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El ‘orden económico’ como bien

jurídico penalmente protegido

Alejandro J. Rodríguez Morales*

Sumario: I. Acotaciones previas. II. La existencia de un “dere-


cho penal económico”. III. Aproximaciones a la noción de “or-
den económico”. IV. Una propuesta de delimitación del orden
económico. V. Resumen. VI. Bibliografía.

I. ACOTACIONES PREVIAS

A pesar de una larga tradición, que en buena medida se man-


tiene todavía, persiste estando en discusión uno de los principios
que se ha venido sustentando en la dogmática para explicar la
misión que estaría llamado a cumplir el derecho penal, a saber, la
protección de bienes jurídicos. Así, se debate aún en la actualidad
si realmente puede seguirse tomando la noción de bien jurídico
como pilar de las construcciones jurídico-penales, o si más bien
ella debiera ser sustituida por otros conceptos como la “protec-
ción de la vigencia de la norma” (según ha sido postulado por
Jakobs),1 o el “principio de proporcionalidad” como una especie

* Abogado por la Universidad Católica Andrés Bello (Venezuela).


1
Así, concretamente, en Jakobs, Günther, ¿Qué protege el derecho penal: bie-
nes jurídicos o la vigencia de la norma? p. 63. Ediciones Jurídicas Cuyo. Men-
doza, Argentina, 2001; donde considera que presentar al derecho penal

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de límite a la natural libertad de configuración del legislador pe-


nal (como señaló en una muy comentada sentencia el Tribunal
Constitucional alemán en el llamado “caso del incesto”).2
No obstante esas líneas de discusión en torno al bien jurí-
dico, es posible constatar aún la existencia de un importante
sector de la doctrina que respalda y promueve la idea de la
protección de bienes jurídicos como esencial para dotar de
sentido al derecho penal contemporáneo.3 Este trabajo per-
tenece a esa mayoría, toda vez que desde aquí se considera
que, en efecto, misión del derecho penal debe ser la tutela de
bienes jurídicos, como pauta esencial para comprender y deli-
mitar este sector del sistema jurídico que, como es sabido, es
el que puede imponer las consecuencias jurídicas más graves
para los ciudadanos, mediante la pena, por lo general privativa
de libertad, pero en algunos sistemas jurídicos, incluso tam-
bién la pena de muerte.
Si bien esa premisa de la cual ha de partir estas reflexiones no
será abordada in extenso por razones de espacio, se ha considera-
do relevante al menos mencionar brevemente que, aunque mu-
chos autores afirman la idea de protección de bienes jurídicos, la
cuestión acerca de qué significa esto o cómo dotar de contenido
concreto a dicho concepto no encuentra consenso alguno, y de
allí surge la existencia de diversas propuestas al respecto.

como protección de bienes jurídicos sólo puede hacerse “de modo bastante
forzado”.
2
Sentencia del Tribunal Constitucional alemán dictada el 26 de febrero de
2008, en la que se planteó la cuestión de constitucionalidad del párrafo
2 del artículo 173 del Código Penal alemán, el cual tipifica las relaciones
sexuales entre parientes (“Beischlaf zwischen Verwandten”).
3
Entre los defensores de dicha posición debe destacarse a Roxin, quien en
un trabajo reciente ha indicado que “la protección de bien jurídicos no sólo
gobierna la tarea político-criminal del derecho penal, sino también la sis-
temática de la teoría del injusto”; así lo hace en Roxin, Claus. Protección de
bienes jurídicos y libertad individual en la encrucijada de la dogmática jurídico-
penal, en Montealegre Lynett, Eduardo (coord.), Derecho penal y Sociedad.
Estudios sobre las obras de Günther Jakobs y Claus Roxin, y sobre las estructu-
ras modernas de la imputación. p. 143. Universidad Externado de Colombia.
Bogotá, Colombia, 2007.

