TERCERA PARTE, SOBRE LA ESTRUCTURA DE LOS PRINCTPIOS JURIDICOS* INTRODUCCION Aunque con ofza terminologta, la distincién entre reglas ¥ principios conocié ya en Jos afios 50 en Alemania un tratamiento profundo, gracias a Joszr Essop!, En Austria, Yaen los aftos 40 Watrex Witsunc habia anticipado alg. ‘has apreciaciones esenciales sobre este aspecto, en su teo- tia de los sistemas en movimiento®. Sin embargo, un debate internacional mas amplio sobre esta distincién se Gesencadens gracias a Rovaw> Dwortn, quien en su art. culo “The Model of Rules’, publicado por primera vez * Exe texto constine in aduisiin del artcuo ce Rossa Aci, “Zur Suuhtar derRedhispsinzipie” publicadoen as.v.( Someymetal feds Rage Pranzpin we Elemente Sytem des Recs, Valag Osterecich, Viena, 2: padi ys. J Bs, Grout und Norn der ichterenFortdtng des Privat * ed, Tubgen, 974. WW Wont Dit Sloane Scaiesedks, Macbang, 141, Cl, ademds 0, TBntwicklang eines beweglichen Systems", Brgeriien Recht Graz 1951” €1. "Zusammenspiel dar Kritetn Ausbat des Schulclrechis”, an AP 1c G565) pp 346y 38 Sbreia elacienentela cera delosprinspicey a uads de les elementos de Wastng, of 1. Mesiat. Der allgoneiue Gletioiecn ss Methodemnenniengatce Syston, Bertn, 1997, Bp, 10S yo3 93ea Roweer Aum. en 1967, la convirtié en fundamento de un gran ataque contra la versiGn del positivismo juridico pregonada por FLL. A. Harr’, En as tres décadas trascurridas desde en- tonces, la distincién entre reglas y principios, y sus implicaciones para la teorfa de Ja aplicacién juridica, la estructura del sistema jurfdico, larelacién entre el derecho y la moral y Ia dogmdtica juridica, en especial la dogma- tica de los derechos fundamentales, ha sido objeto de-un insoslayable conjunto de investigaciones, algunas de ellas bien profundas, En este conjunto han aparecido dos-posi- ciones fundamentales. De acuerdo con una de ellas, los principios expresan la idea de optimizacién, lo cual puede sintetizarse en la formula corta de que los principios son mandatos de optimizacién y de este modo se diferencian fundamentalmenie de las reglas, Esta concepcién debe denominarse como la “teorfa de los principios”, La otra vertiente se ha configurado como una mixtura. Sin embargo, en ella existe unidad acerca de que la concep- cién segtin la cual los principios son mandatos de optimizacién, es falsa: o exagerada o insuficiente. El granntimeroy la variedad de las posiciones contra puestas excluyen la posibilidad detratarlas todas de ma- nera completa. Aqui me limitaré a ciertas objeciones que 2 R Duwi, “The Model of Rules”, Linizerity of Chioago Lazo Revers, 35 (1967), pp. ly $5; este trabajo fue mimpreso bao el tiulo de "The Model of Rules Y enum, Toking Rights Seriously, 2° ed., Londres, 1978, pp. 14 ss,‘Tres escritos de los derechos fundamentales, 95 versan sobre la estructura de los principios como normas. De antemano, sin embargo, es preciso exponer tres tesis fundamentales de la teorfa de los principios, alrededor de las cuales gira esencialmente la discusién. 1. TRES TESIS 1. La tesis de la optimizacion De acuerdo con la definicién estandar de la teoria de los prindipios*, los principios son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible, de acuerdo con las posibilidades fActicas y juridicas. Como conse- cuencia, los principios son mandatos de optimizacion, que se caracterizan por el hecho de que puedenser cumplidos en diferentes grados y de que lamedida ordenada en que deben cumplirse, no sdlo depende de las posibilidades facticas, sino también de las posibilidades juridicas. El Ambito de las posibilidades jur{dicas se determina por los principios que juegan en sentido contrario. Frente a ello, Jas reglas sor.normas que siempre pueden ser cumplidas o incumplidas. Si una regla tiene validez, entonces esté ordenado hacer exactamente lo que ella exige, ni mas ni menos. De este modo, las reglas contienen determi- naciones en el Ambito de lo factica y juridicamente posible. 4 Acpwy. Theorie der Grimdrochte, 24 ed., Frankfurt, 1996, pp. 75 y $5.96 Roser Ataxy Ellas son, por lo tanto, mandatos definitivos, Esto significa quela distincién entrereglas y principios es una distincion cualitativa y no solamente una distincién de ‘grado, Toda norma es una regia o es un principio’, 2 Laley de la cotisién La distincién entre reglas y Principios se muestra con Ja mayor claridad en las colisiones entre principios y los con- Bictos entre reglas. Comtin a las colisiones entre princ- Pios y los conflictos entre reglas es Ia existencia de dos nounas, que si se aplicara cada una pot su parte, lleva- tian a resultados incompatibles entre si, en conereto, a dos juicios juridicos concretos de deber ser que estarfan en contradicci6n. Sin embargo, uno y otro fenémeno se dife- Tencian esencialmente en la manera como se soluciona el conflicto. a. Los conflictos entre regias Un conflicto entre dos reglas sdlo puede ser solucionado sise introduce una cléusula de excepcién a una delas dos roglas ost se declara lainvalidez de una de ellas, Unejem- plo de lo primero Io oftece el orcien de una escuela que, Por una parte, prohibe abandonar el aula de clase antes 5 Atm. 1996, p. 77;efe, asimismo, 1, “Zum Begriff des Rechtoprinzips’, en Pk ie Pittnnee Bebe 1D0n a eaeTres escritos de los dextchos fundamentates, 7 de} timbre y por otra parte, sin embargo, ordena hacer exactamente eso, en caso de que suene la alarma de in- cendios. Este conflicto puede resolverse fécilmente, si ala prohibicién de abandonar el aula de clases antes del tim- bre se le introduce una excepcidn referida ala alarma de incendios. Sino se dispusiera de una solucién semejante, quedaria sdlo la posibilidad de declarar la invalidez de por lomenos una de las dos reglas: Este es el ambito prin- cipal de aplicacién de as reglas de colisién como aquellas que presctiben: “lex posterior derogat legi priori”, “lex superior derogat legi inferiori” y “el derecho federal pri- ma sobre el derecho de los estados federados” (art, 31 de Ja Ley Fundamental). b, Colisiones entre principios Las colisiones entre principios deben resolverse de una forma totalmente diversa. Como ejemplo puede mencio- narse la Sentencia del Tribunal Constitucional Federal sobre Ja capacidad para concurtir a juicio®. En esta Sen- tencia se trata acerca de si es posible admitir queselleve a cabo una audiencia contra un acusado, quien corre el pe ligro de suftir un derrame cerebral y un ataque cardiaco, acausa de la carga moral que para él puede representar el desarrollo del proceso. Las normas que entran en colision 5 BVexGES, 324,98 Ronert ALE en este cago son, par una parte, el pardgrafo2.°, inciso 1°, articulo 2° dela Ley Fundamental, que garantiza al indi- viduo el derecho fundamental ala vida y ala integridac corporal, y, por otra parte, el principio del Estado de Dere- cho, en la medida en quese atribuye al Estado el deber de garantizar el funcionamiento adecuade del sistema penal. Sisélo existiera el derecho fundamental, entonces simple: mente deberfa prohibirse Hevar a cabo la audiencia, en raz6n de los peligros que ella implica para la vida y la salud del acusado. Si, por el contrario, sdlo existiera el deber estatal de velar por el fimcionamiento adecuado del sisterna penal, la realizacién de la audiencia deberfa catalogarse sin mayores problemas comoordenada, o por lomenos, como permitida. En estos supuestos, el Tribunal hhabria podido sotucionar el caso declarando la invalidez del derecho fundamental o del deber de garantizar el buen. funcionamiento del sistema penal, que se deriva det principio del Estado de Derecho, expulsdndolos asf de! ordenamiento juridico. De este modo, el Tribunal habria tratadola colisién como un conflicto entre reglas y lo habria solucionado en la dimensién de la validez. Ahora bien, apenas necesita fundamentarse que tanto la dedaracién del derecho fundamental ala vida y a laintegridad corporal como invdlido, como la del principio del funcionamiento adecuado del sistema penal, en cuanto subprincipio del principio del Estaclo de Derecho, son dos opciones inadmi- sibles. Tampoco la segunda posibilidad para resolver un. conflicto entre reglas, consistente en introducir una ex-‘Tres ascritos de los derechos