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CFP 3017/13/CA91
“Fernández de Kirchner, Cristina s/
sobreseimiento”
Juzg. Fed. n° 7 – Sec. n° 13
partes presentaron por escrito sus memoriales), ante la disidencia suscitada entre los
vocales inicialmente integrados (Dres. Eduardo G. Farah y Mariano Llorens), se dio
intervención al Dr. Pablo D. Bertuzzi (previamente sorteado en otras incidencias).
Definidas las recusaciones articuladas y conformado el Tribunal, se produjo la
correspondiente deliberación entre los tres magistrados, arribándose luego a los
siguientes votos:
El Dr. Eduardo Farah dijo:
No habiendo acusación fiscal y no siendo la ONG "Bases" una
parte habilitada legal y constitucionalmente para querellar penalmente en la causa
(conf. lo dicho por mí en la resolución previa registrada en CFP 3017/13/330/CA90,
del 17 de agosto pasado), debe estarse al sobreseimiento dictado en primera
instancia.
Así lo voto.
El Sr. Juez de Cámara, Dr. Mariano Llorens, dijo:
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I.- Este legajo vuelve a mi conocimiento luego de que, como
detallaré, la Asociación Civil “Bases Republicanas” fuera tenida como parte
querellante en estas actuaciones y adquiriera vigencia formal el recurso de apelación
que éstos habían interpuesto contra la decisión del juez instructor que cerraba
definitivamente este proceso.
Recordemos que este pronunciamiento se había dado, sin que la
querella hubiera sido escuchada –pues en ese momento no existía como tal- y como
consecuencia de un pedido expreso del fiscal ante la instrucción, Dr. Guillermo
Marijuan, a partir del cual el juez, sin analizar el fondo del caso, tomó la decisión de
sobreseer a Cristina Fernández de Kirchner. Mientras tanto, se daba la particular
situación relatada al inicio, esto es, que la ONG “Bases Republicanas” solicitaba ser
tenida como parte querellante y en el mismo momento en el que se sustanciaba
dicha incidencia, apelaba la decisión desincriminatoria referida, por los argumentos
que más adelante se tratarán.
II. Circunscripto el objeto, entonces, al recurso presentado por
la Querella, destaco que ya en aquella oportunidad sostuve que la petición de la
asociación civil de constituirse como querellante debía tener acogida favorable
debido al objeto social perseguido por dicha agrupación, compatible con los fines
contemplados por la Convención de las Naciones Unidas contra la Corrupción en
cuanto fomenta la participación de la sociedad civil en la lucha contra ese delito.
De este modo, la incorporación de este nuevo actor también
habilita a que se reexamine la cuestión fondo objeto de esta causa, sobre la base del
rol de acusador particular oportunamente conferido.
Y ello porque los argumentos expuestos por los Querellantes en
el recurso resultan suficientes como para advertir la necesidad de despejar por
completo la incertidumbre que presenta conocer la verdad de los hechos y la
participación de la imputada en esta causa. No se me escapa la inseguridad que
genera esta indecisión.
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resultado de una simple operación lógica- debe ser devolver éste legajo para que esa
operación se produzca definitivamente y sin demoras.
De esta manera se satisface la demanda constitucional de la
existencia de un proceso justo cuya verdad jurídica objetiva se encuentre afincada
en prueba legalmente válida de la cual se derive, mediante un razonamiento lógico,
una conclusión también válida. Y a partir de allí correr el velo que ha paralizado el
avance de esta parte de la investigación. En este sentido, el dictamen fiscal que
precedió y fundó la decisión definitiva adoptada por el Juez de grado pasó por
alto estas premisas, pues su dictamen aparece solo como una evaluación parcial y
sesgada de elementos aislados del proceso.
En concreto, prescindió de una evaluación integral que exigía,
por ejemplo, la incorporación de la prueba sostenida por su par del Ministerio
Público en el alegato de la causa 5048/2016 (“Vialidad”) que informó acerca de
numerosísimos elementos agregados en ésa y otras causas, que dan cuenta de la
relación entre Lázaro Báez y Cristina Fernández de Kirchner, sus negocios en
común, los beneficios mutuos que esa relación tuvo, y podría llegar a seguir
teniendo (repárese, por ejemplo, solo en el análisis que efectuara el Dr. Luciani
respecto del testamento secuestrado en estas actuaciones pero que solo fuera
analizado allí, y no acá), lo que sí resaltó la Querella en su reclamo.