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De entre esas diferentes propuestas, debe fijarse la mirada


en una que desde este trabajo se estima sumamente útil, y es la
que hace una distinción entre bienes jurídicos y bienes jurídico-
penales, al entender que la primera noción tiene carácter general
y por lo tanto no tendría la capacidad de rendimiento esperada
para atender a las necesidades propias —tanto político-crimina-
les como dogmáticas— del derecho penal.
Para exponer sucintamente dicha posición se acudirá a lo ex-
presado por Mir Puig, autor español que ha venido defendiendo
la distinción indicada. De este modo, el profesor de Barcelona
considera que no pueden identificarse los bienes jurídicos con los
bienes jurídico-penales, ya que son estos últimos los que atañen
al derecho penal. Bien jurídico sería esa condición que asegura
la convivencia en sociedad; entretanto, bien jurídico-penal, si-
guiendo al autor señalado, sería sólo aquella condición que tiene
suficiente importancia social y que necesita de protección por
parte del derecho penal.4 Con ello se quiere aludir, por una parte,
a que la afectación del bien jurídico debe ser grave, como grave es
la consecuencia jurídica que se atribuye a los delitos (y por eso se
habla de protección fragmentaria); y por la otra, a que la protec-
ción del bien no pueda ser realizada por otro medio más que por
el punitivo (y por ello se habla de protección subsidiaria), con lo
cual quedaría en evidencia que no todo ataque a un bien jurídico
en general debe ser enfrentado penalmente, siendo que, por el
contrario, los mismos deben ser enfrentados por otros medios
(ejemplo paradigmático de ello es la prohibición de la prisión por
deudas, en tanto es el derecho mercantil el que ha de ocuparse de
resolver situaciones de esa naturaleza).
Teniendo tales acotaciones previas en cuenta, entonces,
cabe indicar que el tema central sobre el que habrán de enfo-
carse las líneas que siguen es el correspondiente a la definición
del llamado “orden económico” como bien jurídico penalmente
protegido, persiguiendo colocar bases sólidas para la compren-
sión de un tal concepto y, en consecuencia, como se verá en
este mismo trabajo, la importancia del mismo para hablar de

4
Mir Puig, Santiago, Bien jurídico y bien jurídico-penal como límites del ius
puniendi, en, del mismo autor: El derecho penal en el Estado social y demo-
crático de derecho, pp. 159 y ss., Ariel Derecho. Barcelona, España, 1994.

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un verdadero “derecho penal económico” y de “delitos econó-


micos”.

II. LA EXISTENCIA DE UN
“DERECHO PENAL ECONÓMICO”

Desde hace algunas décadas, concretamente a la luz del desa-


rrollo industrial de la sociedad, los avances tecnológicos, el auge
de las economías y los mercados internacionales, así como la in-
tervención estatal en el ámbito de las actividades económicas, se
ha venido hablando con frecuencia de un “derecho penal econó-
mico”, a pesar de que, como denunciara tiempo atrás Tiedemann,
“es un derecho interdisciplinario de gran actualidad, aunque en la
ciencia del derecho penal y en la formación de los juristas juega to-
davía un papel subordinado”.5
Ahora bien, es posible preguntarse en qué consiste ese De-
recho penal económico y, aún más, si realmente existe o es más
bien una simple denominación para aglutinar en torno a ella una
noción, también aparentemente difusa, como la de “delito econó-
mico”, sin elementos de especificidad que permitan llevar a cabo
una verdadera delimitación frente a otros delitos que no podrían
en consecuencia rotularse con una tal etiqueta. Pues bien, ade-
lantando la respuesta a dicha pregunta, puede decirse que efecti-
vamente hay un conjunto de normas, penales, mediante las cua-
les el Estado interviene en la economía, algo que puede variar, y
ello es así en la práctica, según el gobierno que ejerza el poder en
un momento dado y, también, en un país dado; esto quiere decir,
que la intensidad y amplitud de la intervención estatal es variable
y mutable, sin embargo, es posible afirmar que esa intervención
es sin duda una realidad en el mundo de hoy.
Es por lo recién indicado que Baigún, de forma bastante con-
tundente, ha manifestado que “la ilusión de la escuela liberal, de
proclamar un Estado no intervencionista en la economía, demues-
tra su fragilidad en cuanto se recuerde que, salvo la etapa de la so-

5
Tiedemann, Klaus, Lecciones de derecho penal económico, p. 27. Promocio-
nes y Publicaciones Universitarias. Barcelona, España, 1993.

