada (Ley 1150 de 2007, art. 17). éTodas las decisiones unilaterales previstas en estos eventos serian constitutivas de prerrogativas ptiblicas, aunque la ley no considerara su calidad de poderes excepcionales o no previera su manifestacién mediante actos administrativos? En principio si, porque la practica administrativa lleva a proferir actos administrativos en todos estos eventos, sujetos a los respecti- vos recursos administrativos. En sentido contrario, podria afirmarse que la expresién de poderes mediante actos administrativos implicaba, necesaria- mente, la expresién de prerrogativas exorbitantes de la Administracién por ejercicio de funciones administrativas? En principio, la respuesta también es positiva, pues el medio de expresién de la decisién administrativa, esto es, el acto administrativo, es suficiente manifestacién de la calidad de la decisién ejecutoria de la Administracion, Y, sin embargo, la jurisprudencia no ha sido tan asertiva. En algunos casos, pese a la calificacién legal del acto como administrativo, analiza su contenido para concluir que, materialmente, no es verdaderamente un acto de autoridad 0, por lo menos, no integralmente un acto administra- tivo, por no ser expresién de una imposici6n de la Administracién, como lo ha dicho frente a la liquidaci6n unilateral, al afirmar que no todo su contenido es completamente unilateral+ o que la liquidacién unilateral se limita a una operacidn contable en la que la Administracién no ejerce una prerrogativa publica con las finalidades publicas establecidas en la ley3. Del mismo modo, ha afirmado que en la terminacién unilateral por causales de nulidad (Ley 80 de 1993, art. 43), la Administracion se limita a una simple comprobacién juridica, sin ejercer verdaderamente una prerrogativa exorbitante®, Enel fondo, la argumentacién se deriva de otra inquietante incertidum- bre, cuya fuente es la definicién de la arbitrabilidad de la actividad contractual Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencia de 4 de julio de 2002, exp. 19.333. Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencia de 31 de agosto de 2006, exp. 14.287. Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién C, sentencia de 16 de marzo de 2015, exp. 432.797: “[-] la liquidacién unilateral del contrato es una facultad legal pero no de aquellas que implican el ejercicio de una potestad exorbitante ya que la Ley 80 de 1993 en ninguna parte la cnlista como tal”.172 Cléusulas excepcionales, potestades puiblicas y poderes unilaterales de la Administracin contratante de la Administracion. Pese a que la Corte Constitucional fue explicita en su argumentaci6n para considerar que la legalidad de los actos administrativos no podia ser confiada a los arbitros en razén de la atribucién especifica es- tablecida por la carta politica al contencioso-administrativo7, el Consejo de Estado consider6 que la restriccidn tan solo era aplicable a los actos admi- nistrativos fruto de las clausulas excepcionales al derecho comin, descritas en el articulo 14 del Estatuto General de Contratacién’. Esta restriccién de la excepcién, cuyo fundamento en el fallo de la Corte Constitucional parece artificial, ha llevado a la corporacién a admitir la arbitrabilidad de actos contractuales expresados mediante actos administrativos como son la liquidaci6n unilateral del contrato"®, la terminaci6n unilateral por causa de nulidad™ o la imposicién de multas'?. 7 “[--] de manera exclusiva y excluyente, el citado articulo 238 de la Constitucién autoriza a la jurisdiccién de lo contencioso-administrativo para ‘suspender provisionalmente’ los efectos de los actos administrativos susceptibles de impugnacidn por la via judicial, asunto este que, ni por asomo, podria dejarse dentro del campo de accién de los particulares investidos en forma transi toria de jurisdiceién como arbitros. // Entonces, a fortiori, ha de concluirse que si dentro de la competencia de los arbitros no queda comprendida, ni puede quedar en ningtin caso, competencia para la suspensién provisional de los efectos de actos administratives, con mucho mayor razén ‘queda excluida tal competencia para decidir sobre la legalidad de tales actos, pues, en guarda de la légica juridica, ha de reiterarse que quien no puede lo menos, jamés podra lo mas” (Corte Constitucional, Sentencia C-1436 de 2000). 8 Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencia de 27 de marzo de 2008, exp. 36.644; auto de 10 de junio de 2009, exp. 36.252; Subseccién C, sentencia de 22 de octubre de 2012, exp. 30.042; Seccidn Tercera, Subseccién A, auto de 27 de febrero de 2013, exp. 20.251. Rat sentencia de unificacién de la seccién del 18 de abril de 2013, exp. 17.859. 9 Myntamt Satceno Castno, L'arbitrage dans les contrats publics colombiens, tesis doctoral, Paris, Universidad de Paris II Panthéon-Assas, 2012, pp. 201-208. 10 Consejo de Estado, Seccién Tercera, auto 10 de junio de 2009, exp. 36.252; Ses bseccién A, sentencia de 1." de agosto de 2016, exp. 56.138: “[...] en el caso concreto de la liquidacién se debe tener en cuenta que el estatuto de arbitraje contenido en la Ley 1363 de 2012 otorgé competencia para conocer de las diferencias sobre asuntos de libre disposicién, y sin duda, las partidas financieras de la liquidacién del contrato estatal son de aquellos asuntos, en cuanto pueden ser objeto de consenso, si se tiene en cuenta que precisamente el articulo 60 dela Ley 80 de 1993 se refiere la Hiquidacién bilateral, como primera opcién de liquidacién del contrato estatal sometido a ella. // Por ello, la Sala concluye que el Tribunal de Arbitramento si tiene competencia para anular el acto administrativo de liquidacién unilateral del contrato, con fundamento en la violacién de la ley o del contrato”. 11 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién A, auto de 18 de abril de 2013, exp. 17.859; Sala Plena, sentencia de 18 de abril de 2013, exp. 17.859. 12 Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencia de 20 de junio de 2002, exp. 19.488; auto de 10 de junio de 2009, exp. 36.252.José Luis Benavides Russi 173 Sin duda, la materia no es facil, por un terreno inestable que genera gran incertidumbre en un tema tan importante para la configuracién de la sustantividad del contrato estatal. Sin embargo, parece posible enunciar la caracterizacion de los poderes unilaterales de la Administraci6n, si se admite que no todos los poderes que ella ejerce en la ejecucién del con- trato implican esta condici6n, en la medida en que varios de los medios unilaterales empleados también serian posibles en el derecho privado. La distincién entre poderes de la Administracién y poderes admisibles en el derecho privado permitira identificar también un régimen juridico diferenciado para su ejercicio, que refuerza la explicacién y justificacion de esta division. Los tres temas constituiran los acapites de andlisis pro- puestos en este estudio. I. PODERES ADMINISTRATIVOS Pese a la ambigiiedad en la identificacién del fundamento de la esencia de los poderes exorbitantes de la Administraci6n, existe gran consenso en su condici6n de potestades de la Administracién que no existen en el derecho privado. Desde la conceptualizacion de Péquignot's, la justificacién de una teoria general del contrato administrativo estuvo marcada por el cardcter derogatorio del régimen comin que tiene los contratos administrativos. La Administraci6n contratante tiene poderes particulares que reflejan pre- rrogativas de poder publico y diferencian de manera sustancial el contrato administrativo de los contratos entre particulares. Los autores franceses del Tratado de los contratos administrativos, referente esencial en la materia, plantean las dificultades de precisar las clausulas exorbitantes, en la medida en que en la mayoria de los casos no son ilicitas, sino apenas raras (excepcio- nales) en el derecho privado'+. No obstante, ello no les impide caracterizar las clausulas y poderes exorbitantes como propios de la Administracin pii- blica’s, Del mismo modo, la doctrina administrativa espaiiola ha encontrado 13. Op. cit, 1g ANDRE De Lavnapere, Franck Moperne y Pierre Detvotve, Traité des contrats administratifi t 1, Paris, LGD}, 1984, p. 126 y ss 15, Dbid., p. 99 y ss.174 Cldusulas excepcionales, potestades piiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante en las potestades contractuales prerrogativas de derecho publico que las hacen particulares"®, asi como la doctrina latinoamericana’7 y la nacional'®, A. EVOLUCION NORMATIVA La evolucién de nuestro derecho positivo permite establecer una concreci6n del sentido especifico de este ambiente de derecho administrativo que carac- teriza los poderes, llamados por la Ley 80 de 1993 “excepcionales al derecho comin”, como se ha mencionado. En el Decreto Ley 222 de 1993 existia una caracterizaci6n de principios esenciales a la contratacién administrativa en torno a la triada de podres unilaterales, que caracterizé este tipo de contra- tos. El titulo 1v de esta ley prescribia que en los contratos administrativos existirian los principios de modificacién, terminaci6n e interpretacién unila- terales. Estos poderes centran en ellos mismos la caracterizaci6n tradicional del contrato administrativo, al derogar la regla de intangibilidad del contrato de derecho privado (C. C., art. 1602) y orientar su uso al logro del interés puiblico, como lo prescribia ya la regulacién de cada uno de ellos en este estatuto contractual. Desde entonces, los fines publicos perseguidos por la Administracién mediante el contrato administrativo orientaban el sentido particular de esta triada de poderes especiales. En el caso de la caducidad, la clausula penal y las multas, el texto del Decreto Ley 222 de 1983 era menos claro. Ellas no estaban incluidas en el titulo tv, junto con los principios del contrato administrativo, sino en el titulo vi, sobre las clausulas obligatorias. Es importante recordar que este estatuto contractual estuvo destinado tanto a los contratos administrativos como a 16 Epuarpo Garcia pr Eternia y Towis-Rawon FERninprz, Curso de derecho adminitrativ, 1, Bogota, Temis, 2008, p. 816 y ss. JAIME RODRIGUEZ~ARANA, “Las prerrogativas de la Adminis- traci6n en los contratos de las administraciones puiblieas”, en Anuario da Facultade de dercito da Universidade da Caruiia (4x0D¢),n.° 12, 2008, pp. 795-812 Micuet. ANnGet Bercarrz, Teoria general de los contratos administratives, Buenos Aires, Depalma, 1080, p.217 ys. JOSE Aeatjo-JuAREZ, La teoria de la cliusulaexorbitante. El ransito dela cliusula Aeragataria a la potesiad administration contractual en los sistemas de conaratacin piblica, Caracas, Editorial Juridica Venezolana-Centro para la Investigacién y el Derecho Pablico, 2017; JUAN Cantos Moron Unnina, “Las prerrogativas de la Administracién y las garantias del contratista: un desafio contemporinco en a contratacién estatal”, en JAIME RODRIGUEZ-ARANA etal. (coords), Gontrataciin publica, Doctrina nacional e internacional, Nol. ty Arequipa, 2013, pp. 483-513. 18 Roprico Esconar Gut, Teoria general de los contratos de la Administracién pila, Bogot’, Legis, 2003; Luis GuinteRo Davis Vinurza, Régimen juridico de la contratacién estatal, eBook, 3.° ed., Bogota, Legis, 2016.José Luis Benavides Russi 175 los contratos privados de la Administracidn, de tal suerte que el articulo establecié la obligaci6n de incluir, en todos los contratos (sin que importara si eran administrativos 0 privados), las clusulas relativas a “la sujecion de la cuantia y pagos a las apropiaciones presupuestales, las garantias, las multas, la penal pecuniaria y la renuncia a reclamacién diplomatica” (art. 60), lo que no les otorgaba el caracter exorbitant. Si bien algunas son propias de una relacién contractual con el Estado, ninguna reflejaba poderes unilaterales de la Administracién. El mismo articulo 61 prescribia que la caducidad era clausula obligatoria en todo contrato que no fuera de compraventa de bienes muebles o de em- préstito, lo que le otorgaba una aplicacién bastante generalizada. Ademas, su regulaci6n especifica en los articulos siguientes establecia que se imponia mediante resolucién motivada contra la cual cabia el recurso de reposicién (art. 64), con efectos ejecutorios contra el contratista (art. 63), al igual que las multas (art. 71). Sin calificarlos de exorbitantes, los poderes de imponer la caducidad y las multas eran asi expresiones de prerrogativas puiblicas, al imponerse mediante actos administrativos. El régimen no era simple y claro. B. CARACTERIZACION DE LAS CLAUSULAS EXCEPCIONALES EN LA LEY 80 DE 1993 El Estatuto General de Contratacién de 1993 rompié de manera esencial con la calificacién dual de los contratos de la Administracién entre contratos administrativos y contratos privados de la Administracién, para enunciar la categoria tinica de contratos estatales. Si bien este propésito unificador no se logré de forma cabal’, el Estatuto si introdujo un cambio sustancial frente al tema que nos ocupa. Antes de él, y precisamente por la concepcién dual de influencia francesa, los contratos administrativos contenian, por esencia, las clausulas exorbitantes. La justificacion de un régimen especial de contratos administrativos estaba determinada por los vinculos del objeto contratado con las misiones administrativas de la entidad contratante, en particular con los servicios puiblicos, lo que imponia la existencia esencial de poderes exor- AwpER Joson Botasos, Los regimenes excepiuados en los contratos estatales, Grupo editorial Thafiez, Bogota 2014; Jost. Luts Bexavwes, “Viabilidad de un verdadero estatuto general de contratacién de la Administracién piblica”, en Coniratos piblicos: estudias, Bogoti, Universidad Externado de Colombia, 2014, pp. 103-138.176 Cliusulas excepcionales, potestades piiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante in de los contratos adi strativos 0 consecuencia natural de ellos, lo cierto es que los poderes exorbitantes resultaban inherentes a este tipo de contratos, como explicitamente lo prescribia el articulo 18 del Decreto Ley 222 de 1983. bitantes en la Administracion contratante. Origen de la califica I. NO TODO CONTRATO ESTATAL CONTIENE CLAUSULAS EXCEPCIONALES La Ley 80 de 1993 rompe con esta identificacién contrato administrativo/ clausulas exorbitantes. Al concebir una sola categoria de contratos, los contratos estatales, el legislador de 1993 concibié un sistema en el que no todos los contratos estatales tendrian clausulas excepcionales. Mas aun, estas clausulas estarian reservadas a unos pocos contratos explicitamente identificados por el mismo legislador: “los contratos que tengan por objeto el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal, la prestacion de servicios publicos 0 la explotacién y concesién de bienes del Estado, asi como en los contratos de obra” (art. 14.2). Por el contrario, en otros con- tratos, pertenecientes también a la unica categoria tratada por la ley, esto es, los contratos estatales, la inclusién de estos poderes estaria prohibida, como. lo prescribe el paragrafo del mismo articulo 14. En medio de los dos extremos, marcados por la obligatoriedad de incluir clausulas excepcionales (hasta el punto de que se entienden pactadas aunque se omitan en el texto contractual) y la prohibicién de pactarlas, el legislador previé la posibilidad de incluirlas en dos tipos de contratos: los de suministros y los de prestacién de servicios. Rapidamente surgié el interrogante de qué pasaria en los otros contratos, esto es, si seria posible incluir las clausulas excepcionales en contratos no identificados en el texto legal. Podria pensarse que, acudiendo a la autonomia de la voluntad, enunciada explicitamente como un principio aplicable a los contratos estatales (arts. 32 y 40), se podrian in- cluir en los contratos en los que el legislador no las prohibié; pero prevaleci6 la tesis contraria: partiendo del caracter exorbitante de los poderes, como manifestacién de potestades ptiblicas, el principio constitucional de legalidad (CB, arts, 121, 122 y 6.") indica que la Administracién debe estar habilitada para poder pactar una clausula excepcional®, En esta linea, los eventos no 20 Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencia de 30 de noviembre de 2006, exp. 30.832.José Luis Benavides Russi previstos por el legislador no podrian ser incluidos por las partes, lo que en términos practicos resulté muy grave en ciertos contratos como los de consultoria, y su especie de la interventorfa, para los cuales el legislador no previé clausulas excepcionales ni posibilidad de incluirlas?