CRIMINALIDAD Y GLOBALIZACION* Luigi Ferrajour* SUMARIO: I, Globalizaciin_y crisis del derecho penal. TL. La nueva cues- iin criminal. TIT. La nueva cuestiin penal. TV. El fiaturo del derecho pe- nal. Un programa de derecho penal minimo. OBALIZACION Y CRISIS DEL DERECHO PENAL. Uno de los efectos perversos de la globalizacion es sin duda el desarrollo, con dimensiones que no tienen precedente, de una criminalidad interna- cional, a su vez global. Se trata de una criminalidad “global”, 0 “globali- zada”, en el mismo sentido en que hablamos de globalizacion de la eco- nomfa: es decir, en el sentido de que la misma, por los actos realizados 0 por los sujetos implicados, no se desarrolla solamente en un tinico pais 9 territorio estatal, sino, a la par de las actividades de las onale: econdémic: grandes corporations multinac: a nivel transnacional o ine netario. sluso pla- Las razones de este desarrollo han sido analizadas en muchas oca- siones: la mundializacién de las comunicaciones y de la economia no acompafiada de una correspondiente mundializacién del derecho y de sus técnic; de tutela; el paralclo declive de los Estados nacionales y del monopolio estatal de la produccién juridica; el desarrollo de nuevas formas de explotacién, de discriminacién y de agresién a bie- En pocas palabras, las nuevas formas de criminalidad transnacional son el efecto de una si- nes comunes y a los derechos fundamentale: tuacién de general anomia, en un mundo cada vez mas integrado e interdependiente y confiado a la ley salvaje del més fuerte: un mundo atravesado por desigualdades crecientes en el que, como seiiala el Informe de la ONU sobre Desarrollo Humano del 2000, la diferen- * Traduccién de Miguel Carbonell, revisada por Perfecto Andrés. Ibaiiez. ** Profesor de filosolia del derecho cn la Universidad de Roma IIL. Boletin Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, alo XXXIX, nim. 115, enero-abril de 2006, pp. 301-316302 INFORMACION de riqueza entre los paises mas pobres y los mas ricos, que en 1820 era de 1 a3 y en 1913 de 1 a 11, ha pasado a ser de 1 a 35 en 1950 y de 1 a 72 en 1992;!y en el que el patrimonio de las tres personas mas ricas del mundo ¢s superior al producto nacional bruto de todos los paises me- nos desarrollados y de sus 600 millones de habitantes. Ei derecho. Bajo dos aspectos. Esta en crisis, en primer lugar, la credibi- lidad del derecho. Disponemos actualmente de muchas cartas, Cons- i hos, estatale: son hoy, por tanto, incomparablemente m: s claro que todo esto es efecto y causa de una crisis profunda del mes y declaraciones de dere: continentales, inter- Los hombr iguales, en derecho, que en el pasado. Y sin embargo son también, de hecho, incomparablemente mas desiguales en concreto, a causa de las condiciones de indigencia de las que son victimas miles de millo- nes de seres humanos, a pesar de lo que dicen esos textos. Nuestro “tiempo de los derechos”, como lo ha llamado Norberto Bobbio, es también el tiempo de su mas amplia violacion y de la mas profunda e intolerable desigualdad. Hay un segundo e incluso mas grave aspecto de la crisis: la impo- tencia del derecho, es decir, su incapacidad para producir reglas a la altura de los nuevos desafios abiertos por la globalizacion. Si tuviera que aportar una definicién juridica de la globalizacion, la definiria como un vacio de derecho piiblico a la altura de los nuevos poderes y de los nuevos problemas, como la ausencia de una esfera publica internacional, es decir, de un derecho y de un sistema de garantias y de instituciones idéneas para di lados y salvaj ‘iplinar los nuevos podere tanto del mercado como de la politica. desregu- Esta ¢ 6n se manificsta cn materia penal, como crisis, 0 peor atin como quicbra, stificatorias del derecho penal y por tanto de dos fundamentos legitimadores. ¢En qué consisten estas funciones tos fundamentos? Me parec is del papel del derecho generada por la globalizaci de las dos funciones ju sus y siones, que cons como lo he sostenido en otras oca- isten en la minimizaci6n de la violenciz tanto la pro- ducida por los delitos como la generada por las respuestas informales a los mismos: no slo, por tanto, como se suele entender, en la pre- venci6n de los delitos, sino también en la prevencién de las penas in- ' UNDP, Rapporio 1999 sullo sviluppo umawo. La globalizzazione, ‘Turin, Rosenberg © Sellier, 1999, p. 55.INFORMACION 303 como de la arbitra- O se y exc de las venganzas, a tiedad y de los abusos policiales que serian infligidos en su ausencia. Por ello he definido el derecho penal como la ley del mds débil. Es de- cir, la ley —alternativa a la ley del més fucric — instituida en tutela de la parte mas débil, que en cl momento del delito es la parte ofen- dida, en el del proceso es el imputado y en el de