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    DLés 31 Marzo 2023, N..36 —Lipro Iv PARTE Il DELLA LOCAZIONE FINANZIARIA Art. 196. Definizione e disciplina ° 1. Per finanziare la realizzazione, l'acquisizione e il completamento di opere pubbli- che o di pubblica utilita gli enti concedenti possono stipulare contratti di locazione. finanziaria (leasing).( nn.io Po iPrerdsre onel ba 25 owiouloy QE 2. La societa di locazione finanziatia acquista da un operatore economico un bene esistente o da realizzare e lo cede in godimento, per un determinato periodo di tempo, alla pubblica amministrazione a fronte del pagamento di un canone perio- dico fisso e comprensivo di eventuali servizi accessori. %X_ 3. Se lo schema di contratto prevede il trasferimento del rischio ope dell'articolo 177, st applicano, per quanto non previsto dal presente, norme sulle concessioni e sugli altri contratti di partenariato publ %& 4, Per l'aggiudicazione del contratto di cui al comma 1 I'ente concedente pot base di gara almeno un progetto di fattibilita, comprensivo del oeneipehestte Llaggiudicatario predispone | suiccessivi livelli progettuali ed esegue l'opera. WU _ 5. Se Jofferente @ un raggruppamento temporaneo di imprese costituito dal sog- fetto finanziatore e da uno o piu soggetti realizzatori, clascuino é responsable in lazione alla specifica obbligazione assunta nel contratto. II soggetto finanziatore pud presentare l'offerta anche singolarmente, ricorrendo in tal caso al del soggetto realizzatore. y 6, Uno 0 pit soggetti costituenti l'associazioné temporanea di imprese, in caso di apertura della liquidazione giudiziale, inadernpimento o sopravvenienza di qualsi- © asi causa impeditiva all’adempimento dell’obbligazione, possono essere sostitultl in fase di gara o di esecuzione con altri soggetti aventi medesimi requisiti e carat: teristiche. Lente concedente pud negare l’assenso solo nelle ipotesi in cui il sog- getto indicato a subentrare non sia in possesso dei necessari requisiti soggettivi — e oggettivi. get My ae Conran Sospnuste 7, Ladempimento delle obbli nite reste oop caso zionato all’esito positivo def ct ica di conformita in o1 rt alla ges! ido le mo ta Sabie Tsoggetto agi dicatario assicura la corretta manutenzione X__ 8. Lopera ogget locazione finanziaria segue il regime di opera pubes fini urbanistici, edilizi ed espropriativi a condizione che, nel contratto ms Imo, sia stabilito che al termine del periodo di locazione il committente @ obblig Lente concedente pud concedere il diritto di si je sull'area p reali Vopera. 9. Lopera aa essere realizzata anche su un’area nella disponibilita dell’ S Renae dat SAREE a tli. Si ap ica, anche in tal caso, il primo per . 10. || contratto prevede la facolta di riscatto nticipato: bisiibate DEL PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO E'DELLE CONCESSIONI Commento 1. Cenni generali. Nell'obiettivo di Tecepire quella che si era s6vente rivelata come un’esigenza di mercato, il Beet) legislatore ha introdotto la figura del “leasing” (anche) per i contratti pubblici per mezzo della legge finanziaria per il 2007 (Ln. 296/2006) e della successiva trasposizione delle relative norme nellart. 