LA SUBORDINACIÓN COMO ELEMENTO DEL CONTRATO DE TRABAJO

En términos muy generales y a modo de introducción, podemos señalar que:

 El trabajo es subordinado cuando se realiza bajo las instrucciones o

directrices de la persona para quien se trabaja y

 El trabajo es autónomo cuando se realiza sin esa nota de dependencia, esto

es, cuando la persona que realiza un trabajo determina con independencia
las formas y modalidades para llevarlo a cabo.

Lo dicho, que parece tan sencillo en su enunciación, ha generado múltiples y

variados conflictos cuando se trata de determinar en base a qué elementos, en una
relación contractual determinada, el trabajo se presta bajo instrucciones o directrices
de otra persona. Esto es así, porque no todos los trabajos son iguales y habrá
algunos donde el vínculo de subordinación sea manifiesto, fácilmente perceptible;
pero otros donde esa nota de subordinación no sea evidente, o bien que exista, pero
no se exprese a través de órdenes, cumplimientos de horarios, deberes de
asistencia, etc.

En particular, por la existencia de jornadas de trabajo muy breves, del trabajo a

tiempo parcial, del trabajado de vendedores viajeros o el de aquellos trabajadores
altamente especializados, no es posible apreciar con nitidez el vínculo de
subordinación, no obstante que, de acuerdo con fórmulas o criterios que nosotros
entregaremos, este vínculo de subordinación se expresa en estas relaciones.
Contribuye a aumentar la dificultad la circunstancia de que los tribunales, por lo
general, para resolver si el trabajo se presta bajo subordinación o dependencia
acuden a elementos tales como la jornada de trabajo, el cumplimiento de horarios,
el deber de asistencia y permanencia, por lo que, de atender a hechos como los
señalados, se hace muy difícil convencer que existe este vínculo casos como los
señalados.

 Los franceses y belgas se refieren a este elemento como "bajo vigilancia y

dirección de otra persona".

 Los alemanes y españoles se refieren a este elemento, simplemente, como

dependencia.

 Los italianos se refieren a este elemento como subordinación.

 Los mexicanos se refieren a este elemento como dependencia.

 En Chile hablamos de muy mala manera porque en una parte el Código del
Trabajo, específicamente en su artículo 3º letra b), habla de "dependencia o
subordinación", como si fueran lo mismo; mientras que el artículo 7º del Código
del Trabajo habla de "dependencia y subordinación".
 Ambas expresiones sirven para dar cuenta del fenómeno de trabajar por cuenta
de otra persona, pero por dos clases de razones se ha resistido la idea de
subordinación:

 Se ha dicho que evoca la idea de sometimiento. La verdad es que esta crítica

no tiene ningún sentido puesto que no hay en la especie sujeción por parte
del trabajador ya que el origen etimológico de la palabra lo señala (sub: bajo
y ordinación: órdenes) simplemente implica estar bajo órdenes. Además, con
toda la protección de la legislación laboral, no se advierte validez a esta
crítica.

 Se trata de una noción imprecisa.

Por lo dicho anteriormente, es cierto que es imprecisa la nota de subordinación

y dependencia. En la empresa forjada en el siglo XX se manifestaba nítidamente y
era fácilmente perceptible y se hallaba referida a tres aspectos:

 Aspecto técnico.

 Aspecto jurídico.

 Aspecto económico.

Se sostenía que la subordinación surgía de estos tres elementos, que no son

excluyentes entre sí, pero sí son distintos.

ASPECTO TÉCNICO DE LA SUBORDINACIÓN.

El aspecto técnico surgió como una de las formas más simples de encarar el
fenómeno de la subordinación.

La subordinación existiría siempre que el trabajador ejecuta sus labores en el

local del empleador bajo vigilancia y subordinación inmediata.

Se le llama subordinación técnica porque supone la dirección efectiva de las

tareas por parte del empleador, quien no sólo debe desempeñarlas, sino que indica
cómo deben cumplirse, controla su ejecución, la corrige y va determinando los
resultados del trabajo.

El problema de esta concepción es que parte de la base de que el empleador se

encuentra técnicamente capacitado para dirigir las labores que ha encomendado y
que, además, ha vigilado la ejecución de las labores.

Esta fue la concepción originaria de la jurisprudencia francesa en la primera

época de la aplicación de la Ley de accidentes del trabajo, en 1898, pero el error de
esta concepción es que en la medida en que las modalidades de prestación de las
tareas se han ido diversificando y el adelanto tecnológico fue requiriendo niveles de
preparación cada vez mayores, se fue advirtiendo que no era siempre real que el
empleador tuviera superioridad técnica sobre el trabajador, además de que
tampoco, necesariamente, los trabajos deben prestarse en el local de la empresa.

