Doct >> | Problemas de autoria y participacién en la criminalidad organizada! Claus Roxin 1 Las complejas cuestiones que estén vinculadas con este tema, se manifiestan en Alemania ante todo respecto de la criminalidad estatal y, con re- lacién a este ejemplo, desarrollaré mi tesis. En efecto, un aparato estatal que actia delictivamen- te es um prototipo de Te ciminalidad organizad porque normalmente la organizacién del Estado én el émbito dominado por el aparato se muestra como su mas completa y efectiva forma. afios por la jurisprudencia alemana?, reza asf: cuando, en base a 6rdenes del Estado, soldados u otros funcionarios publicos cometen delitos, como por ejemplo disparar 0 intentar matar con. explosives a opositores del régimen o a quienes retenden escapar a otros paises, entonces, los_ ers ae con el Derecho de la orden de matar. La jurisprudencia considerard en tales casos que el error de prohibi: cién era evitable -aunque ciertamente esto depen- de de cada supuesto particular-, por lo que, ante este error, atin existira un delito de comisién do- loso. ¥, no sélo eso: P y el hecho incluso més responsabili- dad que los ejecutores. ae ee dee tay content es muy controvertida en Alemania y, en mi opinién, cabe plantearla de la rina Catedrético de Derecho Penal de la Universidad de Munich misma manera respecto del Derecho espafiol. Efec- tivamente, también el articulo 28 del Cédigo Penal espafiol conoce la autorfa mediata, delimitandola xy que hacerlo porque, en cambio, se Imente de que la propia responsal dad penal del ejecutor se opone a su calificacién como instrumento, obstaculizando la autorfa me- diata. Sin emt ésta es sible il supremo tuve ocasién de desarrollarla en 1963 See. ito det | Este era un fun- cionario nazi encargado y responsable de nume- rosos asesinatos de judios, pero con sus propias manos no habfa matado a nadie. Se trataba del ti- pico burécrata y por aquel entonces fue juzgado y condenado en Jerusalén como autor de asesinato. ‘Segiin mi teorfa, basada en come cri terio de decisién para la delimitacién de autorfa y icipacion, Eichmann debfa ser considerado no obstante los que habfan cometi- joel asesinato con sus propias man mente responsables como aor, ta ren solamente ocupan en el aparato de poder, 1an ha asumido, 7 sesinat esto no implica -al contrario de lo que ocurre con. Ta induccién- el fracaso del delito. Inmediatamen- 1 Treduccién de Enrique Anarte Borallo, de la Universidad de Huet. Agradezco al Profesor Don Francisco Mufioz Conde su amabi- lided ol erientarme en la traduccién, una vez mas (nota de reductor) 2. Enischeidungen des Bundesgerichishofs in Strafsachen, vol. 40, p. 218 {BGHSt 40, 218). igen des Bundesg 3. ROWN, Strafalen im Rabmen orgoni , Goltdommer's Archiv fi Strafrecht, 1963, pp. 193-207. 61Revista Penal Problemas de autoria y participacién en la criminalidad organizada te, otro ocuparfa su lugar, y realizaria el hecho, sin que de ello llegue a tener conocimiento el hombre de atrés, que de todas formas ignora quién es el ejecutor individual. El hombre de atrés, pues, con- trola el resultado tipico* a través del aparato, sin ‘tomar en consideracién a la persona que como eje- cutor entra en escena mds o menos casualmente, Aquél tiene en sentido literal de la palabra el “do- minio” y por lo tanto es autor mediato. El Tribunal Supremo alemén traslad6 este planteamiento a los delitos cometidos por los di- rigentes de la Repiiblica Democratica de Alema- nia, declarando a los miembros del llamado Con- sejo de Seguridad Nacional responsables como autores mediatos de las muertes que los soldados de frontera causaban a los que intentaban huir a través del muro del Berlin. Los miembros del Consejo que habfan dado la orden de disparar fueron condenados como autores mediatos de los delitos de homicidio, a pesar de la autorfa de los soldados fronterizos que actuaron de forma in- mediata. Esta fue la