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DIP - Sebenta
DIP - Sebenta
Noção de DIP
Processo Conflitual
Normas de Conflitos (LP) - proposições que, perante uma situação em contacto com
uma pluralidade de sociedades estaduais, determinam o Direito aplicável (ex.: art. 50º,
CC);
Conflito Positivo de Sistemas - A é nacional do Estado X, o qual submete o seu estatuto
pessoal à nacionalidade, mas está domiciliado no Estado Y, o qual submete o seu estatuto
pessoal ao domicílio, o que significa que ambos os Estados consideram aplicável a sua
própria lei;
Conflito Negativo de Sistemas - A é nacional do Estado X, o qual submete o seu
estatuto pessoal ao domicílio, mas está domiciliado no Estado Y, o qual submete o seu
estatuto pessoal à nacionalidade, o que significa que nenhum dos Estados se considera,
diretamente, competente;
Processo Conflitual/Indireto - processo de regulação através do reconhecimento
autónomo de efeitos de decisões estrangeiras, sendo que as normas que determinam este
reconhecimento não disciplinam materialmente a situação - são os efeitos jurídicos que
advêm do ato segundo o Direito do Estado de origem;
● LP - as normas de reconhecimento não são simples normas de remissão1, são
uma categoria especial destas.
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Normas de Reconhecimento - certo resultado material/efeitos jurídicos de certa categoria, produzem-se na ordem
jurídica do foro caso sejam desencadeados por um Direito estrangeiro. Assim, é uma norma de remissão porque
determina a aplicação do Direito estrangeiro à produção do efeito, mas condiciona esta aplicação à produção do
mesmo.
Normas de Conexão
Definição - normas bilaterais2 que conectam uma situação/aspeto da vida com o Direito
aplicável, através de um elemento de conexão (laços que o DIP considera juridicamente
relevantes), mediante um conteúdo valorativo (justiça da conexão);
Elementos de Conexão - nacionalidade (arts. 25º e 31º/1, CC), residência habitual (art.
32º/1, CC) e lugar da situação de uma coisa (art. 46º/1, CC);
● Em que podem consistir?
➔ Vínculos Jurídicos - estabelecem-se diretamente entre elementos da
situação e um Direito (ex.: nacionalidade);
➔ Laços Fáticos - entre a situação e a esfera social de um Estado (ex.:
residência habitual);
➔ Consequências Jurídicas - projetam-se num certo lugar num território de
um Estado (ex.: lugar do efeito lesivo);
➔ Factos Jurídicos - ex.: designação, pelos interessados, do Direito aplicável.
Art. 4º/4, Reg. Roma I - norma de conflitos com o conceito designativo do elemento de
conexão indeterminado, cabendo ao intérprete averiguar qual o laço/combinação de laços
que exprime a conexão mais estreita (justiça da conexão no caso concreto) - normas de
conexão num sentido amplo.
Norma Formal
Definição - quando, na designação do Direito, não atendem ao resultado material a que
conduz a aplicação de cada uma das leis em presença (conteúdo valorativo);
Art. 49º, CC - submete a capacidade para contrair casamento à lei pessoal de cada
nubente (lei da nacionalidade - art. 31º/1, CC), independentemente do conteúdo e
impedimentos que possam existir;
Limitações:
● É apenas fundamentalmente formal, porque não se desinteressa, completamente,
do resultado da aplicação do Direito competente (cláusula de ordem pública
internacional - art. 22º, CC);
● Normas de conflito materialmente orientadas (ex.: arts. 36º e 65º, CC -
favorecem a validade formal) - atendem ao resultado material, mantendo-se
normas de conexão mas, estão formuladas de modo a que de entre as leis
designadas, será aplicada a que salvaguarde a validade do negócio (combina
elementos de justiça de conexão e material);
● Função modeladora na disciplina das situações transnacionais - comanda a
resolução de vários problemas advindos dos elementos de conexão e conjugação
das ordens jurídicas, que apresentam diferentes soluções, e também se interessa
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Também podem ser unilaterais (apenas desencadeiam o Direito do foro) ou ad hoc (normas/conjuntos de normas
materiais individualizadas).
