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  • 4.-La Rehabilitación de Los Principios Del Derecho Del Trabajo

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    4.-la rehabilitación de los principios del derecho del trabajo (1)

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    4.-La Rehabilitación de Los Principios Del Derecho Del Trabajo

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    REVISTA DE DERECHO LABORAL Y SEGURIDAD SOCIAL VOLUMEN I - 2013 LEGALPUBLISHING THOMSON REUTERS La REHABILITACION DE LOS PRINCIPIOS DEL. DERECHO DEL TRABAJO Y EL CONCEPTO DEL DERECHO José Luis Ucarte Carano! 1. La REGLA LEGAL Que, No Es Directo DEL TRABAJO La duda central que recorrerd estas lineas es la siguiente: qué ocurrirla si el legislador laboral dicta una norma como ésta: “la jornada de trabajo y sus limites serdn fijadas tnica y exclusivamente por el empleador y trabojador”. No merefiero, obviamente, ala posibilidad politica que de hecho tuvo normas comoésa y otrasen las experiencias flexibilizadoras de las itimas décadas-, sinoa Ja posibilidad jurfdica: gpuede considerarse como vilida en el Derecho del Trabajo ‘una norma como aquélla? ‘Adelantemos la respuesta: en ningtin caso, Esa norma ~un precepto legal la- boral, por supuesto- no seria Derecho del Trabajo por una sencilla razén, niega radicelmente la dimensién ideal de esa area del derecho expresada e los principios, que la constituyen, especialmente el principio de proteccién. ¥ esa regla legal no sélo no hace el minimo esfuerzo por reconocerla, sino que violénta radicalmente dicha dimensién. Unaley es una ley dirian algunos, aunque @ los laboralistas noles guste. Cierto, pero relative. De hecho, mis relative que nunca. Si esos principios del Derecho del Trabajo estan reconocidos en el texto constitucional, entonces a validez de esa ‘regla queda gravemente comprometida. Y silos principios propios dela disciplina ‘no tienen ese rango constitucional de igual modo cumplirian una funcién aplica- tiva: deberan guiar una interpretacién restrictiva (o’buscar ls mis “conforme” a principios) de esa regla legal que, dictada por el legislador, no tiene el cardcter de una norma de Derecho del Trabajo. ” En el primer caso, los principios del Derecho del Trabajo “constitucionaliza- dos” cumplen un rol en la validez de la regla: el juer del trabajo debe cuestionar su. ‘aplicacién por afectar unos principios jerarquicamente superiores. En el segundo, " Profesor de Derecho del Trabajo de la Universidad Diego Portales. Revista de Derecho y Seguridad Social 3B ‘Vol. +2013, Piginas 23-34 Docruins los principios propios de la diseiplina guian la interpretacién de la regla: el juez del trabajo debe sostener una aplicacién restrictiva de la misma por afectar los principios que constituyen la disciplina juridica laboral. ‘Ahora, para poder negar a esa norma legal y a cualquier otra aniloga su carécter « de norma del Derecho del Trabajo, es necesaria la rehabilitacién de los principios propios dela disciplina. Y para ello, es imprescindible superar el incomode corsé positivista en que se encuentra enjaulado desde hace décadas, ‘Recorramos el camino de la rehabilitacion. TL, Ex LaMENTO LABORALISTA Y EL CORSE POSTTIVISTA En la aldea del laboralismo parece haber un Jamento. Y es que desde distintos comunidades juridicas laborales hay una suerte de pesimismo: los principios del Derecho del Trabajo, que hace algunas décadas atrés pricticamente constituyeron la disciplina, se presentan en sus horas bajas. No se les reconoce la fuerza que alguna ‘vez ostentaron o han sido desplazados por otras fuentes del derecho, especialmente por la ley o por la negociacién colectiva. La razén parece ser que el derecho legislado latinoamericano, que copa en esta tradicién la normativa del Derecho del Trabajo con sus extensas y sistematicas regulaciones legales, deja poco espacio, a veces ninguno, para dichos principios. ‘Sélo en casos excepcionales ~casi patolégicos— de muy dificil interpretacién 0 de laguna normativa evidente, se permite a los principios jugar algin rol en el razo- namiento juridico laboral. De hecho, no es infrecuente, hasta el dia de hoy que en paises de este tipo de cultura legal los jueces s6lo en casos extremos ~y con algo de temor—funden sus fallos en principios del Derecho del Trabajo, considerados siempre como premisas vagas y débiles, casi “no juridicas” para resolver. 