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ciedad primitiva, el Estado ha actuado siempre en los conflictos


económicos, aunque con variantes determinadas por el modo de
producción”.6
Provisionalmente, entonces, parece que efectivamente existe
un “derecho penal económico” vinculado en tal virtud con la in-
tervención del Estado en la economía mediante sus normas más
incisivas, a saber, las regulaciones de naturaleza punitiva, si bien
ello conduce a la siguiente dificultad, como sería la de encontrar
cuál es el fundamento de dicho derecho, debiendo orientar su
búsqueda conforme a un criterio político-criminal con capaci-
dad de rendimiento para evitar la arbitrariedad y la vacuidad de
aquél.
A tales efectos, el punto de partida lo puede representar la
afirmación de que el derecho penal económico es tal por cuanto
se ocupa concretamente de la tutela de un bien jurídico-penal
que le es propio, a saber, el denominado “orden económico”.7 No
obstante, el acuerdo resulta únicamente superficial, puesto que
en lo tocante a aportar un concepto material de ese bien jurídico
el terreno se hace bastante movedizo e inseguro, lo que implica
que pueda evidenciarse la existencia de diversos “listados” de de-
litos económicos de la más variopinta clase.

III. APROXIMACIONES A LA NOCIÓN


DE “ORDEN ECONÓMICO”

Para intentar una definición de “orden económico” que tenga


utilidad para clasificar adecuadamente una serie de hechos puni-

6
Baigún, David, El bien jurídico orden económico, en Baigún, David et al. Es-
tudios sobre Justicia Penal. Homenaje al Profesor Julio B.J. Maier, p. 18, Edi-
tores del Puerto, Buenos Aires, Argentina, 2005.
7
Postulan la existencia de un bien jurídico así denominado, entre otros,
Martínez-Buján Pérez, Carlos, Derecho penal económico. Parte general, p.
96, Editorial Tirant lo Blanch. Valencia, España, 1998; Righi, Esteban, Los
delitos económicos, p. 97. Editorial Ad-Hoc, Buenos Aires, Argentina, 2000;
así como Pérez del Valle, Carlos, Introducción al derecho penal económico,
en Bacigalupo, Enrique (dir.), Derecho penal económico, p. 35. Editorial
Hammurabi, Buenos Aires, Argentina, 2000.

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bles en torno a la noción de derecho penal económico, es nece-


sario previamente revisar algunas propuestas que se han hecho
al respecto, las cuales optan entre un concepto restringido y otro
amplio del referido orden económico.
Así, pues, se ha hablado en primer lugar de orden económico
en un sentido amplio, conforme al cual sería entendido, según
es constantemente repetido por la doctrina, como el conjunto
de disposiciones jurídicas que regulan la producción, distribu-
ción y consumo de bienes y servicios; constituyéndose de esta
manera en un concepto de alcance considerable que podría dar
lugar a borrar los linderos (no obstante, oscuros de por sí) entre
lo puramente patrimonial-individual y lo económico-colectivo,
lo cual evidentemente dificultaría la sistematización adecuada de
la materia.8
A pesar de lo antedicho, debe indicarse que tal concepto am-
plio del orden económico resulta más conveniente para el logro
del objetivo político-criminal perseguido, aparentemente —por-
que en teoría no es así, pero la práctica legislativa hace que lo
parezca—, por el derecho penal de los negocios, esto es, la re-
presión del fenómeno de la criminalidad económica a través de
nuevos tipos delictivos que permitan llenar las lagunas dejadas
por los delitos patrimoniales clásicos, o en otra formulación, la
tipificación de conductas que no pueden encuadrarse cabalmen-
te en dichos tipos tradicionales (por ejemplo, la violación de la
propiedad intelectual sobre software prevista en la Ley contra los
Delitos Informáticos, que viene a “complementar” los tipos ya
existentes en la Ley sobre el Derecho de Autor), con lo cual se
daría primacía a una mayor criminalización de conductas, directa
o indirectamente, vinculadas a la actividad económica.
Un caso llamativo que muestra es la pretendida necesidad
de represión que puede observarse en el ordenamiento jurídico
alemán, en que se han venido promulgado diversas leyes en ma-
teria penal-económica que tienen siempre como denominación
“Ley para la lucha contra” (así, la primera y segunda Ley para

8
Sobre los conceptos amplio y restringido del orden económico, se siguen
las consideraciones formuladas por Balcarce, Fabián I. (dir.), Derecho penal
económico, p. 28, Editorial Mediterránea. Córdoba, Argentina, 2003.