*. El sistema del Estatuto General de Contratacién refleja la concepcion: general que orient6 su redaccidn. En la exposicién de motivos del proyecto de ley el Gobierno nacional expresaba la intencion de cambiar un sistema globalmente derogatorio del régimen comin por uno en el que se recupe- rara el sentido general del contrato, anclado a la vez en la autonomia de la voluntad y en el interés ptiblico. EI proyecto de ley a que se viene aludiendo busca, entonces, devolver al contrato estatal las connotaciones que le son propias. Para lograrlo necesariamente se tiene que partir de las dos premisas a las cuales ya se ha hecho referencia y que servirin de marco frente a cualquier legislacién ulterior. Se trata como ya se ha indicado, del postulado de Ia autonomia de la voluntad y del interés piblico que encierra la negociacién estatal. La concepcién buscaba armonizar asi el caracter vinculante de todo contrato con la flexibilidad exigida por el logro de finalidades puiblicas: Sigue siendo el acuerdo voluntario de las partes la ley reguladora maxima: las ppulaciones hechas en los contratos deben obligar por igual a la Administraci6n piblica como al particular contratista, Pero “la diferencia entre unos y otros, en este aspecto, reside en que mientras las convenciones hechas en un contrato de derecho privado son inmutables y sus términos inflexibles, las que conforman el contrato administrativo no gozan de esa inmutabilidad e inflexibilidad rigurosa, sino que admiten cierto grado de mutabilidad cuando lo impone el interés piibli- co que constituye a finalidad del contrato, mutabilidad que queda restringida a limites reducidos ya que lo estipulado por las partes en el contrato administrativo debe respetarse en su esencia, de modo tal que no resulten alterados el objeto y el contenido de la convencién celebrada**. La concepci6n reforzaba el caracter instrumental del contrato para los fines ptiblicos. Si bien se establece que los contratos estatales tienen por 21 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subscocién C, sentencia de 24 de enero de 2011, exp. 15.940; ion Tercera, Subseccién A, sentencia de 12 de marzo de 2014, exp. 32.611. 75 del 23 de septiembre de 1992. 22 Gaceta del Congreso, n. 7178 Clausulas excepcionales, potestades piiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante finalidad la efect lad de los servicios ptblicos, se reconoce explicita- mente que existen intereses particulares, subjetivos de los contratistas, que también es necesario preservar (art. 3.°). Las potestades ptiblicas estan asi al servicio del cumplimiento del interés general, pero en la medida en que no todos los contratos estatales involucran directamente el interés general en sus objetos, las clausulas excepcionales solo serian indispensables en aquellos que si lo involucren. Mas atin, en algunos, por el contrario, serian francamente inconvenientes, y por ello era necesario prohibir su inclusion. Al analizar los eventos previstos por el articulo 14 de la Ley 80 de 1993, esta concepcién salta a la vista. Los contratos que exigen la incorporacién de clausulas excepcionales son aquellos en los que resulta particularmente vinculada una actividad de trascendencia publica, como la prestacién de servicios publicos, el ejercicio de una actividad que constituya monopolio estatal y las obras puiblicas, 0 aquellos en los que se le permite al contratista el provecho de una actividad de particular valor para el Estado, como Ia explotacin y concesién de bienes publicos. Por el contrario, los eventos en los que se prohibe la inclusién de clausulas excepcionales reflejan situaciones en las que la Administracién ha de estar en un plano de igualdad con sus contratistas, bien por la calidad de estos, como en los contratos interadmi- nistrativos 0 los contratos suscritos con entidades internacionales de coo- peracién 0 los contratos de empréstito, o bien porque la actividad objeto del contrato hace aconsejable un trato igualitario entre las partes, como sucede en los contratos de las empresas industriales y comerciales del Estado y las sociedades de economia con capital puiblico mayoritario, cuando desarrollan su objeto comercial o industrial, los contratos de seguros, tomados por las entidades estatales, 0 los contratos de ciencia y tecnologia. Las actividades de colaboracién propia de los convenios 0 las dinamicas comerciales en las que la entidad contratante esta en competencia con otras empresas del sector privado hacen inconyeniente la inclusin de esas potestades ptiblicas (art. 14, parg.). Entre los dos extremos, el legislador concibié dos contratos que por el uso frecuente para la Administracién (el suministro y la prestacién de ser- vicios) podrian incluir las clausulas, lo que en la practica significa, teniendo en cuenta que los contratos estatales suelen ser contratos de adhesion, que sera la Administraci6n la que en sus pliegos o en las minutas del contrato decida la inclusion de los poderes excepcionales al derecho comtn.José Luis Benavides Russi 179 Por otra parte, la regulacién misma de los poderes marca sus particulari- dades administrativas. El legislador de 1993 quiso restringir y enmarcar los poderes excepcionales a lo estrictamente necesario, dejando el resto de las condiciones contractuales a la autonomia de la voluntad. Es asi como la Ley 80 de 1993 suprimié la enumeracién de los contratos administrativos, que tenia el Estatuto derogado (Dto. Ley 222 de 1983, art. 16), adoptando una definicién genérica de los contratos estatales, en la que los cinco previstos por la ley son tan solo ejemplos, porque se consideran igualmente estatales todos los previstos en el ordenamiento juridico, cuando son suscritos por una entidad estatal, independientemente de que ese ordenamiento sea comercial, civil o especial, asi como todos los contratos que las partes pue- dan imaginar, en virtud de la autonomia de la voluntad. No existe asi una tipicidad de contratos estatales, y la ley solo se limita a definir unos a titulo enunciativo (art. 32). Ademis, la autonomia se complementa con la posibilidad de incorporar en el clausulado contractual todas las condiciones que se consideren utiles para el logro efectivo de los fines de la contratacién estatal, con Ia limitacién tradicional marcada por el orden piiblico contractual (art. 40), esto es, aque- los valores que afectan a la sociedad 0 al Estado y por ello son impuestos a las partes 0 constituyen limitaciones a su autonomia. Con esta concepcién, las prerrogativas excepcionales de la Administra- cién vieron reforzada su especificidad en las particulares finalidades que tiene su ejercicio para esta. Con el aura constitucional del principio de legalidad y el cumplimiento de los fines del Estado democratico de derecho plasmados en el articulo 2.° de la carta politica, el legislador establecié pre- cisas finalidades que deberia tener el ejercicio de los poderes excepcionales. La Administracién carece asi de prerrogativas contractuales discrecionales, dado que es la ley la que le define concretamente las finalidades especificas de esos poderes, al prescribir que las entidades estatales L...] con el exelusivo objeto de evitar la paralizacién o a afectacién grave de los servicios piblicos a su cargo y asegurar la inmediata, continua y adecuada presta~ ci6n, podrn, en los casos previstos en el numeral 2." de este articulo, interpretar los documentos contractuales y las estipulaciones en ellos convenidas, introducir modificaciones a lo contratado y, cuando las condiciones particulares de Ia pres- tacion asi lo exijan, terminar unilateralmente el contrato celebrado (Ley 80 de 1993, art. 14.1).180 Cliusulas excepcionales, potestades piiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante En cuanto a la caducidad administrativa, el texto no vincula su ejercicio ala efectividad de los servicios ptiblicos, pero reglamenta explicitamente la finalidad de la clausula excepcional, como veremos mas adelante. Y, en cuanto a las dos clausulas adicionales previstas por el articulo 14, son pertinentes algunos comentarios sobre su particularidad. La primera de estas dos clausulas, “de sometimiento a las leyes nacionales”, sorprende por su calificacién de excepcional, pues no resulta, para nada, exorbitante, ni atin excepcional al derecho comin. Su calificacién de excepcional puede ser una falta de cuidado del legislador, si se tiene en cuenta el origen his- torico de las clausulas de renuncia a la reclamaci6n diplomatica que, desde las Hamadas clausula Calvo, por el famoso internacionalista argentino del mismo nombre, tuvieron por funcién, a comienzos del siglo xx, prohibir la practica frecuente de las empresas extranjeras que, amparadas en reglas diplomaticas, exigian sacar los litigios del ambito de aplicacién nacional, tanto normativo como jurisdiccional?3. En cuanto a la ultima clausula enunciada en el articulo 14, esto es, la de reversi6n, su caracter exorbitante 0 excepcional al derecho comin no surge de su regulaci6n especifica en la Ley 80 de 1993, en la medida en que el articulo 19 se limita a describir el efecto financiero de los contratos de larga duracién que involucran inversiones privadas, en los que la amortizacién de las inversiones realizadas por el concesionario implica la natural transferencia de la propiedad a la entidad contratante, sin compensacién alguna, como lo describe la norma*4. Las clausulas excepcionales se caracterizan entonces por sus particulares finalidades. Asi lo confirm6 prontamente la Corte Constitucional: “La ley dota a la Administracion de herramientas 0 mecanismos especiales, ausentes en las formas contractuales privadas, que estan presentes para asegurar el cumplimiento de los fines estatales y del interés general””?5. En igual sentido, el Consejo de Estado ha subrayado que 23. Cart.os Arst.ano Garcia, “Evolucién de la Cliusula Calvo y la zona prohibida en el derecho constitucional mexicano y en el derecho internacional", en Comisién Organizadora, La revo- luciém mexicana a 100 afios de su inicio: pensamiento social y juridico, México, D. F., UNAM, 2010, Pp. 33-66. 24, JonGr Exriqut Sawros Ropaicurz, “La cléusula de reversién en los contratos de concesién administrativa’”, en Jost Luis BeNavipes y Jatt: ORLaNDo Santorio Gamwoa, Incertidumbre en la contratacién estaral, Bogots, Universidad Externado de Colombia, 2010. 25 Corte Constitucional, Sentencia C-goo de 1999.José Luis Benavides Russi 181 [...] las potestades excepcionales en cabeza de la Administracién emanan direc tamente de la ley que se ocupa de dotar a las entidades estatales contratantes de unas prerrogativas especiales con el tinico fin de preservar y proteger el interés in de los, piiblico que se pretende satisfacer a través de la celebracin y ejecu contratos estatales, potestades cuyo ejercicio en todo caso se encuentra reglado y solo procede en los eventos en que se retinan los supuestos que exige la norma para su utilizacién26 2. FINALIDADES PARTICULARES DE LAS CLAUSULAS EXCEPCIONALES Una vez definidas de manera genérica las finalidades de las clausulas excep- cionales en el articulo 14 del Estatuto General de Contratacién, el legislador es mas explicito en los articulos siguientes, destinados a la regulacién de cada una de ellas. Asi, frente a la terminaci6n unilateral del contrato por razones distintas del incumplimiento, el articulo 17 describe los eventos especificos que permiten esta decisién de parte de la entidad contratante. La mayoria de ellos se refieren a ciertas situaciones del contratista que, al dejar de estar en condiciones de ejecutar directamente el contrato, afectan una calidad esencial de los contratos estatales, surgida del proceso de selecci6n: el intuito personae. Sino puede continuarse la ejecucién con el contratista seleccionado, porque ha fallecido o la empresa contratista se ha disuelto (ntim. 2), porque el contratista deviene interdicto o se declara su quiebra (num. 3) 0 esté en una situacién financiera critica por cesacin de pagos, concurso de acreedores 0 embargos judiciales (ntim. 4), no se le puede imponer a la entidad contra- tante que siga la ejecucién del contrato con sus sucesores legales. Ademis, de hacerlo, se pondria en tela de juicio el proceso de seleccién mismo, en contra de quienes participaron en el y no fueron seleccionados. Estas razones para legitimar la terminacién del contrato ponen de pre- sente condiciones particulares de los intereses administrativos que exigen la ejecucién del contrato con el contratista seleccionado y no con otro. Pero es la primera causal la que otorga al poder unilateral su condicin mas particular, propia de la Administracion publica, al fundarse en los fines piiblicos vin- culados al contrato estatal. La entidad “dispondra la terminaci6n anticipada 26 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subsec 31.682. on A, sentencia de 12 de febrero de 2014, exp.182 Cliusulas excepcionales, potestades piiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante del contrato [...] cuando las exigencias del servicio publico lo requieran o la situacién de orden publico lo imponga”. Respecto a la modificacién unilateral del contrato, el articulo 16 esta~ blece las finalidades especificas que dan lugar a la variacion unilateral de las condiciones iniciales de su ejecucién, pactadas por las partes, esto es, “evitar la paralizaci6n o la afectaci6n grave del servicio public que se deba satisfacer con él”. Y en cuanto a la interpretaci6n unilateral del contrato, de manera ar- monica con las anteriores prescripciones, el articulo 15 del Estatuto limita la prerrogativa concedida a la Administracion contratante. Esta carece de una potestad para definir discrecionalmente el sentido de las estipulacio- nes contractuales. El poder conferido es muy reglado, en los términos del articulo, La entidad solo puede interpretar el contrato cuando la incertidum- bre sobre el sentido de sus clausulas implique consecuencias graves para la prestacin del servicio piiblico que se pretende satisfacer con el objeto del contrato, hasta el punto de que “puedan conducir a [su] paralizacién oa [su] afectacién grave”. Por consiguiente, si las condiciones del servicio no se encuentran amenazadas hasta este punto, la Administracion no podra interpretar el contrato unilateralmente, pues el poder no es concebido como: una prerrogativa a su favor, en términos subjetivos, como un privilegio, sino en funcién de la efectividad de los valores administrativos a cargo de la entidad piiblica. Por ello, no seria admisible utilizar la potestad para interpretar cliusulas econdmicas del contrato, con un sentido mas favora- ble a la Administracion contratante, cuando en ello no esta involucrada la prestacién del servicio. Por lo demas, esta Ultima caracteristica también pone de presente un elemento propio de los tres poderes unilaterales descritos, particular al contrato estatal: la preservacién de su equilibrio financiero. En la medida en que el uso de las clausulas excepcionales analizadas se fundamenta en razones del interés general y no en reproches al comportamiento del con- tratista por la ejecucién del contrato, el colaborador de la Administracién se encontrara en una situacién de sacrificio particular, en aras del logro de las finalidades publicas a la base del ejercicio del poder unilateral por la entidad estatal contratante. Este desequilibrio