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CFP 3017/13/CA91
“Fernández de Kirchner, Cristina s/
sobreseimiento”
Juzg. Fed. n° 7 – Sec. n° 13
dictamen. El destacado es del original) para luego continuar con solo algunos de los
hechos probados respecto de la vinculación entre ambos. Algunos podrían ser
meramente sociales, como la mención respecto de las fotos en el funeral de Néstor
Kirchner y la construcción de su mausoleo.
Y ésta porción de la investigación, que tiene por objeto procesal
alguna operación de lavado de activos cometida por este grupo de personas no
puede tratarse aisladamente, como lo he sostenido cada vez que me tocó decidir en
esta causa, así como en otras vinculadas al delito de lavado de activos que
involucran otros momentos de la fase de operaciones de la empresa criminal (ver
causas: “Clarens – Gotti” del registro de ésta Sala) u otras ocasiones en las que
me ha tocado analizar ese tipo penal. Siempre he sostenido que nunca una
investigación puede prescindir de una mirada integral, desmembrada y desarticulada
de los hechos y de las pruebas de los hechos. Esto es, justamente, lo que ha ocurrido
con el análisis que esta vez ha hecho el fiscal y que ha sido aceptado por el juez sin,
siquiera, preguntarse acerca de la coherencia articulada en el análisis de la prueba,
su logicidad por arribar a conclusiones disímiles respecto de premisas iguales y el
raciocinio que le otorgaría a la pieza la validez que le da la ley.
Nótese que, como nota al pie destaco que el dictamen que toma
el juez como válido hace un análisis del voto de la mayoría de la Sala IV de la
Cámara Federal de Casación Penal respecto del delito precedente que estaría detrás
de la condena de Lázaro Báez y sus consortes en estas actuaciones. Y tomándose de
una presunta discusión que habría colocado como elemento del tipo (delito
precedente o delito antecedente) al delito de evasión fiscal que a su juicio, “… no
hace más que centrar la escena en la actividad ilícita en cabeza de Lázaro A. Báez
y la evasión fiscal de su “patrimonio”, que yo llamaría botín, dejando de lado, el
vínculo del lavado de activos con la obra pública vial y con ello al poder político de
turno en ese momento.” (textual del dictamen).
Pero ese argumento esconde una debilidad a un lector aunque
no sea jurista. A poco que se lea la sentencia aludida, de ella no se desprende que la
mayoría haya sostenido lo que afirma el Fiscal. Al contrario, esa discusión nunca
se saldó, desde que el voto del Dr. Borinsky no zanjó allí las diferencias entre los
votos de los Dres Ledesma y Carbajo, sino que brindó una solución de mayoría por
otro carril, con lo cual esta argumentación agrega un elemento más que descalifica
el dictamen y realza el reclamo que la Querella efectúa en el sentido que vengo
indicando.
A ello agrego que, en este caso, a fs. 33694/725 el mismo
representante del ministerio público fiscal sostuvo: “… en relación al delito
precedente de las operaciones de lavado que se investigan en autos que ‘…en forma
paralela se sustancian procesos penales que tienen que ver con el delito precedente
de las operaciones de lavado de activos que se investigan en autos, esto es, una
asociación ilícita de personas que intermediaron e intervinieron en el irregular y
delictual otorgamiento de obra pública en favor de Lázaro Antonio Báez. Esos
procesos son monitoreados, seguidos y valorados por el suscripto a la luz del
avance de estas actuaciones en las que actúo que, vale recordar, tienen que ver con
Poder Judicial de la Nación
venido sosteniendo VS., que no se centra en una sola hipótesis a investigar, sino
que por el contrario, se encuentra conformado, a partir de sucesivas y múltiples
denuncias, por diferentes hechos de lavado de activos de distinta envergadura,
algunos de los cuales resultan de suma complejidad, toda vez que importan la
utilización de una ingeniería financiera rebuscada y orientada a evitar todo rastro
acerca del origen del dinero involucrado en las diferentes maniobras. Todo ello
sumado a que estos hechos delictuales importan la conexión de acciones realizadas
en distintos países, siendo indispensable la colaboración de las autoridades
internacionales para avanzar exitosamente en la investigación…”
No tomarse el trabajo de abordar las piezas de este
rompecabezas, como lo reclama la Querella, tomar la de los otros procesos (y buena
cuenta de ello dio el alegato del mismo Ministerio Público Fiscal en el juicio
denominado “Vialidad”, que aquí fue citado como el factor generador del dinero