la ejecucién de la pena es el condenado. s actual del derecho penal producida por la glo- te en el resquebrajamiento de sus dos funciones ga- s bien, la cris rantistas: la prevenci6n de los delitos y la prevencién de las penas ar- bitrarias; las funciones de defensa social y al mismo tiempo el sistema de las y profundidad debemos reflexionar sobre la doble mutacién provoca- da por la globali una mutacién que se refiere por un lado a la que podemos garantias penales y procesales. Para comprender su naturaleza vacion en la fenomenologia de los delitos y de las penz llamar cuestiin criminal, es decir, a la naturaleza econdmica, social y politica de la criminalidad; y por otro lado, a la que cabe designar cuestion penal, es decir, a las formas de la intervenci6n punitiva y las causas de la impunidad. ON GRIMINAL II. La Nurva cu Ha cambiado sobre todo la cuestién criminal. La criminalidad que hoy en dia atenta contra los derechos y los bienes fundamentales no es ya la vieja criminalidad de subsistencia, ejecutada por sujetos indi- viduales, prevalentemente marginados. La criminalidad que amenaza mas gravemente los derechos, la democracia, la paz y el futuro mismo de nuestro planeta es seguramente la criminalidad del poder: un fenome- no no marginal ni excepcional como la criminalidad tradicional inserto en el funcionamiento normal de nuestras sociedades.? Seria util desarrollar la reflexi6n te6rica, ademas de la investiga- pn empirica, sobre la criminalidad del poder: analizar, descompo- formas, identificar sus ras sino a ner, inventariar y clasific: s comunes y sus relaciones por un lado con los poderes legales, por 2 Mmercaio fa la sua legge. Criminalité € globaliczazione (Le marcé fait sa loi. De Vusage du crime par la ‘mondialisation, 2001), trad. al italiano de M. Guareschi, Milan, Feltrinelii, 2002, p. 17304 INFORMACION a distinguir tres munadas por su caracter de otro con la criminalidad ordinaria. Aqui me limitar forma de criminalidad del poder, manc: criminalidad organizada: la de los poderes abiertamente criminales; la de los crimenes de los grandes poderes econdmicos; y, finalmente, la de los crimenes de los poderes piblicos. Por un lado, por tanto, los poderes criminales, por otro los crimenes del poder, tanto econdmico co- mo politico. No se trata de fendmenos criminales netamente distintos ys poderes criminal s entre he- eparados, sino de mundos entrelazados, por las colusion institucional chas de complicidades y de recfprocas instrumentalizaciones. La primera de estas formas de criminalidad del poder, la de los po- deres criminales , poderes econdmicos y poder es el crimen organizado: el terrorismo por un lado y la gran criminalidad de las mafias y la camorras por otro. La crimina- lidad organizada, obviamente, ha existido siempre. Pero hoy, como esta ampliamente documentado, ha adquirido un desarrollo transna- cional y una importancia y un peso financiero sin precedentes, hasta el punto de configurarse como uno de los si ramificados y rentables de la economia internacional.’ Lo extraordi- ctores mas florecientes, nario es que el crecimiento de esta criminalidad es el efecto de un fe- némeno paradd6jico, en virtud del cual, como lo ha sefialado Jean de Maillard, “el mas conspicuo plusvalor econémico tiene como origen la explotacién de la miseria mas absoluta”.t “Los mayores benefi- cios”, dice Maillard, “son generados por la capacidad de valorizar la pobreza a través de la transgresién social de las prohibiciones”.° Piénsese solamente en los bene! -olosales generados por el mer- landestino y por el monopolio criminal de la droga, a través clos cado del reclutamiento masivo de pequeiios taficantes y distribuidores, dentro de los grupos marginados. O bien cn las asociaciones mafiosas destinadas a cludir las prohibiciones de inmigracién, organizando el tinos en las fortalezas oc- transporte e ingreso de inmigrantes cland cidentales. Pero piénsese también en el terrorismo internacional, que recluta su mano de obra sobre todo entre los grupos més pobres y fa- 3 Thidem, p. 11, donde se calculan las dimensiones de Iavado de dinero en un volumen de ne- gocios que va de los 800 a los 2000 billones de délares al afio. Véanse otros datos en ibidem, p. 9 4 Tide, p. 25. > bide, pp. 41-46.INFORMACION 305 natizados. En todos estos casos, la pequefia delincuenc direc! mente promovida por las organizaciones e a- -riminales, que explotan las condiciones de miseria, necesidad y marginacién social de la mano de obra que trabaja para cllas. También la criminalidad organizada presenta, como ha demostrado Vincenzo Rui cién de clase, pues la pequefia criminalidad empleada es a su vez ex- plotada por la gran criminalidad integrada en los grupos dirigentes. La segunda forma de criminalidad del poder es la de los