fundamenteles, 99 cepciGn, ofrece la solucién que agut debe adopiarse, El derecho fundamental ala vida y a la integridad corporal no constituye ninguna excepcidn al principio del funcio- namiento adecuado del sistema penal, asfcomo tampoco éste lo es de aquel derecho findamental. Mas bien, el Ti- bunal debe resolver esta colisién, estableciendo una rela- cién de precedencia entre los dos principins relevantes, condicionada a las circunstancias del-caso concreto. El derecho fundamental ala vida y a la integridad corporal debe preceder al principio del adecuado fmcionamiento del sistema penal, que se deriva del principio del Estado de Derecho, cuando existe “el peligro concreto de que a causa de la realizacién de la audiencia, el acusado pierda su vidao sufra graves dafios ensui salud”. Bajo esas condi- ciones, el derecho fundamental tiene un peso mayor y por eso tiene prioridad. Sin embargo, esto puede ser al contrario bajo otras condiciones. Que el derecho fundamental tenga prioridad, signifi- ca que debe aplicarse la consecuencia juridica prevista por 41, Esto quiere deciy que la satisfaccién de las condiciones de prioridad Heva consige la aplicacién de la consecuen- cia uridica establecida por el principio que prevalece, Esto puede generalizarse en una ley de colisién, segiin la cual las condiciones bajo las cuales un principio tiene priori dad frente a otros, constituyen el supuesto de hecho de 7 BVexiGE SL, 324 (546).100 Rosert Atay una regla que expresa la consecuencia juridica del princi- pio que tiene prioridad®. Una variante un poco més técnica es: Si el principio P, precede frente al principio P, bajo las circunstancias C: (P,P P,) C, y sila consecuencia jurfdica R se produce a partir de P, bajo las circunstancias C, en- tonces adquiere validez una regla en la que C es el su- puesto de hecho y R la consecuencia juridica: C — R°. La ley de colisién expresa el hecho de que entre los principios de un sistema no existen relaciones absohutas de precedencia, sino tmicamente relaciones de preceden- cia condicionada, La tarea de la optimizacién consiste en establecer dichas relaciones de manera correcta. Como. quiera que, segtin la ley de colisién, establecer una rela- cién de precedencia condicionada es siempre establecer ‘una regla construida con ocasién del caso concreto, debe concluirse que el nivel de los principios y el nivel de las reglas deningiin modo estan separados, Resolver un caso mediante una ponderacisn significa decidirlo por medio de una regla que se fundamenta teniendo en cuenta los Esta formulacién deta ley de colisién se efiere al caso en que la consecuencia jusidica del principio que tene prioridad debe aplicarse en toda sumagnitud. Cuando dicha consecuencia no debe aplicarse en toda su magnitud, es indispensable introducir algunas modificaciones; cfr, sobre este aspecta, Aupey, Ob. cit. p. 83, nota al pie, n.°42, idem,‘Tres escritus de los derechos fundamentales. 101 principios que juegan en sentido contrario, En esta medi- da, los principios son razones necesarias para las reglas. 'P 8 3. La ley de ta ponderacién: La teoria de los principios, expresada en forma de la tesis de la optimizacién, ha adquirido un lugar propio en la doctrina, sobre todo al postular su equivalencia con e} principio de proporcionalidad. La teorfa delos principios implica el principio de proporcionalidad y éste implica aquélla", ; Que la teorla de los principios implique el principio de proporcionalidad significa que sus tres subprincipics, es decir, los subprincipios de idoneidad, necesidad y pro- porcionalidad en sentido estricto, se siguen légicamente de ella, o sea, son deducibles de ella en un sentido estric- to. Por lo tanto, quien objeta la teorfa de los principios tiene tambign que objetar el principio de progorcionali- dad. Como consecuencia, el debate sobre la teoria de los Pprincipios puede reformularse como el debate sobre el principio de proporcionalidad. La implicacién del principio de proporcionalidad se basa en la propia definicién de los principios. En cuanto mandatos de optimizacin, los principios exigen la maxi- ma realizacién posible, en relacién con las posibilidades 1 Arex. Ob. cit, pp. IM ys,we Rosanr Atexy facticas y jurfdicas. La relacién con las posibilidades facticas conduce aos subprincipios de idoneidad y nece- sidad. Si se adopta una medida M, que representa una intervencién en la libertad de profesién y oficio (P,), para favorecer la proteccién a los consurnidores (P,), pero ella no es idénea para ello, enfonces puede omitirse M sin originar costos para la proteccién de los consumidores P,, La optimizacion de P, y P, exige entonces que no se adopte M. Este es exactamente el contenido del principio de idoneidad. Por su parte, el principio de necesidad es- tablece que una medida M, estd prohibida en relacién con los principios P, yP,, si existe una medida alternativa aella, por ejemplo M, que favorece el principio P, en una forma equivalente a M,, pero interviene menos intensa- mente en el principio P,. Pensemos que P, es de nuevo la proteccién de los consumidores, representado esta vez en la proteccién de los consumidores de errores al com- prar. Ahora supongamos que M, es la prohibicién abso- Juta de que ciertos productos que parecen chocolates, pero que no lo son, circulen por el mercado. Asimismo, attibu- yamos a M, la categoria de deber de etiquetar claramente los productos. Como quiera que este deber de etiquetar los productos (M,) es evidentemente una intervencién menosintensa enia libertad de profesién y oficio (P,) que laprohibicién absoluta de circulacién (M,), pero sirve en una medida mas o menos equivalente a los fines de pro- teccién de los consurnidores (P,), entonces debe conside- rarge que la prohibicién absoluta de circulacion (M,) esta‘Tres esctitos de los derechos findamentales.. 108 prohibida, por ser un mectio no necesario en relacién con los principios P, y P," Los subptincipios de idoneidad y necesidad se origi- nan a partir del mandato de la maxima realizacién posi- ble en relacién con las posibilidades facticas, Dichos subptincipios expresan la idea del éptimo de Panro. En, cambio, el principio de proporcionalidad en sentido es- tricto se origina a partir del mandato dela maxima seali- zaciGn posible en relacién con las posibilidades juricicas, sobre todo en relacién con los principios que juegan en sentido contrario. Aqui se trata de la ponderacién en sen- tido estricto y propio, La ponderacién resulta: indispensa- ble cuando el cumplimiento de un principio significa el incumplimiento del otro, es decir, cuando un principio tnicamente puede realizarse a costa del otro. Para estos casos puede formularse la siguiente ley de la ponderacién: Cuanto mayor sea el grado de no cumplimiento o di afectacién de un principio, tanto mayor debe ser la im- portancia del cumplimiento del otro, Los problemas relacionados con esta formula expre- sada de la forma cuanto mayor ~ tanto mayor son los te- mas capitales de In discusién sobre la pregunta de si la ponderacién representa un procedimiento racional. 4 BVeriGE 53, 135 (145 8), Aum Ob. att, p. 146,104 Ropaxt Aus 1. CUATRO OBJECIONES Las leyes dela ponderaciény de la colisién son intentos de describir de forma més precisa la idea esencial de la teoria de los principios, es decir, a tesis de la optimizacién. Me- diante esta tesis se afirma que los principios son normas quese diferencian fundamentalmente delas reglas, enzazén de su estructura, En contra de esta tésis, que se enmarca dentro dela teoria de las normas, se han optiesto nurnerosas excepciones. Aqui se analizarén cuatro de éllas. 1. Laestructura de jos principios y la aplicacién de las normes Una critica radical, que se opone en el Ambito de la teoria de las normas, sefiala que de ningtin modo existen prin- cpios, sino sélo normas que se aplican de diferente ma- nera. En este sentido, Gowrner ha aclucido que la distincién entre regias y principios no es una distincién. queradique en la estructura de las normas, sino que solamente yace enun “diferente modo de tratamiento”. “Si unanormase trata como una regla, caso enel cual se aplica sin conside- rar las caracteristicas peculiares de la situacién, o si se tra- ta como un principio, caso en e! que se aplica observando todas las circunstancias (fécticas y jurfdicas) de una situacién”, es un asunto de “condiciones de conver- 18 K Ganon, Der Sinn flr Angemessenheit, Premkfurt, 1988, 8.270. Tambien en‘Tres escritos de los derechos fumdamentales... 