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la lucha contra la criminalidad económica de 1976 y 1986, res-


pectivamente; y la primera y segunda Ley para la lucha contra la
criminalidad medioambiental de 1980 y 1994, también respec-
tivamente), denominación que refleja una especie de trasfondo
de política de “combate” a la criminalidad económica como gran
finalidad político-criminal de las mismas, más que de sistemati-
zación de la materia bajo estudio.
Se dice que ello es aparentemente así por cuanto en realidad
tales “parches” legislativos van referidos en más de una ocasión
a delitos puramente patrimoniales, que en definitiva no tienen
nada de modernos en tanto los delitos contra la propiedad han
sido siempre estudiados por el derecho penal especial tradicional
o clásico, de manera que difícilmente podría ahora incluírseles
dentro de lo que se ha dado en llamar derecho penal económico,
en otras palabras, se considera desde aquí que no resultaría con-
secuente afirmar que, por ejemplo, la apropiación indebida, es
una manifestación de la criminalidad económica.
Ahora bien, contrapuesto a tal concepto amplio (surgido pre-
cisamente de la exigencia de abarcar una gran cantidad de con-
ductas delictivo-económicas), se encuentra la idea restringida o
estricta de orden económico, conforme a la cual habría que en-
tender éste como el conjunto de regulaciones jurídicas del inter-
vencionismo estatal en la economía, tal y como reiteradamente
lo ha venido sosteniendo la doctrina al respecto.
De esta manera, el orden económico como bien jurídico
se circunscribiría al sólo ámbito de la intervención del Estado,
mientras que lo que se encuentre fuera de dicho espacio, esto es,
en otra formulación, “desregulado”, entonces no podría ser obje-
to de tutela jurídica por parte del derecho penal económico. Se
trataría, en definitiva, de ver al orden económico como ese sec-
tor de la economía en que impera la dirección y el control estatal
de las actividades que le son propias a la misma.
Por supuesto que este planteo del orden económico exige
entender que lo que se protege es un bien jurídico de natura-
leza colectiva o supraindividual, y ya no meramente el interés
patrimonial que pueda recaer en un determinado individuo, algo
que pareciera en cambio posible desde un prisma amplificado
de la noción de orden económico como la anteriormente refe-
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rida, en que lo primario sería la afectación del patrimonio o la


propiedad, independientemente de que ello no repercuta directa
o principalmente en lo colectivo o supraindividual del sistema
económico.
En lo recién indicado es que, se considera en este trabajo,
acierta el concepto restringido de orden económico; en la nece-
sidad de acotar el ámbito de protección de esta actual disciplina
a dicho orden económico como bien jurídico colectivo, a veces
denominado asimismo universal.

IV. UNA PROPUESTA DE DELIMITACIÓN


DEL ORDEN ECONÓMICO

Si se quiere arribar a un concepto estable del orden econó-


mico es necesario reiterar lo que ya ha sido expresado en cuanto
a los diversos grados de intervención del Estado en la economía,
teniendo que subrayarse de nuevo que en cada ordenamiento
será distinto el contenido concreto y las fronteras específicas de
ese orden económico;9 por lo que en cada legislación se podrán
constatar variaciones al respecto de la tutela del mismo (así, co-
locando un ejemplo obvio, en algunos ordenamientos se consi-
derará delictivo comprar o vender divisas extranjeras sin autori-
zación, mientras que en otros no); lo que hace relevante acudir
a las pautas de la legislación doméstica para orientarse en lo co-
rrespondiente a qué puede entenderse por orden económico y
así, por derecho penal económico.
En esta dirección, parece pertinente hacer alusión a lo que se
conoce como la Constitución económica, esto quiere decir, a la
normativa constitucional que hace referencia al orden económi-
co, pues ello ciertamente aportará algunas ideas importantes que
se estima necesario resaltar. Así, específicamente en cuanto al
texto constitucional venezolano, debe exponerse lo establecido

9
Ello ha hecho decir a algún autor que los delitos económicos, a diferencia
de los delitos clásicos o tradicionales, no tutelan valores humanos inmu-
tables, así, Pedrazzi, Cesare, El bien jurídico en los delitos económicos, en
Barbero Santos, Marino (ed.), La reforma penal: Delitos socio-económicos,
Universidad Complutense de Madrid, Madrid, España, 1985.