160 bis del Codice dei contratti pubblici di lavori, servizi e forniture ex D.Lgs. n. 163/2006, x Ponendo cos) a disposizione delle amministrazioni pubbliche un altro impor- tante strumento per la realizzazione, l'acquisizione ed il completamento di 6pere pubbliche o di pubblico interesse, il leasing pubblico 8 da subito stato considerato non solo un’alternativagall'appalto, ma (al verificarsi delle condi- zioni richieste) un’ulteriore mpdalit& di realizzazione secondo gli schemi del Partenariato Pubblico PrivatoFinendo cosi, in particolar modo, per affiancar- siallo strumento della concessione di lavori pubblici nella realizzazione delle opere destinate all'utilizzazione diretta della pubblica amministrazione (pere fredde) in cui risulti assente o scarso l’aspetto gestionale o comunque: oe gomplesso prevedere l'erogazione dei servizi a\carico del privato. Sulla scorta della tradizionale distinzione dottrinaria tra le diverse tipologie di contratti utilizzati dalla pubblica amministrazione, ovvero tra a) contratti di diritto comune, che non presentano alcuna diversita rispetto alle ipotesi in cui siano utilizzati dai soggetti privati; e b) contratti di diritto speciale, che ri- cevono una disciplina propria, diversa da quella del codice civile, il leasing ap- plicato alle opere pubbliche non rappresenta invero una tipologia contrattuale autonoma e distinta dal contratto di leasing wtilizzato in amubite PEVARSECO, catatterizzandosi principalmente per il fatto che una delle parti del contrat- to (in specie il soggetto “itilizzatore) sia necessariamente un soggetto tenuto al'applicazione del Codice dei contratti. Rguanto all’elemento oggettivo del contratto, come si vedra, il legislatore con- templa tre ipotesi abt l'utilizzo del contratto di locazione finanziaria:‘tealizza- adeLcont zione ina tione,acquisizione o’completamento di opere pubbliche o di pubblica utilita. & Icontratto di leasing, pertanto, art unadiversa connotazione & Sa | delle ipotesi utilizzate: mentre nelle ipotesi di leasing in costruendo, infatti, !'o- Perazione negoziale @ caratterizzata altresi’ dalla presenza elemento ia tiynel caso di mera acquisizione di opere si avra una locazione finanziaria pura; Connotata Oncaea alroperaaione 0 She finanziaria. E cid ovviamente aver’ altresi laddove eventuali lavori sano eseguiti, dopo lacquisizione del baile Zodimento, direttamente dalla parte‘committente. 526 D148 31 MARZO 2023, N, 36 ~ Lino Ty. 2. La nuova disciplina, 2 nop x = comma Lprecisa che la stipulazione di un contratto di leasing persegue jo ii reperire il mauzlament non solo per la Tealizzazione (¢.d, leasing haa roost Tha anche pe anche perfacquisizione dvvero il il ompletamento di opere gia esister che asst assumono la qualificazione di opere pubbliche o di » di pubb 4 ntratto in esame ha infatti la sua ragione economico-sociale ne pict) di realizzare lavori pubblici avvalendosi della possibi ttore © un Soggetio finanziatore. Ti@omma 2)in in conformita alle finalita descritte nel comma 1, reca cosi ase guente lone de! aut ‘ato di locazione finanziaria: “La societa di loca zione finanziaria acquista da un operatore economico un bene esistenteoda realizzare e lo cede in godimento, per un determinato periodo di tempo, alla pubblica amministrazione a fronte del -pagamento di un canone periodico Jisso e sivo di eventuali servizi accessori”. -< I€ormma 3 dispone che, a fini dell’applicazione delle norme sul partenariat eee il cont asing deve rischio operativo, cosi come disciplinato dal precedente articolo ©abbondantemente parlato in precede! = > In ogni caso — come da tempo precisat6 dalltAnae)(Determinazione n. 4d 22 maggio 2013) 1a corretta allocaziont un elemento cruciale a leasing immobiliare in costruendo endo sia sotto ) il profilo della qualificazione d perazione come partenariato pubblico-privato sia per assicurare I’ la fruizione dell’opera nei tempi e secondo le modalita pattuite. » Wcontratto dovra disciplinare pertanto, in mi spressa de’ versamente trovando applicazioné le ¢ © l€omma 4 fonte ‘ont locazion: finanziaria deve essere bbligazione assunta nel contratto,) La seconda ae 3 quella dell'offerta t presentata dal solo so; re, il quale, in questo caso, potra ricorrere all'avvalimento s ja pure Soggetto realizzatore. DEL PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO B DELLE CONCESSION 527. ‘Al comma 6, per agevolare e incentivare il contratto di locazione finanziaria, ® stata inserita una pit precisa formulazione della disciplina delle sostituzioni per inadempimento o apertura della liquidazione giudiziale, stabilendo ehe il dissenso dell’ente concedente pud essere motivato solo con riferimento alla non idoneit& o mancanza di qualificazione del soggetto indicato in sostituzione, e quindi solo per ragioni obiettive, concretamente verificabili. iformula e semplifica l'attuale previsione del comma 4 delf’art. 187, che condiziona l'adempimento degli impegni della stazione appaltante al positivo controllo della realizzazione e della eventuale gestione funzionale dell’opera secondo le modalita previste. 1Gomma Stiene conto del fatto che contrasterebbe con i principi dell’ordina- mento consentire che un’opera pubblica a tutti gli effetti (“urbanistici, edilizi ed espropriativi”), rimanga in capo ad un soggetto privato che, alla scadenza del contratto ed in assenza di riscatto, possa poi liberamente disporne, specie sei canoni gia p: ti coprano quasi inte; almente il valore d¢ re. Ovvia- mente in questi casi, il canone di Teasing andr& modulato in maniera adeguata alla natura e alla funzione del bene, e alla necessita del su: termine del periodo di locazione. In alternativa, @ possibile che la stazione appaltante di sua proprieta ovyero un’area da sottoporre ad proprio, sulla quale far co-casam’, struire l’opera, prevedendo la successiva cost ione del in favore dell’aggiudicatario. I Gomma Nprecisa che I’opera pud essere realizzata anche su un’area, nella disponibilita della dicatario. In tale ipotesi - come Ghiarito dal’Anac nella determinazione n. 4 de maggio 2013 - la disponibilita delle aree dovrebbe formare oggetto di apposita valitazione in sede di gara in base alla fissazione di requisiti minimi delle stes Se (quali, ad esempio, la localizzazione, il grado di rispondenza della esse Ale speeiicne finalitd pubbliche per cui deve essere realizzata, il livello dirbanizzazione delle zone circostanti, ecc.). Anche in questo cago si applica il primo periodo del comma 8 in ordine al regi- me “pubblico” dell’opera. ‘ imma 1sstabilisce che il contratto deve prevedere Vesercizio della facolta di anticipato, In tal modo, risultano meglio garantiti gli interessi pubblicl eonnessi al contrat: to di locazione finanziaria. _s Si segnala, infine, che 2 stata soppressa la previsione v ente secondo cui Toth rente pud essere anche wn _ nie gene) Sa ale igua 8 sta com” pletamente rivista médiante l'elaborazione di una disciplina sui servizi globali. 528 Si evidenzi; ‘a altresi che fenuia iil on é stata riprodotta la dis; : - sposizi eer +381, comma Byte Codice secondo cui *ih.tetan, onan Pio, eee presente codice, determina i requisiti ioe zione, le caratteris ne Mea Sree mec Te garancte arrstiche tecniche ed esttiche dll opera, & cost, 5 temph economico- tari % ; Sinanziaria dell’offerta economicamente pit vantag, nonché i parametri di valutazione tecnica ed. infatti applicazione la disposizi % aaa sposizioné generale conte! ' 6 ma 3,Alello schema, secondo cui “l’affidamento e pa Partenariato pubblico — privato sono disciplinati dalle disposizioni ai Titoli I, Ile IV della Parte IP. i PARTE IV DEL CONTRATTO DI DISPONIBILITA Art. 197. Definizione e disciplina 1. Le parti determinano il contenuto del contratto di disponibilita nei limi dalle disposizioni di cui al presente articolo, tenendo conto dei bandi-tipo e contratti-tipo redatti dall’Autorita di regolazione del settore. 