particular de las condiciones iniciales del contrato constituye un sacrificio de los intereses econdmicos del contratista en beneficio del interés comin, lo que caracteriza el des- equilibrio ante las cargas puiblicas, en contra de la regla constitucional deJosé Luis Benavides Russi 183 igualdad de los ciudadanos ante la ley (art. 13), fundamento de la respon- sabilidad administrativa por daiio especial. El equivalente contractual de este fundamento de imputacién de la responsabilidad extracontractual se concreta en la nocién del equilibrio financiero del contrato, enunciado de manera genérica por el articulo 27 de la Ley 80 de 1993, y cuya realizacién especifica en el ejercicio de las chiusulas excepcionales est previsto en el articulo 14, cuando prescribe: En los actos en que se ejerciten algunas de estas potestades excepcionales deberd procederse al reconocimiento y orden de pago de las compensaciones € indemni- zaciones a que tengan derecho las personas objeto de tales medidas y se aplicaran los mecanismos de ajuste de las condiciones y términos contractuales a que haya lugar, todo ello con el fin de mantener la ecuacién o equilibrio inicial. Por el contrario, la regulacién de la caducidad del contrato establece expli- citamente que “no habra lugar a indemnizacién para el contratista” (art. 18, inc. 3."). Aqui la fundamentacién de la prerrogativa de la Administracién contratante, su justificacién como potestad ptiblica, no fue vinculada por el legislador a la buena marcha de los servicios publicos, sino, de manera mas general, al riesgo de afectacion sustancial de la ejecucién del contrato por el incumplimiento del contratista. Con todo, no hay que concluir con ello que la caducidad tiene una condicién menos reglada que los otros poderes excepcionales. Por el contrario, fue en la caducidad donde la Ley 80 de 1993 se mostré mas exigente en su reglamentacién, seguramente por su condicién esencial de ejercicio del ius puniendi del Estado. En efecto, la caducidad administrativa no corresponde a la nocién ge- nérica civilista descrita en la introduccién de este estudio, como sinénimo genérico de terminacién unilateral y anticipada del contrato por variadas razones, Ella tuvo ese sentido en anteriores legislaciones, pues la prevision legal autorizaba la caducidad en eventos de distinta indole, incluidas causas que no acarreaban reproche al comportamiento del contratista, como su muerte, la disoluci6n de la sociedad o su incapacidad (Deto. 150 de 1976, art. 49, y Deto. Ley 222 de 1983, art. 62), hoy tratadas como eventos que justifican la terminacién unilateral sin sancién del contratista (Ley 80 de 1993, art. 17), como hemos visto. Pero lo mas significativo es la evolucién en la reglamentacién de la clusula por el texto vigente. En este sentido, conviene subrayar la amplitud con la que los textos anteriores concebian la caducidad, como un privilegio de la Administra-184 Cldusulas excepcionales, potestades piiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante (én. Por una parte, pese a existir causales identificadas en la ley, se dejaba un margen de discrecionalidad enorme a la Administracién, porque ella podia adicionar otras causales en los documentos contractuales (Deto. Ley 222 de 1983, art. 62). Pero, ademas, el fundamento de la caducidad en el incumplimiento del contratista no estaba, en realidad, tipificado, porque la entidad contratante podia valorar subjetivamente su importancia. El articulo 62 del Decreto Ley 222 de 1993 prescribia, en este sentido, que podia declararse la caducidad “si a juicio de la entidad contratante, del incumplimiento de las obligaciones del contratista se derivan consecuen- cias que hagan imposible la ejecucién del contrato o se causen perjuicios a dicha entidad” (lit. f). Esta enorme liberalidad y discrecionalidad conferida a la Admini ra- cién contrasta con el caracter estrictamente reglado de la caducidad, en la redacci6n del articulo 18 de la Ley 80 de 1993. En primer lugar, como se ha visto, la caducidad se restringié a la sancién del incumplimiento del contratista. No obstante, no es cualquier incumplimiento que habilita a la Administraci6n a declarar la caducidad ni un incumplimiento cuya importancia pueda definir discrecionalmente esta. El legislador se pre- ocupé por limitar y enmarcar el poder, pues exigié un incumplimiento “[...] que afecte de manera grave y directa la ejecucin del contrato”. Existen muchos incumplimientos que darian lugar a la sancién legal del deudor, sin que ello sea habilitante para imponer la caducidad del contrato. La ley impone una calificacién particular del incumplimiento. Pero el legislador fue mas lejos, porque el incumplimiento sancionado no solo afecta de manera importante la ejecucién, sino que, ademas, debe ser tan importante que genere el riesgo latente de paralizar la ejecucion del contrato, hasta el punto de que “evidencie que puede conducir a su paralizacién”. La restriccién es entonces mayor, pues no todo incum- plimiento que afecta de manera grave y directa la ejecucién del contrato conduce a su paralizacién. La prerrogativa de la caducidad esta asi tri- plemente restringida. Y ello es asi por la finalidad especifica de la caducidad y las gravisimas consecuencias para el contratista. La jurisprudencia ha puesto de presente que la caducidad va més alla de la sancién del incumplimiento, porque su finalidad esencial es la preservacion del interés publico vinculado con el contrato, cuya afectacién sera muy grave con el incumplimiento del contratista:José Luis Benavides Russi [...] la jurisprudencia de esta Subseccién [explica el Consejo de Estado] ha entendido que la figura de la caducidad en los contratos estatales se estructura sobre dos elementos medulares cuales son: un incumplimiento cualificado de las obligaciones del contratista y la repercusién de este incumplimiento en la ejecucién del contrato?7. por via del articulo 14 del estatuto en mencién, Ia ley otorga a la Administra- cin una serie de potestades o mecanismos por medio de los cuales en ejercicio de Ja actividad contractual puede asegurar la continua y eficiente prestacién de los servicios publicos, alcanzar las finalidades y garantizar la prevalencia del interés general, adoptando las medidas adecuadas para el manejo de situaciones de in- cumplimiento contractual Dentro de los mecanismos a los que se hace alusién se consagra la caducidad del contrato como una potestad excepcional al régimen de derecho comiin, en desa- rrollo del cual se faculta a la Administracién para que dé por terminado el contrato estatal cuando se advierta un incumplimiento grave de las obligaciones a cargo del contratista que pueda afectar la ejecucién de este 0 conduzca indefectiblemente su paralizacién, Asi, de la normatividad se desprende que los requisitos para que la Administracion pueda declarar la caducidad del contrato son: 1) que se presente un incumplimiento grave de las obligaciones a cargo del contratista, es decir, que se trate de obliga~ ciones esenciales; y 2) que este afecte de forma grave y directa la ejecucién del contrato, es decir, que el incumplimiento sea de tal magnitud que se haga nugatoria Ja posibilidad de continuar ejecutando el contrato, conduzcaa la paralizacién de la prestacién del servicio piblico a cargo de la Administracién o imposibilite el cum- plimiento del objeto contractual’, Aunque, como hemos visto, la caducidad no se limita a la obra publica, es esta modalidad de contrato la que desde siempre orienté la potestad de la Administracién, y por ello el texto del articulo 18 se refiere a ella especificamente. El incumplimiento grave que amenaza la paralizacion de la ejecucién del contrato no limita sus consecuencias nocivas a los intereses de la entidad contratante. La interrupcién de una obra publica no afecta solo los intereses subjetivos de la persona juridica contratante, por ejemplo, los de un municipio, sino que afecta a toda la comunidad, 27 Consejo de Estado, Seccidn Tercera, Subseccién C, sentencia de 18 de marzo de 2015, exp. 33.223 28 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién C, sentencia de 12 de junio de 2014, exp. 29.203. 18: 5186 Cldusulas excepcionales, potestades piiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante por la destinacion de la obra publica. Es entonces la afectacién del interé: publico la que esta a la base del poder extraordinario de la Administracion de terminar directamente el contrato. Es el interés piblico el que no da espera para que la Administracién acuda al juez para resolver un contrato gravemente incumplido, que amenaza con su paralizacin. Por ello, en el texto del articulo se prevé que “la caducidad no impedira que la Adminis- tracién tome posesion de la obra o continte inmediatamente la ejecucion. del objeto contratado, bien sea a través del garante o de otro contratista” (art. 18, ine. 2.°). En segundo lugar, la afectacién grave del interés general con el in- cumplimiento del contratista no solo le restringe cualquier compensacién econdmica, como es natural, sino que le acarrea sanciones. Originada en el incumplimiento del contratista, la primera consecuencia es la indemnizacién que debe a la Administracién, fruto de la declaratoria de caducidad. Como cualquier incumplimiento contractual, el que da lugar a la caducidad genera la obligacién de pago de dafios y perjuicios (C. C., arts. 1613 y ss.), y cuando su efectividad esta respaldada con una clausula penal, pactada en el contrato, lo que es usual en la contratacion estatal, la declaratoria de caducidad generara su respectiva exigibilidad. Pero, ademas de esta consecuencia indemnizatoria, la ley establece otra muy grave, exi tente de antafio, que tuvo una extension importante para el contratista con la Ley 80 de 1993. La declaratoria de caducidad genera la inhabilidad de contratista no solo para contratar con la entidad estatal que la declara, sino frente a todas las entidades del Estado (art. 8.1.c)). Mas atin, el legislador previé el terrible efecto dominé de la caducidad, pues una vez que quede en firme, el contratista se ve afectado por la inhabilidad sobreviniente que Jo obliga a ceder o terminar todos los contratos estatales que tenga con cualquier entidad publica, sin que importe el estado en que se encuentren y sin tener en cuenta la calidad del cumplimiento en ellos (art. 9.°). La inhabilidad sobreviniente afecta todos sus contratos, atin si su ejecucién es absolutamente impecable. Se trata asi de una sancién verdaderamente exorbitante, justificada en la gravedad del incumplimiento del contratista y la puesta en peligro inminente de intereses de la colectividad. El Consejo de Estado recuerda asi que [...] la declaratoria de caducidad tiene implicaciones graves para el contratista, entre clas: no puede participar en nuevos procesos de seleccién de contratistas —in-José Luis Benavides Russi 18: habilidad—, debe renunciar a los contratos que tenga en ejecucién —inhabilidad sobreviniente— y no tiene derecho a indemnizacién en el contrato caducado9. En estas condiciones, puede apreciarse hasta qué punto la caducidad constituye una prerrogativa publica muy especial. Lo que esta en juego desborda sobremanera la sancién habitual al incumplimiento, sobre la base indemnizatoria a favor de la parte cumplida, para constituir una verdadera manifestacién del imperio del Estado, de su potestad sancionadora. Y por la misa rez6n el legislador se preocupé por delimitar ampliamente este extraordinario poder de la Administracién por medio de una regulacién precisa de la causa que da origen a la caducidad y su finalidad especial. El Consejo de Estado lo ha expresado en estos términos: Jelarticulo 18 de la Ley 80 de 1993 establece las caracteristicas de la caducidad, yadvierte que se trata de un poder establecido en favor de la Administracién, que solo procede en caso de incumplimiento de kas obligaciones del contratista. En este sentido, los hechos constitutivos de incumplimiento del contratista deben circunscribirse al contrato, es decir, que son las obligaciones derivadas del negocio juridico las que determinan si este ha cumplido o no. No obstante, ese incumpli- miento debe ser de tal magnitud que afecte de manera grave y directa la ejecucién del contrato y se evidencie que conduce a su paralizacion3® [bastardilla del texto} [...] Para realizar los fines del Estado las autoridades ptiblicas gozan de potestades constitucionales, legales y reglamentarias, entre ellas de la potestad de declarar Ja caducidad administrativa de los contratos en curso, por incumplimiento del contratista y en orden a la satisfaccién del interés general comprometido por la no realizacién o ejecucién tardia o indebida del objeto contractual3". Estos poderes, previstos por el articulo 14 de la Ley 80 de 1993 y calificados en el mismo texto como excepcionales al derecho comin, se complementan con una modalidad especifica de terminacién unilateral prevista en la misma ley. El articulo 44 enuncia las causales especificas de nulidad de los contratos estatales, adicionales a las previstas en el régimen comin del Cédigo de Comercio (art. 899) y del Civil (arts. 1740 y 1741). El articulo 45 prescribe 29 Consejo de Estado, Seccién 24.697. 30 Ibid. 31 Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencia de 10 de marzo de 2011, exp. 16.856. ‘cera, Subseccion C, sentencia de 24 de octubre de 2013, exp. 7188 Clausulas excepcionales, potestades piiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante en el inciso 2.° que las entidades estatales deberan terminar unilateralmente el contrato cuando se presenten algunas de las causales 1, 2 y 4 del articulo 44. El Consejo de Estado ha considerado que en este poder no constituye el ejercicio de una potestad exorbitante, pues [...] constituye un deber legal a cargo de las entidades estatales que a la postre se traduce en la obligacién de proceder en tal sentido, cuando quiera que se presente el hecho o supuesto de la norma, mientras que la terminacién unilateral prevista por los articulos 14 y 17 de la misma normatividad implica el ejercicio de una facultad por parte de la Administracién que, por ende, conlleva al anélisis del evento especifico y, segtin ka situacién, podra determinar la viabilidad de continuar con la ejecucién del contrato o definitivamente disponer la terminacién del mismo por las razones sobrevinientes establecidas por la normatividad” [bastardilla del texto] Laargumentaci6n sugiere que tan solo hay exorbitancia cuando la Adminis- traci6n tiene el poder de valorar discrecionalmente la pertinencia de ejercer un poder, lo que no parece concordante con la esencia del ejercicio de la prerrogativa publica, que en este caso resulta importante. En efecto, entre las causales que dan lugar a la terminaci6n unilateral, tan solo la cuarta, esto es, cuando “se declaren nulos los actos administrativos en que se fundamenten”, daria lugar a una simple aplicaci6n de la norma por ocurrencia del supuesto, no definido por la entidad contratante, sino por la jurisdiccion. La anulacion por la jurisdiccién administrativa, mediante una sentencia ejecutoriada, no deja, en efecto, mucho poder de decisién a la Administraci6n, que se limi- tara a declarar las consecuencias juridicas de la decisién judicial33, Por el contrario, las otras dos causales que generan la obligacién de terminacién del contrato comportan una prerrogativa para valorar juridicamente una situacién dada: en la primera causal, para determinar que en el tramite de la contratacién se ha presentado una de las muy numerosas inhabilidades en materia de contratacién estatal34, y en la segunda causal, mas delicada, que el contrato ha sido celebrado contra expresa prohibicién constitucional o legal. 32, Consejo de Estado, Seccién Tercera, Sentencia de 25 de febrero de 2009, exp. 15.797. 33. Tales el evento de la anulacién de la autorizacién del concejo municipal al alealde para suscribir un contrato de concesién de alumbrado piblico (Consejo de Estado, Seecién Primera, sentencia de 27 de octubre de 2007, exp. 1319-01). 