Es que, aún sin ingresar de momento en la validez o invalidez
de la presentación efectuada por el representante del ministerio público, se
desprende la enumeración de distintos elementos de prueba que hacen a la
imputación formulada al momento en que la acusada fue llamada a prestar
declaración indagatoria. Y allí emerge una contradicción fulminante de su
argumento. Si esos mismos elementos sirvieron para abonar la real ocurrencia de la
materialidad objetiva del delito, para identificar a los autores de la maniobra y
sirvieron de base para que el Tribunal Oral Federal Nro. 4 de la jurisdicción arribara
a un pronunciamiento de condena, no explica el dictamen como ello no aplica a
esta parte de la investigación, más allá de que diga que: “… aún con la claridad de
Fecha de firma: 28/11/2023
Firmado por: MARIANO LLORENS, Juez de Cámara
Firmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, Juez de Cámara
Firmado por: EDUARDO GUILLERMO FARAH, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: NICOLAS ANTONIO PACILIO, SECRETARIO DE CAMARA
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común, existen muchos otros aspectos que avalan esta afirmación …” (Textual del
dictamen. El destacado es del original) para luego continuar con solo algunos de los
hechos probados respecto de la vinculación entre ambos. Algunos podrían ser
meramente sociales, como la mención respecto de las fotos en el funeral de Néstor
Kirchner y la construcción de su mausoleo.
Y ésta porción de la investigación, que tiene por objeto procesal
alguna operación de lavado de activos cometida por este grupo de personas no
puede tratarse aisladamente, como lo he sostenido cada vez que me tocó decidir en
esta causa, así como en otras vinculadas al delito de lavado de activos que
involucran otros momentos de la fase de operaciones de la empresa criminal (ver
causas: “Clarens – Gotti” del registro de ésta Sala) u otras ocasiones en las que
me ha tocado analizar ese tipo penal. Siempre he sostenido que nunca una
investigación puede prescindir de una mirada integral, desmembrada y desarticulada
de los hechos y de las pruebas de los hechos. Esto es, justamente, lo que ha ocurrido
con el análisis que esta vez ha hecho el fiscal y que ha sido aceptado por el juez sin,
siquiera, preguntarse acerca de la coherencia articulada en el análisis de la prueba,
Fecha de firma: 28/11/2023
Firmado por: MARIANO LLORENS, Juez de Cámara
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su logicidad por arribar a conclusiones disímiles respecto de premisas iguales y el
raciocinio que le otorgaría a la pieza la validez que le da la ley.
Nótese que, como nota al pie destaco que el dictamen que toma
el juez como válido hace un análisis del voto de la mayoría de la Sala IV de la
Cámara Federal de Casación Penal respecto del delito precedente que estaría detrás
de la condena de Lázaro Báez y sus consortes en estas actuaciones. Y tomándose de
una presunta discusión que habría colocado como elemento del tipo (delito
precedente o delito antecedente) al delito de evasión fiscal que a su juicio, “… no
hace más que centrar la escena en la actividad ilícita en cabeza de Lázaro A. Báez
y la evasión fiscal de su “patrimonio”, que yo llamaría botín, dejando de lado, el
vínculo del lavado de activos con la obra pública vial y con ello al poder político
de turno en ese momento.” (textual del dictamen).
Pero ese argumento esconde una debilidad a un lector aunque
no sea jurista. A poco que se lea la sentencia aludida, de ella no se desprende que la
mayoría haya sostenido lo que afirma el Fiscal. Al contrario, esa discusión nunca
se saldó, desde que el voto del Dr. Borinsky no zanjó allí las diferencias entre los
votos de los Dres Ledesma y Carbajo, sino que brindó una solución de mayoría por
otro carril, con lo cual esta argumentación agrega un elemento más que descalifica
el dictamen y realza el reclamo que la Querella efectúa en el sentido que vengo
indicando.
