Unidade VII

Teori d s fontes do direito

Teori do Direito (IED)

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Noção e classi cação das
fontes do direito
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 Teoria das Fontes
Noç o e cl ssi ic ç o d s fontes do direito

• Fonte Material (ou real): fatores concretos que condicionam a gênese da norma
jurídica
• Fonte Formal: fundamento de validade da ordem jurídica.
• Fonte Formal-Material: toda fonte formal contém, implicitamente, a fonte
material (fonte de produção), dando-lhe forma e demonstrando quais são os meios
empregados para conhecer o direito.
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Fontes materiais
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Fontes m teri is

• As fontes materiais (ou reais) abrangem os fatores sociais (históricos, religiosos, de

classe etc.), fatores naturais (clima, solo, natureza geográ ca do território etc.),
fatores demográ cos, econômicos, políticos, morais etc., bem como os valores
de cada época, dos quais emanam e junto aos quais uem as normas jurídico-
positivas.
• São elementos que emergem da realidade social e valores que inspiram o
ordenamento jurídico.
• O conjunto desses fatores determina a elaboração e a aplicação do direito.
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 Teoria das Fontes
Fontes m teri is

• Tais fatores decorrem das convicções, das ideologias e das necessidades de cada povo em
certa época, atuando como fontes de produção do direito positivo, pois condicionam o
aparecimento e as transformações das normas jurídicas.
• Não são o direito positivo, mas o conjunto de valores e de circunstâncias sociais que,
constituindo o antecedente natural do direito, contribuem para a formação do conteúdo
das normas jurídicas, que, por isso, têm sempre a con guração determinada por esses
fatores, que também encerram potencialmente as soluções que devem ser adotadas na
aplicação das normas jurídicas.
• Maria Helena Diniz: as fontes materiais consistem no conjunto de fatos sociais
determinantes do conteúdo do direito e nos valores que o direito procura realizar
fundamentalmente sintetizados no conceito amplo de justiça.
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Fontes formais (estatais)
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Fontes form is (est t is)

• Legislação como fonte do direito:

• A legislação, nos países de direito escrito e de Constituição rígida, é a mais importante
das fontes formais estatais. É a fonte primacial do direito. A fonte jurídica por excelência.
• A lei em sentido amplo abrange todos os atos normativos contidos no processo legislativo
(CF, art. 59, I a VII), que são:
• Lei constitucional: sobrepõe-se a todas as demais normas integrantes do ordenamento
jurídico. Contém normas que prescrevem como se deve produzir outras normas
(sobrenorma). Apresenta em seu bojo princípios que servem de guias supremos ao
exercício das competências impositivas e normas que garantem os direitos individuais
aos cidadãos, limitando a ação legislativa. O mesmo vale para as emendas à Constituição.
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• Legislação como fonte do direito:

• Lei complementar (CF, arts. 69, 146-A e 155, XII, a a i): alusiva à estrutura estatal ou aos serviços
do Estado, constituindo as leis de organização básica, cuja matéria está prevista na
Constituição. Para sua existência exige-se o quorum quali cado do art. 69 da CF (maioria
absoluta nas duas Casas Legislativas).
• Lei ordinária: editada pelo Poder Legislativo da União, Estados e Municípios, nos campos das
suas competências constitucionais, com a sanção do chefe do Executivo.
• Lei delegada: no mesmo plano da lei ordinária, deriva de exceção ao princípio do art. 2º da CF.
É elaborada e editada pelo Presidente da República (delegação externa corporis) ou por
Comissão do Congresso Nacional ou de qualquer uma das Casas Legislativas (delegação
interna corporis), por permissão do Poder Legislativo e no limite disposto por ele.
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• Legislação como fonte do direito:

• Medidas provisórias (CF, arts. 62, §§1º e 2º, e 84, XXVI): normas expedidas pelo Presidente da República, no
exercício de competência constitucional, de mesmo escalão hierárquico da lei ordinária. Possuem força de
lei (embora não sejam leis), podendo ser editadas em caso de relevância do interesse público e urgência,
devendo ser imediatamente submetidas ao Congresso Nacional. Caso não sejam convertidas em lei no
prazo de 60 dias (prorrogáveis por igual período uma única vez), perdem sua e cácia.
• É vedada a edição de MP sobre: i) questões de cidadania, nacionalidade, direitos políticos, partidos
políticos, direito eleitoral, direito penal, processual penal e processual civil, organização do Poder
Judiciário e do Ministério público, a carreira e garantia de seus membros, planos plurianuais, diretrizes
orçamentárias, orçamento e créditos adicionais e suplementares; ii) detenção ou sequestro de bens, de
poupança popular ou de qualquer outro ativo nanceiro; iii) matéria reservada à lei complementar; iv)
assunto já disciplinado em projeto de lei aprovado pelo CN e pendente de sanção ou veto do Presidente
da República.
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• Legislação como fonte do direito:

• Decreto legislativo: norma aprovada por maioria simples pelo CN, sobre matéria de sua exclusiva competência
(CF, art. 49), a exemplo da rati cação de tratados e convenções internacionais, convênios interestaduais,
julgamentos de contas do Presidente da República etc. Situado no mesmo plano da legislação ordinária,
porém não é remetido ao Presidente da República para sanção ou veto, sendo promulgado pelo presidente
do Senado Federal.
• Resoluções do Senado Federal: tem força de lei ordinária, por serem deliberações de uma das Casas
Legislativas, do Poder Legislativo ou do CN sobre assuntos do seu peculiar interesse (questões
concernentes à licença ou perda de cargo por deputado ou senador, xação de subsídios, etc.), por
proposta de iniciativa do Presidente da República ou de 1/3 dos senadores. Aprovadas por maioria absoluta
dos seus membros, não possui sanção presidencial, sendo promulgadas pela mesa do Senado Federal.
• Essas são as legislações primárias (revelam, imediatamente, o direito positivo e bastam-se por si mesmas).
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• Legislação como fonte do direito:

• A legislação secundária (consistente de normas subordinadas à lei, em atos de
hierarquia inferior), compreende:
• Decretos regulamentares: normas jurídicas gerais, abstratas e impessoais
estabelecidas pelo Poder Executivo para desenvolver uma lei, minudenciando suas
disposições, facilitando sua execução ou sua aplicação. Não poderão ampliar ou
reduzir o conteúdo dos comandos legais que regulamentam, pois lhes é vedado
inovar a ordem jurídica criando novos direitos ou obrigações.
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• Legislação como fonte do direito:

• Instruções ministeriais: art. 87, parágrafo único, II, CF. Expedidas pelos Ministros de Estado para
promover a execução de leis, decretos e regulamentos atinentes às atividades de sua pasta.
• Circulares: normas jurídicas que visam ordenar de maneira uniforme o serviço administrativo.
• Portarias: normas gerais que o órgão superior edita para serem observadas por seus
subalternos. Veiculam comandos administrativos gerais e especiais, servindo para designar
funcionários para o exercício de funções menores, para abrir sindicâncias, inaugurar
procedimentos administrativos, etc.
• Ordens de serviço: constituem estipulações concretas para um certo tipo de serviço a ser
executado por um ou mais agentes credenciados para isso.
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• Processo legislativo como fonte:

• O processo legislativo é um conjunto de fases constitucionalmente estabelecidas, pelas quais
haverá de passar o projeto de lei, até sua transformação em lei vigente. Em regra, os trâmites são:
iniciativa, discussão, deliberação, sanção, promulgação, publicação.
• Iniciativa: ato que desencadeia o processo legislativo. Surge com a apresentação de um projeto
de lei, propondo a adoção de direito novo.
• Competirá ao Legislativo ou ao Executivo, ou a ambos, dependendo da matéria (CF, arts. 61, §1º,
e 84, III e XXIII).
• Há hipóteses em que compete aos tribunais federais para propor ao Legislativo a criação ou a
extinção de cargos, a remuneração dos seus serviços auxiliares e dos juízes e a xação dos
subsídios de seus membros e dos juízes (CF, art. 96, II, a, b, c e d).
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• Processo legislativo como fonte:

• Discussão: pelos corpos legislativos, do projeto, que está sujeito, na forma
regimental, ao pronunciamento de Comissões especializadas na matéria sobre a
qual versa, podendo receber emendas da sua substância ou de redação, desde que
não resultem em aumento de despesa prevista no projeto (CF, art. 63).
• Deliberação (ou votação): ocorre conforme o processo de aprovação ou rejeição por
parte de cada assembleia. A aprovação deverá ser por maioria simples (lei
ordinária) ou por maioria absoluta (lei complementar). Aprovado o projeto, este é
remetido à sanção ou veto do Executivo.
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• Processo legislativo como fonte:

• Veto: é a oposição ou recusa ao projeto (CF, art. 66, §1º) por inconstitucionalidade ou
inconveniência, podendo ser total se atingir todos os dispositivos, ou parcial, se abranger
apenas certas disposições. Vetado o projeto, este volta ao Legislativo, que poderá aceitar
ou rejeitar o veto. Se o acatar, nda-se o processo legislativo; se o recusar, por maioria
quali cada, o projeto volta ao titular da função executiva para promulgá-lo.
• Sanção: pode ser expressa, quando se manifesta por despacho, ou tática, quando o
Executivo se omite, deixando que se esgote o prazo constitucional sem decisão (15 dias).
Com a sanção, o projeto transforma-se em lei, que é promulgada pelo Executivo,
imprimindo-lhe obrigatoriedade.
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• Processo legislativo como fonte:

• Promulgação: ato pelo qual o Executivo autentica a lei, atestando sua existência,
ordenando sua aplicação e cumprimento. Por força do art. 66, §§5º e 7º, da CF, o
Executivo deve promulgar o ato em até 48h decorridas da sanção ou da
comunicação de rejeição do veto.
• Publicação: após a promulgação, visa a tornar pública a nova lei, possibilitando seu
conhecimento pela comunidade.
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• Jurisprudência:
• Jurisprudência é o conjunto de decisões uniformes e constantes dos tribunais, resultantes
da aplicação de normas a casos semelhantes, constituindo uma norma geral aplicável a
todas as hipóteses similares ou idênticas.
• É o conjunto de normas emanadas dos juízes em sua atividade jurisdicional.
• A obra dos tribunais, havendo uma série de julgados que guardem entre si certa
continuidade e coerência, converte-se em fonte formal do direito, de alcance geral, pois suas
decisões se incorporam na vida jurídica, sendo consideradas pelas pessoas e passando a
integrar o direito vigente sob a denominação de jurisprudência. É o costume judiciário -> o
juiz cria uma norma jurídica individual, incidente sobre um caso concreto (poder normativo do juiz).
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Fontes formais (não estatais)
 Teoria das Fontes
Fontes form is (n o est t is)

• Prática consuetudinária:
• O costume como fonte jurídica subsidiária, decorrente da prática reiterada de certo
ato com a convicção de sua necessidade jurídica, era forma predominante até a lei
escrita.
• Art. 4º, LINDB: o recurso ao costume só tem cabimento quando se esgotarem todas
as potencialidades legais, daí o seu caráter de fonte subsidiária, procurando
completar a lei e preencher a lacuna.
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• São três as espécies de costume:

• Costume secundum legem: previsto pela lei, que reconhece sua e cácia obrigatória.
Casos em que o preceito costumeiro é admitido pela legislação.
• Costume praeter legem: quando se reveste de caráter supletivo, suprindo a lei nos casos
omissos, preenchendo lacunas. Invocado quando não se puder empregar a
argumentação analógica, nas hipóteses de silêncio da lei sobre determinado assunto.
• Costume contra legem: aquele que se forma em sentido contrário ao da lei. É o caso da
chamada consueto abrogatoria, implicitamente revogatória das disposições legais, ou da
desuetudo, que produz a não aplicação da lei, em virtude do desuso, uma vez que a
norma legal passa a ser letra morta. É a “revolta dos fatos contra os códigos”.
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• Atividade cientí co-jurídica/doutrina:

• A doutrina é formada pela atividade dos juristas, pelos ensinamentos dos professores, pareceres
dos jurisconsultos, opiniões dos tratadistas, etc.
• É o resultado do pensamento sistematizado sobre determinado problema, com a nalidade
precípua de ensinar, impondo uma ortodoxia (um pensamento tido como correto por
determinado ponto de vista ou grupo).
• É controversa a questão acerca da doutrina como constitutiva de fonte jurídica.
• Paulo Barros de Carvalho nega à doutrina tal caráter, por entender que o discurso descritivo não
altera a natureza prescritiva do direito, visto que apenas ajuda a compreendê-lo, sem, no
entanto, modi cá-lo, colocando-se como uma sobrelinguagem que fala da linguagem deôntica
da ordenação jurídica vigente.
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Fontes form is (n o est t is)

• Abelardo Torres aponta para a doutrina como fonte material.

• Maria Helena Diniz compreende a doutrina como fonte formal não estatal,
quali cando-a como fonte de direito costumeiro, resultante da prática reiterada de
juristas sobre determinado assunto.
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Fontes form is (n o est t is)

• Poder negocial:
• O negócio jurídico é, nas palavras de Santoro Passarelli, o ato de autonomia privada
com o qual o particular regula por si os próprios interesses. Consiste numa
autorregulamentação dos interesses particulares reconhecida pelo ordenamento
jurídico que, assim, dá força criativa ao negócio.
• O contrato é o negócio jurídico típico. Resultante de um acordo de vontades que cria
direitos e obrigações entre as suas partes.
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