clave argumental®: shay ... casos, en los que ... pese a un intermediario que acta con completa responsabilidad, la interven- cién del hombre de atras conduce casi de forma automatica a la realizacién del tipo perseguido por el mismo. As{ puede ocurrir, cuando median- te estructuras de organizacién el hombre de atrés se vale de determinadas condiciones, en las que su contribucién desencadena desarrollos regula- res». Con ello se parafrasea lo que denomin s el Tribunal Supremo alemén utiliza una segin y le atras no obs tante existir también “en particular” un autor que acttia con responsabilidad, cuando aquél se vale de «la incondicionada disposicién del autor direc- to, para realizar el tipo»’. En realidad, no creo que esta fundamentacién sea concluyente®, En primer lugar, como ya he expuesto, una «incondicionada disposicién» a la realizacién del tipo en la eleccién del ejecutor no es en general necesaria, porque atin en el caso de desobediencias aisladas la reali zaci6n del tipo est4 asegurada por las “condici nes" de la organizaci6n, a las que se refiere el Tri- bunal Supremo alemédn. Y, en segundo lugar, es in- discutible que en el cldsico caso del dominio incondicionado del hecho, la excepcién de un ofrecimiento, no existe autorfa mediata sino in- duccién, Cuando un delincuente profesional se presta a cometer determinado delito a cambio del pago de dinero, esta incondicionadamente dis- puesto para el caso del pago. Pese a ello, el que acepta la oferta es tinicamente inductor. ¥ con ra- z6n: pues sdlo el que se ofrece tiene en sus manos la realizacién del hecho. Sin embargo, esta segun- da fundamentacién que rechazo no importa por- que ya la primera implica la aceptacién de la au- torfa mediata, a 1. Hasta aqut la jurisprudencia. Por su parte, la doctrina alemana habia reconocido ya antes el “dominio del hecho en el marco de los aparatos de poder organizados”®. Entre los autores que se han ‘ocupado de la sentencia comentada, ScHROEDER'®, estan de Otros, sobre todo HERERERG!%ppe (BaRE,apuesian con fuera 2 favor del induelén mbre de atrés. Esto necesita de explicacién. Paso, pues, a analizar las opiniones discrepantes de los autores mencionados. ‘A. Muy bien visto por Bor, Grenzen der Téterschafi be remdhindigerTatausfhrung, Golidammer Archiv fir Siafrecht, 1996, pp. 425- 442 (441), 5. BGHS! 40, p, 236. 6: ful del ior es Der Teter inter der Ter (cl utc dts del autor) 7. BGH 40, p. 236, 8, ScARcEDER recure « la sentencia del Tribunal Supremo alemén para apayor su teoria en el aricule Der Sprung des Titers hinter den Titer aus der Theorie in die Praxis, Juitsche Rundsct 11995, pp. 177-180 9. La demostracién en Row, Talerschaft und Taherrschah, 6. edicién, 1994, p. 653, nota ol pie 346. 10, Como on la nota 8. 11. Tohersschaft durch Weisungsmacht, Goltdammers Archiv fir Strofrecht, 1996, pp. 269-281 12, Jurisische Schulung, 1995, p. 173 y 38 13, Die Migleider des Nationalen Verteldigunsrates ols “Mitelbare MiTaler hiner den Tatrn”t,Jristiche Schulung, 1996, pp. 13:18. 14, Como en la nota 4. 15, En su comentario en "Neve Zeitschrift fir Sirafrecht", 1995, pp. 26 y ss. y ya antes en su Lehrbuch, Allgemeiner Teil, 2.° edicion, 1991, 21/103. 16. En un trabojo flede Mitelbore ierschaft und Anstifung in formalen Organisationen todavia no publicada. Fue presentado como ponencia en un congreso en Moritzburg en Dresden septiembre 1997], Hosta enfonces Here habia eompatido la opinign que yo mon: tengo (Taterschaft und Teinahme, 1977, p. 34 y 3) 17. Allgemeiner Ti, 1997, p. 510y 38. 62lescansa en una consideracién mas no: mativa del dominio del hecho. Lo entiende como responsabilidad juridica no como dominio real!®. Para él, la autorfa mediata presupone que quien acta directamente lo haga de acuerdo con el De- recho, a saber, que juridicamente no sea respon- sable © no completamente responsable. oar eta Se eB apo co el “automatismo” con el que se lleva a cabo la ejecucién de ordenes. Simplemente, se tratarfa de “datos naturalfsticos” intrascendentes!