A ello agrego que, en este caso, a fs. 33694/725 el mismo
representante del ministerio público fiscal sostuvo: “… en relación al delito
precedente de las operaciones de lavado que se investigan en autos que ‘…en forma
paralela se sustancian procesos penales que tienen que ver con el delito precedente
de las operaciones de lavado de activos que se investigan en autos, esto es, una
asociación ilícita de personas que intermediaron e intervinieron en el irregular y
delictual otorgamiento de obra pública en favor de Lázaro Antonio Báez. Esos
procesos son monitoreados, seguidos y valorados por el suscripto a la luz del
avance de estas actuaciones en las que actúo que, vale recordar, tienen que ver con
Fecha de firma: 28/11/2023
Firmado por: MARIANO LLORENS, Juez de Cámara
Firmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, Juez de Cámara
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genera apartarse del dictamen fiscal mencionado y recuperar la senda que venia
marcada –como reclama la Querella- por esta Sala que le ordenó la“…
convocatoria a prestar declaración indagatoria de Cristina E. Fernández en las
presentes actuaciones, al sostener que ‘…De todo este panorama se concluye que si
según las investigaciones judiciales Lázaro Báez fue el encargado de brindar el
entramado societario para captar los fondos públicos (causa “Vialidad
Nacional”), de vehiculizarlos parcialmente a las manos privadas de quienes
entonces eran funcionarios públicos (causas “Los Sauces” y “Hotesur”) y también
de sacar fondos del país para posteriormente reintroducirlos de manera de ocultar
su origen (en esta causa, conocida como “la ruta del dinero”), se encuentra
configurada la sospecha que señalan los acusadores acerca de la participación de
Cristina Fernández en estos últimos hechos en tanto es dable entender su
vinculación con, al menos, parte de esos fondos, por el rol que el primero cumplió
en las operaciones delictivas que ella encabezaba y porque simultáneamente en esa
fecha se encontraba integrando un grupo que se apoderaba de fondos públicos y
que bajo contratos de locación y otras operaciones inmobiliarias simuladas solo
recibía parte de esos beneficios ilícitos”. Y ello no ocurrió hace 10 años, sino en
septiembre de 2018.
Pero a pesar de ello, nunca se analizaron los distintos grados de
participación criminal de la imputada para determinar los elementos de prueba que
colocan a cada uno de los responsables en el peldaño de responsabilidad que les
corresponde, limitándose solo a emparentar a Cristina Fernández de Kirchner con
Lázaro Baez, pero sin precisar el rol que le habría cabido a cada uno durante todo el
desarrollo del iter criminis y no solo frente a las exteriorizaciones visibles.
Cobra especial relevancia en este aspecto la carencia de una
argumentación jurídica que, sobre la base de las normas vigentes y en la explicación
que la dogmática más aceptada le ha dado a las distintas tesis sobre esta cuestión,
pues “En la literatura existe amplio acuerdo sobre la valoración de autores que
han actuado en el marco de aparatos organizadores de poder. Aquí, a pesar de que
Fecha de firma: 28/11/2023
Firmado por: MARIANO LLORENS, Juez de Cámara
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el ejecutor actúa con tipicidad completa, el hombre de atrás y todo aquel que, con
poder de mando independiente en el marco de la jerarquía, transmite la orden de
delinquir (Roxin, en: LK, § 25 nm 133), han de ser autores mediatos, porque la
fungibilidad del ejecutor confiere al autor de escritorio el dominio del hecho
(Stratenwerth, p. 226; Wessels, p. 160; Roxin, en: LK, § 25 nm 25, 128;
Dreher/Tröndle, § 25 nm 3; cfr. También Maurach/Gössel/Zipf, p. 278). En este
contexto, se llama la atención en parte al hecho de que lo mismo debería valer
para estructuras como las de la mafia (Stratenwerth, p. 224). Los partidarios de un
principio de responsabilidad plena (Jescheck, p. 607; Jakobs, p. 649; Samson, en:
SKStGB, § 25, nm 36) se deciden en estos casos por la coautoría, y en parte por la
coautoría o la instigación (Jakobs), básicamente porque no aceptan un autor
detrás del autor. A ellos se opone Roxin (en: LK, § 25 nm 131): el hecho de que el
“hombre en la central” deje la ejecución completamente en manos del instrumento
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puesto por él, a menudo sin conocimiento personal, habla en contra de una
coautoría que se caracteriza por un comportamiento de división de tareas; y la
decisión común al hecho, que define a la coautoría, significa más que la sola
consciencia de pertenecer a la misma organización. El BGH ha explicado en
diversas sentencias que el autor mediato ejecuta el hecho por medio de otro que no
es en sí mismo autor (BGHSt 2, 169 (170), en: NJW 1952, 554; BGHSt 30, 363
(364), en: NJW 1982, 1164)”. (Imputación de Crímenes de los subordinados al
dirigente. Un estudio comparado. Segunda edición revisada. AMBOS, Kai y otros,
Edición de la Fiscalía General de Colombia. Editorial Temis, 2009).