5 2. Il corrispettivo del contratto di disponibilita si compone di un canone di lita, commisurato all'effettivo periodo per il quale l'operatore economico ha g tito il godimento dell’opera, sempre che il mancato 0 ridotto godimento non nel rischio a carico dell’ente concedente ai sensi del comma 4. is 3. Quando @ convenuto il trasferimento della proprieta dell'opera all’ente dente il corrispettivo si compone anche: i a) diun eventuale contributo in corso d'opera, non. superiore al 50 per cf costo di costruzione dell’opera; : b) diun prezzo di trasferimento, da pagare al termine del contratto, determi relazione al valore di mercato residuo dell’opera e tenendo conto dell'im gia versato a titolo di canone di disponibilita e di eventuale dopera. ‘ ‘i 4, Se non @ diversamente convenuto tra le parti e salvo quanto ma 5, il rischio del mancato 0 ritardato rilascio di autorizzazioni oppu ~ atto amministrativo incidente sul compimento 0 sulla ges a carico dell’ente concedente. : 5, Il rischio del mancato 0 ritardato rilascio di atti di approvazio ae dall'ente concedente, attinent! alla da parte di autorita diverse dalle nt aerator econo eventuall varianti in corso d'opera ea ae 4 att cea Lian ety rs d’opera sono comun ical ratore 1 @ varianti in corso d’opera Sono SY) arsi quando figs Det PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO EE DELLE CONCESSION garanzie, dei contratti_di rendimento energetico o di prestazione del partenariato sociale e della cessione di immobili in cambio di re, Dei servizi_globali, comprendente le disposizioni sullaffidamento Gi tall servizi, sul contraente generale, sulle procedure di aggiudicazione del contraente generale, sui controlli in merito all’esecuzione e al collaudo, a ‘tema di qualificazione del contraente generale e sui servia global an bent immobili. 3 PARTE | . DISPOSIZIONI GENERALI 3160040 lio. dic po WOKE 0 Quon 0m 2eonanico ole FF? (conten) Art. 174, Nozione X14, [lpartenariato pubblico-privato @ un’operazione economica in cui ricorrono con- giuntamente le seguenti caratteristiche: a) tra un ente concedente e uno 0 pill operatori economici privati € instaurato un ¢ rapporto contrattuale di lungo periodo per raggiungere un risultato di interesse eorsipyy + pubblico; Bere, b) la copertura dei fabbisogni finanziari connessi alla realizzazione del progetto fF proviene in misura significativa da risorse reperite dalla parte privata, anche in ragione del rischio operativo assunto dalla medesima; (i ¢ le Fist arsed foxy ) alla parte privata spetta il compito di realizzare e gestire il progetto, mentre alla. ix parte pubblica quello di definire gli obiettivi e di verificarne Tattuazione; d) il rischio operativo connesso alla realizzazione dei lavori o alla gestione dei seryizi @ allocato in capo al soggetto privato. 2 Per énte concedente, ai sensi della lettera a) del comma 1, si intendono le am- ministrazioni aggiudicatrici e gli enti aggiudicatori di oul all'articolo 1 della direttiva 2014/23/UE del Parlamento europeo e del Consiglio, del 26 febbraio 2014. 3, ll partenariato pubblico-privato di tipo contrattuale comprende le figure della “concessione, della locazione finanziaria e def contratto di isponiilig, anche gli‘altri contratti stipulati dalla publica amministrazione con ‘operatori Scone g pe che abbiano i contenuti di cui al comma 1 sione cet a ers mene ssi meritevoli di tutela, Llaffidamento @ l'esecuzione del re ivi pt u geceinat dalle disposizioni di cul ai Titoli Ii, lil e IV dela Parte ISL a Sti al , la durata del contratto di partenariato P' ‘Con e\hon prvao, Te modal dl determineione della sogia @ | metodl dl calcoo del vale x piso sono lech mate dagltarilggl 177, 178 © 179.