®. Para igual responsabilidad de ambos, sdlo es posible tuna equiparacion por la via de la coautorfa. Nos encontramos aqu{ entonces una variante de la am- pliamente difundida teorfa que con cardcter gene- ral niega el “autor detras del autor responsable”, a la que nos referimos al comienzo. Sin embargo, la tesis de la coautorfa®? no se atiene a los hechos. Los conceptos del Derecho Pe- nal deben referise a imagenes rectoras, que repre- senten una configuracién normativa de las estruc- turas reales de los sucesos. Pero la imagen rectora del coautor no es la responsabilidad del resto de intervinientes (que ciertamente también existe en el caso de los inductores y cémplices), sino la rea- lizacién conjunta, Esto se infiere en la misma m dida del Derecho alemén y del espai se 1.° Falta decision de realizar conjuntamente el hecho, que es el presupuesto de la actuacién en coautoria. Generalmente, en los delitos en el 4m- Dito de los aparatos de poder organizados el que ordena y el ejecutor no se conocen. En cualquier caso, ellos no deciden nada conjuntamente ni tampoco se sienten situados al mismo nivel. El que acttia ejecuta una orden. Esto es precisamen- te lo contrario de una resolucién conjunta. JAKOBS no lo reconoce, sino que pretende desentenderse totalmente del criterio de la decisién de realizar conjuntamente el hecho”!. Pero con ello la coau- torfa pierde sus contornos?2, Quienes nada saben del resto, no se comportan conjuntamente, como Ta ley exige. 22 Tampoco se da una ejecucién comtin, lo que de acuerdo con una discutida pero correcta inter- pretacién es también un elemento constitutivo de la coautorfa. El “burécrata” no ejecuta nada por sf mismo, “no se ensucia las manos”, sino que se sir- ve del érgano ejecutor. Desaparecen los contornos de la coautoria y se borran todas las diferencias frente a la autoria mediata y la induccién, cuando se incluye en la coautoria la orden de un hecho. 3.2 La tesis de la coautoria elude la decisiva di- ferencia estructural entre autorfa mediata y coau- torfa, consistente en que la autorfa mediata esta estructurada verticalmente (en el sentido de un desarrollo de arriba abajo, del que ordena al ej cutor), mientras que la coautoria lo esté horizon- talmente (en el sentido de actividades equivalen- tes y simulténeas). Con raz6n dice Buoys: «cuan- do, como aqui, se deben llevar a cabo conductas claramente coordinadas de forma vertical, en las que el papel del hombre de atrés esta dispuesto de antemano contando con la completa ejecucién del hecho por otros, entonces claramente se habla contra la coautoria y a favor de la autorfa media- ta», 3. A continuacién me ocupo dé rencia ya ‘nuevo Tratado?. Asf, sin rodeos sefiala: «Hitler, Himmler y Honnecker responden de los homici- dios que ellos ordenaron no como autores, sino como inductores». De forma parecida dice Kox- eR: «En los casos de determinados “dominios de organizaci6n” ... es aplicable la induccién». Los dos autores se apoyan como JaKoss en una consi deracion puramente normativa. El dominio efecti- vo y el poder de mando de hombre de atrés es con- siderado como “factico” 0 “naturalistico” y con ello apartado por insignificante. En efecto, leemos en KOHLER: «El hecho de que se destaque la inter- 18. Lehrbuch, Allgemeiner Te, .*edicién, 1991, 21/33. El dominio del hecho “es determinado en la docrina generclmente, con citerioe naturalisticos [dominio como heche) y en mucha menor medida normativamente (dominio como base para la competencia}”, 19, Como en la nolo 15, p. 27. 20. Este ertero también se mantiene en Jescxecx/Wecen®, Allgemeiner Tel, 5. edi, 1996, p. 670; SAMSON, Systematischer Kommen tor, § 25, a 110; Ono, Grundkurs Algemeiner Tel, 4. ed,, 1992, p. 273; 6. mswo., Jura-Kartei 1995, § 25 1/3. 21. Como en la nota 15, p. 27 con una justificacién més amplia. 