grandes poderes econémicos transnacionales, que giero, una estratifica- » manifiesta en diversas formas s naturales y de dev: de corrupcién, de apropiacién de los recur: a cién del ambiente. Es este el tipo de criminalidad que refleja el efec- to mas directo de la globalizacién. Justamente porque la global a- cién es un vacio de derecho piblico, y especificamente de derecho penal internacional, se manifiesta en el desarrollo de poderes desre- gulados, que tienen como iiica regla el beneficio y la autoacumula- cion. Por esta misma razon es cada vez mas incierto el confin entre este segundo tipo de criminalidad y la de los poderes abiertamente criminales de tipo mafioso. También esta criminalidad se funda en la maxima explotacién de la misma pobreza provocada 0 acentuada por Ja globalizacién. In ausencia de limites y reglas la relacién entre el Estado y los mercados se invierte. No son ya los Estados los que po- nen a competir a las empresas, sino las empresas las que ponen a competir a los Estados, decidiendo colocar sus en los pai- ses que, por su estado de indigencia o por la corrupcién de sus elites dirigentes, estén mayormente dispuestos a consentir impunemente de- vastaciones ambientale: inversion dafios a la salud de la poblacién, explota- cién de los wabajadores y de los recursos naturales, ausencia de dere- chos y de garantias en materia laboral y ambiental. Finalmente, la tercera forma de criminalidad de poder es la que, operando también ella organizada, se pone en accién por los poderes piblicos. Aqui nos encontramos, por desgracia, frente a una fenome- nea. Existen sobre todo diversas formas nologia compleja y heterog de corrupcién y de apropiacién de la cosa piblica, que parecen ac- tualmente habers conyertido, como lo ha documentado ampliamente Jorge Malem, en una dimensién ordinaria de los poderes piblicos.° 5 Malem Sefia, J. F., Globalizaciin, comercio internacional y corrupciin, Barcelona, Gedisa, 2000.306 INFORMACION El vinculo con la criminalidad de los poderes econdmicos es obvia- mente estrecl publ las detenciones arbitrarias hasta las torturas y las desapariciones for- isimo. Y existen ademas los delitos mas especificamente imenes contra la humanidad — desde cos: en primer lugar los ¢ zadas— cometidos por fuerzas policiales, fuerzas armadas y servicios secretos desde dentro y fuera de los ordenamientos respectivos; en se- s desde arri- gundo lugar, la variada fenomenologia de las subversion! 0 internacionales, co- ba por obra de organizaciones ocultas, intern en América Latina en los afios mo las tristemente experimentad: enta y setenta, e intentadas también en Italia a través de nes como Gladio, los servicios secretos, la P2 y similares; finalmente, sociacio- las guerras y los crimenes de guerra promovidos, en abierto contraste con la Carta de la ONU y, por lo que respecta a algunos paises co- mo Italia, también en contra de sus Cons uciones nacionales. Lista claro que, como todos los fenémenos criminales, este tipo de crimina- lidad es una manifestacion no solo de desviaciones sociales, sino tam- s un signo de la patologia del ordenamiento y, a causa de su caracter prevalentemente oculto, ex- presion degenerada de una crisis del Estado de derecho y de la de- mocracia misma. En todos los casos los elementos que hacen masivamente amenaz formas de criminalidad son su caracter organi do, y el hecho de que sean practicadas, 0 por lo menos sostenidas y protegidas, por poderes fuertes, ocultos, a veces subversivos: no por sujetos débiles y marginados sino por sujetos potentes, en posicion de dominio. Y esto apunta hacia un cambio profundo en la composicion bién de desviaciones institucional a- doras estas nuev a- social del fenémeno delictive. Al menos por lo que hace a la gran criminalidad, sus connotaciones de clase sc han invertido. Las verda- como solfa llamars deras “clases peligro a los grupos margina- dos y proletarios por las ley uridad pablic gunda mitad del siglo XIX—7 no son ya las clases pobr s como politicas. La tradicio- s italianas de se en la se- sino sobre todo las elites dirigentes, tanto econdmic nal delincuencia de subsistencia de los marginados es cada vez mi 7 “Disposiciones relativas a las clases peligrosas de la sociedad” era el titulo TIT (articulos 82-108) de la ley nimero 6144 del 30-6-1889, que retomaba las disposiciones anilogas de la ley niamero 294 del 6-7-1871INFORMACION 307 subalterna de la gran criminalidad organizada, que directa 0 indirec- tamente la alimenta o por Jo menos la instrumentaliza y explota. Hay ademéas otra razon que convierte en gravemente peligrosa la criminalidad del poder: cl hecho de que, en todas sus variadas for- mas, atenta contra bienes fundamentales, tanto individuales como co- lectivos, incluyendo la paz y la democracia. Al