(1-¢: olelle Gilg Oh, " parten i realizza attraverso Ig cr@a- arise gubblco-pivao a ale si ee one pubblica, long ente partecipato congiunt 2 6d.6 disciplinato dal testo ceo In Lnrk.Cley rons Comes o 1105. Loy (ony Ny Mame a BYP TIL Suh Code i cul al deo) fivo 19 ac setore, reto legislative 19 agosto 2 # CONCESSION wr 7 { PRIVATOE DEI De PARTBNARIATO PUBBLICO: alla stess amministrazione concedente, con uno strumento alternative all'ap- palto di servizi. Art. 177%, Contratto di concessione e traslazione | Asche operative | ¥4) 4, Laggiudicazione di ee oe a ee i trasferimente al concessionario tpasr. un rischio. vo legato alla'realizzazione dei lavoro alla gestione del servi Sn ERO dal lato della domanda o dal lato dalloffana Peas Per rischio dal lato della domanda si intende il rischio associato alla domanda "o> sativa dl Tavor’o servizi che sono aggetto del contratto, Per rischio dal lato dalot- 47g bees ete intende Il rischio associto all oferta del lavori o servizi che sono oggato'? Free del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda al livello qualitative e quantitative dedotto in contratto. 2. Si considera che il concessi ibbia assunto il rischio operativo quando, assuxai ore in condizioni operative normall, non sia garant "i eolbera deal hieeinoceal R.0. fetuati o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della concessione. La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare una efiettiva esposizione alle fluttuazioni del mercato tale per “gui ogni potenziale per- dita stimata subita dal concessionario non sia puramente nominale o trascurabile. Aifini della valutazione d ilvalore attuale netto dell cessionario. 8. lI tischio operativo, rilevante ai fini della qualificazione dell'operazione economi- e.0. ca come concessione,.6 q coperativo deve essere preso in considerazione iegli investimenti, dei costi e dei ricavi del con- ello che deriva da fattori eccezionali non prevedibill ¢ Rnevae non imputabili alle parti, Non rilevano rischi cot \essi a Cattiva gestione, a inadem- pimenti contrattuali dell'operatore economico 0 a cause di ae maggiore. 4.1 contratti remunerati dall'ente concedente alcur “ataspstne ip sense attolo dl prezzo st configurano come concession! sé il recupero investimenti éfiettuatl e det cost sostenuti dall operatore dipende esclusivamente dalla doman- da del servizio o del bene, oppure dalla loro fornitura. Nelle operazioni economi- = che comprendenti un rischio salianto ‘sul lato dell’offerta il contratto prevede che: i corispettivo venga efogato Solo a fronte della disponibilita deltopera, nonché un sistema di penali che riduca proporzionalmente o annu i corrispettive dovuto al'operatore economico nel periodi di ridotta o mancata disponibilita dell’opera, di ridotta 0 mancata prestazione dei servizi, oppure In caso di mancato raggiun- gimento dei livelli qualitativi e quantitativi della prestazione assunta dal conces- Sionario, Le variazioni del corti ivo devono, in ogni caso, essere in grado di incidere signfertiamente Gal valore attuale netto dell'insieme deliinvestimento, del costi e dei ricavi. 5. Cassetto di interessi dedotto nel contratto di conoessione deve garantire la con- 52/5454) Servazione dell'equilibrio ico-finanziario, intendendos! per tale la conten «=, aed poranea presen: ‘condiziont di cor Tenza economica e sostenibilita finan- Zlaria,Lequilbrio economico-finanziario sussiste quando |rloav|attes! del progetto .S0n0 in grado di coprire | costi operativi {imborsare i capitale J 458 DLas 81 Manzo 2023, N. 36 = Lipro TV. nt RRNT®, Se l'operazione economica non pud da sola con: ire 'equilibrio.ecor wrofinanziario, 8 ammesso un intervento pubblico di sostegno. Lintervento pubblico \¢® pud consistere In un’contributo finanziario, nélla prestazione di‘garanzie o nella cessione In proprieta di beni immobill o di altri diritti. Non si applicano le disposi- zioni sulla concessione, ma quelle sugli appalti, se 1" nte-concedante attraverso clausole contrattuali o altri atti di regolazione settoriale sollevi loperatore -2conge- ‘go da qualsiasi perdita potenziale, garantendogli un ricavo minimo pari o superioi ‘agli investimenti area @ al costi che l'operatore geonoring deve soetenese y Joe dzelazione all'esecuzione del contrat. La previsione di un indenniz20 in caso oe ne anticipata della concessione per motivi imputabilf all’ent concedente, [ssa @O'Soppure per Cause a forza maggiore, non esclude che il contratto si configuri come “ concessione. 