ilícito a ser lavado o la prueba existente en las actuaciones denominadas “Hotesur y
Los Sauces”) para ordenarlas de manera coherente, racional y lógica permitiéndole
a todos los querellantes aportar lo que crean conducente; es un nuevo factor que
genera apartarse del dictamen fiscal mencionado y recuperar la senda que venia
marcada –como reclama la Querella- por esta Sala que le ordenó la“…
convocatoria a prestar declaración indagatoria de Cristina E. Fernández en las
presentes actuaciones, al sostener que ‘…De todo este panorama se concluye que si
según las investigaciones judiciales Lázaro Báez fue el encargado de brindar el
entramado societario para captar los fondos públicos (causa “Vialidad Nacional”),
de vehiculizarlos parcialmente a las manos privadas de quienes entonces eran
funcionarios públicos (causas “Los Sauces” y “Hotesur”) y también de sacar
fondos del país para posteriormente reintroducirlos de manera de ocultar su origen
(en esta causa, conocida como “la ruta del dinero”), se encuentra configurada la
sospecha que señalan los acusadores acerca de la participación de Cristina
Fernández en estos últimos hechos en tanto es dable entender su vinculación con, al
menos, parte de esos fondos, por el rol que el primero cumplió en las operaciones
delictivas que ella encabezaba y porque simultáneamente en esa fecha se
encontraba integrando un grupo que se apoderaba de fondos públicos y que bajo
contratos de locación y otras operaciones inmobiliarias simuladas solo recibía
parte de esos beneficios ilícitos”. Y ello no ocurrió hace 10 años, sino en
septiembre de 2018.
Pero a pesar de ello, nunca se analizaron los distintos grados de
participación criminal de la imputada para determinar los elementos de prueba que
colocan a cada uno de los responsables en el peldaño de responsabilidad que les
corresponde, limitándose solo a emparentar a Cristina Fernández de Kirchner con
Lázaro Baez, pero sin precisar el rol que le habría cabido a cada uno durante todo el
desarrollo del iter criminis y no solo frente a las exteriorizaciones visibles.
Cobra especial relevancia en este aspecto la carencia de una
argumentación jurídica que, sobre la base de las normas vigentes y en la explicación
que la dogmática más aceptada le ha dado a las distintas tesis sobre esta cuestión,
pues “En la literatura existe amplio acuerdo sobre la valoración de autores que
han actuado en el marco de aparatos organizadores de poder. Aquí, a pesar de que
Poder Judicial de la Nación
el ejecutor actúa con tipicidad completa, el hombre de atrás y todo aquel que, con
poder de mando independiente en el marco de la jerarquía, transmite la orden de
delinquir (Roxin, en: LK, § 25 nm 133), han de ser autores mediatos, porque la
fungibilidad del ejecutor confiere al autor de escritorio el dominio del hecho
(Stratenwerth, p. 226; Wessels, p. 160; Roxin, en: LK, § 25 nm 25, 128;
Dreher/Tröndle, § 25 nm 3; cfr. También Maurach/Gössel/Zipf, p. 278). En este
contexto, se llama la atención en parte al hecho de que lo mismo debería valer para
estructuras como las de la mafia (Stratenwerth, p. 224). Los partidarios de un
principio de responsabilidad plena (Jescheck, p. 607; Jakobs, p. 649; Samson, en:
SKStGB, § 25, nm 36) se deciden en estos casos por la coautoría, y en parte por la
coautoría o la instigación (Jakobs), básicamente porque no aceptan un autor detrás
del autor. A ellos se opone Roxin (en: LK, § 25 nm 131): el hecho de que el
“hombre en la central” deje la ejecución completamente en manos del instrumento
USO OFICIAL
puesto por él, a menudo sin conocimiento personal, habla en contra de una
coautoría que se caracteriza por un comportamiento de división de tareas; y la
decisión común al hecho, que define a la coautoría, significa más que la sola
consciencia de pertenecer a la misma organización. El BGH ha explicado en
diversas sentencias que el autor mediato ejecuta el hecho por medio de otro que no
es en sí mismo autor (BGHSt 2, 169 (170), en: NJW 1952, 554; BGHSt 30, 363
(364), en: NJW 1982, 1164)”. (Imputación de Crímenes de los subordinados al
dirigente. Un estudio comparado. Segunda edición revisada. AMBOS, Kai y otros,
Edición de la Fiscalía General de Colombia. Editorial Temis, 2009).
Puntualmente destaco, a modo de ejemplo, que no encuentro
cómo descarta los dichos de Leonardo Fariña frente a los otros elementos de prueba
agregados en la causa: como el testamento de Lázaro Báez que fuera objeto de
análisis por parte del Ministerio Público Fiscal en el alegato de la causa “Vialidad”.