Pudiera mantenerse este criterio o concepción en las pequeñas empresas, en

que la dirección técnica suele ser ejercida por el dueño.

Ahora bien, que no exista subordinación técnica, no significa que no haya

subordinación y dependencia. Por ejemplo: La persona que trabaja como abogado
de un Banco, trabaja bajo la subordinación del Gerente del Banco, pero no
necesariamente existirá subordinación técnica.

Por lo anterior, se avanzó un poco más y se llegó a decir que la subordinación

emerge de la subordinación jurídica, la que incorpora a la subordinación técnica.

ASPECTO JURÍDICO DE LA SUBORDINACIÓN.

El aspecto jurídico no se presenta como una forma opuesta al aspecto técnico,
sino que como una forma más amplia y comprensiva de aquella que la incluye entre
sus varios modos o formas prácticas de manifestarse. En el ejercicio diario o
práctico del ejercicio de la subordinación, el aspecto técnico es solo una de sus
formas de manifestación.

Existe subordinación, no sólo en los casos en que existe superioridad técnica

por parte del empleador, sino también en otros casos en que, si bien no se dan los
extremos que hemos señalado para que exista subordinación técnica, existe la
posibilidad para una de las partes de la relación (el empleador) de imprimirle,
cuando lo crea necesario, una cierta dirección a la actividad del trabajador.

Se le ha denominado también subordinación jerárquica porque supone, y esto

es absolutamente verdadero, que el trabajador se integra o incorpora en la
organización de la empresa, lo cual se ordena jerárquicamente. Pero utilizaremos
la expresión subordinación jurídica y no subordinación jerárquica por ser la más
difundida a nivel universal y, además, porque permite abarcar a los trabajadores
que prestan servicios para empleadores unipersonales, o sea, que no poseen
organización empresarial. Además, que traduce una nota destacable, el origen
contractual de esta característica, esto es, deriva de una relación jurídica.

La subordinación representa el papel pasivo del poder de dirección que tiene el

empleador, Este, como organizador y responsable de la conducción de la empresa,
tiene la responsabilidad y la dirección de la misma, él necesita organizar todos los
elementos y factores productivos en forma concertada en aras de la eficacia, ya que
su suerte, su eficacia, será medida en el mercado, esto es, la empresa no puede
ser un lugar donde cada uno haga lo que quiera, sino que el trabajador debe aplicar
su actividad laborativa en la fase productiva que le hayan asignado y en la forma
que le hayan ordenado.
 Pero esta responsabilidad por la marcha de la empresa engendra, lógicamente,
el deber correlativo de los trabajadores de obedecer sus directivas, puesto que, si
no fuera así, este poder de dirección que el Derecho Laboral le otorga al empleador,
art. 7º del Código del Trabajo, sería puramente nominal e ineficaz.

Este poder de dirección deriva de la asunción de los riesgos por parte del
empleador, él es el que arriesga su dinero o su capital, por lo que lo que menos
puede tener es la facultad de dirigir que crea y engendra, la obligación de obedecer.

Adviértase que por su carácter de ejecución continuada que tiene la relación de

trabajo, no es posible establecer en el inicio el contenido de las prestaciones que
realizará el trabajador en forma de tareas concretas, sino tan solo establecer su
clase o tipo. Sólo mediante el desarrollo y desenvolvimiento de la relación laboral
continuada, van apareciendo necesidades o requerimiento singulares de trabajo, y
es el empleador el que tiene la facultad de determinar el contenido de estas
prestaciones singulares. La conclusión importantísima que surge de lo último dicho
es que la subordinación jurídica existe cuando uno de los actores está facultado
para dirigir la actividad del otro. De esta facultad deriva o surge la facultad conexa
de controlar y fiscalizar la actividad, por eso, no debe pensarse que si no existe
control o fiscalización no existe subordinación jurídica, pues éstas son un reflejo o
consecuencia del poder de dirección.

Dirección y fiscalización son los dos polos de la subordinación jurídica.

La jurisprudencia francesa se unificó en torno a la definición que de

subordinación jurídica formuló un fallo de la Corte de Dijon de 19 de febrero de 1932
por ser muy amplia, pero a la vez muy simple: "Posibilidad de sustituir la voluntad
del empleador a la del trabajador cuando lo creyere conveniente".

De esta noción se desprenden algunos caracteres que pueden sintetizarse así y

que resultan muy útiles como postulados prácticos para el ejercicio profesional:

1. Se trata de un poder de dirección, es decir, que exista la posibilidad de dirigir la

actividad del otro, aunque no la use. La subordinación para existir no necesita
ser concretada, sino que basta la posibilidad del empleador de ejercitar su poder
de dirección, cuando esta posibilidad surge, estamos en presencia de una
relación de trabajo.