10 sacién™* o de “condiciones de trate”. Las condiciones de conversacién o de trato tienen una indole instituciGnal, enel sistema jurfdico. Asi, la divisidn de poderes y la se- guridad juridica exigirfan tratar Jas decisiones del Legislador como regias y admitir excepciones a ellas s6lo en casos especiales, En el nticleo de la erftica de Guntur esté la tesis de que, con independencia del marco institucional. respecti- vo, es posible “exigir que cnda norma sea aplicada en rela- cidn con las posibilidades facticas y normativas (juridicas) de la situaciér’”*. Si bien esto es cierto, no toca el punto decisivo, Poraplicacién relativa a las posibilidades facticas y normativas (juridicas) GtnTHE entiende la “considera~ cién de todas las circunstancias del caso’”. Esta conside- racién de las circunstancias del caso, sin embargo, es algo distinto ala optimizacisn. Esto puede verse si se tiene en cuenta que la consideracién de todas las circunstancias del caso también es posible en la aplicacién de normas que pueden ser cumplidas o incumplidas, mientras que laoptimizacién presupone que una norma puede sex cum- esta direccién apunia Srezm, cuando sefiala que “las tegias y los principios, caracterizan en difinitiva al enfocue argumentativo de las normas" Sraizan. Das Wesensgohaltsrgumerrtumnd der Grundsats der Yerholtnismaight, ‘Viena-Nueva York, 1991, p. 215). : 4 K Gone Ob, cit, p. 270 18 Ibid, p. 273. 16 Thid,, p.272. 1 {dem1s Rosser ALEXY plida en distinto grado. Es bien cierto quela optimizacion implica considerar todas las circunstancias, pero la consi- deracién de todas las circunstancias no implica la optimi- zaci6n. De este modo aparece con claridad que la critica de GonTHEr se equivoca en el objeto que presente atacar: la optimizacién, Pero no sélo la posibilidad de cumplimiento gradual habla a favor de que el cardcter de los principios también se reproduzca en el nivel de las normas, La teoria de los principios es la nica que puede aclarar por qué lanorma que debe ceder en la ponderacién no resulta vulnerada, ni se declara invdlida de manera parcial o total, sino que permanece plenamente siendo una norma valida’, La idea de la optimizacién es necesaria para poder comprender la dimensiGn del peso de una norma, en con- traposicién a la dimension de su validez, asunto que tie ne miiltiples implicaciones en la dogmética jurfdica, incluso algunas relativas a aspectos bien particulares. Asf por ejemplo, una teoria adecuada de las restricciones de los derechos no resulta plausible sin la teoria de los principios”. 1 Hisrmrasasha aducido en contra dea tesis de la optimizacién que sogein ella noes posible comprender que un derecho deba “ceder” amie otto en on caso de colisién, sin perder por ello su validez 0. Hauesoas, Die Einbecichung des Anderen, Frankfurt, 1996, p, 368), Lo que sucede es justo todo lo contrario. 2° Chr Aime. Ob. cit, pp. 249 yas.‘Ties escritos de ios derechos fundamentales. 107 No obstante, debe reconocerse que Gowrem tieng rae 26n en cuanto a que existen casos en que no es facil deci- dir si se debe tratar una norma como una regla o como un Principio®. Este es un asunto de interpretacion, y como siempre en la interpretacién, no existe ningiin conjunto de ctiterios que permita atribuir a todos los casos una respuesta facil y clara. Con todo, esta no es una objecin en contra del cardcter de principio como propiedad dela estructura de las normas. La propia pregunta de si una norma es una regla oun principio presupone que las nor- mas puedan ser principios. 2. Mandatos de optimizacién a. Mandatos de optimizacién y mandatos a optimizar El andlisis de la objecién de Gowran, relativa ala teorfa de las normas, muestra que la diferencia entre teglas y principios depende en definitiva de la propiedad de los Principios consistente en ser mandatos de optimizacién. Ahora bien, Aarioy Steckmann han refutado que el con- cepto de mandato de optimizacién sea idéneo para deli- mitar las reglas y los principios. De acuerdo con la mencionada definicién estdndar; los principios son man- datos de optimizacisn porque ordenan que algo se reali- 2 Gorman. Ob. cit, p.272108 Rosner Auzxy ceenlamayor medida posible, de acuerdo con la posibi- lidades facticas y juridicas. Estemandatotiene en realidad un cardcter definitive. Slo puede ser cumplido o incur plido, y siempre esta ordenado cumplirio plenamente”, Aannio lo concibe en las siguientes palabras: “Either one does or one does not optimize. For example, in the case of conflict between two value principles, the principles must be brought together in the optimum manned and only in the optimum manner”. Por consiguiente, log mandatos de optimizacién tienen como tales Ja estructura de las re- glas. Con todo, esto no significa en modo alguno que la teo- xfa de los principios se desmorone cuando adopta Ia for- ma dela tesis de la optimizacién. Mas bien, lo que ccurre es que esta propiedad atribuye a esta teoria una luz mds aguda. Resulta necesario diferenciar losmandatos que se optimizan y los mandatos de optimizacién. Los manda- tos que se optimizan son los objetos de la ponderacién, que pueden ser denominados como un “deber ser ideal” o simplemente pueden entenderse como “ideales”®, 7 TLR, Steceasanas. Regebodille wd Prinzipionmodle des Rechissytens, Baden- Baden 199, p. 65, * Nidel trad. “Ose optimiza ono se optimiza, Por ejemplo, en caso de contlicto entre dos principios de valor, se debe armonizar los principios de manera ptima y sélo de manera optima’, 2 A, Aamo. “Taking Rules Seriously”, ARSP-Beiligf, 42 (1990), p.167 ® Aupy. Recht, Vermunf..., cit, pp.203 y ss,‘Tres esctitos de los derechos fundamentaies, 10s toe El deber ser ideal eg aquelio que debe optimizarse y que por medio de la optimizacién debe transformarse en tun deber ser real™. En cuanto objeto de la optimizacisn, este deber ser se encuentra en el nivel de los objetos. Por el contrario, los mandatos de optimizaciin o mandatos de optimizar se sittian en um. metanivel. neste metanivel, ellos establecen lo que debe hacerse con quese encuen- faenel nivel de los objetos. Estos mandatos ordenan que sus objetos, es decir, las mandatos que ge optimizan, se realicen en la mayor medida posible. En tanto mandatos de optimizacisn, ellos 'no deben optimizarse sino cum- Plitse, accién que consiste en evar acabola optimizacisn, Los principios, en tanto objetos de Ja ponderacion, no Son entonces mandatos de optimizacion, sino imandatos sue se optimizan © mandatos a optimiza: Como tales contienen un deber ser ideal, todavia no contienen un deber ser relativo a las posibilidades facticas ¥ furidicas, Sin embargo, tiene todo el sentido seferirse a los prind- pios como mandatos de optimizadén. Esta manera de hablar expresa, de la tanera més simple, de qué se trata cuando se alude alos ‘Ptincipios. De este modo se expresa todo aquello que tiene que ver con los prindipios y que resulta significativo desde el punto de vista practico. Este aspecto prdctico puede sostenerse ademas en una reflexién teGrica. Existe una relacién, necesaria entre el deber ser ideal, es decir, entre el Principio comotal, y el mandate de optimizacisn, en cuanto regla. El deber ser ideal implica al mandato de optimizacién y viceversa, Son las dos ca-to Rosner Auexy tas de una misma moneda. Es por esto que la pregunta formullada por Pacaznuc “whether the command to weigh, necessarily accompanying a principle, is ‘inside’ or ‘outside’ of the meaning of this principle”, debe respon- derse diciendo que el mandato de optimizacion yaestd contenido en el concepto mismo de principio. Su supre- sién significarfa que el principio respectivo perderfa su cardcter de principio. A esto se suma la atinada observa- cidn de Psczenixk de que el interrogante de si los princi pios deben ser catalogados como “mandatos de optimizacién” ono de ningtin modo tiene corisecuencias para la filosoffa moral o para la filosoffa del derecho®, ‘Todo aconseja entonces mantener la caracterizacién de los principios como “mandatos de optimizacién”, y s6lo cuando el andlisis lo exija, llevar a cabo diferenciaciones ms refinadas. b. Mandatos de validez reiterados Bien podria defenderse la opinién de que aun con todo esto-no se ha alcanzado suficiente claridad sobre la es- tructura de los principios. Ciertamente se sabrfa que ellos 2 twa, Ibid, p.208, "Ni del trad. “Si el mandoto de llevar a cabo la ponderacién que necess- viamente acompefis al principio ests ‘dentro’ o ‘fuera’ del significado de ese Principio” 25 (8, Pecan On Lato and Reasont, Dordecht-Bostan-Londres, 1989, p.78. 