Órgãos de Aplicação
Órgãos Nacionais/Estaduais - na ordem jurídica portuguesa, são jurisdicionais
(tribunais estaduais e tribunais arbitrais regulados pela LAV fora da arbitragem
internacional) e administrativos (conservadores dos diferentes registos, notários, agentes
diplomáticos e consulares no exercício de funções de conservadores e notários,
comandantes de unidades militares, navios e aeronaves no exercício de funções de
conservadores e notários);
Órgãos Transnacionais - tribunais de arbitragem transnacional (em sentido
estrito)/arbitragem comercial internacional (litígios relativos a contratos administrativos,
responsabilidade civil extracontratual por prejuízos decorrentes de atos de gestão pública,
atos administrativos que possam ser revogados sem fundamento na sua invalidade,
litígios emergentes de relações jurídicas de emprego público, quando não estejam em
causa direitos indisponíveis e não resultem de acidente de trabalho/doença profissional);
● Arbitragem Ad Hoc - procedimento arbitral inteiramente estabelecido para o
caso concreto;
● Arbitragem Institucionalizada - organizada por centros permanentes (ex.:
centros de arbitragem que funcionam junto das associações comerciais);
● Art. 209º, CRP - os tribunais arbitrais fazem parte do sistema jurisdicional,
estando sujeitos a competências de regulação e controlo concorrentes de uma
pluralidade de Estados;
● Porque é que a arbitragem transnacional tem autonomia (auto-regulação
negocial e regras e princípios jurídicos autónomos)?
I. As competências estaduais concorrentes podem levar a soluções
diferentes, sendo necessária uma margem de apreciação dos árbitros;
II. Os Estados usam moderadamente as suas competências, limitando-se a um
enquadramento do estatuto da arbitragem e delegando nas partes e árbitros
a maior parte das regras do estatuto.
Órgãos Supraestaduais - jurisdições internacionais, quási-internacionais, da UE e de
direitos fundamentais.
● Quando podem atuar?
I. Quando na aplicação de normas de Direito Internacional e DUE se
suscitem questões prévias não reguladas na esfera da ordem jurídica
internacional/UE;
II. Quando esses órgãos tenham competência para apreciar, a título principal,
questões relativas a situações que, por não serem necessariamente
conformadas pelo DIP/DUE colocam um problema de determinação do
Direito aplicável.
Regras de Conflitos
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Chamamento de 1/+ Direitos a regulagem a questão.
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O conjunto destas proposições é denominado estatuto.
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Interpretação
Normas de Fonte Interna - arts. 8º e 9º, CC e metodologia da ciência jurídica;
Normas de Fonte Internacional - art. 31º, CVDT;
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Integração de Lacunas
Tipos de Lacunas:
● Lacuna da Lei - quando não há uma norma de conflitos de fonte legal que indique
a lei reguladora de certa situação transnacional que, segundo o sentido regulador
do sistema, deve estar submetida ao regime do Direito dos Conflitos;
● Lacuna Oculta - descobre-se através da interpretação restritiva/redução
teleológica de uma norma de conflitos existente;
● Lima Pinheiro - o Direito material de um Estado não tem, em princípio, uma
vocação de aplicação universal que justifique a sua aplicação direta a situações
transnacionais e que a função reguladora do Direito dos Conflitos abrange,
potencialmente, todas as situações transnacionais. Assim, na falta de normas de
conflitos que resolvam o problema, há uma lacuna que deve ser integrada por uma
solução conflitual.
Ordem de Integração (critérios do art. 10º, CC):
1. Recorre-se à norma aplicável ao caso análogo (analogia legis);
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Aplicação no Tempo
Problema - perante a sucessão no tempo de normas de conflitos, cabe delimitar o âmbito
de aplicação da norma antiga e da nova;
Qual a solução?
● Isabel de Magalhães Collaço - na omissão do legislador, deve recorrer-se ao
Direito Intertemporal da ordem jurídica em que estão integradas as normas de
conflitos em causa;
● Lima Pinheiro - aplicam-se os arts. 12º e 13º, CC, sendo que a valoração
jurídica dos factos ocorridos na vigência da lei antiga não é, em princípio,
prejudicada pela lei nova, sendo que, em princípio, também se aplicam as regras
especiais de Direito Transitório.