2. Este poder de dirección no necesariamente debe ser ejercido por el empleador

o por las personas que éste nomine puesto que dentro de la organización
empresarial este poder puede ser ejercido por el solo hecho del cargo, labor o
función que una persona realice y que conlleve la posibilidad de dar
instrucciones o directrices, art. 4º del Código del Trabajo.

Cada trabajador debe cumplir con las órdenes de sus superiores: jefes,
capataces, encargados de personal, gerente, capitán de barco, etc., y mientras
más grande sea la empresa, más compleja es su organización y más se
mediatizan las políticas surgidas en el centro directivo de la empresa.
3. Las formas de manifestarse este poder de dirección son múltiples, según la
índole de la tarea, la capacidad del trabajador, el lugar donde se prestan los
servicios (dentro o fuera de la empresa), la antigüedad de los servicios, etc., se
podría ejercer con más o menos intensidad.

Como dice Luisa San Severino, brasileña, la subordinación no es susceptible de

una determinación apriorística general, válida para todas las innumerables e
infinitas formas de trabajo. La subordinación varía de intensidad de un máximo
a un mínimo, dependiendo de la naturaleza de la prestación y en particular a
medida que del trabajo prevalentemente material se va o accede a otro
primordialmente intelectual.

4. Esta noción de subordinación jurídica es perfectamente conciliable con la

superioridad técnica del trabajador. Ya vimos que, en virtud de la especialización
corriente, hay muchos empleadores que en el desempeño de sus labores tienen
más versación y dominio que sus empleadores, lo que no obsta a que el
empleador, directamente o por medio de sus representantes, le imparta
igualmente directivas, no sobre cómo debe realizar su labor, ni sobre cómo debe
hacer o cumplir su tarea, sino sobre qué tareas debe realizar.

Por ejemplo: El médico que trabajaba en una clínica es un ejemplo adecuado,

ya que el empleador no le imparte instrucciones de cómo debe realizar cada acto
médico, sino a qué enfermos debe atender, dónde debe atender, qué requisitos
debe exigir, qué clases de formularios deben llenarse, cómo debe extender
recetas, etc.

Podemos decir entonces que la subordinación jurídica está referida al mando

funcional que tiene el empleador y al correlativo deber de obediencia del trabajador,
sobre la marcha y la conducción de la empresa.

Según los profesores Tayer y Novoa, el problema que plantea la nota de

subordinación jurídica es que ella también se presenta en otras formas de
prestación de servicios profesionales, por ejemplo, el mandatario remunerado debe
ceñirse rigurosamente a las instrucciones del mandante y ello, por cierto, no implica
la aparición de un contrato de trabajo.

Puede objetarse esta crítica, que por cierto es válida, señalando que las
instrucciones del mandante se hayan referidas a los resultados o logros del cargo y
no al método o forma en que el mandatario llevará a cabo su cometido, su encargo.

Del mismo modo, dicen estos autores, que en el propio contrato de trabajo la
nota de subordinación es tan débil y tenue que en casos como el de los vendedores
viajeros es muy difícil percibirla. Esto es correcto, pero ello no nos debe llevar a
pensar que la subordinación no sea un elemento del contrato, por lo demás, el
Código del Trabajo así lo exige.

Esto ha dado pie para que algunos autores españoles, fundamentalmente Bayón
Chacón y Manuel Alonso Olea, nieguen la existencia del vínculo de subordinación
y le resten toda relevancia, desde el punto de vista jurídico y no desde el punto de
vista práctico, señalando que el poder decisorio del empleador, más que una
característica cuya presencia acuse la existencia de una relación de trabajo, es sólo
el derecho de una de las partes y nada más que eso, no es que desde el punto de
vista jurídico sea relevante. Al respecto, dicen que es la ajenidad la nota más
relevante porque en ese "trabaja para otro" se incluye o está inmerso el que se
trabaje bajo el control de aquel para quien se trabaja, porque de esta forma se
garantiza debidamente el poder contractual de este último. Por tanto, es sólo un
elemento de hecho impuesto por la realidad.

Al revés, nosotros podemos decir que, con mayor razón, las expresiones "trabajo
subordinado" son las que envuelven la idea de trabajo por cuenta ajena y la verdad
es que ambos términos no se equivalen, pese a lo dicho, ya que puede haber
relación por cuenta ajena en donde no existe subordinación, por ejemplo: en el caso
del abogado con sus clientes.