26 Idem.‘Tres escritos de los derechos fundamentals, wi deben ser optimizados y que como consecuencia repre sentan mandates de optimizacién, pero todavia no se sa- bra cémo puede Hevarse a cabo io que pudiera ser la optimizacién. StcckMann ha intentado dar una respuesta 4 esa pregunta con su teoria de los mandatos de validez Teiterados. Su punto de partida es la diferenciacién entre tres tipos de enunciados: 1. formulaciones normativas, 2 enunciados de validez y 3. mandatos de validez”. Las formulaciones normativas o enunciados normativos’® xpresan normas en sentido seméntico, es decir, normas como meros contenidos de significado, sin decir todavia nada sobre su validez, Su forma fundamental puede re- presentarse con ayuda del operador del mandato”O (esta ordenado, ...) y de la letra “p”, que indica lo que esta or- denado, De este modo, “Op” puede emplearse para ex- presar: “Est ordenado, producir la cosa’, En lugar de “Op” puede usarse sdlo “n” para las formulaciones nor- mativas o los enunciadosnormativos. De modo contrario a “Op” 0 “n”, los enunciados de validez 0 enunciados sobre la validez de normas® tienen un contenido que va més alld. Ellos representa normas, no solamente como contenidos de significado o de ideas, sino que ademas afirman que dichas normas tienen validez. Si se utiliza el 77 Steciann. “Zur Analyse von Normkonflikten und Normabwagungen”, Perspektioen der Aulytischen Philosophie, 8 (1997), p.352. 28 Aue Ob. cit, p. 42, » Ibid, p.51.m2 Ronee ALEXY predicado de la validez “G”, estos enunciados pueden Tepresentarse mediante “GOp” o, con mayor simplicidad, ‘Gn’, Finalmente, los mandatos de validez son manda- tos que establecen que determinadas normas (1) tienen validez (G), ordenan (O), lo cual puede representarse mendiante “OGn’. Una vez que se han establecido estas diferenciaciones, se plantea la pregunta de mediante qué lipo de eneunciados pueden expresarse mejor los princi- pios. Es f4cil ver que la primera altemativa debe descar- tarse répidamente. Un principio tiene que ser més que simplemente una norma en sentido semédntico, es decir, uma mera idea normativa (7), puesto que su concepto tam- bién debe comprender su capacidad deser una razén que fandamentela decisién que se toma en una ponderacién. De algtin modo el principio debe tener validez”. Ahora bien, podria pensarse que Ia posesién de la validez pue- de expresarse simplemente mediante la idea de que el enunciado normativo “n” que formula una norma debe entenderse de tal manera que incluya al predicado sobre Ja validez “G", lo cual significarfa la adscripcién de los Ptincipios a “Gn”, es decir, a segunda alternativa antes expuesta. Sin embargo, de acuerdo con SIECKMANN esto no es admisible de ninguna manera. Los enuncados de 50 Bn adelante debe utitizarse la manera simplifcada de representacién, En ella "a" puede reemplazarse por “Op” ‘ 3) Srcxouanw “Zur Abwiigurigstahigkelt von Prinzipian”, ans, Behyft, 53 (1994),Tres escritos de los derechos fundamentales, 1a deben ser optimizados y que como consecuencia repre- sentan mandatos de optimizacién, pero todavia no se sa- bria cémo puede Hevarse a cabo lo que pudiera ser la optimizacién, Siecxaianw ha intentado dar una respuesta a esa pregunta con su teoria de los mandatos de validez reiterados, Su punto de partida es la diferenciacién entre tres tipos de enunciados: 1. formulaciones normativas, 2. enunciados de validez y 3. mandatos de validez”, Las formulaciones normativas o enunciados normativos”® expresan normas en sentido semantico, es decir, normas como meros contenidos de significado, sin decir todavia nada sobre su validez. Su forma fundamental puede re- resentarse con ayuda del operador del mandato“O" (esta ordenado, ...) y de la letra “p”, que indica lo que esta or- denado. De este modo, “Op” puede emplearse para ex- presar: “Estd ordenado, producir la cosa”. En lugar de “Op” puede usarse sdlo “n” para las formulaciones nor- mativas o los enunciados normativos. Demodo contrario a “Op” o “n”, los enunciados de validez 0 enunciados sobre la validez de normas® tienen un contenido que va mis alld. Ellos representan normas, no solamente como contenidos de significado o de ideas, sino que ademas afirman que dichas normas tienen validez. Si se utiliza el 27 StcxwaNn. “Zar Analyse von Normkonfikten und Normabwagungen”, Perspektiven der Analytischen Philosophie, 18 (1997), p. 352. 28 Aum Ob. cit,,p. 42 2 Tid, p.SL.‘Tres escritos de ios derechos fundamentales. 18 validez, es decir, los enunciados de la forma Gn", deben expresar algo que SieckMann denomina “expresiones nor- mativas”. Quien expresa un enunciado semejante, mani- fiesta una afirmacidn sobre la validez definitiva de una norma™, Silos principios tuviesen una validez definitiva de este tipo, no podrian ser objeto de una ponderadén y no necesitarfan de la ponderacién para aplicarse, es decir, no serfan principios. También podria preguntarse si en definitiva es factica- mente obligatorio reservar los predicados de validez como “G” para indicar la validez definitiva. Todavia quedaria la posibilidad de introducir diferentes predicados de validez: uno para la validez definitiva y umo para la validez delos principios. Nuestro lenguajenormativo no excluye esta posibilidad, puesto que es suficientemente flexible como para expresar varios tipos de validez de diversa intensidad, Sin embargo, el punto clave del intento de SIECKMANN es impedir esta Via. Si se intentara proseguir por ella, el problema de la fuerza argumentativa de los Principios se encasillarfasin analizar en.un preciicado espe- cial de validez. Para estudiar este Problema debe refle- xionarse con profundidad analiftica sobre el significado de los principios como mandatos de validez reiterados. Si el predicado de validez “G” debe entenderse en til- timas en sentido de validez definitiva, entonces se pre- % Smemwanos, “Zur Analyse von Nonnkonflikien,.", cit, p.351ig Roweer Avs senta un dilema entre la primera y la segunda alternati- va, dilema que constituye e] punto de partida de la tesis, de los mandatos de validez reiterados. Los meros enun- ciados normativos de la forma “n” o “Op” no son sufi- cientes para expresar la fuerza argumentativa de los principios. Estos enunciados expresan normas como con- tenidos ideales sin ninguna validez, come todo indivi- duo lo pueda imaginar. Por ello, esta alternativa es demasiado débil. Del otro lado, sin embargo, los enuncia- dos normativos de la norma “Gn” o “GOp” son dema- siado fuertes, lo que sin lugara dudas se presenta, si, como SIECKMANN, Se reserva el predicado de validez “G" para expresar validez definitiva. Y debe tenerse en cuenta que los principios son lo opuesto a mandatos definitivos. La solucidn a este dilema se encuentra en tna tercera altemnativa, es decir, en la interpretacion de los principios como mandatos de validez, No obstante, en ello apare- cen de inmediato algunos problemas. De acuerdo con StrckmaNn, los mandatos de validez tienen la forma “OGn’. El hecho de que comiencen por “O” y no por “G”, traduce que no se trada de nada diferente a una norma en sentido semnéntico, es decir, un mero contenido de una idea sin validez, aunque esa idea se refiéra a la validez. Tampoco ayuda anteponer una “G” a la “O”, porque de esta manera la idea demasiado débil se transforma con la fuerza demasiado contundente de la validez definitiva. Por esta raz6n, si StECKMANN quiere hacer que sus elementos “n”, “G” y“O” permanezcan en‘hes escritos de los derechos fundamentales, n5, un campo coordinante, tienen que encontrar un camino intermedio entre el “QO” demasiado débil y el “GC” demasiado fuerte. Este camino medio debe estar en la conexi6n entre “O” y “G”, y, con mayor precisidn, en la conexi6n reiterada infinitamente. Como consecuencia, la verdadera formula légica del principio debe ser “[...] OGOGn’®, La pregunta que se plantea es si con ello se ha encon- trado una solucién para el problema de qué son los prin- cipios, que vaya més alld de lo que ya se sabia. Con esto se dice claramente lo que los principios no son. Ellos no pueden normas con validez definitiva, ni normas que no tengan ningun tipo de vinculacién. Sin embargo, esto no es nuevo. Lo interesante seria encontrar una respuesta positiva. Con todo, Ia tesis de los mandatos de validez reiterados sélo tiene una capacidad muy limitada para ofrecer una respuesta positiva. La reiteracién ilustra el problema de una forma interesante, pero no lo soluciona. El problema se ilustra de forma interesante, porque me- diante la reiteracién infinita se conectan las dos cosas que los principios no pueden ser, de tal modo que tiene lugar entre ellos una oscilacién ininterrumpida. Ast, “Gn’ esta- plece que “n”, es decir, un enunciado normativo de la norma “Op”, tiene una validez definitiva. Eso es dema- siado fuerte, pero “OGn"" debilita ese pensamiento de in- 38 Suomsanm. "Zur Analyse von Normkonilikten..”, cit, p.952.ns Ronenr Ausxy mediato de modo radical, porquese trata slo de unanor- masin validez, es decir, de una mera idea normativa en él mundo. ¥ esto es demasiado poco. “GOGn” elimina esta carencia, pero dispara mas alld del objetivo, porque la validez definitiva, que es lo tinico que puede atribuirse a “"G" segtin Sizckmann, es demasiado para wn principio, Si esto es asi, entonces debe arrojarse de inmediato "O” como agua al fuego, y asf el fuego contintiasin llegar a final alguno, porque el fuego reaparece de inmediato sucesivamente ad infinitum. Parece entonces que la tesis de la reiteracién en definitiva describe de una manera relativamente com- Plicada que los principios son algo que esta entrela validez definitiva y la plena carencia de vinculacién. Ota apreciacion distinda podria aparecer, sin embar- g0, si la reiteracién pudiera adarar propiedades de los Ptincipios que sin ella permanecerfan en la oscuridad. No Obstante, este no es el caso. Para Smckmann los principios son mandatos de validez. De este modo, deberia recono- cerse una cierta primacia a la reiteracién infinita expresa- da en la forma “{...] OGOGn” sobre la que expresa de modo “f...] GOGOGn’”, Sin embargo, esto no es algo evidente y tampoco se deriva de la aceptacién de que la reiteracién es ad infinitum, porque esta habla a favor de atribuir un mismo peso ala validez (G) y al deber'ser (0). zCémo un deber, que existe antes de la validez, es decir, queno encerra validez alguna, debe poder fundamentar asu vez la validez? La respuesta de Sisckmann es. simple.‘Tres esctitos de los devechos fundamentals... uy Acausa dela interminable reiteracién no existe un opera- dor (Q), que se sittie justo antes del predicado de la vali- dez (G), puesto que antes de cada operador de mandato se sittia siempre un predicado de validez, que a su vez tampoco esté solo, porque de nuevo a él estd enlazado un. operador de mandato. Probablemente es imprescindible imaginarse que todo esto tiene lugar enun cierto momen- to. Sin embargo, todo esto no es una aclaracién del cardc- ter de los principios, Este cardcter no puede encasillarse nien un predicado de validez, nien un operador deénti- co, sino que permanecg en suspenso entre “G" y“O" En definitiva no se dice nada distinto a que la fuerza argumentativa de los principios debe buscarse en alguin lugar entre la validez estricta y la falta de vinculacion. Con todo, la empresa de Sizckmann de comprender el caracter de los principios con ayuda dela tesis dela reite- racién no estd desprovista de todo valor. Merece una ele- vada consideracién, por ser un intento elaborado de desentrafiar el ser de los principios con ayuda dela logica dedntica désica y de un predicado de validez binario. Sin embargo, esto no modifica el hecho de que no hay una mejor posibilidad de entender lo que son los principios que aquella de que son mandatos a optimizai, que co- sresponden a mandatos de optimizaci6n. Esta construc- cion permite expresar ce la manera més asible las iceas de deber ser y validez ideales.ns ‘Rosert Atsxy 3. Los principios como reglas En el andllisis de las objeciones de Gtntimr se hizo alu- sion al problema de si todas las normas son o reg principios. A ello segufa una discusién sobre la pregun de si la definicién de los princi como mandatos de optimi-zacién no implica que todos los principios se con- vierten en reglas. Ahora es preciso prestar atencidn a la objecién que aduce que en tode caso existen algunos prin- cipios que tienen cardcter de regla. Una interesante v tiante de esta objecién es defendida por Ammnza y Ruz Manrno, quienes lo hacen deuna manera muy destacable, Pues se refieren al ambito principal de aplicacién de la teorfa de los principios: los derechos fundamentales. Atenza y Ruiz Manero diferencian entre principios en sentido estricto (principles in the strict sense) y principios en sentido de fines politicos 0 normas programéticas (policies or programms norms). Los fines politicos o nor- mas programéticas deberfan ser, en el sentido dela tearia de los principios, mandatos de optimizacién. Como ejem- plo, ambos autores aluden al articulo 51.1 de la Constitu- cién Espafiola, que prescribe: “Los poderes puiblicos garantizan la defensa de los consumidores y usuarios, pro- fegiendo, mediante procedimientos eficaces, la seguridad, ‘4 M Ampeza/). Risz Mnano, A Theory ofegal Sentences, Dordrecht, 1998, pp. 4yss‘Tres escritos de los derechos hindamentales. 19) la salud y los legitimos intereses econémicos de los mis- mos”. Por lo contrario, las cosas deberian ser diferentes en el caso de los principios en sentido estricto. Entre ellos deberian contarse los derechos fundamentales®. Los prin- cipios en sentido estricto no deben cumplise en diferente grado™, sino que sélo pueden seguirse o no seguirse” y, por tanto®, tienen cardcter de reglas. Como ejemplo pue- de aludirseal articulo 14 de la Constitucién Espafiola. Este articulo establece: “Los espafioles son iguales ante la ley, sin que pueda prevalecer discriminacisn alguna por raz6n. de nacimiento, raza, sexo, religion, opinién o cualquier otra condicién o circunstaricia personal o social”. ATTENZA y Ruz Manerole atribuyen a esta norma Ja siguiente for- ma: "If (condition of application) a legal organ uses its normative powers (that is, issues a norm in order to regulate a generic case, or applies anorm. inorder to solve anindividual case, etc.), and with respectto theindividual or generic case in question there is an opportunity for discrimination on grounds of birth, race, sex, religion, opinion or any other personal or ‘social circumstance, and 8 Ibid, p.25, 36 Tid, p.9. 37 Ibid, pp. Wy 36. 55 Ibid, p. 43. Segun la definicién aqut defendide, esto es sufciente para el cardcter de reglas. Amm=xza y Ruz Mansro le atribuyen otras exigencas adicionalesal concepto de regla (bid., p. );sinembargo, esto puede dejarse aquidelado, puesdelo quese trataess6lo dela pregunta desilos principio son mandains de optimizacion.20 ALEXY there is no countervailing principle of higher weight in the case at hand, then (normative solution) the organ is prohibited to discriminate on the grounds of any of the factors just mentioned”. La parte decisiva de esta reconstruccién del articulo 14 dela Constitucién. Espafiola esla cléusula “and there is no countervailing principle of higher weight in the case at hand”, que no se encuentra en el texto constitucional. Si nos limitamos a la discri- minacion en razén del sexo, entonces es posible enumciar {a formulacién dela siguiente forma simplificada: “Si una medida estatal discrimina a alguien en razén desu sexo y esa discriminacién no esté justificada Por un principio contrario que tenga mayor peso, entonces, esa discri- minacién est prohibida”. Sin duda alguna esta norma no puede cumplirse en diferente grado. Sin embargo, su propiedad de poder ser slo cumplida 0 incumplida, es ‘tivial. Cada principio puede asimilarse