Aplicação no Espaço
Problema - saber qual o Direito de Conflitos que regula situações que só relevam na
ordem jurídica estadual;
Conceções Tradicionais:
● Tese do Alcance Universal do DIP - toda e qualquer designação da lei
competente para regular uma situação transnacional passa, exclusivamente, pelo
Direito de Conflitos do foro;
● Tese da Limitação do Direito de Conflitos pelo Princípio dos Direitos
Adquiridos - segundo Ferrer Correia, há uma lacuna no sistema jurídico do foro,
a qual se deve preencher com a formulação de uma norma específica que
determine a aplicação da lei estrangeira, da qual aquela relação dependa.
Lima Pinheiro - à luz da tutela da confiança, devem desenvolver-se regras de
reconhecimento de situações que se constituíram/consolidaram com o DIP de um Estado
que apresenta uma estreita conexão com elas, enquanto não tenham sido validamente
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constituídas segundo a lei chamada pelo Direito do foro, podendo podendo tal ser mais
justificável;
DMV - as regras de conflito em vigor em Portugal são sempre aplicáveis.
● Exceções:
➔ Casos em que podemos ter de aplicar regras de conflito estrangeiras –
casos de reenvio/devolução (arts.º 18º e 19º, CC);
➔ Situações em que os nossos tribunais têm de ter apenas consideração (ex.:
art. 31º/2, CC).
Qualificação
I. Interpretação do Conceito-Quadro/Previsão
É a interpretação da proposição jurídica para determinar a previsão normativa
(premissa maior);
4 teorias:
● Teoria da Interpretação Lege Fori - os conceitos das normas de conflitos
de um Estado, têm exatamente o mesmo significado dos que são
homólogos desse mesmo Estado, ou seja, o conceito de casamento do art.
49º, CC é o mesmo do Direito português;
➔ Hoje em dia, não é aceite em Portugal, porque significa negar a
missão de coordenação que compete ao DIP e às normas de
conflitos (nunca poderíamos usar um Direito estrangeiro que
consignaria um instituto jurídico desconhecido);
➔ Segundo esta doutrina, não se aplicaria o art. 49º, CC;
● Teoria da Interpretação Lege Causae - os conceitos utilizados pelas
normas de conflitos do foro correspondem aos do Direito competente, ou
seja, no conceito-quadro da norma de conflitos cabe tudo aquilo que
existir no Direito em que se concretiza o elemento de conexão. Assim,
coincide-se o significado dos conceitos usados pelas normas de conflitos,
com os dados pela norma competente;
➔ Tal não é aceite em Portugal porque, assim, as normas de conflitos
seriam normas em branco (não teriam previsão definida, sendo que
tudo dependeria do Direito competente);
● Interpretação de acordo com o Direito Comparado (Prof. Helena Brito) -
aqui, a interpretação dos conceitos utilizados nas normas de conflitos deve
ser feita por abstração, através de um estudo comparado do Direito
envolvido na situação;
➔ Tal não é aceite em Portugal;
● Interpretação Autónoma - interpretação que parte do Direito do foro, pois
é nestes conceitos que se encontram as notas essenciais do conceito, ou
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Interpretação
Concretização
Problemas:
I. Aspetos Gerais da Determinação do Conteúdo Concreto do Elemento de
Conexão - se se tratarem de laços fácticos (ex.: lugar da situação da coisa) não há
especiais dificuldades mas, se se reportar a um vínculo jurídico (ex.:
nacionalidade), consequências jurídicas (ex.: lugar onde ocorre o dano) ou factos
jurídicos (ex.: designação do Direito aplicável, pelos interessados), já se suscitam
questões;
● Vínculo Jurídico - questão de saber se o elemento de conexão se
concretiza lege fori (de acordo com a lei do foro) ou lege causae (de
acordo com a lei da ordem jurídica em causa);
● Consequência Jurídica - necessário determinar se a consequência se
estabelece lege fori ou lege causae, sendo que, segundo Lima Pinheiro, o
conceito de “lugar onde ocorre o dano” interpreta-se de acordo com o
Direito de Conflitos em causa, mas tem de se apreciar, perante a lei
potencialmente aplicável, se ocorre no território do respetivo Estado a
lesão de um bem jurídico;
● Facto Jurídico - como, geralmente, a designação da lei aplicável é objeto
de acordo das partes, cabe saber sob que Direito (foro ou escolhido) a
formação e validade do consentimento são apreciadas, sendo que, segundo
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Lima Pinheiro, devem ser nos termos da lei escolhida, por força dos arts.