En conclusión, la subordinación siempre debe existir, el problema está en cómo

la entendemos, cómo la apreciamos. La doctrina moderna se orienta a estimar que
para que exista subordinación o dependencia no es necesario que ésta sea rígida
o absoluta, como en los albores del Derecho del Trabajo forjado por la empresa
decimonónica, sino que ha de apreciarse este vínculo e interpretársele con gran
laxitud, con la flexibilidad que requieren las modernas formas de negociación y que
basta, para que exista subordinación, que el trabajador se encuentre comprendido
en el círculo organizativo dispuesto por el empleador y que desempeñe su labor de
acuerdo con el esquema de trabajo que en forma más o menos pormenorizada, hay
dispuesto el empleador.

En términos negativos, puede decirse que se encuentra ausente la

subordinación cuando el trabajo es autónomo, pero en el sentido de que su
prestación laboral la entrega de acuerdo con sus propias reglas y no por trabajar
fuera del local de la empresa, mas, aun así, se está trabajando bajo un esquema
organizado por el empleador.

En definitiva, los profesores Tayer y Novoa, en atención a que el vínculo de

subordinación resulta difícil de distinguir en ciertas situaciones, solucionan este
problema planteando que la subordinación adquiere un perfil especial cuando esta
característica se rearticula en conjunto con todas las demás características de
trabajo y en una relación jurídico-personal laboral estable.

La subordinación debe apreciarse con gran laxitud, ya que no en todas las

formas de trabajo va a ser posible encontrar: control de asistencia, cumplimiento de
horarios, etc.

Como conclusión, podemos señalar que para que exista subordinación no es

necesario que ésta sea rígida o absoluta, como en los albores del Derecho del
Trabajo, y basta con que el vínculo se encuentre comprendido en el círculo rector y
disciplinario impuesto por el empleador, debiendo interpretarse este vínculo con
gran laxitud.

Una definición que no se acomoda necesariamente a lo dicho y que se utiliza

para determinar si existe o no vínculo de subordinación es aquélla citada en un fallo
de la Corte de Apelaciones de Iquique de 1985, que señala: "El contrato de trabajo
está constituido esencialmente por una prestación personal de servicios, la
remuneración, el hecho de que los servicios se presten bajo dependencia y
subordinación, bajo el control del empleador con sujeción a horario, bajo dirección
técnica de este último y en el local de la empresa".

El dictamen Nº 179 de la Dirección del Trabajo señala "No se configura relación

laboral por no existir vínculo de subordinación o dependencia entre un grupo de
cargadores que se instalan para ofrecer sus servicios cargando o descargando
camiones en recintos, ferias, vegas, bodegas u otros en que se produce
constantemente movimiento de mercaderías, atendido a que dicho personal cobra
una cantidad determinada por su trabajo porque no tiene obligación de asistencia,
ni de permanencia".

En nuestra opinión, el problema en este último caso no se produce por falta de

subordinación y dependencia, sino que por la ausencia de otro elemento tipificante
del contrato de trabajo: la continuidad, esto es, la voluntad del empleador y
trabajador de vincularse en forma durable.

ASPECTO ECONÓMICO DE LA SUBORDINACIÓN.

El criterio de que la subordinación nace del aspecto económico de la relación de
trabajo, fue expuesto y desarrollado por la jurisprudencia alemana y la doctrina
francesa, con el objeto de comprender o incorporar a los trabajadores a domicilio en
el ámbito de la legislación protectora de accidentes de trabajo, y que por ser un
concepto más amplio que el de la subordinación jurídica, sirvió de instrumento para
traer al área de la protección laboral a innumerables trabajadores que con el
concepto jurídico no era posible alcanzar y quedarían siempre marginados de la
protección laboral.

Se dice por Paul Couche que para que exista subordinación económica (y que
para él era suficiente para que exista subordinación) deben concurrir dos requisitos:

1. Que ese trabajador tenga en ese trabajo su única o principal fuente de

ingresos, que estos ingresos no superen en mucho sus necesidades y los de
su familia, y que sea su único trabajo.

2. Que el que paga por este trabajo absorba integral y regularmente la actividad
del trabajador hasta el punto que este último no tenga posibilidad alguna de
ofrecer sus servicios a otro empleador.

En términos sencillos, Paul Couche señala que cuando los requisitos planteados
concurren creando semejante vínculo de dependencia, no podría dudarse que
existe relación laboral. Además, agrega que esta dependencia económica
normalmente coexiste con la subordinación jurídica, pero su no hay subordinación
jurídica y sólo hay subordinación económica, para él igualmente existe vínculo
laboral.

Las dificultades que tiene esta postura son:

 Que quien fija la remuneración en Francia es necesariamente una ley, y si

hay que recurrir a una ley es porque no es una característica esencial del
contrato de trabajo.

 Además, es imposible mantener el criterio señalado en todos los casos.