34, Una demanda contra la terminacién fundada en esta causal (también prevista en el Decreto Le 222 de 1983 (art. 13), aplicable al caso, se fundamenté en que la entidad habia interpretado mal el evento de inhabilidad. El Consejo de Estado valoré las normas vigentes para concluir que “enJosé Luis Benavides Russi Mis adelante veremos el control especifico y particular que ejerce el juez administrativo sobre esta causal. Por ahora, resulta pertinente citar la jurisprudencia que identifica las diferencias entre la terminacién unilateral por causas de nulidad y la anulaci6n del contrato. La jurisprudencia, tanto de la Corte Constitucional3s como del Consejo de Estado, es explicita al explicar que la declaratoria de nulidad esta reservada a la jurisdiccién, de tal suerte que la Administracién contratante no la declara y se limita a la terminaci6n unilateral del contrato. Pero la medida adoptada mediante acto administrativo tiene la condiciGn de ejecutividad y ejecutoriedad propia de Jos actos administrativos (Codigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo ‘crac’, art. 89) y goza de la fuerza de lo que los administrativistas denominan /a cosa decidida, que pone de presente la estabilidad de los actos administrativos generadores de situaciones juridicas particulares, aunque dicha estabilidad sea menos categérica que la de la decision judicial, en su condicién de cosa juzgada37. En efecto, siendo una decision administrativa, esta sujeta al control judi cial de la jurisdiccién administrativa. Pero no hay que olvidar la estabilidad reforzada que adquirié el acto administrativo individual con el cpaca, al haber derogado la antigua regulacién del Cédigo Contencioso Administra- tivo (cca) de 1984, que permitia, por lo menos, la revocatoria directa de los actos cuando “fuere evidente que el acto ocurrié por medios ilegales” (art. 73). El articulo 97 del craca suprimié esta excepcién, y la Administracién estar siempre obligada a demandar su propio acto en accién de lesividad, elevento analizado se tiene quea la fecha de presentacién de la propuesta el sefior [...] manifest bajo juramento ‘no hallarse incurso en prohibicién legal’, cuando en verdad tenia la condicién de empleado oficial y por ello, estaba incurso en incompatibilidad para contratar con el Estado, con Jo cual violé el ordenamiento legal al que estaba sometido ese procedimiento administrative de seleccién de contratista” (Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencia de rr de septiembre 14.652). La multiplicidad y dificultad variable de apreciacién de los eventos legales 's de inhabilidades e incompatibilidades, asi como su vigencia al momento de cele- bracién del contrato, como era el caso juzgado, impiden afirmar una simple constatacién objetiva de hechos por la Administracién. 35. Corte Constitucional, sentencias T1341 de 2001 y'T-387 de 2009. 36 Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencia de 2 de mayo de 2007, exp. 15.599; Seccién Tercera, sentencia de 29 de agosto de 2007, exp. 15,324; sentencia de 18 de marzo de 2010, rad. 14.3905 Scccién Tercera, Subseccién A, sentencia de 09 de mayo de 2012, exp. 20.968; Seccién Tercera, ibseccidn C, sentencia de g de septiembre de 2013, exp. 25.681 37. Rocer-Geraro Scawarrzenners, L'autorité de chose décidée, Paris, LGD}, 1969. 189190 Cliusulas excepcionales, potestades piiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante teniendo tan solo la dispensa de la omisién de la conciliacién prejudicial3®, Pero, ademas, pese a no ser una decision jurisdiccional, el articulo 45 pres- cribe que al ordenar la terminaci6n unilateral la Administracién procedera a la liquidaci6n del contrato, lo que significa que sera necesario que ella establezca, bien en concordancia con el contratista, bien unilateralmente, en virtud de potestad de liquidacién unilateral, las condiciones de liqui- dacién del contrato, para lo cual, parece evidente, tendra que guiarse por las reglas previstas en el articulo 48 del Estatuto General de Contratacién sobre las consecuencias de la nulidad39. Para dimensionar la trascendencia y complejidad de la determinacién de ocurrencia de una causal de nulidad del contrato y definir las consecuencias de su terminaci6n, basta con recor- dar las dificultades enormes y las controversia: ‘citadas con ocasién de la verificacién de la nulidad de la concesién de la Ruta del Sol Dos, fruto del escandalo Odebrecht, y las condiciones de liquidacién especial creadas ad hoc por el legislador cuando en las asociaciones puiblico-privadas (PP) “la respectiva entidad estatal contratante ordene su terminacién originada en una causal de nulidad absoluta” (Ley 1882 de 2018, art. 20), cuya consti- tucionalidad atin por definirse de parte de la Corte Constitucional al momento de redactarse este estudio. En estas condiciones, la valoracién del Consejo de Estado respecto a la simple calificaci6n de una situaci6n de hecho no parece tener reflejo en la realidad, por las dificultades en la valoracién de una situacién dada, que permita calificarla como constitutiva de una causal de nulidad del contrato, Jo que sumado a la prerrogativa de definir las condiciones de su liquidaci6n, acerca mucho la decisién administrativa a la jurisdiccional, constituyendo asi una prerrogativa bastante exorbitante de la entidad estatal contratante. El balance sobre los distintos poderes administrativos contractuales permite concluir que existen particularidades concretas de la exorbitancia contractual: todos los poderes ponen de presente finalidades eminentemen- te puiblicas que les dan origen y fundamento, mis alla de los intereses de la 38. Sobre opinién distinta que ve la posibilidad de revocar directamente actos de caricter particular, véanse comentarios al art. 97 CPXCA, pese a subrayar el trascendente cambio normative, en JoRct Enrique Santos Ropaicurz, “Comentarios al capitulo 1x, titulo m, Primera Parte: Revocacién directa de los actos administrativos”, en José Lis BeNavines (ed.), Cédigo de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo (Ley 1474 de 2011): comentado y concordado, 2° ed., Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2016. 30 Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencia de 28 de junio de 2012, exp. 23.966.José Luis Benavides Russi 191 Administracion y sus derechos y obligaciones contractuales. Los valores ¢ intereses en juego sobrepasan el ambito contractual, en la medida en que conciernen intereses publicos de la comunidad. La legitimacién del ejercicio de los clasicos poderes excepcionales, directamente vinculada en la Ley 80 de 1993 al funcionamiento correcto del servicio puiblico, esta profundamente impregnada por afectacidn de este tiltimo, lo que obliga a terminar, modificar o interpretar rapidamente el contrato mediante una decision administrativa ejecutoria para poder asegurar las misiones esen- ciales de la Administracién por medio del instrumento, el medio juridico, llamado contrato. Y las necesidades de sustitucién pronta del contratista y de aislarlo de la contratacién publica cuando incumple de forma grave sus obligaciones contractuales, a la base de la caducidad del contrato, asi como la necesidad de declarar las irregularidades particularmente graves en el nacimiento del contrato, a la base de la terminaci6n unilateral por causa de nulidad, fundamentan la rapida sancién del contratista y de la irregularidad sustancial del contrato, para que la Administracién pueda asumir directamente su objeto o lo vuelva a contratar con prontitud sin esperar una decisién jurisdiccional. En todos los casos, la potestades de la Administracién contratante estin al servicio de las misiones esenciales de la entidad, lo que implica no solo el ejercicio de prerrogativas ptiblicas, sino también importantes cargas inhe- rentes a toda potestad administrativa, como es propio en un Estado social y democratico de derecho, esto es, cargas de legalidad, proporcionalidad, respeto del derecho de defensa y del debido proceso en su ejercicio. IL. PODERES UNILATERALES ADMISIBLES EN EL DERECHO PRIVADO Pese a afirmar estas condiciones exigibles para el ejercicio de las prerrogativas puiblicas contractuales, el Consejo de Estado ha concebido un fundamento mis genérico de los poderes unilaterales de la Administraci6n. La jurispru- dencia no supone que los poderes son simplemente excepcionales al derecho comuin, como los califica hoy la Ley 80 de 1993, sino que son verdaderamente exorbitantes, en el sentido de que no serian licitos en los contratos entre particulares. Pero, ademas, el Consejo de Estado identifica el principio de igualdad juridica de las partes contratantes como el referente para calificar la exorbitancia. En palabras de la corporacion:192 Clausulas excepcionales, potestades piiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante Con base en el principio de la igualdad absoluta de las partes en el contrato de derecho privado, ninguna de ellas puede arrogarse el privilegio de multar direc tamente a la otra por supuestos o reales incumplimientos de sus prestaciones debidas, dado que no se puede ser juez y parte a la vez en dicha actividad negocial. Le corresponde por consiguiente al juez del contrato, de acuerdo a lo alegado y aprobado, determinar si se dan los supuestos ficticos y juridicos que justifiquen la imposicién de la referida multa‘®. A partir de esta concepcién, desconocer el principio de igualdad comporta, necesariamente, el ejercicio de prerrogativas ptiblicas por medio de actos administrativos. Elrompimiento del plano de igualdad que en general es predicable de este tipo de contratos se ejerce, primordialmente, mediante un poder de decisién en algunos asuntos de forma unilateral, esto es, mediante actos administrativos propiamente dichos, los cuales solo pueden ser dictados por el Estado en ejercicio de atribuciones expresas legalest! La exorbitancia frente al derecho privado (comin) no exige asi el ejercicio concreto y especifico de prerrogativas ptiblicas, porque basta una decision unilateral para considerar que se esta ante un poder que seria ilicito en el derecho privado, por transgresién del principio, esencial en los contratos de este derecho, de igualdad apsoLur de las partes. La afirmacién leva al Consejo de Estado a una amalgama entre dos nociones distintas, gracias a la alquimia de un silogismo artificial: si las prerrogativas publicas se ejercen mediante actos unilaterales, y todo acto unilateral constituye una trat gresién al principio del derecho privado de igualdad juridica de las partes, todo acto contractual unilateral es, necesariamente, una manifestacién de prerrogativas publicas. Pero, en realidad, el razonamiento se estructura a partir de una afirmacién esencial, cuyo fundamento no es explicado por el Consejo de Estado. ;Es cierto que el principio de igualdad juridica de las partes es absoluto en el derecho privado? ;Es cierto que todo poder unilateral es necesariamente ilicito en el derecho privado contractual? 40. Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencia de 21 de octubre de 1994, exp. 9288: reiterada en sentencia de 23 de septiembre de 2009, exp. 24.639. 41 Consejo de Estado, Seccién Tercera B, sentencia de 28 de septiembre de 2015, exp. 28.915.José Luis Benavides Russi 193 Si el referente para la calificacion de un poder exorbitante es el derecho privado, ser la jurisdiccién administrativa la mas competente para determi nar lo que es posible, excepcional e ilicito en las relaciones entre particulares? La respuesta, naturalmente, es negativa. Sera pertinente interrogar a la Corte Suprema de Justicia, en su calidad de érgano judicial ordinario de cierre, la realidad y justificacin de esta afirmacién. La respuesta a esta indagacién es bien distante de la afirmacién categérica (por no decir dogmitica) de la jurisdiccin administrativa. A. LA REGLA GENERAL DE LA RESOLUCION JUDICIAL NO ES DE ORDEN PUBLICO El tema no es simple, porque atin la doctrina tradicional civil ha sido reacia a admitir los poderes unilaterales en el contrato privado. Heredada del c6- digo napoleénico de 1804, nuestro articulo 1546 del Cédigo Civil plantea la condicién resolutoria tacita en todo contrato bilateral segtin la cual el incumplimiento de una parte da a la otra el derecho de pedir la resolucion o el cumplimiento del contrato, con indemnizacién de perjuicios#”. Aunque el texto no es explicito, como si lo es su ancestro del Codigo Civil francés, la solicitud implica la intervencién del juez. A partir de esta formulacién de la regla general de la resolucién judicial, nuestra doctrina civil tradicional ha concebido la imposibilidad de resoluci6n unilateral del contrato, salvo rarisimas excepciones, “contadas con los dedos de la mano”48. No obstante, el derecho positivo plantea muchos casos de resolucién unilateral del contrato, bien sea en los contratos a término indefinido, donde repugna la idea de un vinculo perpetuo, como esta regulado para el contrato de trabajo para el trabajador (C. S.'T,, art. 47.2), 0 en el suministro comercial (C.Co., art. 977), bien sea por la confianza inherente a ciertos contratos, y que le permite a una parte resolverlo cuando decae ese sentimiento en Ia ejecucién del contrato, como en el contrato de mandato (art. 1280, ibid.), la agencia comercial (art. 1324, ibid.), la revocaci6n del fiduciante (arts. 1240 42 Art. 1546: “Condicién resoluoria ticita, En los contratos bilaterales va envuelta la condicién resolutoria en caso de no cumplirse por uno de los contratantes lo pactado. // Pero en tal caso podri el otro contratante pedir a su arbitrio la resolucién o el cumplimiento del contrato con indemnizacién de perjuicios” 43. Fezarr Navi Arxovo, “La terminacién unilateral del contrato de derecho privado”, Revista de Derecho Pricado, Universidad Externado de Colombia, n.° 14, enero-junio, 2008, pp. 37.194 Cldusulas excepcionales, potestades piiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante y 1230, ibid.) o la terminacién del contrato de servicios inmateriales por cualquiera de las partes “cuando quiera, 0 con el desahucio que se hubiere estipulado” (C.C., art. 2066). La resolucién unilateral no se limita a estos eventos. E] derecho positivo también ofrece ejemplos de resolucion unilateral por justa causa, como la terminacién del contrato de trabajo en cualquiera de sus modalidades por parte del empleador o del trabajador (C.S.T,, arts 61.1.h y 62), o en la agencia comercial (art. 1325, ibid.)#, asi como por in- cumplimiento de obligaciones, como en el suministro a término fijo, cuando hay incumplimiento importante que haya ocasionado perjuicios graves (art. 073, ibid.)45, en el contrato de seguro terrestre, por faltas del tomador en la declaracién de circunstancias que determinan el estado del riesgo asegurado (arts. 1058 y 1059, ibid.), 0 en el desistimiento del arrendatario por incum- plimiento en la entrega de la cosa arrendada (C.C., art. 1983). El legislador también ha reconocido liberalidad a las partes para la ter- minacién del contrato, bajo la modalidad del derecho de retractacién 0 revo- cacién#9, como ocurre con las arras de retractacién en la compraventa (C.C., art. 1859 y C.Co., art. 866), el desistimiento de la venta de cosas fungibles (C.C., art. 1878), el retracto en el estatuto del consumidor para los contratos de venta de bienes y de prestacién de servicios (Ley 1480 de 2011, art. 47), el desistimiento del pasajero en el contrato de transporte (C.Co., art. 1002), en el transporte aéreo (art. 1878, ibid.) 0 por el cargador antes del zarpe del buque (art. 1620, ibid.), o la revocatoria unilateral del contrato de seguro 44 La terminacién de la agencia ha dado lugar a yariada jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, pero no sobre la licitud de la terminacién en si misma, sino sobre las condiciones y formalidades para ejercer el derecho (Sala de Casacién Civil, sentencias de 30 de septiembre de 2015, exp. 00027-01; de 4 de junio de 2008, exp. 00311-01; de 28 de febrero de 2005, exp. 7.504 ; de 18 de marzo de 2003, exp. 6.892; de 20 de octubre de 2000, exp. 5.497; y de 31 de octubre de 1995, exp. 4.701); la comprobacién de causales justas (Sala de Casacién Civil, sentencias de 9 de noviembre de 2017, exp. SC18392-2017; de 15 de marzo de 2002, exp. 16516; de 22 de junio de 2011, exp. 0155-01; y de 8 de marzo de 2000, exp. 6270); 0 la indemnizacién prevista por la ley (Sala de Casacién Civil, s de 9 de mayo de 2017, exp. SC6315-2017; de 22 de junio de 2011, exp. 0015§-01; y de 2 de julio de 2010, exp. 00847-01). 45. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacién Civil, sentencias de 14 de marzo de 1994, exp. 3.0613 de 18 de septiembre de 1986, exp. S-180 de 1986; y de 20 de septiembre de 2005, exp. 04837 46 ARTURO Saxsnais Gowtrz, “La resolucién en el derecho colombiano”, en Jost: Aumxto Gare ‘ran Marrinez y Faaicto Mantit. Esetvosa (coords.), La terminacién del contrato, Nuevas tendencias del derecho comparado, Bogota, Universidad del Rosario, 2007, p. 141 y 142, distingue la resolucién del contrato de la cliusulas resolutorias expresa, la revocacién por retractacién sin incumplimiento y el desistimiento, sin incumplimiento (pp. 141 y 142). Pero en todos los casos se trata de decisiones unilatcrales con efectos sobre el contrato, sin intervencién del juez. sntenciJosé Luis Benavides Russi 193 (art. 1071, ibid.). La ley también otorga derecho a una parte de terminar el contrato directamente, estableciendo causales de terminacién, como en el contrato de hospedaje (C.C., art. 1197), 0 mediando un preaviso, como en el contrato por el cuentacorrentista (C.Co., art. 1261.4), el contrato de casillas de seguridad en establecimientos bancarios (C.Co., art. 1421) o sin él, como en la restitucin anticipada por el comodatario (C.C., arts. 2205 y 2219), el pago anticipado en el mutuo civil (art. 2229, ibid.) y el pago anticipado de créditos con entidades financieras sin penalidad (Ley 1555 de 2012 y CC, Sent. C-313 de 2013), la restitucion anticipada del depésito mercantil (C.Co., art. 1174) 0 del acreedor anticrético (C.C., art. 2467), asi como la terminaci6n unilateral del contrato de obra por quien la encargé (art. 2056, ibid.) o la terminacién unilateral del arrendamiento de vivienda urbana (Ley 820 de 2003) por parte del arrendador (art. 22, nums. 7 y 8) y por parte del arrendatario (art. 24, nums. 4 y 5). Ademis, existen expresiones complementarias de poderes unilaterales como el ius variandi en los contratos laborales#7 y la excepeién de contrato no cumplido (C.C., art. 1609), mediante la cual una parte deja de cumplir el contrato (pudiendo cumplirlo), amparada en el incumplimiento previo de la otra parte, incumplimiento que no es calificado por el juez sino por la parte que ejerce la exceptio. El derecho de retencién, previsto en numerosas disposiciones de los cédigos Civil y de Comercio, también es ejemplo de una decisién unilateral, pues otorga derecho a una parte a retener un bien de la otra para forzar el cumplimiento de una obligacin que el acreedor califica de incumplida, sin acudir al juez48. Como puede apreciarse, los ejemplos 47, Karrine Bertinez ALAncon etal, Jus variandi, eercicio y limites en los sectores puiblico y privado, Serie de Investigaciones en Derecho Laboral, n." 21, Bogota, Universidad Externado de Colombia, 2018, 48 La ley legitima esta prerrogativa unilateral en el transportador, sobre el equipaje del pasajero (C.Co, art. 1007) o los efectos que conduzca (ihid., art. 1033), transmitiéndolo incluso hasta el liltimo que debe verificar la restituciOn (ibid., arts, 988 y 1033); el depositario, para garantizar cl pago de las sumas liquidas que le deba el depositante (iid., art. 1177), 0 por la indemnizacién por expensas y perjuicios en el depésito civil (C. C., arts, 2258 y 2259); el acreedor sobre la cosa pignorada, para garantizar los gastos necesarios para su conservacién (C. Co, art. 1205 y C. C., art, 2421); el comisionista, sobre las cosas consignadas o su producto (C. Co, art. 1302); el agente comercial, sobre los bienes o valores del empresario que tenga en su poder, para garantizar el valor de la indemnizacién que se le debe en caso de terminacién unilateral (ibid, art. 1326); cl capitin de navio, para forzar el pago del flete que se le debe (ibid. art. 1624); el usufructuario, para forzar el pago de los reembolsos ¢ indemnizaciones establecidos por la ley (C. C., art. 859); el arrendatario, para forzar el pago de la indemnizacién que le debe el arrendador (ibid., art.196 Clausulas excepcionales, potestades piiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante normativos son abundantes, ¢ impiden la afirmacin de una regla absoluta de igualdad juridica de las partes en el derecho privado. Por lo demas, la regla de la resolucién judicial del contrato no es inherente alas relaciones de derecho privado. Multiples regimenes juridicos privados se estructuraron bajo la regla contraria, esto es, la resolucién del contrato bilateral por declaracién del acreedor, en caso de incumplimiento de la otra parte, como ocurre en el sistema aleman del Biirgerliches Gesetzbuch (uc, Cédigo Civil de Alemania) desde su concepcién original de 1900: §349: “[...] la resolucidn se realiza por declaracién frente a la otra parte [...]"49, refrenda- do, y por su importante reforma de 2002, asi como en el régimen argentino, también refrendado en su reciente Cédigo Civil y Comercial de 2014, que consagra el pacto comisorio tdcito, en virtud de la clausula resolutoria implicita del articulo 1087 y 1088){59I. La misma concepcién de resolucién directa se encuentra en el derecho inglés5! y en los cédigos civiles de Quebec (art. 1605), Paises Bajos (art. 267), Suiza (arts. 107 y 108) ¢ Italia (art. 1454). Podria decirse que son todas ellas tendencias foraneas, ajenas a nuestra concepcién civil, pero con ello se desconoce una importante y creciente tendencia del derecho privado hacia el reconocimiento del unilateralismo contractual, jalonado por los intereses econémicos, que ven en la resolucién unilateral del contrato una herramienta eficaz y necesaria para el dinami: mo de las relaciones comerciales. El trafico comercial requiere resolucién rapida de los diferendos para permitir a las partes reanudar relaciones con- tractuales con otros cuando una de las partes ha incumplido. En un estudio comparativo contemporaneo sobre las sanciones ala inejecucién del contrato, destaca la amplitud y significado de la resolucién unilateral. 1995); el mandatario, sobre los efectos que le haya entregado el mandante, para presionar las prestaciones que este le debe (ibid., art. 2188); el comodatario, por las indemnizaciones legales que le debe el comodante (ihid., art. 2218). 49 Léoxrmy-Jean Consranrnvesco, La résolution des contrats synallagmatiques en droit allemand, these, Paris, Russeau & Cie, Editeurs, 1940; José Metici-Orsint, La resolucin del contrato por incumplimiento, Bogota, ‘Temis, 1979, p. 247 ¥ 5 0 Etsa Maataur, “El pacto comisorio en el Cédigo Civil y Comercial de la Nacién”, en Jn Ture [en linea], 2017. Disponible en (consultada el 7 de abril de 2019). 51 Berwar Gitsox, Inexécution et résolution en droit anglais, Paris, tcp}, 1969; LEoNTIN-JEAN Constanrinesco, Inexéeution et faute contractuelle en droit comparé (droits francais, allemand et anglais), Brusclas, Librairie Encyclopédique, 1960.José Luis Benavides Russi Este repliegue espontineo del juez, homenaje al voluntarismo contractual, segiin unos, 0 una ideologia liberal obsoleta, segtin otros, debe permitir al acreedor evitar el costo y alea de una instancia judicial y permitirle liberarse inmediatamente del contrato, con el fin de que pueda limitar su propio daiio y, eventualmente, estable- cer nuevos vinculos contractuales con terceros. Estas ventajas, superiores a las que ofrecen la excepcién de contrato no cumplido, explican sin duda que la clausula resolutoria se haya convertido progresivamente en una clausula corrientes? Después de muchos planteaba la resolucién unilateral53, finalmente se aprobé en Francia la im- portante reforma de su Cédigo Civil, en la que se consagré explicitamente la resolucién unilateral por notificacion del acreedor (Ordenanza 2016-131 del 10 de febrero de 2016). El nuevo articulo 1224 del Codigo Civil cred. la resolucion general por notificacién del acreedor, ante incumplimientos graves del deudor, como una opcién, entre cinco enunciadas por el articulo 1217, ante el incumplimiento del deudor, cuando el articulo 1184 original del cédigo napolednico tan solo concebia una: la resolucién judicial, en aplicacién de la condicién resolutoria tacita. Esta influencia creciente del derecho comparado e internacional privado, que no ha dejado indiferentes a nuestra doctrina recienteS4, ha Ilevado a una autora a concebir incluso la resoluci6n unilateral general en nuestro sistema, aun cuando no haya texto explicito que la consagre55. afios de oposicién a la influencia internacional que 52 Yves-Manie Larruuen, Etude comparative des sanctions de Vinexécution du contrat, Paris, LGD), olucién unilateral general estaba ya planteada en la Conver internacional de mercancias de 1980 (art. 49), los Principios de Unidroit sobre los contratos comerciales internacionales, desde su primera versién en 1994 (art. 7.3.1), y los Principios de derecho europeo de los contratos, también de 1994 (art. 9:301), 54 Luts Fenire Borero ARistizAnat, “Apuntes sobre la terminacién unilateral de los contratos en el derecho privado colombiano”, en José Aumexto Garrdx Marrinez. y Fankicio Manrita Espinosa (dirs.), La terminacién del contrato, Nuevas tendencias del derecho comparado, Bogota, Universidad del Rosario, 2007, pp. 365-390; FRaNcisco Micurr, Hexxaypez Vives, “La ruptura unilateral del contrato”, en Jost Garran Mawrinez y Faneicio Mantitta Espinosa (dirs), La terminacién del contrato, Nuevas tendencias del derecho comparado, Bogoti, Universidad del Rosario, 12007, PP. 427-434; RaNFER MotiNa, “La terminacién unilateral del contrato por incumplimiento”, en Revista de Derecho Privado, n.” 17, Universidad Externado de Colombia, 2009, pp. 199-2315, Exxesto ReNciro Garcia, “La fijacién unilateral del precio”, en Revista de Derecho Privado [en linea], Universidad Externado de Colombia, n." 22, 2012, pp. 43-71; ExNesto RENGiro GaKcis Las facultades unilaterales en ta contratacién moderna, Bogoté, Legis, 2014. ‘Sapa Marcaaita Morais Hurgras, La ruptura unitatérate du contrat pour inexécution en droit colombien, tesis doctoral, Paris, Universidad de Paris I Panthéon-Assas, 2018, p. 271 y ss. cién de Viena sobre la venta 197198 Clausulas excepcionales, potestades piiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante En todo caso, atin en el régimen nacional, donde la regla general de resolucién judicial del articulo 1546 sigue siendo la tnica solucién plan- teada por el Cédigo Civil, la pregunta esencial consiste en determinar si esta disposicin constituye una regla de orden piblico, como ha afirmado la doctrina tradicional. Si ello es asi, como toda disposicién de este tipo, las partes no podrian derogarla estipulando una resolucién unilateral distinta de las previstas explicitamente por el legislador. Pero el fundamento de la afirmacién parece mas emotivo que juridico, al centrarse en el principio que prohibe hacerse justicia por mano propia’®, cuando desde el punto de vista conceptual del derecho privado multiples regimenes plantean la regla general de resolucién unilateral, como hemos visto, Por lo demas, como lo veremos en el acapite siguiente de este capitulo, el poder unilateral no es sinnimo de arbitrariedad: su ejercicio esta enmarcado en condiciones exigentes que buscan sancionar el abuso del derecho. Pero la critica de fondo a la posicién doctrinal tradicional esta en la ausen- cia de una fundamentacién normativa y jurisprudencial. Bien por el contrario, la jurisprudencia civil acepta explicitamente la posibilidad de derogar la regla general de la resolucién judicial, mediante una clausula de resoluci6n expresa. En Francia, mediante una sentencia de 1864, la Corte de Casacién habia ya juzgado la validez de una clausula de resolucién unilateral en un contrato de arrendamiento de un local comercial. La Corte consideré que la drastica cliusula pactada, segiin la cual la falta de pago de una sola men- sualidad le daba al arrendador la facultad de terminar de pleno derecho el contrato después de un requerimiento infructuoso, era licita y no violentaba ninguna regla de orden ptiblico contractuals7, La regla general de resolucién judicial no era entonces una disposicién de orden piblico, sino supletiva, en el caso de que las partes no hubieran previsto una cliusula de resolucién unilateral expresa. Nuestra Corte Suprema de Justicia explicé que el origen de la condicién resolutoria tacita del articulo 1546 comportaba la posibilidad de que las partes derogaran la regla general de resolucién judicial mediante un pacto explicito de la caducidad del contrato, en su versién civil de ter- minacién unilateral por las variadas razones que consideren las partes. La Corte explicé también cémo esta caducidad es distinta del pacto comisorio previsto de manera especial por el Cédigo Civil para la compraventa, y que Navta Arxovo, “La terminaci6n unilateral del contrato...", cit, p. 52. 37. Corte de Casacién Civil, sentencia de 2 de julio de 1860, D. p. 1860-1-284.José Luis Benavides Russi requiere intervencién judicial, como lo ha seftalado la doctrina. En palabras de la Corte: De acuerdo con nuestro derecho civil, la facultad de resolver un contrato debe ser legal o convencional, El derecho legal de resolucién lo regula en términos gene- rales, esto ¢s, para todos los contratos bilaterales, el art. 1546 del C. C., lo cual no obsta para que el legislador haya reproducido el mismo principio al reglamentar determinados contratos; z. gr., en el de compraventa, por medio del art. 1930, € inciso final del 1909, en donde, como puede observarse, también en otros articulos se us6 impropiamente el vocablo rescisién. Doctrinariamente se explica la condicién resolutoria ticita, 0 sea la legal, como interpretaci6n de la voluntad de las partes, a consecuencia de lo cual ella no es de orden puiblico. El legislador ha considerado que cada uno de los contratantes subordina sus propias obligaciones a las prestaciones que del otro tiene derecho a exigir, por cuyo motivo, para el caso de incumplimiento de lo pactado por una de las partes, creéa favor de la otra el derecho de resolver. Se entiende, por tanto, establecida asi estrecha dependencia entre los dos haces de obligaciones que surgen de un negocio juridico voluntario y bilateral Con ocasién de esta doctrina, se advierte que algunos expositores fundamentan la raz6n de ser del citado art. 1546 en la teorfa de la causa. Pero también el derecho de resolver un contrato puede fundarse, como ya se dijo, en la voluntad expresa de los contratantes. En este caso se eleva a la categoria de causa de la obligacién que contrajo una de las partes, aquella cuyo incumplimiento, segin lo pactado expresamente, acarrearia la resolucién. La reserva expresa del derecho de resolucién se conoce en la doctrina de derecho civil con dos nombres que corresponden a categorias juridicas distintas: /ex commisoria 0 pacto comisorio, y cliusula de caducidad. [... ] La reserva expresa que del derecho de resolucién hagan las partes, sea en con- tratos de naturaleza diferente a los de la compraventa y la permuta, o sea en estos mismos, pero con contenido distinto al legal del pacto comisorio, se denomina, pues, cliusula de caducidad, la cual, por consiguiente carece de los efectos asignados a aquel por los arts. 1937 y 1938 del C. C.58 [Bastardilla nuestra}59, Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil, sentencia de 19 de junio de 1936, G. Jt. x11 1914-1915, p. 66. Joncr Prikaxo Facto, Curso de contratos,t. 11, Notas de