7. Ai soli fini di contabilita_pubblica si applicano i contenuti delle decisioni Euro- stat. In ogni caso, Teventuale riconoscimento di un contribute pubblico, in misura Superiore alla percentuale indicata nelle decisioni Eurostat e calcolato secondo le modalita ivi previste, non ne consente la contabilizzazione fuori bilancio. Commento 1. Meriterio di ripartizione det rischi. * Come noto, la concessione (@, in generale, le altre forme di partenariato) in- corporano un piano di ripartizione dei rischi ben diverso rispetto all’appalto. » Come ricorda espressamente il comma 1 dell’articolo in parola, infatti, al_ri- schio di costruzione proprio anche dell’appalto (ovyero al rischio legato ai ri- tardi nella consegna, ai costi addizionali, a standard inadeguati), si aggiunge il rischio operativo legato alla realizzazione dei lavori 0 alla gestione dei servizi, } comprendente jl rischio di mercato dei servizi cui & strumentale l’opera realiz- zata (rischio di domanda), oppure il rischio di disponibilita (rischio di oferta), oppure entrambi. * Precisa poi il legislatore che per rischio dal lato della domanda si intende il rischio associato alla domanda effettiva di lavorlo servizi che sono oggetto del contratto, mentre per rischio dal lato dell’offerta si intende il rischio associato all’offerta dei lavori o Servizi che sono oggetto del contratto, in particolare il rischio che la fornitura di servizi non corrisponda al livello qualitativo e quan- titativo dedotto in contratto, x Ini ruc ale anette, pertanto, lafattispecie contrattuale posta in essere si deve qualificare in termini di appalto. a comma 2Xdetta invece le condizioni in presenza delle quali iLrischio pud rite- nersi “traslato” al concessionario. x. principale ‘elemento definitorio del rischio operativo @ infatti Meffettvita dels alloc: e al fartner privato, cosi che - precisa il legislatore ~ si considers = il St tenario ‘abbia assunto tale rischio nel caso in cui, in “eoudiziont operative normali”, non sia garantito il recupero degli investimenti effettuati seu da vondrt OA [peo AID oy lk OFPE RIAL PIstome: DEL PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO I DELLE CONCESSION, “ o dei costi sostenuti per la gestione dei lavori o dei servizi oggetto della cessione. ay | La parte del rischio trasferita al concessionario deve comportare poi una ef fettiva esposizione alle fluttuazionl del mercato, tale per cul ognl potenalale perdita stimata subita dallo stesso non sia puramente nominale o trascurabile. Afni della valutazione del rischio operativo, conclude il comma in parol deve essere preso in considerazione il valore attuale netto dell’insieme degli *investimenti, dei Costi e dei Ticavi del concessionario. Su queste basi, come ha pitt volte rilevato la stessa giurisprudenza (ex multis: Cons. Stato., sez. V, 18 settembre 2018, n. 5374; Cons. Stato, sez. VI, 7 agosto | 2016, n, 3910; Cons. Stato, sez. V, 9 settembre 2011, n. 5068; Cons. Stato, sez Vi, 4 settembre 2012, n. 4682), il rischio ) concessorio risulta ad esempio azzera- to quando la Strutturazione economico finanziaria dell’operazione contempla garanzie di copertura integrale dei costi e garanzie di