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por su artículo 299, en el que claramente se dispone que el Es-


tado, conjuntamente con la iniciativa privada, promoverá el de-
sarrollo armónico de la economía nacional, añadiendo asimismo
que debe hacerlo garantizando la seguridad jurídica, solidez, di-
namismo, sustentabilidad, permanencia y equidad del crecimien-
to de la economía.
A la luz de tal disposición constitucional resulta indiscutible
que el Estado tiene un rol determinado en la economía y que no
puede comprenderse como un simple convidado de piedra, te-
niendo que asegurar su adecuado funcionamiento (lo cual abarca
su seguridad jurídica, solidez, dinamismo, sustentabilidad, per-
manencia y equidad), de modo tal que tiene que actuar ante las
eventuales arbitrariedades que puedan poner en entredicho tales
elementos, siendo punitiva en algunos casos, que no en todos y
esto no es baladí recordarlo, dicha actuación estatal. Con esto,
entonces, queda señalado que el Estado tiene un papel protagóni-
co que cumplir en la economía y que su intervención en la misma
es en realidad permanente.
Apuntado lo anterior, es propicio observar que, desde la teo-
ría económica, se ha entendido que la economía tiene que res-
ponder a tres preguntas básicas: qué se produce, cómo se produ-
ce y para quién se produce;10 con lo cual puede decirse que las
tres grandes actividades que comportan relevancia en el ámbito
económico son precisamente el proceso productivo, la distribu-
ción de bienes y servicios así como el consumo o satisfacción de
la demanda.
Claro está que, si bien la idea de economía puede arrojar
luces sobre lo que es el orden económico, es cierto, igualmen-
te, que no pueden llegar a confundirse tales nociones, en tanto,
como se acaba de ver, ello redundaría en un concepto demasiado
amplio, puesto que, de una forma u otra, casi cualquier actividad
tiene alguna vinculación ya con la producción, la distribución o
el consumo, de manera que no puede hacerse uso de estas tres
operaciones fundamentales a objeto de incluirlas en un saco de-

10
Pernaut Ardanaz y Ortíz F., Manuel y Eduardo José, Introducción a la teo-
ría económica, p. 3, Universidad Católica Andrés Bello, Caracas, Venezuela,
1995.

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nominado orden económico, por lo que en este punto se debe


disentir aquí de la doctrina absolutamente dominante,11 indepen-
dientemente de la ya aclarada cuestión acerca del intervencionis-
mo estatal en la economía, se reitera, siempre existente.
Haciendo más gráfico aún lo antedicho, y volviendo a un
ejemplo anteriormente colocado, piénsese que si alguien destru-
ye una planta procesadora de alimentos, nadie dudaría en afir-
mar que ello ha afectado directa e indiscutiblemente al proceso
productivo, mas no por ello puede decirse que tal delito de daños
pueda ser categorizado como un delito económico, cuando en
realidad es un típico y absolutamente tradicional delito contra la
propiedad que nadie incluiría muy seguramente entre los objetos
de estudio del derecho penal económico.
De esta manera, resulta forzoso enfatizar que hasta ahora la
doctrina no ha dado con un concepto de orden económico que
permita centrar en el mismo la definición de delito económico
así como delimitar la especialidad del denominado derecho pe-
nal económico. Es por ello que aquí se ha querido postular un
concepto propio de orden económico que se considera apto para
comprender cabalmente los que son los delitos económicos, más
allá de hacer una enumeración intuitiva de los mismos que resul-
ta por tanto en una absoluta incertidumbre respecto a por qué
se califica a tales hechos de esa manera. Así, pues, se ha querido
elaborar en este trabajo un concepto de orden económico con el
cual se posibilita clasificar de la mejor manera posible a los de-
litos económicos, esto es, que permite saber qué delitos pueden
considerarse como tales, lo que ha sido un verdadero dolor de
cabeza para la doctrina penal-económica.
Atendiendo entonces a la realidad del fenómeno que se ha
dado en llamar criminalidad económica, es que desde aquí se
postula la necesidad de definir el orden económico (a manera

