UPVDASTL 2020-2021 Licence MAGALI Droit International des Affaires - résumé du cours n°3 (Evelyne MICOU) 2° classification (suite) De fagon schématique, les systémes de droit occidentaux se caractérisent par le fait que le pouvoir tire sa Iégitimité d’une autorité détentrice d’une souveraineté Populaire (vote démocratique). Ils séparent le droit de la religion, par exemple. Les systémes de droit orientaux se caractérisent, de fagon générale, par le fait que le fondement du pouvoir ou de ordre juridique peut étre influencé par une Philosophie, une religion, une idéologie (pays autoritaire, par exemple). Les systémes de droit occidentaux recoupent les droits d'origine romano- germanique et les systémes de « common law ». Pour les systémes de droit orientaux, nous citerons le cas de certains pays en particulier, comme la Chine, le Japon, I’Inde. En Chine, le droit est en partie formel (droit au service du projet politique), il repose sur la loi (pas de jurisprudence, ni de coutume officiellement) et sur les regles de conduite secrétées par la société. II est aussi informel dans le sens oi application de la régle de droit est sélective (par I’équipe dirigeante), ce droit est opaque par rapport au droit officiel. En Chine, il existe une longue tradition Juridique, mais jusqu’a la fin du XIXe siécle, le droit chinois est surtout pénal et les affaires sont jugées par arbitrage, celui-ci est du ressort des juges locaux. A partir surtout de la fin des années 70/début des années 80, le droit chinois va évoluer considérablement. En 1979, la Chine signe les premiéres conventions fiscales, en 1981, elle met en place des régles relatives aux contrats commerciaux et adopte en 1993 une loi sur les sociétés ; elle prépare ainsi son entrée dans le commerce international. En 1994, elle adopte une loi relative a arbitrage international et crée une commission darbitrage: la CIETAC (Chine international Economie and Trade Arbitration Commission), s’inspirant pour cela du modéle d’ arbitrage de la CNUDCI. En 1999, elle modifie ces régles en matiére de contrats d'affaires en s’appuyant sur la convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises et intégre ainsi des dispositions proches decelles des pays occidentaux (La Chine a ratifié cette convention en 1986). En 2001, la Chine entre dans lOMC et a partir de la va mettre en place de nouvelles régles : elle modifie son droit des sociétés en 2005, et instaure la SARL et VEURL, ete. Tressort des développements précédents que la Chine a intégré dans son droit des concepts du Code civil francais, comme la force obligatoire des contrats, Limportance de la bonne foi et de Péquité, la force majeure. Ceci étant, un contrat Passé avec des étrangers doit étre approuvé par les autorités chinoises (administration). Un contrat conclu par une entreprise sino-étrangére sur le territoire chinois est soumis a la loi chinoise, sinon a la loi de leur choix, La conciliation, la médiation et Varbitrage restent les mécanismes de base pour résoudre les litiges (et non la justice). La préférence est donnée a ’éthique de comportement pour régler les différends car il y a une méfiance vis-d-vis du droit (les tribunaux servent surtout poursuivre les criminels ou les Strangers). La résolution des conflits se fait en vertu de régles juridiques gouvernementales mais grace & des pairs car il s‘agit avant tout de rétablir une « harmonie », un équilibre. L’arbitrage contractuel est donc privilégié. Le Japon : son droit présente une grande proximité avec celui des pays cccidentaux. Il est inspiré de plusieurs systémes juridiques : droit frangais, droit allemand et droit américain aussi. Le droit frangais a servi de source @inspiration en droit des obligations (en matiére de contrat et de responsabilité) et en matiére pénale (Code pénal et Code dinstruction criminelle) tandis que le Code de Commerce est surtout inspiré du droit allemand, IL existe une proximité avec le droit américain dans le sens ou il existe une cour supréme qui est investie par la Constitution de la totalité du Pouvoir judiciaire et un contréle de constitutionnalité Qui est ouvert tous les juges (appel et premiere instance). Il s’agit d’un droit largement codifié comme le droit frangais, sauf dans certains domaines comme le droit de la concurrence, le droit de la propriété intellectuelle, le droit du travail (régi par le Code civil). La loi est la principale source de droit et la hiérarchie des normes est proche de celle du droit frangais excepté cette compétence donnée au tribunaux « ordinaires » de contréler la constitutionnalité des lois ou des textes réglementaires (comme en droit américain), La jurisprudence est une source officieuse, comme en droit francais, toutefois, les régles sont inspirées par ordre Social. La société japonaise est régie par un ensemble de régles différentes, anciennes secrétées par l’ordre social, ce qui explique le faible nombre de litiges Portées devant les tribunaux/ Selon les principes du confucianisme, la société estorganisée hiérarchiquement et I’ordre social est immuable comme I’ordre naturel (comportement juste et raisonnable). La tendance est plutét aux contrats courts car les lois sont écrites, ils reposent sur des rapports de confiance. Les problémes peuvent étre réglés par négociation et des régles informelles serviront de référence aux contractants dans la recherche de solution. Une différence est toutefois faite entre les contrats nationaux et les contrats internationaux, ces derniers étant plus étoffés. La résolution des litiges se fera cependant par conciliation plutot que par recours a la justice classique. L'Inde : c’est un droit plural qui empreinte au systéme de « common law ». L’Inde est un Etat fédéral composé de 28 Etats fédérés ce qui induit deux niveaux de prises de décisions (pouvoirs législatif et exécutif) et 17 territoires administrés par le pouvoir fédéral (dont comptoir de Pondichéry anciennement francais). Les régles sociales restent présentes (religion hindouiste ou pas selon la confession des personnes). Systémes de droit islamiques : la religion y occupe une place particuliére. Elle peut étre une norme supérieure (comme au Pakistan dont le droit est hérité de la common law mais avec une importance de la religion sur le plan du statut Personnel) ou d’application directe (comme en Arabie saoudite) ou bien une source d’ inspiration pour le Iégislateur. En droit des affaires, des pays comme le Maroc, la Mauritanie, la Tunisie sont dotés de régles inspirées du droit frangais (DOC marocain et droit commercial et des sociétés par exemple). En conclusion, un droit national peut susciter des questions d’interprétation, des Problémes de compréhension pour une personne rattachée a un pays différent appliquant des régles différentes. Il y a une inadaptation des droits nationaux a régler les problémes de droit international car en fonction de la diversité des systémes juridiques existants, les problémes posés par un contrat peuvent se résoudre différemment, d’ou l’intérét des conventions internationales quand il y ena. Hest préférable que les parties au contrat expriment le choix du systéme juridique applicable pour éviter les conflits de lois.l-le choix des parties contractantes: les différents systémes juridiques s’accordent au moins sur ce point : le choix laissé aux parties contractantes concernant les régles de rattachement pour leur contrat d’affaires a l’international (on parlera du choix de la « loi d’autonomie »). Le droit des affaires est le domaine des usages, du pragmatisme done au-dela des disparités juridiques existantes, il existe des principes universels qui ont été retranscrits par des instituts ou organismes internationaux comme Unidroit ou la CNUDCI. Le choix des parties contractantes peut étre le suivant : Choix du systeme de droit de I’une des parties contractantes : droit national, il peut s’agir du droit de I’Etat qui signe un partenariat avec une entreprise privée (par exemple, construction d’un pont, d’une gare, d’un opéra...) ou bien ‘il s’agit d’un contrat d'affaires passé entre deux entreprises privées, du droit de Pune des parties ou bien de l'autre (en fonction de la négociation, des rapports économiques...) Choix d’un systéme de droit tiers : il est possible lorsque ce systéme de droit présente un lien avec le contrat ou avec I’une des parties (on parle de « forum shopping »), par exemple le droit sénégalais car le contrat passé entre une entreprise frangaise et une entreprise marocaine s’exécute au Sénégal, par exemple. Choix bien sir de recourir une convention internationale optionnelle : toutes les conventions internationales existantes ne reposent pas sur les mémes fondements : les conventions transport doivent étre appliquées entre Etats membres (ayant signés et ratifiés), parfois leur champ d’ application va dépasser le cadre d’un Etat signataire pourvu qu’il y ait une escale par exemple dans un Etat membre méme si l’Etat du lieu de destination finale n'est pas membre lui-méme. I! faut dire que le transport génére des impératifs en termes de sécurité, de responsabilité et au- dela des entrepreneurs concernés. Une convention comme la convention de Vienne de 1980 sur la vente internationale de marchandises est optionnelle, ce qui signifie qu’elle peut étre écartée par les parties au contrat au profit d’un systéme de droit identifié ou bien étre complétée par un systéme de droit (cf. application directement sur la convention). 2-L’absence de choix des parties contractantes : la situation est plus délicate lorsque les parties contractantes n'ont pas émis de choix. II existe plusieurs cas de figure :Il existe une convention portant « loi autonome », ¢’est-a-dire une convention qui Se présente comme un systeme juridique a part entigre avec sa propre logique, comme la convention de Vienne précitée, dans ce cas, la convention entre en application lorsque les deux entreprises ou les deux parties contractantes en général sont rattachées a des Etats membres de la convention en question. A défaut de convention, et dans tous les cas, si des professionnels du droit doivent déterminer le systéme juridique applicable au contrat, ils vont chercher si le contrat contient des éléments qui permettent de déterminer ce que les entrepreneurs ont souhaité sans I’exprimer directement, c’est-a-dire sil y a des critéres de rattachement au droit de l’un ou de l'autre (un incoterm est-il prévu ? Lequel ? comment les phrases sont-elles rédigées, reconnait-on des concepts, exemple la force majeure...), Ils recherchent la volonté contractante, « esprit du contrat », sachant qu’en cas de litige il est toujours compliqué de s’en remettre & la parole de I’un ou de I’autre car chacun va vouloir aller dans le sens qui lui convient. En l’absence de convention ou de piste sérieuse, on utilisera une convention de conflits de lois, c’est-a-dire une convention dont le but est d’aider a résoudre les conflits de lois. Ces conventions n’offrent pas une solution a un conflit entre deux Parties contractantes mais permettent de déterminer quel systéme de droit va s’appliquer au contrat, ce qui permettra de s’appuyer sur les régles appropriées, Les critéres de rattachement les plus usuels sont les suivants : pour une vente d’immeuble par exemple entre deux partenaires situés dans des pays différents, on retiendra la loi du lieu de situation de I'immeuble, pour un probléme @inexécution d’un contrat, la loi du lieu d’exécution et ainsi de suite. Ces éléments de solution sont trés importants en cas de carence de la part des parties contractantes, mais ce processus prendra du temps, ce qui est regrettable. En résumé, il faut faire la différence entre deux catégories de convention : les conventions qui sont « autonomes » et les conventions de conflits de lois.