consistir en la desvia- cién no ya de individuos aislados, sino de poderes de: enfrenados y absolutistas, se caractet pacidad de intimidaci organizacion @ por una preter i6n de impunidad y una ©: son las: ion tanto mayor cuanto mas potent criminales y sus vinculos con los poder publicos. Pe- ro es justamente esta mayor peligrosidad y relevancia politica de la cuestién criminal la que vuelve mds importantes que nunca las dos funciones de prevencién y garantia del derecho penal, ilustradas en el primer pardgrafo. IL. La NUEVA GUESTION PENAL jonado al inicio: la cues~ Paso a la otra gran cuestin que he ment tién penal, que el cambio de la cuestién criminal nos deberia hacer re- x pensar radicalmente como del de las técnicas de tutela y de garantia. ¢Cémo ha reaccio- tanto desde el punto de vista de la efectividad nado el sistema penal a la nueva carga de funciones y responsabili- dad derivadas del cambio de la cuestién criminal? ¢Qué balance po- demos hacer de la fancién penal hoy en dia, en nuestros paises? Me parece que el balance es decididamente negativo. Una respuesta adecuada al cambio de la cuestién criminal deberia ser una mutacién de paradigma del derecho penal a la altura de los nuevos desafios de la globalizacién. En otras palabras, un cambio que permitiera hacer frente a las nuevas formas de criminalidad del poder y a los peligros y atentados contra los bienes y los derechos fundamentales, que la misma produce. En esta direccion, hay que re- conocerlo, el tnico paso adelante ha sido la creacién de la Corte Pe- nal Internacional para los © esa conquista, de enorme importancia, no se ha desarrollado ningan proceso, ni siquiera en forma de tendencia, de globalizacién del dere- cho o de los derechos, analogo 0 por lo menos a la altura de la glo- baliz yn del crimen. Se ha producido, por el contrario, una ac imenes contra la humanidad. Fuera de308 INFORMACION del S ‘acionales y clasista: imiento de las desigualdades econémi: tuacion de las derecho penal. Gon el se ha determinado un aumento de la criminalidad callejera y conjun- tamente un endurecimiento de las caracteristicas sclectivas y antiga- rantistas de la represién penal, que golpea, incluso mas duramente que en el pasado, a los grupos ms pobres y marginados, como los téxico-dependientes, los inmigrantes 0 los desempleados. Por el con- trario, por ejemplo en Italia, tras la breve etapa de “Mani Palile”, ha Jo la impunidad y a la vez la pretensién de impunidad de la cri- minalidad del poder, asi como la corrupcién y los delitos societarios (falsi in bilancio) y la criminalidad mafiosa de los poderes criminales. Ademés ha continuado la deriva inflacionista del derecho penal, que actualmente esta Hevando —en Italia, pero creo que también en otros paises — a la quiebra de la maquinaria judicial. Justamente en una aria se de desarrollo de la criminalidad organizada, que hacia nece la maxima deflaci6n penal y la concentracién de las energias, la ad- ministracién de justicia esta colapsada por la carga de trabajo inatil, responsable al mismo tiempo de la ineficiencia y de la ausen- cia de garantias. Piénsese en la desconsiderada legislacién sobre la droga, que se ha revelado como uno de los mas potentes factores cri- mindégenos por su alimentaci6n tanto de la microcriminalidad de sub- sistencia como de la macrocriminalidad mafiosa del trafico. Pero piénsese también en todo el enorme derecho penal burocratico, gene- rado por la tendencia a acompafiar cada ley con sanciones penales, de otras formas de control, de tipo politico o administrativo, y en parte por el cardcter simbélico yd 5n_penal. Asistimos, cn todos los paises de Occidente, a una crisis de so- sobre: en parte por la bien conocida ineficienci amatorio de la estigmatizac bre-produccién del derecho penal, o incluso del derecho en general, que esté provocando el colapso de su capacidad regulativa. Las leyes se cuentan actualmente, en todos estos paises, por decenas de milla- res, hasta el punto de que nuestros ordenamientos han regresado —a causa del caos normativo, de la multiplicacién de las fuentes y de la superposicién de las competencias— a la incerteza y a la arbitrarie- dad propias del derecho jurisprudencial pre-moderno. Y, sin embar- go, con aparente paradoja, a la inflacién legislativa se corresponde la ausencia de reglas, de limites y de controles sobre los grandes pode-INFORMACION 309 res econémicos tansnacional y sobre los pod politicos que los racteriza, en el plano alicntan. La globalizacién, como he dicho, se juridico, como un vacio de derecho pablico dentro del que tienen es- pacio libre formas de poder neoabsolutista cuya tinica regla cs la ley del mas fuerte. El resultado de esta bancarrota es un derecho penal maximo, desarro- lado fuera de cualquier disefio racional y por