22. Le mrprtcion de qe noes necatora ingune decision de redizarcojuntamente el hecho ws defndida slo TESS di reso das cocina, Sobre lo crica més delalodamente Kore, Zeichrit irda gosomte Sa: dliscipulos y ha encontrado frechtswissenschoft, 105 (1993), p. 295 y ss. 23. Como en la nota 4, p. 440, 5 IAKORS y sus 24, No me puedo ocupar con delle de la acometda general que ahora Hexz8%c leva a cobo contra mi eori, que antes habia com partido, pues no quiero adelantorme a sv publiccin. 25, Como en la nota 17, p. 510. 63Revista Penal io ela organizacion y la correspondiente disponibi- lidad de los particulares subestima la propia res- ponsabilidad de los autores mediatos». Aqui tam- bién la negacién de principio del “autor detrés del autor” es, pues, el origen de la construccién. Sin embargo, la solucién de la induccién es tan poco acorde con los hechos como la de la coauto- ria. Aunque, a primera vista, sirve siempre mejor la induccién que la coautorfa. Pues aquella pre- senta como la autoria mediata una estructura ver- tical y como ésta consiste en la mera realizacién de hechos re par de erent ee in primer lugar, es evidente para cualquier ol servacién imparcial que, en una organizacién de- lictiva, quien da la orden domina el suceso. Cuat do Hitler o Stalin ordenaron matar a sus enemi gos, entonces se trataba de su obra (pero no sélo de su obra). Decir que ellos sélo habrian ordena- do los hechos, contradice los principios l6gicos de la imputacién desde una perspectiva social, histé- rica, pero también juridica. El mismo Jakons*® con todo el normativismo que lo caracteriza tiene que recurrir también a un dato naturalistico. «La existencia de dominio», que él considera como co- dominio, «no puede negarse ...en tales casos». Sin embargo, quien quiera resolver acudiendo a la i duccién debe darse de baja de la teorfa del domi nio del hecho y diferenciar autorfa y participacién segtin otros criterios. Pero cudles sean éstos no queda suficientemente claro ni en HERZBERG ni en KOHLER, En segundo lugar, también resulta facil de en- tender que la posicién de aquel que ordena una tuacion delictiva ~cualquiera que sea el nivel se diferencia basicamente de un inductor, Este debe primero buscarse un autor, el “burécrata” solo ne- cesita dar una orden; el inductor debe tomar con- tacto con el potencial autor, captarlo para su plan y, dado el caso, vencer sus resistencias; el que da ordenes en la jerarquia de un aparato de poder se evita todo esto. Tampoco puede negarse que Hitler y dictadores comparables pueden acaparar un po- tencial destructor y de lesién del Derecho, que ni de lejos es comparable con el de un normal ductor. Cuando se pone su capacidad de dominio al mismo nivel que la influencia de un inductor, se provoca una simplificacién normativa al prescin- dir de las forzosas diferencias materiales. 26, Como en nota 15, p. 27. 27. Como en ka nota 11, p. 174. 64 Problemas de autoria y participacién en la criminalidad organizada m Lo que queda por lo tanto es condenar como au- tor mediato al hombre de atrés que ordena en el Ambito de aparatos organizados de poder. Cierta- mente esta afirmacién sélo vale para el caso tipi- co. Con raz6n dice JuNG?’ que «no cabe prescindir de la demostracién en el caso particular de la de- cision vertical y la intercambiabilidad del ejecu- tor». Es evidente que también en la actividad de tuna organizaci6n criminal hay casos de coautoria, induccién 0 complicidad. Pero en este breve tra- bajo no es posible ocuparse de los criterios dife- renciadores de los diversos casos. En su lugar, por lo menos, quiero atin resefiar tres puntualizacio- nes: 1, Autor mediato no es sélo el jefe maximo de una organizacién criminal, sino todo aquel que en el ambito de la jerarquia transmite la instruccién delictiva con poder de mando auténomo. Puede por lo tanto ser autor incluso cuando é! mismo ac- tiia por encargo de una instancia superior, for- médndose asi una cadena completa de autores me- diatos. Por el contrario, quien colabora con el que da la orden, por ejemplo realizando un trabajo ac- cesorio, s6lo seré cémplice. 