1a explicacién del “arrinconamiento” de los principios laborales no es, como sostendremos en adelante, un problema de la excesiva regulacién legal de las relaciones del trabajo, ni de cambio de época—de un Derecho del Trabajo clasico uno flexible~. Ni siquiera de la debilidad politica de esos principios: en tiempo de globalizacién y exigencia de flexibilidad, se dice, no hay espacio relevante para viejos artefactos que expresan una concepcién del mundo -la de la solidaridad ¢ idealidad de lo social o proteccién de los débiles, de los Jaboralistas clsicos al estilo PLA o ROMAGNOLI- que se cae a pedazos. Sin duda, algo tiene que ver el agresivo entorno politico y econdmico que el Derecho del Trabajo ha debido soportar en Jas iltimas décadas ~orquestado desde el anilisis econdmico del derecho"-. Pero mucho, por no decir casi todo, del mencionado errinconamiento en el discurso juridico de los principios, dice 2 Ver Usarte C., José Luis (2001), Andlisis Econémico del Derecho, El Derecho Laboral y sus Enemigos, Montevideo, Fundacion de Cultura Universitaria, 2001, 24 Revista de Derecho y Seguridad Social Vol +2013, Pépinas 23 33 Jose: Laas Ucanre C. La nEtAnuTcibs DE Los PRUNaMIos DB. DeREcHo on. TRADUO.., relacién con Ja concepeién del derecho dominante y a la que los laboralistas no han sabido resistir. Quérelacién puede existir entre]a concepciém del derecho y el arrinconamiento de los principios del Derecho del Trabajo? Mucho, més bien todo. Los juristas laborales han quedado presos, sin herramiens tas para derribar la cércel que el positivismo les ha tendido y en esa concepeién no hay lugar para los principios como ellos los han entendido desde siempre?. El derecho, se les dijo, son normas dictadas por érganos dotados de autoridad no suponen ningiin contenido en particular; de modo que es tan Derecho del ‘Trabajo la norma que prohibe la discriminacién laboral del trabajador, como la norma que establece el libre despido y sin indemnizacién. Dicho de modo senci- ‘Wo, en el Derecho del Trabajo cabe todo: basta que la orden venga formalmente #. autorizada por el derecho. "_c% @Dénde situar algo tan idealista como los principios del Derecho del Trabajo en ‘ ese-tan crudo y formal escenario? {Cémo sostener que en el Derecho Laboral de aon cualquier pais existe el principio de proteccién después de la oleada de flexibilidad <,* Teboral a la que fueron sometidas sus reglamentaciones legales? De este modo, las cosas fueron situadas al revés: la validez de los principios quédé en manos de las reglas legales y no como debia ser~ sometidos a ellos. De “Becho,}a doctrina laboral quedé6 de rodillas: “el valor de los principios del Derecho “Gal Trabajo es ast relativo. Son lo que les normas legales quieren, y no al revés (las normas no vienen obligadas # ajustarse a los principios)”.* Asi, los principios del Derecho del Trabajo se transformaron en un mueble neSmodo que no tenfa lugar en la casa que el positivismo construyé para el jurista “whorl. Sj el derecho son normas y reglas reconocidas como tales por su origen 0 Pedigri cdénde vbicar normas que se identifican como derecho por su contenido? Nadie dict6 el principio tutelar o el de primacie de la realidad, pese a su legitimidad Felvalor de su contenido. 5I,camino para el laboralismo en tiempos del positivismo fue tragico: o tri- ‘ishzaba Jos principios -“su valor es relativo”~ 0 los positivizaba, incluyéndolos ea textos legales que despejaran la duda de su cardcter juridico —“son lo que las ‘norma’ legales quieren”=. jot positivismo entenderemos aqui uns concepeién del derecho que sostiene al mismo Scxopo lar siguientes tesis: que al derecho deriva de hechos sociales, que su contenido no tiene guna conexién necesaria con la moral y que la forma de reconocerloo identificario es recurrir ‘= seigea de uma “fuente dotada de auorided”. Asimismo, cuando existe un caso dificil —espe- .o, Sfgate'euando no existe una reglaaplicable a un caso el juez goza de discrecionalidad para “> sietSE pore cimplemente no hay derecho eplicable al caso. Ver Jiménez Cano, R. (2012), Una setae del postivisma juridico, Madrid, Marcial Pons pp. 179-182 *Rigctoya, A. (2005) Principiosy Valores en el Derecho del Trabajo, ea AAVV. En torno a los * puieiee Set Derecho de! Trabajo, México, Editorial Porréa, p. 23. Revista de Derecho y Seguridad Social 25 ‘Vol. 1 - 2013, Pinas 28-34 Docrna, Ambas estrategias fueron seguidas. Algunos optaron por trivializarlos. Los mas radicales, les negaron su naturaleza juridica y los dejaron como “ideas inspiradoras” de normas legales propiamente tales, cuya utilidad es meramente didictica: son una suerte de resumen de las normas legales. Otros mis blandos, los transformaron en razones auxiliares, sélo aplicables en defecto de cualquier otra norma juridiea que sirva para el caso—una suerte de argumento pars cuando ya no quedan argumentos. En ambos casos, los. laboralistas trivializadores tenfan algo en comin: los principios del Derecho del ‘Trabajo no son normas juridicas directamente aplicables para resolver casos. ‘Ahi, evaporados como mera referencia teleolégica de otras normas ~ellas si dictadas como reglas legales-, 0 en su mejor versién, como razones auxiliares o de complemento, los principios encontraban ubicacién cl hogar positivista: cémodo pero irrelevante. La otra estrategia del laboralismo para enfreritar el corsé positivista fue de esas de “donde veyas haz lo que vieras”. Si el derecho equivale al conjunto de reglas dictadas por una fuente dotada de autoridad ~y no por su contenide-, entonces, esté todo dicho: hay que reconocer nuestros prineipios en los textos legales y si son constitucionales mejor. 