a unanorma todo. onada mediante una cldusula general de reserva como aquélla que establece: "y cuando otro principio contrario 3M, Arepiaa/). Ruz Mano, Ob, att, p.9, *N, del trad. “Si (condicién de aplicacion) un érgano juridico uiliza sus poderes normativos (¢s decis, expide una nezma para regular un caso genérico 0 aptica une norma para resolver un caso concreto, ef.) y con Telacion al caso individual o gengrico en cuestién existe una oportunidad de disctiminacion en razén del nacimientn, raza, 9exo, opinidn a otra creuns- fancia personal o social, v no existe un principio contrario de mayor peso applicable al caso, entonces (solticién normativa) al Sxgano le ests prokibido discriminar en razdn de los factores mencionados’’‘Tres egcritos de los derechos fundamenteles. wm con mayor peso no ordene otra cosa”. Normas coino esta, cerradas mediante cléusulas generales de reserva, seasemejan alos mandatos de optimizacién. Linas y otras tienen carécter de reglas por la misma raz6n. Por ello, Asmnza y Ruz Manero estén en lo cierto cuando afirman, que él articulo 14 de la Constitucién Espafiola, en la reconstruccién emprendida par ellos, establece una con- secuencia juridica definitiva®. No. obstante, esto se deriva timicamente de Ja cldusula de reserva no escrita introdu- cida por ellos. La pregunta decisiva de si el articulo 14 de la Constitucién Espaficla, sin esa déusula, estatuye un principio, permanece por iahto sinrespuesta alguna. Para responder esta pregunta, debe considerarse de nuevo la prohibicion de discriminacién en raz6n del sexo. Serfa posible explicar dicha prohibicién de discriminaci6n como una regla estricta y, de este modo, excluir la posibi- lidad de todo trato diferenciado entre hombres y muje- zes, incluso por ejemplo, aquellos relativos al embarazo 0 ala maternidad, o aquellos que puedan contribuir a al- canzar una igualdad factica, mediante el favorecimiento de las mujeres®. Sin embargo, una explicacién semejante de la prohibicion de discriminacién como una regla es- tricta, no parece corresponder ala concepcidn'de Atienza y Ruz Manero, porque su reformulacién del articulo 14 49 Asx, 1996, p.192 42 Armuzs /Ruz Manso. Ob. cit, p. 10 2 Cf sobie este aspecto la Sentencia BVectGE 85, 191 (200 y ss).de la Constitucién Espafiola habla expresamente de un ptincipio contrario que tenga “mayor peso”. Como con- secuencia, toclo desembuca en una ponderacién. Y hay quetener en cuenta que los objetos de la ponderacion slo pueden reconstruirse de manera racional como principi. entendidos en el sentido de la tesis de la optimizacin. Si se pondera en el marco del articulo 14 de la Constitucién Espafiola, es porque en todo caso esta disposicién tam bién establece principios de igualdad®. En cuanto princi- pios, en el sentido de mandates de optimizacién, éstos pueden cumplirse de manera gradual. Lo correspondiente es valido para otras normas de derecho fundamental, Por Jo tanto, el argumento de AnENzA y Ruz Manero de que existe algumos principios que no pueden cumplirse de forma gradual y que por tanto tienen cardcter de reglas, es insostenible. Con todo, en el trasfondo de la tesis de Anienza y Ruiz Manexo de que los principios en sentido estricto no tienen una estructura graduable, yace una re- flexién profunda. Los principios en sentido estricto son “tightness reasons” (razones de correccién)*. Esta catalogacién se asocia con la distinction entre lo correcto (right) y lo bueno (good). Esta dicotomia es ambi- gua y complicada®. Anenza y Ruz Manzra parecen apuntar a una delimitacién entre razones deontoldgicas ‘8 Sobre la igualdad como principio, cfr ArExy. 1996, p.378 y ss. 4 Ampias/Row Manero, Ob. at, p. 15 © Ch WD, Ross, The Right vid the Gocd, Oxford, 1990, pp.1y ss, 5y ssTres escritos de los derechos fundamentales. 123 y telealdgicas. A favor de ello habla la primacia absoluta que ellos reconocen a Jos principios en sentido estricto, es decir, sobre todo a los derechos fundamentales, frente a los fines politicos, y la circunstancia de que segtin la opinion de ambos autores, les principios en sentido es- tricto permiten a sus destinatarios dejar de considerar las consecuencias de sts acciones o no reconocerles ningtin peso”. Sin embargo, con ello se abre unnuevo tema, que puede expresarse con la pregunta de si los principios en cuanto mandatos de optimizacion pertenecen al ambito de la teleologia y del utilitarismo y por tanto son incompa- tibles con el caracter deontolégico, es deci, con el cardcter de deber ser sobre todo de los derechos fundamentales. Esta objecién puede denominarse como la “objecién teleo- légica”. 4, Derechos y fines Uno delos principales defensores dela cbjeci6n teleolégica es Hapermas. Segtin Habermas, la definicién de los princi- pios como mandatos de optimizacién conduce a una pér- dida de su cardcter deontoldgico. Ellos serfan tratados como valores, que de este modo tendrian un “sentido teleolégico’”*. 46 Armia /Rexz Mango, Ob. cit, p. 18, © tid. p15 48 Haseoas Fu dzititt und Geltung, 42 ed, Frankfurt, 1994, pp. 10 ys,ws Roserr Auexy La objecién de Hasermas contra la tesis de la optimi- zacién se ha apoyado, en primer lugas, en un concepto muy fuerte delo que significa el caracter deéntico, o como él también dice, de la “validez del deber ser” de las normas. Segtin este concepio, las normas tienen ante todo una estructura obligatoria estricta, Ellas obligan a sus destina- tarios "sin excepciones ni condiciones”. Esto es correlati- vo a un cardcter estricto de reglas. Por el contrario, los valores sélo expresan la preferencia de unos bienes sobre ofros, que pueden realizarse o soslayarse mediante un “actuar teleclégico”®. En segundo lugar, la estructura obligatoria estrica de las normas estd ligada a una, en pa- labras de Haszrvas, “codificacién [..J binaria de su pre- tension de validez’”. Como consecuencia, debe afirmarse que las normas tinicamente pueden tener validez o no, Al conirario de la preferibilidad de los valores, su validez no seria graduable. La tercera propiedad del concepto fuerte del cardcter deontol6gico de las normas consiste ensu cardcter absoluto, Lo que debe ser tienen la preten- sin de “ser bueno para todos en igual medida”. Expresa una obligacin universal. Por el contrario, los valores tie~ nen una vinculatoriedad relativa. Ellos no establecen lo que es bueno para todos, sino sélo “lo que, considerén- dolo todo, es bueno para nosotros (0 para mi)’, Finalmen- © Acmaa/ Roz Maneao. Ob 59 Tdem, (las itdlicas son a‘Tres escritos de Tos derechos fundamentaies... 125 fe, como cuarto criterio debe mencionarse el del contexto sistematico de normas y valores. Las normas no pueden entrar en contradiccidn. Para asegurarlo, deben llevarse a un contexte coherente, Por el contrario, los valores entran en competencia por su prevalencia. Por ello, construyen, segtin HaBerMas “configuraciones flexibles y llenas de tensiones”*!, Esta idea puede expresarse mediante la formula de que el sistema de normas se identifica porsu coherencia y el de valores por su preferencia, La tercera propiedad de este concepto fuerte del ca- racter deontoldgico, segtin la cual lo debido es absolutoy universal de tal modo que pretende ser bueno para todos de igual medida, presenta problemas cuando se trata de Jas normas juridicas. Como el propio Haaermas enfatiza, a diferencia de las normas morales, las normas juridicas “en general no establecen lo que es bueno para todos las hombres; ellasregulan la vida en comtin delos cudadanos enuna comunidad juridica concreta”®. Pero entonces éllas no pueden ser normas, sise sigue el concepto estricto del caracter deontoldgico®. Esta construccién serfa inacepta- ble. Como consecuencia, Hanerwas sostiene también su nueva critica a la teorfa de los principios con base en el concepto de lo deontolégico que se concentra en Ia pro- 3 Idem. £2 Hasmauss. 