sicuro conseguimento di un utile di impresa. Tcomma 3) precisa la differenza tra la t “accadimenti contrattuali. accadinen Il rischio operativo, in quanto conseguenza economica di un evento incerto, deve derivare da fattori non prevedibili e non imputabili alle parti, come la sopravvenienza di accadimenti imprevisti, oppure la manifestazione di circo- stanze preesistenti ma ignote alle parti. | Non sono, cosi, determinanti ai fini della qualificazione del rapporto come con ! cessione le condotte legate a cattiva gestione 0 a inadempimenti contrattuali dell’operatore economico. Per gli stessi motivi neppure rileva la presenza di | compensazioni da parte dell’ente concedente in caso di cessazione anticipate | per cause di forza maggiore. slazione del rischio operativo e altri 2. La classificazione delle opere. , Aula scorta di quanto precede, il'comma'4 precisa l'ambito oe A, figura della concessione in relazione alla diversa “classificazione” delle oper. Suscettibili di realizzazione mediante strumenti alternativi all’appalto. ‘. Come noto, suole distinguersi tra tre ‘categorie: apere calde, Opere tigpide ed “opere fredde, < Le prime sono quelle dotate di una intrinseca capacita di generare redelito La traverso ricavi di utenza, in misura tale da ripagare i costi di investimento e di remunerare adeguatamente 1 capliale coinvolto nell’arco della vita della con- cessione, Le seconde (ai cui Si occupa, ¢u cul pertanto si tornera a breve, il successive comma 6) sono quelle che, pur avendo la capacit di generare rede \ dito, non producono, tuttavia, ricavi di utenza in ura tale da ripagare interay mente le risorse impiegate per , rendendo cost necessario BS eee 460 DLs 81 Manzo 2023, N. 86 = Lisro IV aun | contributo pubblico. Le terze (c.d. fredde”) sono, infing, quelle per le quali il privato che le realizza e gestisce fornisce direttamenterervizi alla Pubblica Amministrazione e trae la propria numerazione da pagamnenti effettuati dalla stessa (ospedali, carceri, scuole et similia), Prevede cosi il comma in parola: = per le opere calde, che i contratti remunerati dall’ente concedente senza alcun corrispettivo in denaro a titolo di prezzo si configurano come conces- sioni se il recupero degli investimenti effettuati e dei costi sostenuti dall’o- peratore dipende esclusivamente dalla domanda del servizio o del bene, oppure dalla loro fornitura; = perle opere fredde, e quindi per quelle comprendenti per il concessionario una traslazione del rischio operativo soltanto dal lato dell’offerta, fornen- do Poperatore privato direttamente servizi alla mb aioe e pertanto traendo la propria remunerazione principalmerite dai pagamenti della stessa, che il corrispettivo venga erogato soloa fronte della disponibi- lita dell’opera, nonché un sistema di penali che riduca proporzionalmente © annulli il corrispettivo dovuto all’operatore economico nei periodi di ri- dotta o mancata disponibilita dell’opera, di ridotta o mancata prestazione dei servizi, oppure in caso di marcato raggiungimento dei livelli qualitativi e quantitativi della prestazione assunta dal concessionario, Le variazioni del corrispettivo devono, in ogni caso, essere in grado di incidere significativamente sul valore attuale netto dell'insieme dell’investimento, dei costie dei ricavi, > In buona sostanza, in presenza di una infrastruttura incapace di produrre red- dito (scuole, uffici pubblici, ospedali) affinché si ealizzi la condizione di ripar- tizione dei rischi tipica del PPP @ necessario che al privato venga trasferito il c.d, “rischio di disponibilita”: pertanto, che l'esborso effettuato dall’anunini- strazione sia subordinato all’esatto adempimento delle obbligazioni contrat- tuali da parte del privato concessionario, con