ello en crisis frente a todos los principios garantistas cldsicos de legitimacién: el principio de taxatividad de las figuras del delito y con ello de certeza del dere- cho penal; el principio de ofensividad y el de propor s; la obligatoriedad de la accién penal, la centralidad del contra- dictorio y el papel del proceso como instrumento de verificacién de onalidad de las pene los hechos cometidos y no como penalizacién preventiva; en fin, la eficiencia de la maquinaria judicial, inundada de procesos inutiles y costosos, Cuyo tinico efecto es oft scar el contin entre lo licito y lo ili- cito, y quitar tiempo y recursos a las inve: destinadas cada vez mas a esa forma de subrepticia amnistia que es Ja prescripcion. Afortunadamente, la mayor parte de este inutil dere- cho penal burocratico permanece inefectivo. Si por ventura todos los delitos denunciados fueran perseguidos y castigados, 0 incluso si lo fueran todos los delitos cometidos, incluso los no denunciados, es probable que gran parte de la poblacion estuviera sujeta a proceso 0 en reclusién, 0 por lo menos encargada de una u otra forma de fun- policiales y carcelarias. Hay un segundo efecto de la inflacién penal, que es no menos de- vastador. Me reficro al colapso del princi igaciones mas importantes, ciones pio de legalidad y, conse- cuentemente, a la quicbra de la capacidad regulativa de la ley. De aquél estan cn crisis todas las funciones politicas que le son propias en el Estado de derecho: 1) Antes que nada la certeza del derecho, que es garantia de la igualdad frente a la ley, y la cognoscibilidad y credi- bilidad del sistema penal; 2) En segundo lugar, la sujecién del juez a la ley que es garantia de inmunidad del ciudadano frente a la arbitrarie- dad y, conjuntamente, fundamento de la independencia de la magis- tratura y de la divisién de los poderes; 3) Finalmente, la primacia de la legislacién, y por tanto de la politica y de la soberania popular en la definicién de los bienes juridicos merecedores de tutela penal, y en la exacta configuracién de sus lesiones como delitos.310 INFORMACION Es prod a del der m0 ro que una cris > de una politic no penal es el signo y el penal coyuntural, in paz de afrontar las causas estructurales de la criminalidad y dirigida Gnicamente a secun- dar, 0 peor ain a alimentar los miedos y los humores represivos pre- sentes en la sociedad. El terreno privilegiado de esta politica coyuntural y demagdgica es el de la seguridad. En todos nuestros paises —en Italia, como en América Latina— la demanda de seguridad, alimentada por la pren- sa y la television, i4 acentuando las vocaciones represivas de la po- ica criminal, orientandola wnicamente a hacer frente a la criminali- politico que resulta es de signo descaradamente cl a, y esta en sintonia con los intereses de la cri- minalidad del poder en todas sus divers: ciso que sugiere la idea de que la criminalidad, la verdadera crimina- formas. Es un mensaje pre- lidad que hay que prevenir y perseguir de subsistencia. No, por tanto, las infracciones “de cuello blanco” las corrupciones, la falsedad en balance, los fraudes fiscales, el la- vado de dinero, y mucho menos las guerras, los crimenes de guerra, las devastaciones del ambiente y los atentados contra la salud — sino solamente los hurtos, los robos de coches y de viviendas, y el peque- fio trafico de drogas, cometidos por inmigrantes, desempleados, suje- tos marginales, identificados todavia hoy como las unicas “clases peli- grosas”. Es una operacién que sirve para reforzar en la opinién publica el reflejo clasista y racista de la equiparacién de los pobri de los negros y de los inmigrantes con los delinc cl imaginario colec s tinicamente la callejera y entes y a deformar yn y el sentido coman sobre el vo sobre la desvia derecho penal: que la justicia penal deje de perseguir a las “personas de bien” — este es cl sentido de la operacin — y se ocupe por el contrario de los tinicos delitos que atentan contra su “seguridad”. lanza Hay ademas un segundo mensaje, no menos grave, que se en la campafia por la seguridad. Apunta al cambio en el sentido co- miin del significado mismo de la palabra “seguridad”. No quiere de- cir “seguridad social”, es decir garantia de la satisfaccién de los dere- chos sociales, y por tanto seguridad del trabajo, de la salud, de la previsin social, de la supervivencia. Quiere decir tnicamente “segu- ridad publica”, conjugada en las formas del orden piblico de policia en vez de las del Estado social. Y esto justamente porque la seguri-INFORMACION 31 dad soci 1 ha sido agredida por las por ello se vuelve nec actuales politicas neoliberales y 0 de la ine sario compensar el sentimiento difus seguridad social con su mo} lizacién contra el desviado y el diferente, preferiblemente extracomunitario. Es