1994, pp. 190 y ss, % Cle Aves. “Jurgen Habermas Theorie des juristischen Diskunges”, eno, Recht, Vernwoft, Distr, cit, p. 168126 Rowert ALEX piedad de lo obligatorio, es decir, de lo estricto e incondi- cionado, y en el cédigo binario™. Sobre la base de este concepto debilitado de lo ontolégico se esgrime un argumento sustancial, relativo a la construccin de los conceptos. El argumento relativo a la constraccién de los conceptos sefiala que tinicamente en un modelo de la decisién jurfdica libre de ponderacién y-de optimizacién, una decisién podria catalogarse como correcta o falsa®®. Porel contrario, en un modelo “basado en la optimizacién o en la ponderacién’”® la decisi6n seria “en sf misma wn juicio de valor, que reflejaria de forma més o menos adecuada una forma de vida articulada en el marco de un concreta orden de valores’’”. Entonces, la objecién. relativa a la construccién de conceptos apunta a que la ponderacién o la optimnizacién debe pagarse con la pérdida de la categorfa de lo correcto. La ponderacién podria reemplazarse mediante el concepto de adecuaci6n, relativa a érdenes valorativos y formas de vida concretas. Si esta idea fuera correcta, la teorfa de los principios expuesta en forma de la tesis de la optimizacién estaria herida en el coraz6n. El derecho estd necesariamente vinculado con la pretensién de correccién™. Si la ponde- 4 Haserqas. Die Einbe 5 Ibid, p. 369, 36 Ibi, p. 367. 97 Tbid., p. 369. ig des Andere, Frankfurt, 1996, p. 368,‘Tres escritos de los derechos fundainenteles,.. Ww racidny la optimizacion ligada a ella fuesen incompatibles con la correccién, no podirfan jugar ningtin papel en el derecho. La réplica a la objecién de Hasermas es que la ponde- radin y la optimizacién ligadaa ellanoson incompatibles con la idea de correcién, sino que incluso esta idea las exige. El argumento de Hasiuasas se sustenta en la distin- cidn entre fundamentar y “resultar’®". En las fundamen- taciones sélo puede tenerse en cuenta a las normas, concebidas en el sentido deontoldgico expuesto anterior. mente. Tan pronto entran en juego ponderaciones de principios o valores, se abaridona el ambito de la funda- mentacin, porque mediante una ponderacién de bienes no puede fundamentarse ningtin juicio, sino que losjuicios resultan de dicho procedimiento. Es indudable que sélo se estd autorizado a considerar correcta una decisién jurisdiccional cuando existen razones que la justifican, ‘Tampoco admite discusién que el mero hecho de queuna decisisn se produjo a partir de algo o resulté dealgo, puede certamente aclararla pero ello no basta para justificarla como una decisién correcta. Pero lo que no es cierto es que las ponderaciones no constituyyan un protedimiento para la fundamentacion o justificacién, © Atzes."Rechtund Richtighet”,en W Kewwierz/R.S,Scnaaens/O. Wanaexcae! GH. Waicir (eds.), Reasonable as Rational? On Legal Argumentation and Justifintion, Pestohri fr Aulis Awe, Berlin, 1998, pp.5y os 59 Hasmas. 1996, p. 369,128 Rosexr Azxy Que la ponderacién es um procedimiento para funda- mentar y justificar decisiones juciciales es algo que pue- dereconocerse dela manera més fécil, en casos en los que se presenta la colision entre dos derechos fundamentales, Para ello, puede observarse la decision de la Cotte Cons- titucional Federal sobre si el magazin satirico Titanic debia ser condenado a pagar una indemnizacién de 12,000 marcos por haber llamado primero “asesino nato” y lue- 0, en. una edicién posterior, “tullido”, a un oficial de la reserva que era parapléjico y que habia logrado que lo Hamaran de nuevo a filas para llevar a cabo un ejercicio. militar El Tribunal Constitucional Federal levé a cabo una “ponderacién relativa a las circunstancias del caso concreto’ entre los derechos que entraban en colisién: 1a libertad de expresién de la revista implicada (apdo. 1°, art.5.1. LE)y el derecho ala honra del oficial dela reserva (art. 2.1 LF en conexién con el art. 1.1. LF), Para tal fin, el ‘Tribunal determin6 la intensidad de la afectacién de esos derechos y las puso en relaci6n, La condena al pago dela indemnizacién fue catalogada como “dura”, es decir, como una intervencién grave en la libertad de expresién, apesar de queno hubiese sido el resultado de una senten- cia penal, sino sdlo de una sentencia civil. Esta apreciacién se fundament6 sobre todo en el argumento de que la in- demnizacién podria reducir la fatura disposicién de los © BVerfGE 86, 1 (12).Tres escritos de los derechos fundamentaies. 29 afectados para editar su revista de la misma manera en que lo venfan haciendo hasta el momento®. Paralela- mente, el apelativo de “asesino nato” fue interpretado en elcontexto de las sétiras publicadas habitualmente por la revista Titanic, Esta publicacin se referfa de ordinario a suchas personas de una manera “ostensiblemente poco seria, mediante juegos de palabras que a veces rayaban enlamajaderia”, tal como ocurre con la expresi6n nate; to mismo sucedié con el presidente federal de aquel entonces, RICHARD Yon WaizsAckex, que fue llamado “ciu- dadano nato”“, Este contexto excluye entrever en este apelativouna “vulneraciénno permitida, gravee ilegitima del derecho al honor”®. Como consecuencia, a la afectacién del derecho al honor debe serle atribuida en todo caso una intensidad media, eincluse tal vez sélo una intensidad Ieve. De acuerdo con la ley de Ja ponderacién antes enunciada y conla teoria delos principios, la primera parte de la decisién se define seguin estas catalogaciones graduales. Para que la condena apagarlaindemnizacisn, en cuanto una intervencién grave en el derecho a la libertad de expresién, esté justificada, la afectacién del derecho ala honra que se compensa mediante la indemni- zacién debeser también por lomenos grave. Sin embargo, seguin la apreciacion del Tribunal Constitucional Federal, 61 BVexfGE 86, 1 (10), & BVerfGE 86, 1 (11). © BVerIGE 86, 1 (22),130 Rowenr ALzxy ella no lo era y por lo tanto, la intervencién en la libertad de expresidn se revelaba como desproporcionada. El re- sultado del fallo consiste en declarar que el hecho de ha- ber lamado al oficial dela reserva como “asesino nato” en el contexto de una satira como la del caso concreto, no puede sancionarse con el pago de la indemnizacién a la que se habfa condenado. Sin embargo, el asunto debfa adoptar un tono distinto enlo concerniente al apelativo de “tullido” Este apelativo vulnera “gravemente el derecho al honor” de este oficial dela reserva que era parapléjico, porque este apelativo se entiende hoy en general como “una humillacién” y expresa una “falta de respeto” hacia el minusvalido, que afecta en su hona al aludido, cosa que debe impedirse*. Acausa de la gravedad de esta afectacién del derecho ala honva, el Tribunal Constitucional Federal declara que la intervencién en la libertad de expresién consistente en la indemnizacion, estdjustificada en cuanto serelaciona con. el apelativo de “tullido”®. Lo decisivo en este juicio son las determinaciones de! grado dela afectacién de los derechos que estan en juego. Las ponderaciones estén compuestas en su esencia por estas catalogaciones. La ley dela ponderacién lo expresa mediante la exigencia de que las razones que justifican la © BVeriGE 8, 1 (13), ® BVeriGE 86, 1 (14)‘Tres escrites de los derechos fandamentsles. 431 intervencién deben pesar tanto mds, cuanto ms intensa sea la intervencién. Si se parte de las catalogaciones del ‘Tribunal Constitucional Federal, debe conduirse queen el caso expuesto, la libertad de expresién -a causa de su restriccién grave, que a su vez se enfrenta a uma afecta- cidn leve del derecho a la honra~ fimdmenti@l juicio de que es inadmisible imponer una sancidn a causa del ape- lativo de “asesino nato”. Bajo estas condiciones, en el sen- tido de la ley de colisién antes esbozada, dicha libertad precede por tanto al derecho a la honra. Por el contrario, la muy grave afectacin del derecho ala honra fundamen tala imposicién dela sancién cuando se trata del apelati- vo de “tullido”. Bajo estas condiciones, este derecho precede a la libertad de expresidn. Estas son fundamen- taciones, e independientemente de si ellas san correctas en todos los puntos, la decisién puede elevar una pretension de correccién®, Con todo, dichas fundamen- taciones son al mismo tiempo ponderaciones, porque ellas consisten esencialmente en relacionar, mediante gradaciones y catalogaciones, principios que juegan en sentido contrario, y esto representa la esencia de una ponderacién. Por ello puede concluirse que el argumento conceptual ~constructivo de Hasermas-, de que con la ponderacién se abandona el ambito dela fundamentacién y de lo correcto, no es acertado. 