2¥ qué hacer con aquellos principios queno han tenido la suerte de entrar en los textos legales autoritativos?, como suele ocurtir con el principio in dubio pro-operario; y peor, ¢qué hacer con tradiciones completas donde los principios del Derecho del ‘Trabajo practicamente no han sido fruto de reconocimiento legal expreso?, como en alguna medida ocurre en Chile y otras tradiciones del continente. Estos laboralistas o bien no tienen respuesta, o lo que es peor, la tienen pero ‘en modo resignacién: no son derécho, son aspiraciones morales de sujetos bienin- tencionados o pura ideologia de claros tintes igualitaristas. En este escenario, la evestién parece clara; sie laboraliemo quiere recuperarun Jugar para sus principios debe abandonar un refugio tan hostil como el positivismo. No es que deba abandonarse porque sea politicamente conveniente ~que lo es-, sino'porque es conceptualmente imperativo: e] positivismo nunea logré explicar 1 rol de Jos principios en el derecho en gerieral, ni menos ~obviamente-el rol de los principios en una discipline como el Derecho del Trabajo. Y sin esa explicacién el positivismo no puede ser conceptual mente correcto, ‘ya que nos muestra una realidad Ia del derecho donde los que practicamos esta disciplina no nos reflejamos. Ni menos ahora que buena parte de esos principios han sido consegrados -explicita o implicitamente- con rango constitucional’, 3 Entre otros, el articulo 123 de la Constitueién de México éensla que “toda persons tiene derecho al trabajo digno”, el articulo 53 de la Constitucion de Colombia “tendré en cuenta porlo menos los siguientes principios minimos fundamentales” “situacién mas favorable al trabajador ‘en caso de duds en la aplicatién e interpretacién de las fuentes formales de derecho: primacta de la realidad sobre formalidades establecidas por los sujetos de las relociones laborales”, los 26 Revista de Derecho y Seguridad Social ‘Vol. 1-2013, Paginas 23-34 Jost Luss Ucar C. La nenamisraciOs ve 10s auNcirios pe. Dexecuo pet Tuan... Como seguir sosteniendo que el derecho esti compuesto tinica y exclusivamente por reglas dotadas de autoridad, si todos los dias ~a pesar de todo hay fallos labo- tales que se sostienen en dichos principios? Cémo explicar que en cuanta reunién de labofalistas ~y suponiendo que no son unos mentirosos compulsivos~ se hable 4e principios como normas aplicables para solucionar casos dificiles de la discipli- na, del principio pro-operario o del de la primacfa de la realidad? En fin, ge6mo jicar la fama de una obra canénica como la de PLA en todas las experiencias ‘comparadas si los principios de los que habla no son derecho? El problema para el positivismo, a esta altura, entonces, parece obvio. Como ‘hacerse cargo de una afirmacién tan tajante como cierta de que “los principios del - derecho conforman una parte importante del discurso de los uristas y operadores *juridicos. En el caso del derecho laboral latinoamericano, su importancia ha sido “xe-Cental en el desarrollo de esta rama del derecho” $ Qué hacer, entonces, con los principios? Le IIL. La NUEVA HORA DE LOS PRINCIPIOS: SUPERANDO EL POSITIVISMO j- ° Elpositivismo en los términos sefialados es, antes que todo, una pesada carga & eonceptual: obliga a describir el derecho como algo que no reconocemos, negando ‘> jan material basico para el Derecho del Trabajo. “Y.sies asi, entonces, los laboralistas deen abandonar tan incémoda compafiia, {Hay concepciones del derecho donde los principios tengan mejor acogida ue nos muestre un reflejo mis fiel de eso que los laboralistas llaman Derecho {el Trabajo? *Por,supvesto, y no es el iusnaturalismo. Antes, es.obvio que'la solucién no puéde ser peor que la enfermedad. No se trata de volver a tesis que disuelven igtalmente derecho y moral y que nos dejen peor queantes. Es decir, sosteniendo ", edis discursivamente atractivas "ley injusta no es ley” pero conceptualmente straviadas: el derecho es basicamente el derecho puesto por los hombres y no el que deriva ni de Dios ni de ninguna idea de naturaleza abstracta. je Uruguay seRalan respectivamente que “el trabajo e bajo Is proteccién especial de la ley” y que “la ley ba de reconocer a quien se hallare en une re- lacién de trabajo o servicio, como obrero o empleado, la independencia de su conciencia moral y iS qivicas la juste remunerecion; la limitacién de la jornada; el descanso semanal y a higiene fisca SF, ymeral", y el articulo 14 bis de la Constitucién de Argentina sefiala que “el trabajo en sus d- {.”Rezta formas gozard de le proteccin de la leyes, ls que asegurarén a] trabajador: condiciones Egnaty equitalias de lor, jormadalinitads; descansoy vacaciones pagados; retribucin jus

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