Puntualmente destaco, a modo de ejemplo, que no encuentro
cómo descarta los dichos de Leonardo Fariña frente a los otros elementos de prueba
agregados en la causa: como el testamento de Lázaro Báez que fuera objeto de
análisis por parte del Ministerio Público Fiscal en el alegato de la causa “Vialidad”.
Tampoco se han valorado las pruebas agregadas en otros
expedientes, que son públicas y pueden ser reclamadas sencilla y rápidamente, para
completar el esclarecimiento de los hechos de esta causa, como son la totalidad de
Fecha de firma: 28/11/2023
Firmado por: MARIANO LLORENS, Juez de Cámara
Firmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, Juez de Cámara
Firmado por: EDUARDO GUILLERMO FARAH, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: NICOLAS ANTONIO PACILIO, SECRETARIO DE CAMARA
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la prueba agregada en el proceso denominado “Vialidad” desarrollado en el TOF
Nro, 2 de esta Capital Federal; la causa seguida a Ernesto Clarens (CFP
21029/2018/31/CA15, de esta misma Sala), la prueba agregada a la causa “Hotesur
y Los Sauces”, en trámite en este fuero para demostrar –o descartar- la existencia de
un grupo conectado y direccionado para la comisión de distintos delitos, tal cual los
objetivos de una empresa criminal, descripta con la tipología del Crimen
Organizado.
En fin, no estaría de más que la acusación (incluso la acusación
pública) recabara la información existente en otras causas para terminar de
conformar un cuadro probatorio amplio y demostrativo de la ocurrencia de los
hechos. A eso apunta el reiterado concepto de conglobar el análisis de la prueba,
que no supone solo reunirla materialmente, sino hacer una verdadera evaluación que
permita hacer realidad el objetivo de alcanzar la verdad real.
Tener a la vista y confrontar la prueba documental de este
proceso con las declaraciones de imputados colaboradores en la causa CFP
9608/2018: José Francisco López, Víctor Alejandro Manzanares, Ernesto
Clarens, Juan Manuel Campillo y Claudio Uberti, con amplia participación de
todas las partes, que podrían servir para explicar y clarificar los hechos, es una
medida que podría iluminar sobre la estructura que aquí estamos analizando.
Como lo sostuve antes, el testamento de Lázaro Báez
secuestrado en las presentes actuaciones, de cuyas cláusulas podrían extraerse
algunas conclusiones que podrían ayudar al esclarecimiento de los acontecimientos
que aquí corresponde dilucidar, debe analizarse conjuntamente con todas las
escrituras secuestradas en sede de la Escribanía de Ricardo Albornoz en la ciudad
de Río Gallegos y las otorgadas que se encuentren asentadas en los registros de
protocolo que esa sede notarial debe registrar y guardar en el Colegio de Escribanos
de quien dependa.
Por todas estas razones es que corresponde hacer lugar a la
apelación presentada y revocar el auto que dispone el sobreseimiento en esta causa,
Fecha de firma: 28/11/2023
Firmado por: MARIANO LLORENS, Juez de Cámara
Firmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, Juez de Cámara
Firmado por: EDUARDO GUILLERMO FARAH, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: NICOLAS ANTONIO PACILIO, SECRETARIO DE CAMARA
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24.946, con arreglo a lo dispuesto en el artículo 168 del Código Procesal Penal de
la Nación (conf. de esta Sala, causa n° 32.177 “N.N.”, rta. el 6 de septiembre de
2012, registro n° 35.030 y su cita). Y en ese marco, para superar el estándar de
fundamentación que la Corte Suprema de Justicia de la Nación exige en relación a
los fallos -y, para el caso, a los dictámenes fiscales de conformidad con las
previsiones del artículo 69 del Código Procesal Penal de la Nación- se requiere
que ellos estén motivados en la ley y en la prueba de los hechos formalmente
producida, siendo condición de su validez que configuren derivación razonada del
derecho vigente con particular referencia a las circunstancias comprobadas en la
causa (Fallos 207:72, 238:550, 244:521, 244:523, 249:275, 250:152, 256:101,
261:263, 268:266, 269:343, 269:348, 285:279, 296:765, 302;1405, 304:638,
321:351, 321:416, 322:182, 323;1455, 323:2461, entre otros; ver Lino E. Palacios
en “El Recurso Extraordinario Federal. Teoría y Técnica”; Cuarta Ed. actualizada
por Alberto F. Garay; Ed. Abeledo Perrot; Bs. As.; 2010; págs. 176, 177 y 180)”
(CFP 7711/2013/CA1 Sala II - Causa n° 33.866 “FERNANDEZ de KIRCHNER,
Cristina s/nulidad”. Juzg. 1 - Sec. 2 - expte. 7711/13 Reg. n° 36.913, del 14 de
noviembre de 2013).