2. Cuando afirmo que mi tesis es vélida para las organizaciones criminales, esto no altera para nada que la “criminalidad” se debe referir siempre a un determinado tipo y que puede limitarse in- cluso a determinadas formas de realizacién de un tipo concreto. Esto cabe aclararlo con un ejemplo: para la aplicacién de los principios que he desa- rrollado es suficiente para que el aparato de poder dominado por el Consejo de Seguridad Nacional de la antigua Repiiblica Democratica de Alemania no hiciera caso de la prohibicién de matar. No es necesario que el aparato no se considerara obliga- do por todos los preceptos del Cédigo penal o que ordenara matar mds allé del caso particular. 3. A veces se intenta desmentir el dominio del hombre de atrés y consecuentemente también mi concepcién, basdndose en que quien recibe la or- den de ejecucién podria tambien hacer fracasar el delito, por ejemplo dejando escapar a la victima. Asi se habria demostrado que en realidad no tenfa el dominio Sin embargo, esto no es un argumen- to efectivo en contra, pues prueba tinicamente que la autoria mediata también puede fracasar. Ha- bria entonces una autora mediata intentada. ‘También quien se sirve de instrumento coacciona-do, que estd loco © que obra sin dolo, puede ver malogradas sus pretensiones por acciones impre- vistas del ejecutor, sin que por ello nadie ponga en duda Ia existencia de una autoria mediata que quedo en el grado de tentativa. Pero se entiende facilmente que tampoco en el caso de la autoria mediata hay una garantia absoluta de éxito. Ww Finalmente, queda atin la cuesti6n de siy en qué medida lo que aqut se ha dicho sobre la criminali- dad estatal organizada vale también para la crimi nalidad organizada. Creo que la validez de esta concepcién de la autoria debe afirmarse en lo fun- damental para cualquier clase de criminalidad or- ganizada. Ya en 1963 en mi primer trabajo sobre el tema destaqué*® cémo cabia invocar la autorfa mediata en el ambito de los aparatos de poder or- ganizados tanto respecto de los crimenes de Esta- do, como de «los que se cometen en el ambito de movimientos clandestinos, organizaciones secre- tas, bandas criminales y agrupaciones semejan- tes». De forma muy similar el Tribunal Supremo alemén”? dice ahora: «Una autorfa mediata asf en- tendida es aplicable no sdlo en caso de abuso del poder estatal, sino también en casos de delitos or- ganizados mafiosamente, en los que la conexién espacial, temporal y jerérquica entre la cumbre de la organizacién responsable de la orden y el eje- cutor inmediato habla contra la coautorfa con re- parto de papeles» Solo hay que pensar que aqui debe atenderse en gran medida lo dicho en el caso de la criminalidad estatal organizada: a saber, que en el caso concre- toes obligado examinar exactamente si ha existido Ja referida estructura de dominio caracterfstica para la autorfa mediata. Esto debe ser destacado especialmente, porque por el momento no existe un concepto de criminalidad organizada juridica- mente claro con una mfnima capacidad de con- senso. Tan sélo disponemos de heterogéneas des- cripciones acerca de un fenémeno que hasta aho- ano ha sido abarcado con precisin. A la vista de ello no puede ser aceptada sin més la autoria me- diata, cuando alguien ordena un delito en el seno de una asociacién que la policfa o la fiscalia vincu- Jan con la criminalidad organizada. Por el contra- rio, habra de comprobarse que realmente han exis. tido los presupuestos de la autoria mediata aqui referidos -la intercambiabilidad del ejecutor y el control automético que de ella se derive-. Pero, esto corresponde ya a cada caso particular. @ 28. Como en la nota 3, p. 205. 29. BGHS! 40, p. 237. 65