3º/5, Reg. Roma I e 6º/1, Reg. Roma II).
II. Conteúdo Múltiplo e Falta de Conteúdo - o problema de conteúdo múltiplo
surge, quando no caso concreto, surgem vários laços estabelecidos com diferentes
Estados, reconduzíveis ao mesmo conceito designativo (ex.: pessoa com dupla
nacionalidade). Por outro lado, o problema da falta de conteúdo surge quando,
no caso concreto, não existe laço designado (ex.: pessoa apátrida);
● Como resolver estes problemas?
➔ Conteúdo Múltiplo - resolve-se com uma norma especial, como é
o caso dos arts. 27º e 28º, da Lei da Nacionalidade (critérios de
resolução dos concursos de nacionalidades), na medida em que,
nos termos do art. 27º, LN, se uma das nacionalidades for
portuguesa, a mesma prevalece;
❖ Marques dos Santos - não concorda com esta solução,
indicando que a nacionalidade estrangeira deve prevalecer
caso seja inquestionável que o binacional tenha uma
conexão manifestamente mais estreita com a sua
nacionalidade estrangeira. (Lima Pinheiro - não concorda,
devido ao imperativo constitucional do art. 27º, LN);
❖ Art. 28º, LN - no concurso de 2/+ nacionalidades
estrangeiras releva apenas a nacionalidade do Estado em
cujo território o plurinacional tenha a sua residência
habitual, sendo que, se não tiver residência habitual num
dos Estados de que é nacional, releva a nacionalidade do
Estado com que tenha uma ligação mais estreita (princípio
da nacionalidade efetiva).
➢ Determinação da ligação mais estreita - deve
atender-se a todos os laços que exprimam ligação a
uma sociedade estadual, dando especial importância
aos laços que exprimam a identidade cultural do
plurinacional (ex.: língua);
➢ Também se aplica se uma das nacionalidades
estrangeiras for a de um EM da UE?
★ Marques dos Santos (Lima Pinheiro
concorda) - a nacionalidade relevante é
sempre a do EM, sendo que, na falta de
norma especial, o problema deve resolver-se
com a interpretação da norma de conflitos.
➔ Falta de Conteúdo - primeiro, deve atender-se à norma especial
que resolva o problema, sendo que, segundo o art. 12º/1, da
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Devolução/Reenvio
Problema - devemos aplicar a lei designada, mesmo que esta não se considere
competente, ou devemos ter em conta o DIP da lei designada?
● Quais os pressupostos do problema?
1. A norma de conflitos do foro tem de remeter para lei estrangeira;
2. A remissão não pode ser entendida como uma referência material;
3. A lei estrangeira designada não se pode considerar competente (utiliza
elemento de conexão diferente da norma de conflitos do foro, ou, apesar
de utilizar o mesmo elemento, interpreta-o de forma diferente).
Tipos de Reenvio
Retorno de Competência/Reenvio de 1º
Grau - o Direito de Conflitos estrangeiro
(L2) remete a solução da questão para o
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Retorno Indireto
Transmissão de Competência(Reenvio
de 2º Grau - o Direito de Conflitos
estrangeiro remete a solução da questão
para outro ordenamento estrangeiro
Transmissão em Cadeia
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Princípios Orientadores:
● O ordenamento jurídico complexo tem de resolver os conflitos de leis internas,
determinando qual o sistema interno aplicável (base territorial);
❖ Quando a remissão é feita pelo elemento de conexão nacionalidade:
➢ Art. 20º/1, CC (arts. 36º/1 e 37º, RRIII) - cabe ao ordenamento
jurídico complexo fixar o sistema interno aplicável;
➢ Na falta de concordância entre todos os ordenamentos locais, basta
o acordo dos ordenamentos em contacto com a situação sobre a
competência de um deles;
➢ Art. 20º/2, CC - quando não dá para resolver a situação com o
Direito Interlocal vigente, presume-se analogia com o DIP,
recorrendo-se ao DIP desse mesmo Estado. Mas, se não houver
esse DIP, atende-se à lei da residência habitual.