el vicjo mecanismo del chivo expiatorio, que permite descargar sobre el pequefio delincuente las inseguridades, las frustraciones y las tensiones sociales no resueltas. vo. Por un lado la identifice cién ilus Con un doble efecto regres O- ria, en el sentido comin, entre seguridad y derecho penal, como si la intervencién penal pudiera producir mdgicamente una reduccién de los delitos callejeros que requeriria por el contrario, mds que politicas , politicas sociales; mds que politicas de exclusién, politicas de in. Por otro lado, la remocién del horizonte de la politica, de las politicas tipo de desviacion y de las formas de tutela alternativas al derecho de este sociales dirigidas a remontar las causas estructurales penal, unas y otras ciertamente mas dificiles y costosas que los expe- rimentos de agravacién de las penas. Se sabe que los agravamientos punitivos no tienen ningun efecto disuasorio. Hay un principio teorico elemental, abonado por la expe- riencia, en el tema de la capacidad de prevenci6n del derecho penal. El efecto disuasorio de las penas y de su agravamiento es directamen- te proporcional al grado de exigibilidad de la observancia de las nor- mas violadas: es maximo para delitos como el homicidio, la violencia personas, la corrupcién y los delitos del poder, pero nulo para la mayor parte de los delitos contra el patrimonio, sobre todo si estén ligados a la t6xico-dependencia y a la marginacién. Al ser una delincuencia originada por la pobreza, por la inseguridad en las con- sobre |: diciones de vida 0 peor atin por la necesidad de la droga, la delin- cuencia callejera no es scriamente prevenible con las ns penas, que mbdolico. Obvia- aunque everas tienen un valor poco mas que mente la respuesta penal es necesaria, al menos para evitar las ver la prevencién de los deli- tos que atentan contra la seguridad individual, en vez de hacerlo a ‘ausas de la desviacién. Al ganzas privadas. Pero es ilusorio confiazl politicas sociales dirigidas a reducir la contrario, justamente su total ineficacia tiene el finico efecto de acre- centar el malestar y la desconfianza en el derecho y en las institu- ciones.312 INFORMACION IV. Ex rururo DEL DERECHO PENAL. UN PROGRAMA DE DEREGHO PENAL MiNIMO rente a esta crisis regresiva del derecho penal hoy ney sis saria y urgente una batalla politica y cultural en torno a un programa de de- recho penal garantista. Un programa de ese tipo, que he llamado de derecho penal minimo, deberia intentar restituir al derecho penal su na- turaleza de instrumento costoso, como extrema ratio, y por otro lado su papel de ley del mas débil dirigida a la minimizaci6n de la violencia y a la tutela de bienes fundamentales. En esta prospectiva me parece que se pueden formular, sumariamente, tres 6rdenes de indicaciones. 1. El primero se refiere a la necesidad de desarrollar, en la pers- pectiva de la dimension hoy en dia planetaria del “interés general”, una esfera publica mundial, y por tanto un derecho penal a la altura de los nuevos fen6dmenos criminales que debe hacer frente. Precisa- mente, a la altura de la variada “criminalidad del poder” a la que la deregulation, es decir el vacio de derecho en que consiste la globaliza- cién, asegura la maxima impunidad. En esta linea, la principal indi- cacion es la defensa, la concreta implementaci6n y el reforzamiento de los medios y de las ¢ s de esa gran conquista histéri que ha sido la o 6m de la Corte Penal Internacional para los cri- menes contra la humanidad, que todavia no ha entrado seriamente en funciones, y que ya ha sido dura y fuertemente cuestionada ¢ in- cluso sabotcada. Las competencias de la corte, ademas, deberian am- pliarse a muchos otros crimen acter transna- que comparten su c: cional: como el terrorismo internacional, el narcotrafico y el trafico ilicito de armas, las organizaciones mafiosas multinacionales, los deli. tos que afectan el ambiente o la salud, los golpes de Estado y las ter tativas golpistas, y otros del género; siempre, naturalmente, que estos delitos no sean perseguidos en el territorio en que son cometidos. 