Clase, Montevideo, Oficina de Apuntes del Centro Estudiantes de Derecho, 1963, pp. 1-40, expone el origen del pacto comisorio en el 199200 Cldusulas excepcionales, potestades puiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante Dos afios después, la Corte ratificaria su concepcién sobre el carécter supletivo de la regla general de la resolucién judicial del Codigo Civil [...] las obligaciones reciprocas deben ser correlativamente cumplidas so pena de la sancién legal de resolucion. ‘Si los contratantes han expresado su intencién comiin a este tiltimo respecto, existe una verdadera condicién resolutoria. Ante el silencio de ellos, se impone el efecto coer- citivo de la resolucién legal, debido, se repite, a que el contrato bilateral que por su engranaje requiere el que haya sido ajustado solo en funcidn de las obligaciones correlativas de las partes, cese de ser mantenido en su vigencia cuando la inejecucion de una de estas destruye la economia del negocio® [Bastardilla nuestra]. Estas decisiones de principio sobre la disponibilidad para las partes de la regla general de la resolucién judicial se refuerzan con ejemplos emblematicos en los que la licitud de las clausulas pactadas por las partes resulta expresiva de la amplitud del respeto de la autonomia privada de las partes Un siglo después de la sentencia de la Corte de Casacién francesa sobre la clausula resolutoria expresa, nuestra Corte Suprema juzg6 un caso de compraventa a plazos de un vehiculo en el que se pacté la resolucién ipso {facto en caso de incumplimiento en el pago de mas de tres mensualidades por el deudor, estipulando diferentes modalidades de respaldo del crédito, como la reserva de dominio, la entrega de letras de vencimiento escalonado por el comprador, la posibilidad de recuperacién directa del vehiculo por la concesionaria vendedora y la pérdida de las sumas pagadas por el deudor, como parte de la indemnizacin debida a la concesionaria por el incumpli- miento. Ante la efectiva recuperacién material del vehiculo por la mora en las cuotas, el comprador Ilegé hasta la Corte Suprema alegando en su demanda de casacién la violaci6n de la regla de orden piiblico de la resolucién judicial del articulo 1546 del Cédigo Civil de parte del Tribunal, que rechazé sus pretensiones y le dio validez al contrato, La Corte, sin embargo, no cas6 la derecho romano, para permitir la resolucién del contrato, inviable en el régimen comtin y su particular adaptacion al derecho uruguayo, que tiene la misma regulacién normativa que nuestro Cédigo Civil. 60 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacién Civil, sentencia de 23 de septiembre de 1938, GJ, t.xtvtt,m.° 1940, p. 243.José Luis Benavides Russi 201 sentencia, al dar plena validez a las clausulas pactadas, limitandose a verificar la realidad de los hechos descritos para concluir: Por lo expedito y drastic, puede acaso considerarse demasiado oneroso el proce- dimiento convenido para la restitucién del depésito dentro del pacto de reserva de dominio. Pero seria de ver también la suerte de las ventas comerciales a términos escalonados, si cada operacién Hevara el germen para producir innumerables litigios®! La validez de las clausulas dispositivas de la resolucién judicial también ha sido confirmada por la Corte Suprema en sentencias mas recientes, como una de 2012, en la que consideré que la alternativa que el articulo 1546 otorga a la parte cumplida, entre pedir ef cumplimiento o la resolucién del contrato, no es una regla de orden puiblico. Asi, dio plena validez a una cliusula de renuncia expresa a la resolucién judicial, en la compraventa de una casa en una urbanizacién campestre, lo que resulté muy grave para la compradora, En efecto, esta tiltima vio frustrada su pretensién judicial tendente a resolver el negocio, ante gravisimos incumplimientos de la constructora respecto de las redes de alcantarillado y suministro de agua potable de la urbanizacién, con lo que dejé las casas vendidas en deplorables condiciones de salubri- dad. La Corte reiteré el caracter disponible de la regla del Cédigo Civil, negando asi su condicién de norma de orden piblico, y subrayé la vigencia de la autonomia de las partes en la disposicién de sus intereses particulares, mediante la estipulacién de cliusulas que resultan vinculantes para ellas. La Corte concluyé asi: Jes claro que las partes al renunciar a Ia condicién resolutoria, determinacién valida por lo demés, declinaron una de las opciones que la normatividad vigente les provee para fenecer el pacto celebrado por razén del incumplimiento de una de ellas, y en el caso de los demandantes, dada su calidad de compradores, tal des- prendimiento no afecto las prerrogativas restantes como contratantes cumplidores de sus compromisos; por ello, no es dable pregonar que se privaron del suministro del agua o de la infraestructura para disponer los residuos , peor atin, que decision de ese calado implicé exonerar a la demandada del sometimiento a sus obligacio- nes, Lisa y llanamente abandonaron uno de los caminos previstos en la ley para la 61 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casaci6n Civil, sentencia de 2 de diciembre de 1960, GJ, texcty, n° 2233-2234, p. 118.202 Cléusulas excepcionales, potestades puiblicas y poderes unilaterales de la Administracin contratante cesacién de los efectos del contrato; sin embargo, subsisten otras alternativas que le brindan la posibilidad de satisfacer sus derechos®? En un trascendente fallo de 2011, la Corte Suprema de Justicia realiz6 una valoracién general de la cuestidn, sefialando los multiples ejemplos norma- tivos que se han presentado antes, como prueba de la variedad de eventos de poderes unilaterales previstos por el legislador. L.a Corte reitera, ademis, la importancia de la nocidn de la autonomia de la voluntad, que permite a las partes disponer de sus intereses particulares mediante cléusulas en las que se consideren poderes unilaterales. La Corte explica: [...Jel legislador o, las partes, cetiidas a la ley, ética, correccién, probidad, lealtad, buena fe, funcién, utilidad y relatividad del derecho, en ejercicio de su libertad contractual, pueden disponer la terminacién unilateral del contrato. La figura describe hipétesis de cesacién, extincién o terminacién del contrato por acto dispositivo unilateral de una parte y engloba un conjunto heterogéneo de supuestos seitalados con expresiones polisémicas, disimiles y anfibolégicas, tales las de desistimiento unilateral, receso, retracto, destrato, disolucién, renuncia, revocacién, rescisién, resiliation 0 resolucién unilateral convencional, cliusulas resolutorias o de terminacién unilateral expresas, denuncia de contrato a término indefinido, terminaci6n in continenti por incumplimiento esencial, grave e insu- perable, entre otras®3. La admisién genérica de la licitud del pacto resolutorio en esta sentencia es ampliamente desarrollada luego, con miiltiples ejemplos, concluyendo sobre la licitud de estas clausulas en términos dificilmente mas explicitos: En general, ante la ausencia de prohibicién normativa expresa, es ineluctable concluir la validez de estas cliusulas, por obedecer a la libertad contractual de las partes, facultadas para celebrar el acto dispositivo y disponer su terminacién, aun 62 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacion Civil,, sentencia de 23 de marzo de 2012, exp. 00067- or: “Relacionado con el tema, buen ntimero de autores, nacionales y extranjeros, han dedicado importantes estudios a valorarlo y, con algunas variables, mis de forma que de fondo, convergen cn la procedencia de la renuncia a la condicién resolutoria”. La Corte cita al respecto a: CESAR Gomez, De las principales contratos civiles, Bogota, Temis, 1999; Mrxicr-Onstnt, op. cit, p. 2985 Arturo ALEssanpri, Manuet Sosarriva y ANTosto Vopanovic, Tratado de las obligaciones, ‘Santiago, Editorial Juridica de Chile, 2001 63. Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacién Civil, sentencia de 30 deagosto de 2011, exp. 1957-01.José Luis Benavides Russi 203 sin declaracién judicial, previendo el derecho a aniquilarlo, lo cual no significa ni puede conducir en forma alguna a tomar justicia por mano propia, por cuanto toda controversia respecto de su eficacia o ejercicio corresponde definirla a los jueces [...]®4. B. RETICENCIA DE LA JURISPRUDENCIA ADMINISTRATIVA Expuesta esta situacidn del derecho privado, en la que la normatividad y la jurisprudencia son explicitas en concebir y aceptar los poderes unilaterales, sera necesariamente este el referente para poder establecer los poderes ex- cepcionales 0 exorbitantes al derecho comin. Si el derecho comin admite el unilateralismo, no podra ser este factor el que determine los poderes exorbitantes al derecho privado: no seria légico. Debemos preguntarnos, entonces, cual es la respuesta de la jurisdiccién administrativa a esta realidad del derecho privado? De manera general, hay que decirlo, la jurisprudencia del Consejo de Estado desconoce o incluso desprecia esta caracterizacién del derecho pri- vado. En la mayoria de los fallos se limita a partir del dogma de la igualdad juridica de las partes, con el razonamiento simple que se ha expuesto: todo poder unilateral es exorbitante por transgredir el principio de igualdad de las partes. Siendo derogatorio del régimen comin, es necesariamente una prerrogativa ptiblica y, en la medida en que el principio de legalidad impone la habilitacién expresa de toda prerrogativa publica, la inexistencia de una ley que la incluya hace necesariamente ilicito el poder unilateral pactado. Como se ha expuesto, la argumentacién es coherente en su desarrollo, pero partiendo de un supuesto inicial errado (la regla de orden pubblico de la igualdad juridica de las partes en el contrato privado), la formulacién resulta sin fundamento juridico. Los ejemplos de este razonamiento son expuestos en litigios sobre efec- tividad de clausulas penales por declaraci6n unilateral de incumplimiento 0 imposicién de multas en regimenes contractuales regidos por el derecho 64, “Nosobra precisar que en la prictica comercial, en nuestro pais, es muy comtin encontrar contrates —no solo de compraventa— con cliusulas resolutorias, en virtud de las cuales los contratantes dcclaran resueltas las convenciones sin necesidad de sentencia judicial”: Fanricio Manta y Francisco Trees, “La resolucién”, en Fanticio Mantis ¥ FRANCisco’TERNERA, Los contratas en cel derecho pricado, Bogota, Universidad del Rosario-Legis, 2007, p. 261204 Cldusulas excepcionales, potestades puiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante privado, o en eventos en los que se pactaron y ejecutaron estas clausulas, antes de la vigencia de la Ley 1150 de 2007, que habilité explicitamente a las entidades regidas por el Estatuto General de Contratacién a la imposi- cién de multas y a la declaratoria de incumplimiento para hacer efectiva la clausula penal (art. 17). Los siguientes extractos ilustran este razonamiento, ‘Al exponer las facultades excepcionales, explicaba la Seccién Tercera, Subseccién B, en 2012: Se trata, como su nombre lo indica, de facultades que resultan extrafias en la contratacién entre particulares, regida exclusivamente por las normas del derecho privado, en las que se impone la igualdad de las partes en sus relaciones negociales y por lo tanto se excluye la prevalencia de una de ellas sobre la otra’ De acuerdo con el Consejo de Estado, la igualdad juridica de las partes sigue siendo el referente de la exorbitancia: “[...] a través de clausulas exor- bitantes, caracterizadas, esencialmente, por la inaplicabilidad de algunos principios contractuales del derecho civil, toda vez que, precisamente, al practicarse quebrantan la igualdad y conmutatividad propias del acuerdo de voluntades”®®, El fundamento es tan evidente para la corporacion que en 2014 decret6 una medida cautelar de suspensién provisional contra una multa impuesta unilateralmente, en virtud de una clausula pactada en un contrato de derecho privado. El Consejo de Estado caracteriza los poderes exorbitantes como los que “{[...] confieren derechos u obligaciones que en el marco de las leyes: comunes 0 comerciales no podrian ser consentidas libremente por el des- equilibrio o desigualdad que podrian generar en las relaciones contractuales [..-]7. El razonamiento era reiterado en 2015: [...] se reitera que esas estipulaciones son ilegales, en la medida en que atribuye a la entidad Ia potestad de expedir actos administrativos de terminacién unilateral del contrato, cuando de un lado, solo la ley puede otorgar las competencias a las autoridades estatales que les permiten actuar de una determinada manera y de otro 65. Consejo de Estado, Se in B, sentencia de 29 de marzo de 2012, En igual sentido: Seccién Tercera, Subscccién B, sentencia de 12 de octubre de 2017, exp. 37.322; Seccidn Tercera, sentencia de 28 de septiembre de 2011, exp. 15.476. 66 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién C, sentencia de 24 de octubre de 2013, exp. 24.697, 67 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién B, auto de 20 de febrero de 2014, exp. 45.310.José Luis Benavides Russi 205 Jado, tal y como ya se explicé, se trata de un negocio juridico de derecho privado, en virtud del cual esto no es posible, por cuanto el acto administrativo hace presumir su legalidad e invierte la carga de la prueba, lo queasu vez desequilibra la relacién contractual y atenta contra el principio de igualdad de las partes que informa los contratos que se someten al régimen privado®. No obstante, a pesar de seguir esta linea de manera general (reiterada en una sentencia de 2017191) con posterioridad a la sentencia de emblematica de la Corte Suprema de Justicia de 2011, el Consejo de Estado ha proferido algunas providencias en las que da cuenta del desarrollo del unilateralismo 68 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién B, sentencia de 9 de julio de 2015, exp. 27.385. La concepcisn es reiterada a partir de consideraciones similares: “[...] en aquellos contratos que celebren las entidades de derecho puiblico, cuyo régimen juridico aplicable son las normas de derecho privado, las partes actiian en una relacién de igualdad, no obstante que estos negocios juridicos detenten la naturaleza de contratos estatales, por lo tanto, aunque en virtud del principio de la autonomia de la voluntad, en las cliusulas contractuales se haya pactado la imposicién de ‘multas y aunque se hubiere estipulado su efectividad de manera unilateral, mediante la expe- dicién de un acto administrative, ninguna de las partes podra ejercer dicha potestad, en tanto que la ley no las ha facultado para ello y las competencias, como es sabido provienen de la ley y no del pacto contractual (Consejo de Estado, Seccién Tercera. sentencia de 23 de septiembre de 2009, exp. 24.639). “Se trata, como su nombre lo indica, de facultades que resultan extrafias en la contratacidn entre particulares, regida exclusivamente por las normas del derecho privado, en las que se impone la igualdad de las partes en sus relaciones negociales y por lo tanto se excluye la prevalencia de una de ellas sobre la otra” (sentencia de 29 de marzo de 2012, exp. 20.307). Ci tada en Seccién Tercera, Subseccién B, sentencia de 12 de octubre de 2017, exp. 37.322. “Como lo dijo de tiempo atras la jurisprudencia, refiriéndose al principio de igualdad de las partes en los contratos de derecho privado, pero que resulta plicable a casos como el presente, en el que se carece de la facultad exorbitante de multar al co-contratante” (Consejo de Estado, Seccién ‘Tercera, sentencia de r4 de junio de 2012, exp. 22.223). “Por tratarse de un facultad que rompe la igualdad de las partes que el derecho privado declara, asi sea formalmente—en muchos casos—, cen la contratacién estatal se Ia concibe como una potestad exorbitante o cliusula excepcional, ‘pues no siendo comin en el derecho privado resulta extraordinaria en Ia contratacién piiblica. Por esta misma razén, existe con una finalidad concreta: proteger el interés general, autorizando resolver el contrato cuando —en los supuestos que consagre el legislador— la Admit verifica que se ha configurado la causal”, (Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién C, sentencia de ro de septiembre de 2014, exp. 28.079). “[...] resulta claro que en aquellos contratos ‘gobernados por el derecho privado —como el que ahora se examina— las entidades piblicas no tienen potestad para expedir actos administrativos mediante los cuales se impusieran mmultas al contratista, no solo por el plano de igualdad de las partes en los contratos regidos por el derecho privado, sino porque, ademas, no existe disposicién legal alguna en la normativa privada que les asigne tal facultad” (Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién A, sentencia de 12 de noviembre de 2014, exp. 29165). 