Tampoco se han valorado las pruebas agregadas en otros
expedientes, que son públicas y pueden ser reclamadas sencilla y rápidamente, para
completar el esclarecimiento de los hechos de esta causa, como son la totalidad de
la prueba agregada en el proceso denominado “Vialidad” desarrollado en el TOF
Nro, 2 de esta Capital Federal; la causa seguida a Ernesto Clarens (CFP
21029/2018/31/CA15, de esta misma Sala), la prueba agregada a la causa “Hotesur
y Los Sauces”, en trámite en este fuero para demostrar –o descartar- la existencia de
un grupo conectado y direccionado para la comisión de distintos delitos, tal cual los
objetivos de una empresa criminal, descripta con la tipología del Crimen
Organizado.
En fin, no estaría de más que la acusación (incluso la acusación
pública) recabara la información existente en otras causas para terminar de
conformar un cuadro probatorio amplio y demostrativo de la ocurrencia de los
hechos. A eso apunta el reiterado concepto de conglobar el análisis de la prueba,
que no supone solo reunirla materialmente, sino hacer una verdadera evaluación que
permita hacer realidad el objetivo de alcanzar la verdad real.
Tener a la vista y confrontar la prueba documental de este
proceso con las declaraciones de imputados colaboradores en la causa CFP
9608/2018: José Francisco López, Víctor Alejandro Manzanares, Ernesto
Clarens, Juan Manuel Campillo y Claudio Uberti, con amplia participación de
todas las partes, que podrían servir para explicar y clarificar los hechos, es una
medida que podría iluminar sobre la estructura que aquí estamos analizando.
Como lo sostuve antes, el testamento de Lázaro Báez
secuestrado en las presentes actuaciones, de cuyas cláusulas podrían extraerse
algunas conclusiones que podrían ayudar al esclarecimiento de los acontecimientos
que aquí corresponde dilucidar, debe analizarse conjuntamente con todas las
escrituras secuestradas en sede de la Escribanía de Ricardo Albornoz en la ciudad
de Río Gallegos y las otorgadas que se encuentren asentadas en los registros de
protocolo que esa sede notarial debe registrar y guardar en el Colegio de Escribanos
de quien dependa.
Por todas estas razones es que corresponde hacer lugar a la
apelación presentada y revocar el auto que dispone el sobreseimiento en esta causa,
Poder Judicial de la Nación
la acción penal -lo cual debió haber determinado un trámite distinto al que
finalmente siguió la incidencia-, el instructor consideró que no tenía habilitada su
jurisdicción, por lo cual se expidió en el sentido señalado.
No obstante ello, la realidad actual del expediente se ha visto
modificada, en tanto se ha incorporado al proceso como acusador particular a la
Asociación Civil “Bases” (cfr. lo resuelto por esta Cámara el 17/8/23 en CFP
3017/2013/330/CA90).
Esta sola circunstancia determina, a mi entender, que el citado
decisorio del 5/6/23 no pueda subsistir, dado que la premisa principal en que se
sustenta –ausencia de acusación- ha perdido vigencia.
En consecuencia, considero que corresponde revocar el auto en
cuestión y devolver las actuaciones al a quo a efectos de que – con la intervención
que corresponda de las partes- dicte un nuevo pronunciamiento.
Al igual que señala mi colega, entiendo que, teniendo en
consideración que el proceso penal tiene como manda la averiguación de la verdad
real de los sucesos, en consonancia con los parámetros oportunamente sentados por
esta Sala (Cfr. lo resuelto el 31/8/18 en CFP 3017/2013/283/RH74), se deberá
evaluar el plexo probatorio obrante en estas actuaciones analizándolos en forma
conglobada con las restantes constancias probatorias recabadas en el marco de los
procesos vinculados, todo ello a partir de una perspectiva analítica amplia que
deberá considerar, además, las recientes evidencias incorporadas a la pesquisa como
consecuencia de las últimas medidas que fueran requeridas por el Ministerio
Público Fiscal (me refiero a los dictámenes de fecha 21/10/21 y 18/4/22), las cuales
podrían resultar de relevancia para la investigación.
En consecuencia, voto por revocar el auto de fecha 5 de junio
del corriente año en cuanto dispuso el sobreseimiento de Cristina Fernández.
En virtud de lo que surge del acuerdo que antecede, el Tribunal,
por mayoría, RESUELVE:
REVOCAR el auto de mérito de fecha 5 de junio, que dispuso
el sobreseimiento de Cristina Elisabeth Fernández de Kirchner, debiendo el juez a
quo volver a expedirse con arreglo a los parámetros y con las finalidades fijadas en
la presente resolución.
Regístrese, hágase saber y devuélvase.