Aclarado ello, careciendo de habilitación recursiva para el
tratamiento de la validez formal del dictamen fiscal, corresponde cerrar el acuerdo.
IV. En consecuencia, propongo:
I.- HACER LUGAR a la apelación presentada por la ONG
“Bases-Asociación Civil” y ordenar al juez de la instrucción que reexamine el fondo
de la cuestión teniendo en cuenta los lineamientos expresados en esta resolución y
todos aquellos que presenten las partes legitimadas en el proceso.
II.- Como consecuencia de ello, REVOCAR el auto de mérito
que dispone el sobreseimiento de Cristina Elisabeth Fernández de Kirchner en las
presentes actuaciones, con los alcances expresados en los considerandos que
fundaron el punto I de esta resolución.
Así lo voto.
Fecha de firma: 28/11/2023
Firmado por: MARIANO LLORENS, Juez de Cámara
Firmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, Juez de Cámara
Firmado por: EDUARDO GUILLERMO FARAH, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: NICOLAS ANTONIO PACILIO, SECRETARIO DE CAMARA
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la acción penal -lo cual debió haber determinado un trámite distinto al que
finalmente siguió la incidencia-, el instructor consideró que no tenía habilitada su
jurisdicción, por lo cual se expidió en el sentido señalado.
No obstante ello, la realidad actual del expediente se ha visto
modificada, en tanto se ha incorporado al proceso como acusador particular a la
Asociación Civil “Bases” (cfr. lo resuelto por esta Cámara el 17/8/23 en CFP
3017/2013/330/CA90).
Esta sola circunstancia determina, a mi entender, que el citado
decisorio del 5/6/23 no pueda subsistir, dado que la premisa principal en que se
sustenta –ausencia de acusación- ha perdido vigencia.
En consecuencia, considero que corresponde revocar el auto en
cuestión y devolver las actuaciones al a quo a efectos de que – con la intervención
que corresponda de las partes- dicte un nuevo pronunciamiento.
Al igual que señala mi colega, entiendo que, teniendo en
consideración que el proceso penal tiene como manda la averiguación de la verdad
real de los sucesos, en consonancia con los parámetros oportunamente sentados por
Fecha de firma: 28/11/2023
Firmado por: MARIANO LLORENS, Juez de Cámara
Firmado por: PABLO DANIEL BERTUZZI, Juez de Cámara
Firmado por: EDUARDO GUILLERMO FARAH, JUEZ DE CAMARA
Firmado(ante mi) por: NICOLAS ANTONIO PACILIO, SECRETARIO DE CAMARA
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esta Sala (Cfr. lo resuelto el 31/8/18 en CFP 3017/2013/283/RH74), se deberá
evaluar el plexo probatorio obrante en estas actuaciones analizándolos en forma
conglobada con las restantes constancias probatorias recabadas en el marco de los
procesos vinculados, todo ello a partir de una perspectiva analítica amplia que
deberá considerar, además, las recientes evidencias incorporadas a la pesquisa como
consecuencia de las últimas medidas que fueran requeridas por el Ministerio
Público Fiscal (me refiero a los dictámenes de fecha 21/10/21 y 18/4/22), las cuales
podrían resultar de relevancia para la investigación.
En consecuencia, voto por revocar el auto de fecha 5 de junio
del corriente año en cuanto dispuso el sobreseimiento de Cristina Fernández.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el Tribunal,
por mayoría, RESUELVE:
REVOCAR el auto de mérito de fecha 5 de junio, que dispuso
el sobreseimiento de Cristina Elisabeth Fernández de Kirchner, debiendo el juez a
quo volver a expedirse con arreglo a los parámetros y con las finalidades fijadas en
la presente resolución.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.
Ante mí:
NICOLÁS ANTONIO PACILIO
SECRETARIO DE CÁMARA
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