★ In fine - segundo Isabel Magalhães Collaço (DMV
concorda), apenas releva a residência habitual dentro do
Estado da nacionalidade (interpretação restritiva - a função
do artigo é indicar o sistema aplicável de entre os que
integram o ordenamento jurídico complexo), sendo que,
quando a residência habitual está fora do Estado da
nacionalidade, há uma lacuna, recorrendo-se ao princípio
da conexão mais estreita6 (DMV - também se pode invocar
a analogia com o art. 28º, LN). Por outro lado, segundo a
Escola de Coimbra aplica-se a lei da residência habitual
mesmo que não esteja dentro do Estado da nacionalidade.
❖ Quando a remissão é feita por um elemento de conexão que não seja o da
nacionalidade:
➢ DMV - aplica-se, analogicamente, o art. 20º/3, CC às normas de
Direito Interpessoal da ordem jurídica designada e, se tais normas
não houverem, aplica-se o sistema com o qual a situação tem uma
conexão mais estreita.
● Se o ordenamento jurídico complexo não conseguir resolver o problema, será de
aplicar o ordenamento que tem uma conexão mais estreita com a situação (base
pessoal).
➔ Art. 20º/3, CC - o ordenamento complexo tem de determinar qual o
sistema pessoal competente, aplicando-se as normas de Direito
Interpessoal da ordem jurídica designada, incluindo as normas de conflitos
interpessoais e as de Direito material especial;
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A conexão mais estreita determina-se através de todos os laços objetivos e subjetivos que exprimam uma ligação
entre a pessoa em causa e um dos sistemas vigentes no ordenamento jurídico complexo, e do vínculo de
subnacionalidade que, nos Estados federais, se estabeleça com os Estados federados, do vínculo de domicílio, e na
sua falta, da última residência habitual ou último domicílio dentro do Estado da nacionalidade.
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Fraude à Lei
Este problema, em DIP, surge quando se visa alcançar o resultado que a norma proibitiva
evita, mas a fraude consiste no afastamento da lei que contém essa norma proibitiva,
utilizando outra ordem jurídica;
Doutrina Atual - na fraude à lei, está em causa o afastamento da lei normalmente
competente e o desrespeito pela norma imperativa nela contida, ainda que o Direito do
foro não tenha uma norma equivalente;
RR - omissos sobre a relevância da fraude.
Tipos:
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● Ex.: como a lei de França não permite o divórcio, dois franceses adquirem
nacionalidade portuguesa para se poderem divorciar cá;
● Para que esta tenha êxito, tem de haver, primeiramente, algo contra a lei
normalmente aplicável (não sucede quando as partes escolhem o Direito
aplicável);
Internacionalização Fictícia de uma Situação Interna - para afastar o Direito material
vigente na ordem jurídica interna, que é o exclusivamente aplicável a uma situação
interna, estabelece-se uma conexão com um Estado estrangeiro para desencadear a
aplicação do seu Direito.
● Ex.: dois portugueses, para fugir à imposição da taxa legal de juros da lei
portuguesa, celebram um contrato em Madrid, escolhendo a aplicação da lei
espanhola.
Elementos Objetivos:
Elemento Subjetivo
Medidas Preventivas:
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Sanção:
Normas “Autolimitadas”
Definição - norma material que, apesar de incidir sobre situações reguladas pelo DIP, tem
uma esfera de aplicação no espaço diferente da que resultaria da atuação do sistema de
Direito de Conflitos, reclamando a sua aplicação mesmo em situações que não estariam
submetidas segundo a norma de conflitos geral a esse ordenamento jurídico onde estão
previstas;
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A eficácia não depende apenas da sua vontade de aplicação.
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entre a ordem jurídica do foro e a lei primariamente aplicável, que é a que tem a
conexão mais estreita com a situação considerada no seu conjunto);
➔ Crítica (Lima Pinheiro) - não tem em conta o bem comum universal (dá
relevância a normas imperativas de terceiros ordenamentos com fins
relevantes para a ordem jurídica do foro), nem a harmonia internacional
com outros ordenamentos jurídicos, que podem ter uma conexão
significativa com o caso, nem as exigências que podem decorrer entre EM
da UE. também veda o desenvolvimento de normas de conflitos especiais
ou de cláusulas gerais bilaterais
● Teoria da Conexão Especial (Marques dos Santos) - tem de haver uma regra de
reconhecimento, para legitimar, no Estado do foro, a aplicação de normas de
aplicação imediata estrangeiras, de acordo com as condições e dentro dos limites
fixados pelo Estado do foro. Este considera como limites ao reconhecimento a
exclusão de pretensões de aplicação exorbitante e das normas que colidam com
interesses do Estado do foro ou afins aos deste Estado. Assim, esta tem conta a
harmonia internacional com terceiros ordenamentos que tenham uma conexão
significativa com o caso, o bem comum universal e as es exigências da
cooperação regional.