69 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién B, sentencia de 12 de octubre de 2017, exp. 37.322.206 Cldusulas excepcionales, potestades puiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante contractual en el derecho privado, admitiendo la licitud de clausulas en contratos de derecho privado de la Administracién, y en las que las partes han estipulado la sancién del incumplimiento contractual 0 la imposicién unilateral de multas. Con antecedentes desde 2012, tal vez la mas explicita sea una sentencia de 2016, referida a una multa impuesta por Ecopetrol, con fundamento en una clausula contractual: [...] aunque el pacto de estas figuras puede aparecer como un elemento de caricter sancionatorio, ello por si mismo no las ubica en el ambito de la exorbitancia 0 ar- bitrariedad y, mucho menos, en el terreno del derecho contractual administrativo, porque su fuente es el de la auténoma regulaci6n de las relaciones negociables que cada una de las partes contratantes tiene conforme a los principios del derecho privado para la estructuracién de sus negocios juridicos. Esta configura la diferencia bisica y primordial frentea las llamadas clausulas excep- cionales propias de la contratacién publica, cuyo fundamento se haya basicamente en la prevalencia del interés colectivo de la Administracién, entre tanto que quienes se desempefian al amparo del derecho privado ejercen la autonomia de su voluntad en aras del interés particular del negocio y de cada uno de los contratantes?®. EI Consejo de Estado ha podido admitir asi que la exorbitancia no se fun- damenta en Ia unilateralidad, sino en el contenido eminentemente piiblico de algunas potestades de la Administracién contratante, como lo hemos presentado en el primer acapite de este capitulo, lo que lo leva a presentar las condiciones particulares de la caducidad mas alla de la facultad de reso- luci6n del contrato por incumplimiento, con caracteristicas de prerrogativas publicas: Como se verifica, entonces, la simple constatacién de unos efectos juridicos de una manifestacién unilateral de la Administracién pablica en la ejecucién de un contrato no convierte a dicha situacién en una exorbitancia, pues esta deberia significar una 70 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién C, sentencia de 24 de agosto de 2016, exp. 41.783. La corporacién habia aceptado explicitamente la licitud de cliusulas unilaterales no exorbitantes: Seccién ‘Tercera, Subseccién A, sentencias de 23 de junio de 2010, exp. 16.3673 de 17 de octubre de 2012, exp. 22.220; Seccién Tercera, Subseccién C, sentencias de 9 de mayo de 2012, exp. 20.968; de 12 de octubre de 2012, exp. 23360; de 8 de mayo de 2013, exp. 24.510; ¥ de 4 de junio de 2015, exp. 30.288; Tambien las ha aceptado en sentencias posteriores de la misma ‘Seccién y Subseccién: sentencias de 24 de agosto de 2016, exp. 41.783; de 20 de febrero de 2017, exp. 56.5625 y de 19 de julio de 2017, exp. $7.304.José Luis Benavides Russi 207 situacién inviable en el derecho comin. Esta situacién implica un cuestionamiento y anilisis mas detallado de la esencia de lo exorbitante como concrecién de una prerrogativa publica. Por este motivo, la Sala estima conveniente detenerse en ese aspecto, para efectos de ofrecer mayor claridad, como se dijo, al calificativo “exorbitancia”, que justamente constituye la raz6n de ser de la consideracién que con esta sentencia se ratifica7?. Aceptadas asi mas facilmente en los contratos de derecho privado de la Administracién, el Consejo de Estado también ha analizado cémo podria aplicarse esta distincién de poderes unilaterales en los contratos estatales regidos por el Estatuto General de Contratacién7. Partiendo de principio de autonomia de la voluntad y de la aplicacién subsidiaria del derecho privado, previsto en el Estatuto (arts. 40 y 13), y observando la imposicién diferen- ciada de clausulas excepcionales, en la que tan estan obligadas solo en unos contratos (art. 14.2), como hemos visto, no podria concebirse que, en estos ltimos eventos, las partes puedan acudir a la autonomia de la voluntad para regular poderes unilaterales de manera distinta de la que ha establecido la ley para las clusulas excepcionales73. Asi, las condiciones y funcionamiento de la caducidad no podrian ser reemplazadas por acuerdo entre las partes En sentido similar, los contratos en los que las partes pueden introducir clausulas excepcionales quedarian sometidos a esta restriccién. E] contrato de prestaci6n de servicios, por ejemplo, no podria asi modular la caducidad pactada para incluir una resoluci6n civil de los servicios inmateriales mucho mas flexible (C.C., art. 2066) 0 adicionar causales de terminacién unilate- ral diferentes de las previstas por el articulo 17.1 del Estatuto General de Contratacién74. Y en cuanto a los contratos que ‘Pudiendo incluir clausulas excepciona- les no las prevean, y en los no previstos por el articulo 14, que son los mas numerosos y en los que no se podrian incluir cléusulas excepcionales, asi como en los contratos en los que estan prohibidas por el paragrafo del mis- 71 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién C, sentencia de 22 de octubre de 2012, exp. 20.738 72 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién A, sentencia de 9 de mayo de 2012, exp. 20.968. En igual sentido, de la misma Seccién y Subseccién, sentencia de 17 de octubre de 2012, exp. 22.220, 73 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién C, sentencia de 24 de octubre de 2013, exp 24.697, 74 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién B, sentencia de 2 de mayo de 2016, exp. 31.430.208 Cldusulas excepcionales, potestades puiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante mo articulo, el Consejo de Estado admite que resulta pertinente concebir que los contratos tienen los poderes unilaterales previstos por la ley, por ser elementos naturales del contrato, como en el mandato, la agencia comercial y los muchos tipos de contratos regulados por los cédigo Civil y de Comercio que listamos antes. Pero, ademas, aqui habria un campo importante para la inclusién de poderes en virtud de la autonomia de la voluntad, siempre y cuando con ella no se violenten valores administrativos o finalidades pi- blicas. En este sentido, no seria viable incluir poderes unilaterales a favor del contratista contra la Administracién contratante75 0 pactar clausulas resolutorias ad nutum o discrecionales, atin a favor de la Administracién, en la medida en que serian contrarias a la actuaci6n administrativa orientada por necesidades piiblicas7®. C. PROPUESTA DE DIFERENCIACION DE PODERES UNILATERALES Pese a la tendencia general negacionista del Consejo de Estado, podria enun- ciarse una situacién matizada que tuviera en cuenta las diferencias de fondo entre los distintos poderes de la Administraci6n contratante, como bien lo han enunciado algunos de los fallos de la corporacién identificados. En el acapite precedente tuvimos la ocasién de presentar las clausulas excepcionales y la terminacién unilateral del contrato por nulidad, fundadas en valores y finalidades especiales, de contenido eminentemente ptiblico, que contrastan con otros poderes unilaterales que, al igual que en el contrato de derecho privado, se fundamentan en intereses subjetivos de las partes. La distincién permite la siguiente explicacion. La jurisprudencia administrativa califica la multa de poder exorbitante, porque con ella la Administracién busca la efectividad de los intereses pti- blicos. En aplicacin de su competencia para dirigir y controlar la ejecucion del contrato, la multa se sittia asi en el género sancionatorio de la caducidad. “[...] ld existencia de la potestad sancionatoria encuentra su fundamento no solo en el propésito de reprimir las faltas contractuales del cocontratante, sino principal 75 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién C, sentencia de 9 de septiembre de 2013, exp. 25,081 76 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién C, sentencia de 6 de mayo de 2015, exp. 33-425-José Luis Benavides Russi mente en la necesidad, de asegurar, mediante ese poder la efectiva y debida ejecu- ci6n del contrato [...]"77, raz6n por la cual la ley dota a la Administracién de una serie de facultades para constrehir al contratista, castigarlo ante el incumplimiento de sus obligaciones o incluso separarlo de la ejecucién del contrato mediante la ruptura del vinculo (caducidad) en caso de ser necesario para la prestacién regular, continua y eficiente del objeto contractual en procura de la satisfaccién sin inte- rrupciones y demoras del interés ptiblico perseguido. Por consiguiente, la sancién contractual es una manifestaci6n de esas prerrogativas de control, direccién y coercién y en particular del poder punitivo del Estado (ius puniendi), como respuesta al incumplimiento de las obligaciones de los contratis- tas de sus obligaciones y deberes, la cual debe encontrarse autorizada en la ley en cumplimiento del principio de legalidad que impera en esta actividad. Enel ejercicio de la potestad sancionatoria en materia contractual se han identificado varios tipos, a saber: 1) sanciones pecuniarias como la efectividad de la cléusula penal; 2) sanciones rescisorias como el decreto de la caducidad del contrato y 3) sanciones coercitivas como la imposicién de multas7®, Pero en realidad la multa en el contrato estatal, con su caracterizacion actual definida por la Ley 1150 de 2007, tiene la misma finalidad que la multa del contrato privado entre particulares, cuya imposicién unilateral también ha sido aceptada explicitamente por la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia, por ejemplo, en un contrato de suministro comercial79. Como variante que es de la cléusula penal, la multa tiene por propésito asegurar la ejecucién del contrato, sin necesidad de acudir a elementos e intereses externos a las partes, como vimos ocurre con el fundamento de las clausulas excepcionales del articulo 14 de la Ley 80 de 1993. La misma definicién de la clausula penal del Codigo Civil, cuyo caracter sancionatorio ha sido analizado y subrayado por la Corte Suprema de Justicia®®, en linea con valoraciones Nota original de la sentencia: Hécror Jorcr Escona, Tratado integral de los con tratos administrativos, vol. 1, Parte General, Buenos Aires, Ediciones Depalma, pp. 406 y ss, 484 78 Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencia de 7 de octubre de 2009, exp. 18.406. 79 Corte Suprema de Justicia, Sala de Casacién Civil, sentencia de 16 de septiembre de 2005, exp 0125-01. fo Corte Suprema de Justicia, Sata de Casacién Civil, sentencia de 18 de diciembre de 2009, exp. 00389-01 209210 Cléusulas excepcionales, potestades puiblicas y poderes unilaterales de la Administracin contratante doctrinales®*, contiene un elemento conminatorio cuyo alcance esencial es lograr la ejecucién correcta del contrato. Lo propio puede afirmarse de la facultad de la Administracién de declarar unilateralmente la ocurrencia del siniestro para hacer efectiva la clausula penal. Aunque el poder esta hoy habilitado de manera explicita en el mismo articulo 17 de la Ley 1150 de 2007, su finalidad no es otra que la sancién del incumplimiento del contrato o su resolucién, para derivar de ella las consecuencias indemnizatorias establecidas en el Codigo Civil que cubren dafto emergente y lucro cesante (C.C., arts. 1613 y ss.), usualmente tasadas por anticipado por las partes mediante la clausula panal®*, Y hemos visto, con ejemplos numerosos, como la ley y la jurisprudencia civil le permiten pactar ese poder a una de las partes. Al igual que las multas, la resolucién no involucra de manera directa intereses extracontractuales, sino hace efectivas responsabilidades eminentemente contractuales*3, 81 _Dexis Mazeaun, La notion d clause pénale, Paris, LGD), 1992. 82 Juss AntoNto Gavints, “El efecto de las clausulas penales en las decisiones de incumplimiento. Un anilisis bajo la economia conductual”, en Revista de Derecho Privado, n.° 36, Universidad Externado de Colombia, 2019, pp. 59-923 Jua Panto Cénpenas, “La evolucién del arbitraje en ‘materia estatal”, en Elderecho administrativo en los albores del siglo Xx (MANUEL ALBERTO RESTREPO, ec.). Bogota, Universidad del Rosario, 2007: “En relacién con los argumentos del Consejo de Estado sobre la imposibilidad para la Administracién de imponer multas, se debe observar que, en derecho privado, es posible pactar sanciones por el incumplimiento de un contrato y que, en tal caso, la parte puede exigir el pago de la cléusula penal, incluso mediante proceso ejecutivo, si se posee titulo ejecutivo (art. 495 del Codigo de Procedimiento Civil), sin que sea necesaria una previa decisiin judicial en la que se declare el incumplimiento y se imponga la sancién” (pp. 403 y 404). 83. La doctrina francesa expone hoy cémo la potestad sancionaroria no es exclusiva de la Admi- nistracién: ciertas sanciones de inejecueién del contrato son idénticas en el derecho publico y en el derecho privado, por ejemplo, las penalidades, la facultad de resolucién unilateral por incumplimiento de una de las partes: C11ARLES-ANDRE DUBRELML, Droit des contrats administratif, 1.ed., Paris, Thémis Droit, 2018, p. 380. Los estudios recientes sobre la relatividad de las parti- cularidades de los poderes unilaterales del contrato administrativo francés son crecientes: Davin Riccanot, Les sanctions contractuelles en droit administratif, Paris, Dalloz, 2019; Ganniet. ECKERT, “Les pouvoirs de’ Administration dans Vexécution du contrat et la théorie générale des contrats administratifs”, en Conorats et Marchés Publics, n.° 10, octubre, 2010, étude 9; HitENt HorPrrNER, La modification du contrat administratif, Paris, Lb}, 2009, 2009; Manion Unaub-BERGERON, ‘mutabilté du contrat administratf,tesis, Montpellier, Universidad de Montpellier 1, 2004; LAURENT Ricuer, Droit des contrats administratifi, 9.