5 Cf sobre este aspecto Atm. 1998, pp. 2y'ss132 Rosser Alay En este punto entra en juego la objeciénsustancial, Esta objecién no apunta a Ja colisién entre derechos, sino a aquella que se plantea entre derechos individuales y bie- nes colectivos. Hapermas teme que en el modelo de Ja ponderacién o de la optimizacién, en algumos casos pue- dan “sactificarse los derechos individuales frente a los fi- nes colectivos””, De estamanera, estos derechos perderfan su cardcter como “triunfos dworkinianos” y su “gran fuerza de justificaci6n”. Se desplomarfa entonces una barrera contra incendios®. De esta objecién es correcto que el entenimiento de los derechos como mandatos de optimizacién no puede evitar el peligro de que se produzcan restricciones excesivas de los derechos indivi- duales a causa de algunos bienes colectivos. También es cierto que este peligro se evitaria si existiera “una prela ciGn estricta de puntos de vista normativos’®, y si esta prelacién se entendiera como una prelacién estricta de todos los derechos fundamentales frente a todos los bie- nes colectivos”. Este modelo tendria desde luego esta ventaja frente al modelo de la optimizacién. Sin embar- go, las ventajas de una prelacién estricta semejante entrafiana su vez ciertas desventajas que resultan inacep- © Hasentas. 1996, p.568, 6 Hasess 1994, p. 315. @ wa, p32 7 Una precedencia estricta semejamte, comesponderia oun site comséruinten el sentido de Noacxs, que afectaria a todos los dexechos fundamentals. Ch, R Nozices, Anaciy, Stet, and Utopie, Nueva York, 1974, pp. 28 y 5sTres escritos de los derechos fundamentaies... 133 tables. Si un orden jerarquico de prelacién de todos los derechos fundamentales frente a todos los bienes colecti- vos tuviese validez, el derecho de propiedad no podvia volver a ser restringido para proteger el medio ambiente, asi como tampoco podria serlo Ja libertad de empresa en. razon de la proteccidn de los consumidores. La libertad cientifica permitiria la realizacién ilimitada de experimen- tos con animales, se prohibirfala consideracién dela fun- cién preventiva general de las penas, la lucha contra el desempleo entre los j6venes en la politica econdémica no podria ser una raz6n admisible para limitar los derechos fundamentales, y no podria prohibirse el funcionamien- to de asociaciones, cuando no atiendan la idea de enten- dimiento entre los pueblos (inc. 2.°, art, 9° de la Ley Fundamental) y apelen ala guerra y la dominacién. Por eso también Haarroas advierte de que “no todo derecho (puede...) imponerse frente a un bien colectivo en la deci- sion de un caso concreto, cuando se presente cierto con- texto concreto de fundamentacién’”. Sin embargo, los derechos deben ceder ante los bienes colectivos s6lo cuan- dola precedencia deun bien colectivo “pueda fundamen- tarse ala luz de principios””, Por tanto, “en definitio sélo Jos derechos pueden tenerse en cuenta en el juego de la argumentacién’”*, : 78 Hassenas, 1994, p. 315. Idem. % Ibid, p.316.134 Rovarr Aa El éxito de este intento por admitir y delimitar al mis- mo tiempo la posibilidad de que los derechos individua- les se restrinjan en raz6n de los bienes colectivos, mediante la idea de que sélo los bienes colectivos qué puedan reconducirse a derechos individuales son aquellos que deben tenerse en cuenta para tal fin, presupone que en realidad todos los bienes colectivos que justifican las res- tricciones a los derechos fundamentales puedenrecondu- cirse a derechos individuales. Ahora bien, debe observarse que es posible entender cosas muy diversas cuando se alude a la reconduccién de bienes colectivos a derechos individuales”. Si se exige una disohucién completa de los bienes colectivos en los derechos individuales, entonces debe concluirse que no todos los bienes colectivos que estén en capacidad de justificar la restriccién de derechos fundamentales, pueden ser reconducibles a derechos individuales. $i, por el contrario, sélo se exige que los bienes colectivos procedan de alguna manera de los dere- chos individuales, entonces, el criterio dela reconduccién noes idéneo para limitar el circulo de los bienes colectivos que pueden ser aducidos para fundamentar la restriccién de los derechos individuales. Delo anterior se desprende que el problema de la res- triccién de derechos individuales en razén de bienes co- 74 Cfr Sobre este aspecto: Atay. “Individuelle Rechte und kollektive Giiter”, enw, Ret, Vernunf, Diskus, cit, pp. 23y 95.‘Thes escritos de los derechos fundamentales.. 135 Jectivos no puede resolverse mediante una prioridad ab- soluta de aquellos sobre estos, En segundo lugar, tampo- co promete ningtin éxito el camino de admitir como jostificantes de la restriccidn sélo a aquellos bienes cole fivos que puedan reconducirse a derechos individuales. A esto se suma que también debe excluirse wna tercera posibilidad, consistente en comprimir el catdlogo de los derechos fundamentales. Quien aparte de Ja lista de de- zechos fundamentales, por gjemplo,.al derecho de pro- piedad, a la libertad de empresa y al derecho general de libertad, evita con ello muchas colisiones con diversos bienes colectivos’. Sin embargo, esta estrategia implica. suprimir totalmente algunos derechos fundamentales, Para evitar que sean restringidos. Entonces, con la finali- dad de que exista una mayor proteccisn de los derechos fundamentales, se garantizaria menos, Tampoco resulta aceptable una cuarta alternativa, consistente en conside- tar como configuraciones o regulaciones y no como intervenciones, a las restricciones a los derechos ftmda- mentales que se efecttian en razén de los bienes colectivos”. De este modo, normas relativas al medio ambiente podrian restringir las competencias del propietario, entendidas como exprésién de una obligacién % Cir. Amn, “John Rawls’ Theorie der Grundfreiheiten”, en W. Hoscr/ Philosophische Gesellschaft Bad Homburg (eds.). Zur Idee des politischen Liberalism. Join Reals in der Diskussion, Franktart, 1997, pp.272 y 78 Ch Atm, “individuelle Rechte...” cit, pp. 288 y se136 Roser Aube sodial que desde el comienzo estd implicit en la propiedad y que por lo tanto no representa ninguna intervencién gue deba ser justificada. No obstante, esto entrafiaria abstraer los derechos fundamentales de toda proteccién, para no tener que aceptar que pueden ser restringidos en xaz6n de determinados bienes colectivos. Si se excluyen estas cuatro posibilidades, sélo queda el camino de, por una parte, admitir la posibilidad de que los derechos fundamentales sean restringidos, incluso en raz6n de bienes colectivos, y en segundo lugar, limitar esta posibilidad mediante el principio de proporcio- nalidad, que, como yase ha expuesto, sesigue del cardcter de principios de los derechos fundamentales y lo implica. Por tanto, el peligro descrito por Hanerwas, de que “en algunos casos los derechos individuales sean sacrificados en razén de bienes colectivos””, inicamente puede ser enfrentado de tres maneras. La primera esla propia teorfa de los principios, que atribuye fuerza vinculante a los derechos fundamentales. La fuerza de resistencia de los derechos que tienen la estructura de principios crece en intensidad frente a cualquier tipo derestriccién, amedida en que Ja intervencién es a su vez mds intensa. Por ello, estos derechos constituyen un nticleo tesistente”. La ley de la ponderacién lo expresa. En esta medida, la teorfa de 7 Hansraas, 1996, p. 368, 78 R Atpxy, 1996, p. 271.‘Tres escritos de ios derechos fundamentale: 137 Jos principios no amenaza los derechos fundamentales, sino que los fortalece. Sin embargo, la teoria de los princi- pios, en cuanto teorfa formal, no es suficiente para este fin. A ella debe agregarse una teoria sustancial de los de- rechos individuales. La idea de una prelacién prime facie de los derechas individuales frente a los bienes colectivos esum elemento esencial de esa teorfa”. Finalmente, como tercer punto, es indispensable una base factica quepueda sespaldarse en la praxis de la Corte Constitucional, pero que también, y en definitiva, pueda descansar en el consenso de los ciudadanos. 78 Che Atsxy. Ob. cit, pp. 260 y 66.