➔ Críticas (Lima Pinheiro) - não tem suficientemente em conta a
importância da harmonia com a lei primariamente aplicável à situação;
recorre à técnica da cláusula geral (grande margem de apreciação ao
intérprete); aumenta o risco do cúmulo de normas imperativas de
diferentes Estados (desigualdade no tratamento de situações
transnacionais);
Posições Adotadas (Lima Pinheiro):
● De Iure Condendo - prefere a criação de normas de remissão, condicionada a
certas categorias de normas imperativas de Estados com conexão com a situação
com base nas finalidades de política legislativa de normas e regimes materiais
individualizados e no conjunto de princípios e ideias orientadoras de DIP;
➔ Contratos - remissão condicionada ao Direito do lugar onde o contrato
deve ser executado.
● De Iure Constituto - não há, na ordem jurídica portuguesa, nenhuma regra geral
sobre relevância das normas imperativas de terceiros ordenamentos, apenas o
DIP consagra.
➔ Art. 9º/3, RRI - converge com a posição de iure condendo, mas é mais
restritivo (apenas normas de aplicação imediata). No entanto, as normas de
aplicação imediata são as relativas à execução do contrato, mas também à
validade;
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Problema - quando a ordem jurídica do foro remete para a ordem jurídica estrangeira, como
sabemos qual a interpretação, conhecimento e prova do Direito?
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Para decidir, o tribunal tem de conhecer os factos (alegados e provados pelas partes) e o
Direito (art. 664º, CPC);
Pode exigir-se conhecimento oficioso do Direito estrangeiro?
● Art. 348º/1 e 2, CC - dever de colaboração de quem invoca o Direito estrangeiro
na determinação do seu conteúdo (não há ónus) - é de conhecimento oficioso
(justiça do DIP);
● Lima Pinheiro - o Direito dos Conflitos seria sempre de conhecimento oficioso e,
quanto às matérias disponíveis, o tribunal convida as partes a alegarem e
provarem o conteúdo dessa lei, caso nenhuma das partes o invoque, sob pena da
aplicação da lei do foro.
Meios de averiguação do conteúdo do Direito estrangeiro:
● Colaboração das partes;
● Mecanismos estabelecidos em Convenções internacionais.
O que fazer em caso de dificuldade?
● Lima Pinheiro - o tribunal português não pode recorrer a presunções para fixar o
conteúdo do Direito estrangeiro (soluções muito diferentes);
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Ex.: Um cidadão marroquino casado pretende casar de novamente em Portugal. A lei pessoal
deste marroquino aplicável à sua capacidade pessoal – por força do art.º 49.º CC - permite o
casamento nestas circunstâncias. Os homens islâmicos podem casar até quatro vezes, casamento
poligâmico. Pode o conservador do registo civil português registar esse casamento?
Definição (art. 22º, CC) - limite à aplicação do Direito estrangeiro competente segundo o
Direito de Conflitos, ou ao reconhecimento de uma decisão estrangeira, porque essa aplicação
pode ser incompatível com princípios e normas fundamentais da ordem jurídica portuguesa.
Semelhanças:
● Alguns princípios e regras não podem ser afastados na solução de um caso.
Diferenças:
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Se se tratar de devolução, a remissão é para a ordem estrangeira designada (art. 16º CC).
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Caraterísticas
1. A situação a regular tem que ter uma conexão suficiente com o Direito português;
2. Juízo de Incompatibilidade – o Direito estrangeiro tem de ser incompatível com o
português.
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Estados, qualidades ou situações que, por afetarem a pessoa na sua esfera jurídica, o legislador de conflitos definiu
uma legislação em função dos sujeitos.