*ed., Paris, Lbs, 2014, La doctrina espaftola también se interroga sobre el tema: Jost Luts Mrtt AN Git, “Las prerrogativas de la Administracién en los contratos administrativos: propuesta de revisién”, en Revista de Administracién Pablica, Madrid, ne 191, mayo-agosto, 2013, pp. 11-415 asi como la argentina: Pengo Jost: Jor. Covirtto, “EL contrato administrativo: :lex inter partes 0 ius variandi?, en Revista de la Facultad de Derecho, n°José Luis Benavides Russi Frente a otros poderes, la jurisprudencia del Consejo de Estado ha afirmado la ausencia del caracter exorbitante de la liquidacién unilateral, al minimizar su alcance a la operacién contable del balance financiero final del contrato y al subrayar que en esta operacién unilateral la Administracién no ejerce prerrogativas ptiblicas con las finalidades propias de las clausulas excepcionales del articulo 14 de la Ley 80 de 1993(841. La entidad estatal no persigue valores administrativos extracontractuales, sino la definicién contable final del contrato, lo que responde a los intereses subjetivos de las partes y est limitado por ello. Asi, el Consejo de Estado ha aceptado la posibilidad de liquidacién unilateral en contratos de derecho privadoSs, cuando las partes lo ha pactado, asi como Ia liquidacién unilateral en con- tratos interadministrativos, encontrando que la restriccién de inclusién de poderes excepcionales en estos contratos (art. 14, parg.) no incluye sino aquellos calificados como tales por el mismo texto de la Ley 80 de 1993!84), Finalmente, también puede negarse el caracter exorbitante a la declara- cién unilateral de ocurrencia del siniestro amparado en las polizas contrac tuales, El Consejo de Estado ha subrayado la particularidad de estas polizas, por la diferencia fundamental en la declaracién de ocurrencia del siniestro amparado87. Mientras el Cédigo de Comercio establece la declaracién que debe dar el asegurado a la aseguradora sobre la “noticia del siniestro” y su cuantia, que puede esta objetar (C.Co., arts. 1076 y 1077), en las pélizas de 66, Lima, Pontificia Universidad Catélica del Perit (Puce), 2011, pp. 169-194; y en Colombia: Nesror Davin Osorio Moro, “Las clausulas excepcionales en la actividad contractual de la Administracién piblica: gautonomia de la voluntad o imposicién del legislador?”, en Revista Digital de Derecho Administratico, .° 10, segundo semestre, 2013, pp. 95-108. Un autor ha llegado a afirmar la inexistencia de los poderes contractuales exorbitante, lo que recuerda la concepeién alemana, para la cual los contratos de la Administracién son comerciales, sin perjuicios de ciertos poderes externos de esta, que pueden excepcionalmente ejercerse sobre ellos. Las potestades son asi verdaderamente extracontractuales, Ciko Noxnerto Gores Mepis, “Falacia de las cliusulas exorbitantes en la contratacién estatal”, en Opinién Juridica, vol. 5, n.” 10, Medellin, Universidad de Medellin, julio-diciembre, 2006, pp. 33-47 84 Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencias de 11 de diciembre de 1989, exp. 5.334; de 31 de agosto de 2006, exp. 14.287; y de 25 de agosto de 2011, exp. 14.461; Seccién’Tercera, Subsec cidn C, sentencias de 16 de marzo de 2015, exp. 32.797; Y de 20 de febrero de 2017, exp. 56.562; Seceién Tercera, Subseccién A, sentencia de 23 de marzo de 2017, €XP. 49.442. 85 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién C, sentencia de 20 de febrero de 2017, exp. 56.562. 86 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subscccién C, sentencia de 16 de marzo de 2015, exp. 32.797. 87. Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencias de 19 de febrero de 2009, exp. 24.609; ¥ de 22 de abril de 2009, exp. 14.667. 21212 Cliusulas excepcionales, potestades piiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante contratos estatales la Administracion profiere un acto administrativo decla- ratorio de la ocurrencia del siniestro, lo que hoy esta explicitamente previsto por el articulo 7.° de la Ley 1150 de 2007. El poder de la Administracién desborda asi el funcionamiento que el Cédigo de Comercio prevé para los seguros entre particulares, por lo que existiria fundamento para calificarlo de exorbitante. Y sin embargo, el derecho privado también ofrece herramientas juridicas que logran el mismo resultado, ¢ incluso més efectivo para los in- tereses del acreedor, por medio de instrumentos negociales que aseguran la efectividad del crédito, como las garantias bancarias a primer requerimiento ola fiducia en garantia, mediante las cuales el acreedor solicita su efectividad al garante de manera directa, en caso de incumplimiento de su contratista, sin intervencién del juez, y el garante no puede oponerse, debiendo hacer efectiva la garantia. REGIMEN DIFERENCIADO Silas anteriores demostraciones permiten concebir que los poderes contrac- tuales administrativos son particulares por las finalidades publicas directas que los justifican, ellos no existen sistematicamente en todo poder unilateral de la Administracién. Existen otros poderes, admisibles en el derecho privado (yen efecto frecuentes), cuya finalidad eminentemente contractual contrasta con los primeros, al limitarse a la definicién de intereses subjetivos de las partes, aunque una de ellas sea una entidad publica. La distincién esencial permitiria identificar un régimen diferenciado de su funcionamiento y control por el juez. A. CONTROL ESTRICTO DE LOS PODERES ADMINISTRATIVOS Los poderes contractuales administrativos marcados por su finalidad parti- cular y expresados mediante actos administrativos, como actos propios de la funcién administrativa, tienen un control particular de parte de la jurisdic- cién administrativa. La concepcién del legislador de 1993, marcada por la restriccién de prerrogativas de la Administracién al minimo indispensable para lograr los fines puiblicos, genera cargas en su ejercicio que deben ser respetadas por la entidad estatal al momento de ejercerlas. Como hemos sefialado en la presentacién de su caracterizacion, el Estatuto General deJosé Luis Benavides Russi 213 Contrataci6n reforz6 el caracter reglado de las clausulas excepcionales, lo que genera un control reforzado de parte del contencioso-administrativo. El principio constitucional de legalidad adquiere particular fuerza vinculante, en estrecha relacidn con el principio del debido proceso. Las manifestaciones de este control particular se aprecian en las exigen- cias del Consejo de Estado frente a la necesidad de un procedimiento para la adopcién de la decision administrativa contractual, para lo cual resulta determinante la extensién del debido proceso a los procesos administrativos, ordenada por el constituyente primario en el articulo 29 de la carta. La exigencia de la regulacién se aprecia en la evolucién de la amplitud del debido proceso, sobre todo en las decisiones sancionatorias. La Corte Constitucional consideré en algtin momento que la proteccién del debido proceso se satisfacia con el recurso administrativo previsto para las decisiones contractuales (reposicién), en la medida en que el acto no era ejecutorio sino después de su resoluci6n y en el tramite del recurso el particular tenia las garantias del derecho de defensa88, Pero el Consejo de Estado fue mas lejos en la proteccién, al considerar que la primera decision de la Administracién debja estar precedida ya de un procedimiento administrativo garante de la proteccién de los derechos del contratista o de terceros involucrados (como. las aseguradoras)*9. Elcontrol del poder tiene manifestaciones tempranas desde la adopcién del procedimiento mismo para proferir la decisién administrativa. Concebida por el legislador como manifestacién del derecho sancionatorio, en el que el debido proceso constituye garantia esencial, el articulo 17 de la Ley 1130 de 2007 exige que la multa esté precedida de un procedimiento minimo que garantice el debido proceso del contratista. No especificando més, el Gobierno nacional confid la definicion de ese procedimiento a las entidades estatales, mediante los manuales de contratacién (Deto. 2474 de 2008, art. 87), pero el Consejo de Estado anul la disposicin, observando que los procedimientos administrativos tenian reserva legal y por ello no podian ser adoptados por la Administracién9®. Fue entonces necesario que la Ley 1474 de 2011 con- 88 Corte Constitucional, sentencias T-565 de 1992 y T-1341 de 2001. 89 Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencias de 17 de marzo de 2010, exp. 18.394; ¥ de 23 de junio de 2010, exp. 16.397; Seccién Tercera, Subseccién A, sentencia de 12 de marzo de 2014, exp. 32.611; Seccién Tercera, Subseccidn C, sentencia de 6 de mayo de 2015, exp. 28.394. 90 Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencia de 14 de abril de 2010, exp. 36.054.214 Cldusulas excepcionales, potestades puiblicas y poderes unilaterales de la Administracién contratante biera un procedimiento especifico para la imposicién de multas, sanciones y declaratorias de incumplimiento (art. 86). El debido proceso también implica un control sobre aspectos materiales de la decision como la exigencia de una tipicidad de las sanciones?, sin perjuicio de que ella tenga una concrecién mis flexible en las sanciones con- tractuales, ya que no es el legislador, como en el caso penal, sino las partes, mediante clausulas especificas, las que deben establecer ciertas sanciones, como la definicién de las multas o de la clausula penal9. Por otra parte, la decisi6n contractual también debe respetar las exigencias materiales de todo acto administrativo, respecto de la proporcionalidad y temporalidad93. Es asi como se controla el especifico alcance de la caducidad del contrato, no prevista para incumplimientos menores, sino para los graves que amenacen con la paralizacidn del contrato%, como hemos visto. De igual manera, este objetivo especifico de la caducidad impone restricciones temporales para la imposicién de la sancién. Si la finalidad es evitar la paralizaci6n del contrato, no tendra sentido imponerla después de finalizado el plazo de su ejecucién5. Una imposicion de la sancién después de vencido este plazo sera ilegal por extemporanea. Reflexién igualmente aplicada a las multas, por su caracter conminatorio®®. [...] teniendo en cuenta los requisitos de procedencia y Ia finalidad primordial de la figura de In caducidad contractual, se evidencia que su ejercicio no tiene sentido alguno una vez vencido el plazo de ejecucién del contrato, pues mal po- dria pretenderse terminar por la via de la caducidad lo que ya se terminé por la via de extincién del plazo, razén, entre otras, por la cual una vez que esto ha acaecido se extingue la competencia de la Administracién para declararla97 91 Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencia de 13 de noviembre de 2008, exp. 17.009; Seccién ‘Tercera, Subseccién C, sentencia de 22 de octubre de 2012, exp. 20.738 92 Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencia de 23 de julio de 2010, exp. 16.367, 03. Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencia de 23 de julio de 2010, exp. 16.367; Subseccién , sentencia de 25 de julio de 2011, exp. 19.150. 04 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién A, sentencia de 13 de noviembre de 2018, exp. 55.230 95 Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencias de 20 de noviembre de 2008, exp. 17.031; y de 25 de agosto de 2011, exp. 14.461. 96 Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencia de 25 de agosto de 2011, exp. 14.461; Subscecién B, sentencia de 28 de septiembre de 2015, exp. 28.915. 07 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccién C, sentencia de 12 de junio de 2014, exp. 29.203.José Luis Benavides Russi 215 mn también controla cl fundamento y funcién especifica de la prerrogativa de la Administracién contratante. Asi, el Consejo de Estado ha observado que en la interpretacién unilateral del contrato (Ley 80 de 1993, art. 15), la Administracién define el sentido y alcance de las clausulas pactadas, sin que le sea dado cambiar su contenido, lo que desbordaria el poder de interpretacién para realizar una modificacién unilateral del contrato%’. Y aunque la Administracién también puede ejercer este poder de modificacién, la ley define concreta- mente lo que puede modificar, mediante la supresiin o adicion de obras, traba- jos, suministros 0 servicios (Ley 80 de 1993, art. 16), sin que le sea dable a la entidad contratante introducir otro tipo de modificacién, como Ia prérroga del contrato9. En el caso de la terminacién unilateral, la habilitacién por causas de interés general (Ley 80 de 1993, art. 17.1) 0 por sanci6n al incum- plimiento graves de parte del contratista (caducidad, art. 18) restringe la autonomia de las entidades para establecer contractualmente otras causales © para aplicar estas prerrogativas en contratos de regimenes especiales en los que el legislador no haya previsto concretamente su habilitacién'™, 0 fundar una terminacién en razones genéricas de interés ptiblico'®'. Finalmente, en la terminacién unilateral del contrato por causas de nulidad, el Consejo de Estado controla estrictamente la aplicacién de las causales previstas por el legislador para el ejercicio del deber de terminacion unilateral del contrato. Asi, aunque la desviacién de poder constituye una de las causales especificas de nulidad de los contratos, no esta prevista como uno de los eventos en los que la Administracion puede terminar de forma unilateral el contrato!®2. De igual modo, la muy delicada causal segunda para Ja terminaci6n unilateral, esto es, celebrar el contrato contra expresa prohibicion constitucional o legal, es controlada de manera estricta por el Consejo de Es- tado, exigiendo para su uso la existencia de una prohibicion legal explicita, 98 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencias de 15 de febrero de 1991, exp. 5.973; y de 7 de julio de 2orr, exp. 18.762; Subseccién B, sentencia de ro de noviembre de 2017, exp. 53.785, 99 Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccin B, sentencia de 12 de octubre de 2017, exp. 37.322. 100 Consejo de Estado, Seccién Ter n B, sentencia de 03 de agosto de 2017, exp. 437.932; Seccién Tercera, Subseccién A, sentencia de 10 de noviembre de 2017, exp. 39.536. ror Consejo de Estado, Seccién Tercera, Subseccidn B, sentencia de 2 de mayo de 2016, exp. 31.430. 102 Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencia de 22 de marzo de 2007, exp. 28.010.216 Clausulas excepcionales, potestades puiblicas y poderes unilaterales de a Administracién contratante sin que sea suficiente cualquier violacién de una prohibicin genérica?®3, El Consejo de Estado consideré asi que “una omisién del procedimiento legal previsto para la seleccién del contratista vicia de nulidad el contrato estatal, mas no encuadra en la causal de nulidad del contrato prevista en el articulo 44-2 de la Ley 80 de 1993; en consecuencia, las resoluciones demandadas son ilegales”'°+. Por el contrario, consider6 licita la terminacién que burlaba un proceso de contratacién para aplicar de manera artificial una causal de contratacion directa'?s, Desde otra perspectiva, el ejercicio de los prerrogativas contractuales puede tener una dimensién especifica, marcada por la dimensién adminis- trativa del poder. Tal es el caso de la terminaci6n unilateral por motivos de interés ptiblico, prevista por el texto del articulo 17.1 para los eventos en los que “las exigencias del servicio puiblico lo requieran o la situacién de orden publico lo imponga”. La estructura abierta de esta norma y la difi- cultad conceptual de las nociones de servicio puiblico y orden ptiblico han permitido al Consejo de Estado admitir casos en los que valora la utilidad publica de la decision, mas alla de corroborar explicitamente la afectacién del servicio u orden publicos. Asi, en el caso de una obra mal diseftada por la Administracién, que levé a problemas de ejecucién importantes, el Consejo de Estado legitimé su terminacién fundada en el interés general, desestimando los argumentos del demandante, quien fundamentaba su pretensién de nulidad del acto de terminacién en la existencia de una culpa de la propia Administracién, que no podia asi fundamentar su decision de terminacion en una falla que le era atribuible, sin contravenir el principio de prohibicién de alegar su propia culpa (regla del nemo auditur propriam turpitudinem allegans). El Consejo de Estado consideré, sin embargo, que, a pesar de la grave falla de planeaci6n, resultaria contrario al interés puiblico forzar la ejecucién de un contrato con falencias graves en su estructuracién técnica, de tal suerte que era legitimo que la Administracién lo terminara unilateralmente, sin perjuicio de las investigaciones disciplinarias a las que 103 Consejo de Estado, Seccién Tercera, sentencias de 16 de agosto de 2006, exp. 31.480; de 2 de mayo de 2007, exp. 15.399; y de 29 de agosto de 2007, exp. 15.324. 104 Consejo de Estado, Secci6n Tercera, sentencia de 18 de marzo de 2010, exp. 14.390. 105 Consejo de Estado, Seccin Tercera, sentencia de 28 de junio de 2012, exp. 23066.