2. El segundo orden de indicaciones se refiere al derecho penal sustantivo, y precisamente a su racionalizacién segtin el modelo del derecho penal minimo. Es evidente el nexo indisoluble entre derecho penal minimo, garantismo y eliciencia. Sdlo un derecho penal desbu- rocratizado, limitado como extrema ratio (nicamente a las ofensas a los derechos y a los bienes mas fundamentales, puede de hecho asegurarINFORMACION 313 el respeto de todas las garantias y a la vez el funcionamiento y la credibilidad de la maquinaria judicial. No me detendré sobre las muchas propuestas en que se articula el programa del derecho penal minimo: la introduccién y la actuacién del principio de ofensividad tanto en abstracto como en concreto, a través de la configuracién de la ofensa de daiio o de peligro como elemento constitutivo del delito; la extensién de la querella de parte a todos los delitos contra el patrimonio; la despenalizacién de todas las contravenciones y de todos los delitos castigados con simples penas pecunia a lesividad; la reduccién de los méximos de > por su las penas de arresto y la introduccién de penas alternativas a la re- clusién; la restauracién, en fin, del modelo acusatorio y de las reglas del debido proceso. Hay, sin embargo, dos reformas que quiero sefialar aqui porque son esenciales para reducir la inefectividad y para aumentar la racio- nalidad del derecho penal. El primer orden de reformas se refiere al mercado de los que podemos denominar “bienes ilicitos”. Me refiero, en particular, a dos tipos de trafico. Antes que nada, a la logica prohibicionista en materia de drogas. Esta logica, a causa de la inca- pacidad de los Estados para garantizar la observancia de las prohibi- ciones, tiene como unico efecto dejar el monopolio del mercado de la droga a las organizaciones criminales e incrementar enormemente sus beneficios. La legislacién prohibicionista en materia de droga es por ello tipicamente criminégena: representa el principal alimento de la riminalidad mafiosa del narcourafico y de la pequefia criminali- dad dependiente de la pequefia distribucién. E] Gnico modo de modi- gran ficar de raiz este terreno de cultura de la criminalidad es la legaliza- cién, y por tanto la liberalizacién controlada de las drogas. -e el comercio de las armas. Las armas Un discurso opuesto mere estén destinadas por su propia naturaleza a matar. Y su disponibili- dad es la causa principal de la criminalidad comin y de las guerras. No se entiende por qué no deba ser prohibido como ilicito cualquier tipo de trdfico 0 de posesién. Es claro que el modo mejor de impedir el trafico y la pos ién es prohibiendo su produccién: no sélo por tanto el desarme nuclear, sino la prohibicién de todas las armas, ex- ® Remito a mi trabajo “Crisi della legalita ¢ diritto penale minimo”, en Curi, U. y Palomba- rini, G. (ed.), Dirilo penale minimo, Roma, Donzelli, 2002, pp. 9-21314 INFORMACION uidas las ne ‘on el fin de ar para la dotacién de las polic mantener el monopolio juridico del uso de la fuerza. Puede par : una propuesta ut6pica: pero es tal, slo para quienes consideran into- cables los intereses de los grandes lobbies de los fabricantes y de los comerciantes de armas, y las politicas belicistas de las potencias gran- des y pequefias. Hay ademés otra reforma, a mi parecer urgente y previa a todas el re- demas, de la que quiero hablar aunque sea sumariament forzamiento del principio de legalidad mediante la sustitucién de la simple reserva de ley por una reserva de cédigo; entendiendo con esta expresién el principio, que debe consagrarse a nivel constitucional, segiin el cual no podria introducirse ninguna norma en materia de i no es a través de una mo- delitos, penas o procedimientos penales dificacién de los cédigos correspondientes aprobada por medio de procedimientos agravados. No se trataria de una simple reforma de los cédigos. Se trataria mas bien de una recodificacion del entero dere- cho penal sobre la bas’ arantia contra el abuso de la legislacion especial y excepcional. La racionalidad de la ley, contra- puesta por Hobbes a la “iuris prudentia 0 sabiduria de los jueces” pro- pia del viejo derecho comin,’ ha sido de hecho disuelta en una legis- laci6n caética e incoherente, cuyo efecto es exactamente el de repro- ducir, a través del crecimiento de la discrecionalidad en la practica juridica, un derecho de formacién prevalentemente jurisprudencial, segtin el antiguo modelo del derecho premoderno. Frente a ¢ gr necesaria una refundacidn de la legalidad penal a trav esta meta-garantia, idénea para poner fin al caos existente y para po- de una mete ion de ner al cédigo penal y al de procedimientos a salvo del arbitrio y de la volubilidad de nu stros legisladores. El eédigo penal y el de proce- dimientos se convertirian en textos exhaustivos y conjuntamente ex- clusivos de toda la materia penal, de cuya coherencia y sistematicidad el legislador deberia hace: gulativa, tanto frente a los ciudadanos como frente a los juec cargo. Se acrecentaria su capacidad re- La drdstica despenalizacién asi generada —a comenzar por ese derecho 9 “No es por tanto esa juris prudentia o sabiduria de los jueces subordinados, sino la razon de este nuestro hombre artificial, el Estado y su mandato, el que dicta la ley”, Hobbes, T., I Lavia-~ ano (Leviathan, 1651), trad. al italiano de R. Santi, Milin, Bompiani, 2001, XXVI, p. 439 (hay traduccién al castellano de Manuel Sanchez Sarto, México, FCE, 1940).INFORMACION 315 ti