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A Personalidade
Art. 26º/1, CC - o início e termo da personalidade são fixados pela lei pessoal, sendo que
a nacionalidade pressupõe a personalidade jurídica;
Art. 26º/2, CC + art. 68º/2, CC - presunção de comoriência;
Art. 32º, RRV - presunção de comoriência quando as leis em presença conduzam a
resultados inconciliáveis ou não regulem a questão, no caso concreto;
Direitos de Personalidade (art. 27º, CC) - a atribuição dos direitos, o seu conteúdo e as
restrições impostas ao seu exercício são regidos pela lei pessoal;
● Art. 27º/2, CC - a lei pessoal estrangeira decide quais as pretensões que o
interessado pode atuar e, por outro lado, a lei portuguesa decide sobre quais os
meios processuais que podem ser utilizados (aplicação distributiva);
● Formas de Autotutela - têm de ser concedidas pela lei pessoal estrangeira e,
quando envolvam a utilização de meios coercivos, também têm de ser autorizadas
pela lei portuguesa.
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O que fazer quando uma pessoa maior, à luz da sua lei pessoal, mude de lei pessoal a
qual o considera menor?
● Lima Pinheiro - a pessoa devia continuar a ser tratada como maior (art. 29º,
CC).
Incapazes (art. 30º, CC) - divide-se em proteção de menores e proteção de maiores
acompanhados;
Surgem quando matérias do estatuto pessoal são submetidas a uma lei que não é
designada em função da pessoa(s) em causa;
Art. 13º, RRI - conexão especial com a lei do lugar da celebração em matéria de
capacidade (proteção da confiança da contraparte e segurança do comércio jurídico
local), sendo paralelo ao art. 28º, CC;
Art. 28º/1, CC - anulação do negócio com fundamento em incapacidade, mas engloba
qualquer invalidade (norma unilateral porque determina sempre a aplicação da lei
portuguesa);;
Art. 28º/2, CC - negócios celebrados em Portugal por um estrangeiro/apátrida, incapaz
segundo a sua lei pessoal, mas capaz segundo a lei portuguesa (exceção ao nº 1);
Art. 28º/3, CC - bilateralização do nº 1, através de uma norma de remissão condicionada
(caso em que a pessoa é incapaz perante a sua lei pessoal, mas capaz segundo a lei do
lugar da celebração - aplica-se a lei do lugar da celebração);
Art. 47º, CC - remissão condicionada ao Direito estrangeiro, sendo a lei da situação da
coisa aplicável à capacidade quando o determina (ex.: capacidade para dispor de um
imóvel sito em Inglaterra).
Generalidades
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Teoria da incorporação – uma sociedade é regulada pela lei do Estado de acordo com o
qual foi incorporada/constituída e posta a funcionar (ex.: sistemas de Common Law,
Suíça e Holanda), havendo liberdade de escolha da lei aplicável, no fundo.
● Crítica (DMV) - pode levar à aplicação de uma lei com a qual a pessoa coletiva
não tem uma ligação efetiva, podendo colocar em causa os interesses dos credores
e do próprio poder de regulação do Estado.
Aplicação da lei da sede estatutária - da sede indicada nos estatutos da pessoa coletiva
em questão, permitindo a liberdade de exercício dos fundadores e, também, para quem
contrata com a pessoa coletiva é uma solução que leva a uma identificação fácil da lei
aplicável;
● A lei da sede estatutária pode não coincidir com a sede real (uma pessoa coletiva
pode ter uma sede num determinado país e não ter qualquer atividade e, por isso,
os interesses dos Estados e dos credores são colocados em causa);
● Crítica (DMV) - propicia a fraude à lei.
Aplicação da lei da sede real (aplica-se em Portugal) – a sede real é o lugar onde é
exercida a direção da pessoa coletiva e onde se decide a gestão da empresa, não
implicando, não valendo o lugar onde foram tomadas as decisões de gestão.
● Dificuldades - o período entre a constituição da sociedade e o momento em que os
órgãos sociais começam a funcionar, porque ainda não há atos de gestão. Não
obstante, do ponto de vista dos interesses da integração europeia uma sociedade
constituída num EM, que quer agora constituir-se noutro, mas os fundadores
prefeririam a lei do primeiro lugar, pode implicar uma limitação às liberdades
comunitárias. Também esta terceira solução acaba por não ser perfeita.
Regime Português
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DUE
Não é possível ter um mercado europeu sem regras, havendo uma ligação muito forte
entre o DUE e o DIP sobre esta matéria;
DMV - a nossa regra mantém-se em vigor, mas não funcionará sempre que implique uma
limitação à liberdade de estabelecimento.
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