11
Centrando la definición de orden económico en las nociones de produc-
ción, distribución y consumo, véanse, por todos a Martínez-Buján Pérez,
Carlos, Derecho penal económico. Parte General, p. 35, Tirant lo Blanch,
Valencia, España, 1998; así como a Baigún, David, El bien jurídico orden
económico, en Baigún, David et al., Estudios sobre Justicia Penal. Homenaje
al Profesor Julio B. J. Maier. op. cit., p. 32, aunque haciendo la salvedad del
permanente intervencionismo del Estado.

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de bien jurídico tutelado por el derecho penal económico) como


el sistema de controles y pautas para el cabal y debido desem­
peño o desenvolvimiento de quienes actúan como parte del
sistema económico a objeto de asegurar su estabilidad o nor­
mal funcionamiento, esto es, para mantener el equilibrio de
los procesos económicos.12 Aquí se destaca, en tal virtud, el con-
texto como elemento esencial del concepto de orden económico,
esto es, se acota el ámbito al que éste debe quedar limitado, que
es precisamente el de la actuación en el marco de dichos proce-
sos económicos (que deben definirse como todas aquellas ope-
raciones atinentes a la correcta y racional administración de los
bienes y servicios). Por eso se habla de “orden” económico, pues
lo relevante es ese conjunto de pautas que ordenan los procesos
económicos (tales como los de producción, distribución, oferta,
monetarios, entre otros).
Del concepto formulado destaca igualmente que en efecto el
bien jurídico orden económico es de un innegable carácter co-
lectivo, porque la afectación de esas pautas rectoras para los ac-
tores de los procesos económicos redunda en un perjuicio para
la colectividad en su conjunto, más allá de que en algunos casos
pueda concomitantemente lesionarse el patrimonio individual
de un sujeto o grupo determinado. Es por ello que Novoa Mon-
real, quien postula un concepto cercano al aquí proyectado, ha
señalado que ese conjunto de reglas protectoras del orden públi-
co económico no pueden ser modificadas ni desconocidas por la
voluntad de los particulares, siendo por tanto de orden público.13
De esta forma, pues, debe sostenerse que ciertamente se está
ante un bien jurídico colectivo y que en consecuencia un hecho
que afecte un interés puramente individual, así sea de contenido
económico, no podrá ser considerado como un delito económico
pues no se produce en tales casos afectación alguna del orden
económico según aquí ha sido definido.

12
Este concepto ha sido defendido recientemente en Rodríguez Morales,
Alejandro J., Derecho penal económico. Una aproximación, p. 59, Ediciones
Paredes, Caracas, Venezuela, 2011.
13
Novoa Monreal, Eduardo, Reflexiones para la determinación del delito econó-
mico, en Anuario de Derecho Penal y Ciencias Penales, t. XXXV. Fascículo I,
p. 58, Ministerio de Justicia, Madrid, España, 1982.

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V. RESUMEN

En la actualidad se puede constatar la existencia de un verda-


dero derecho penal económico, para cuya comprensión se hace
necesario tener a la vista que su especificidad radica en que el
bien jurídico-penal que se tutela mediante sus prescripciones es
el denominado orden económico, entendido como ese conjun-
to de pautas que ordenan o rigen a los actores económicos de
modo tal que los respectivos procesos económicos en los que
participan puedan ser desarrollados con normalidad, evitándose
así alteraciones en el sistema que repercuten por ende en la co-
lectividad.
De allí, pues, la importancia del orden económico como bien
jurídico y su tutela, incluso penal sólo cuando la afectación del
mismo sea grave y no se disponga de otro medio con el cual en-
frentar la misma.

VI. BIBLIOGRAFÍA

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