penal buro ) representado por L ral, las infrac s faltas 0 contravenciones y, en gen jones sancionadas con simples penas pecuniarias serfa largamente compensada por el aumento de la certeza, de la cfectividad y de la tasa de garantismo del conjunto. Solamente la refundacién de la legalidad inducida por la recodifi- cacién integral del derecho penal —acompaiiada de la restauracién de todos los principios garantistas, comenzando por los de taxativi- dad de las figuras del delito y por el de lesividad de bienes y dere- chos fundamentales~— puede por otra parte restaurar una correcta re- lacién entre legislacién y jurisdi cin sobre la base de una rigida actio Jinium regundorum. Con aparente paradoja, de hecho, en tanto que la legislacion, y por ello la politica, pueden asegurar la division de po- deres y la sujecién del juez a la ley, realizando asi la prerrogativa constitucional de reserva absoluta de ley, siempre que el legislador se- pa hacer su trabajo, que es el de producir leyes respetuosas de las ga- rantias, primera entre todas la de esiricta legalidad, idoneas para li- mitar y vincular a los tribunales. En pocas palabras, en tanto la ley puede ser efectivamente condicionante siempre que esté juridicamen- te condicionada. El hecho de que ésta sea la vieja receta ilustrada no Je quita ningtin valor. Que todo esto fuera valido hace dos siglos, cuando la codificacién hizo posible el paso del arbitrio de los jueces propio del viejo derecho jurisprudencial al Estado de derecho, no lo vuelve menos valido hoy en dia, cuando la inflaci6n legislativa ha he- cho practicamente regresar el sistema penal a Ia incerteza del dere- cho premoderno. 3. EL tere cio de la accién penal. El derecho penal ha estado siempre viciado, - orden de indicaciones se refiere al proceso y al eje en contra: con su modelo ideal, por un grado més 0 menos alto de electividad estructural, que le ha Ievado cons- discriminacién y de tantemente a reprimir antes que nada la criminalidad callejera de las personas mas pobres. Basta observar los altos porcentajes de negros en los Estados Unidos y, en Europa, de inmigrantes, entre los conde- nados y los detenidos. Mds que una eleccién consciente, esta selectivi- dad es el fruto, ademas de la presién de los mass media, de un reflejo burocratico de los aparatos policiales y judiciales: los delitos cometi- dos por estas personas, normalmente privadas de defensa, son més f4- cilmente perseguibles que los cometidos por personas pudientes.316 INFORMACION ‘iminac Greo que la toma de conciencia de esta sistematica dis on deberia, por un lado, or -ntar la politica criminal, que, por el contra~ tio, parece preocupada solamente por apoyar y alimentar con initiles agravamicntos de las penas la alarma hacia los delitos de los pobres. Y deberia, por otra parte, entrar a formar parte de la deontologia profesional de los jueces que han de garantizar la igualdad y los de- rechos fundamentales de todos, actuando en estos delitos con una mayor indulgencia equitativa para compensar la objetiva desigualdad lectividad de la administracién de justicia. Sélo de esta forma, la abrirfa a los valores constituci de la igualdad y superando el tradicional formalismo y el sirven en realidad para cubrir el reflejo burocratico irresponsabilizador que es propio de todos los aparatos de poder. Naturalmente, a corto plazo no cabe hacerse ilusiones sobre las jurisdiccién s ional la dignidad de las person: pretendido tecnicismo que perspectivas de una reforma del fios, y ni siquiera sobre las politi ternativas a las politicas demagogicas que actualmente prevalecen. Sin embargo, frente a la crisis de la raz6n juridica, no podemos per- mitirnos ni siquiera un pesimismo resignado. Es verdad que en el es- tado actual, a causa de la sordidez de la politica y de la cultura juri- dica, una refundaci6n racional del derecho penal parece sumamente improbable. Pero improbable no quiere decir imposible. A menos que se quiera ocultar las responsabilidades de (nuestra) politica y de (nuestra) cultura juridica, no hay que confundir, inercia y realismo, descalificando como “irreal” 0 “utépico” lo que ema penal a la altura de los nue- vos d s criminales racionales al- implemente no que- remos 0 no sabemos hacer. Al contrario, hay que admitir que de la crisis actual somos todos — legisladores, jucces y juristas — responsa- bles; que el pesimismo “realista” y el desencanto resignado y del que en estos afios ha hecho gala una parte de la , corresponden a peticion “postmoderno cultura penalist toverifican; que, sobre todo, de la superacién de la falta de proyecto s de principio que se au- que aflige tanto a la politica como a la cultura juridica depende el futuro no sélo del derecho penal, sino también del Estado de derecho y de la democracia misma.