una costante ed efficace attivita di controllo da parte dell’Amministrazione aggiudicatrice non soltanto sulla corretta attuazione del contratto e sulla gestione del servizio. i Da evidenziare in argomento che il Codice del 2016 aveva invece ‘alimentato diversi dubbi in merito alla configurabilita di un PPP per le opere fredde, in quanto l'art, 165, comma 1 (peraltro in contraddizione con l'art, 180, comma 2) stabiliva che “la maggior parte dei ricavi di gestione del concessionaria dovesse provenire dalla yendita dei servizi resi al mercato, sembrando cosh circoscrivere la figura ai soli servizi in grado di finanziarsi prevalentemente con icorrispettivi pagati dagli utenti, Dubbi oggi superati, al pari della considerazione che, anche nella concessione di servizi ‘trilaterale’, non é richiesto che gli utenti beneficiari del servizio siano os Das 81 MAR 2023, N_ 96 ~ Lito TV investito ¢ il costo del finanziamento, affinché non siano sovrastimati rispetto ai valori di mercato per operazioni caratterizzate da un profilo analogo di ri- schiosita, Infine, ‘ancora due considerazioni: la direttiva europea precisa che il rischio operativo pud inoltre essere limitato, sin dall'inizio, nei “settori con tariffe regolamentate”, mediante “accordi di natura contrattuale che prevedono una compensazione parziale”; la Corte di Giustizia ha escluso che il finanziamento degli oneri posti in capo al gestore di un SIEG debba considerarsi aiuto di stato, ove non ecceda i costi aggiuntivi sostenuti dal beneficiario per l'assolvi- mento degli obblighi di servizio pubblico (Corte di Giustizia UE, 24 luglio 2003, C-280/2000, Altmark GmbH). 3. La disciplina contabile dei contratti di PPP. comma 7 si occupa in particolar modo della disciplina contat di PPP, richiamando in tal senso l’applicazione dei contenu| Eurostat, salvo perd specificare che |'eventuale ri buto pubblico, in misura superiore Eurostag, e calcolato secondo le mod: tabilizzazione fuori bilancio. Varra cosi chiarirg A livello europeo, a\partire per l'appunto dalla decisione Eurostat del 11 feb- ci contabili per le operazio- rminate condizioni, posso- ae Lrelativi costi. Cosi, al fine della determinazione dell'indebitamento pubblico, l'iscrizione dei beni oggetto di tali operazioni @ registrabile fuori del bilancio delle amministra- zioni aggiudicatrici (off balance), a condizions 0 ussista un sostanziale _ trasferimento del rischio a carico del soggetto, 7 Come si é rappresentato nel commento all’articolo precedente, in estrema sitt- tesi, si stabilisce cosi che il contratto @ off balance se vi é un sostanziale trasfe~ rimento del rischio operativo dalla parte pubblica a quella privata, assumendo, quest ultima oltre al rischio di costruzione, almeno uno tra il rischio di doman- da e di offeria (0 disponibilita, che dir si voglia). In tal ambito interviene perd altresi la condizione dell’eventuale riconoscimen- to di un contributo pubblico, che ha trovato negli anni (almeno in Italia) un alternante iplina, La@irettiva europea del 2014, infatti, pur chiedendo di prendere in considera- one il valore attuale nétto dell'insieme degli investimenti, dei cost edeiricavi pile dei contratti delle decisioni del concessionario, ha dettato il requisito della jone del rischio en vo in termini qualitativi e non rigidamente quantitativi. In particolare, ies Laer, =) _ eo eee DIL PARTENARIATO PUBBLICO-PRIVATO E DELLE CONCESSION alla configurazione del tipo contrattuale, la direttiva e % un limite fisso all’ammontare della contribuzione publics necemanipa mes Voperazione economica finanziaria in equilibrio (in @hso di SIEG, ierdnore Topenssjone deve spesso prevedere onerose compensazioni per easitieatce

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