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  • Sancinetti Elementos Subjetivos

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    Marcelo A. Sancinetti sor de Derecho Penal y Procesal Pooal ee Unirodad oo Scored A Teoria del delito y disvalor de accion Una investigacién sobre las consecuencias practicas de un concepto personal de ilcito citcunscripto al disvalor de accién 2 reimpresion hammataGi lose Luis DEPALMA ¢ EDITOR 318 MARCELO A. SANCINETTI Brevemente: frente al dolo eventual, la consciencig Segura 4 grado de disvalor mayor directamente derivado de la teoria deli wu decisién de mayor seguridad de realizacién; en cambio, e] diene’ intenci6n tiene una gravedad mayor no por un ilfcito mag grave valor de la mayor gravedad de la motivacién. ? SIN0 por Sin embargo, la opinién dominante acepta que, a medida que ¢] a aumenta su grado de st d, es decir, a medida que se atribuye ma probabilidad de éxito, el caracter eventual del dolo puede llegar a permit; la subsuncién en los tipos que exigen el disvalor de seguridad, En Jo de. més, ya se ha tratado el problema del limite (minimo) del dolo eventual, para aquellos tipos penales que no requieren ni explicita, ni implicita. mente, disvalor de intencién, ni consciencia segura, es decir: la discusién acerca de los limites entre dolo e imprudencia®2, IL Auténticos componentes subjetivos “especiales” La descripcién legal de los delitos “consumados”, parte de la base “resultatista” de una “completa” congruencia entre tipo objetivo (realizado) y subjetivo. Si el tipo penal de homicidio pretende proteger la vida del hombre, el delito completamente “realizado” supone la pro- duccién de una muerte, y el dolo de producirla. Tipo objetivo y subjetivo coinciden, pues, en todo modelo simple de un delito doloso “consumado”, que no requiera un elemento subjetivo “especial”. Componentes subjetivos “especiales” aparecen, propiamente, recién alli donde el texto contiene un tipo no congruente entre sus partes “objetiva” y “subjetiva”, sino que esta ultima excede la mera referencia al marco del tipo objetivo. Entre los elementos subjetivos verdaderamente distintos del dolo hay que contar, en principio, con tres categorias, no siempre claramente distinguibles entre sf: 51 Porque siempre se ha entendido que el cardcter altamente probable de 18 realizacién del tipo (préctica seguridad) permite considerar el hecho como realizado com \dolo “de consecuencias necesarias”; cf. Welzel, Strafrecht, p. 67 (Derecho Penal, p- 99) Jescheck, Lehrbuch, p. 239 (Tratado, p. 404); Mir Puig, Derecho Penal, p. 202. 32 Al respecto, ef. supra, este capitulo, punto I. TEOR{A DEL DELITO y DISVALOR DE ACCION 3 19 a) tendencias internas trascendentes; b) elementos del 4nimo; c) motivos. A) Tendencias internas trascendentes La congruencia entre tipo objetivo y dolo comienza a abandonarse cuan- doel legislador toma en cuenta un cierto estado de cosas “objetivo”, al cual deba tender igualmente la accién, pero se conforma, sin embargo —incluso para la “consumacién” del tipo—, con una mera parte de los elementos _ objetivos, aunque requiriendo, de todos modos, el mismo contenido sub- jetivo que habria debido satisfacer el autor si el legislador no hubiera prescindido de esos elementos “objetivos” o de esa parte de ellos. Por eso, estos delitos tienen un tipo subjetivo “excedente”, que, en su estructura estrictamente subjetiva, no se distingue en realidad del dolo: lavoluntad de realizar aquellos elementos objetivos “completos”. Sélo que el legislador “anticipa” aqui, lisa y anamente, el momento de la “consu- macién”, aunque el objeto del bien juridico no esté todavia materialmente perjudicado, o lo esté slo en parte. Por el hecho de que el autor tenga que perseguir, también aqui, un contenido que est fuera del marco que cons- tituye estrictamente el “tipo objetivo” —es decir, del conjunto de circuns- tancias que tienen que darse en la realidad exterior para la consuma- cién—, estas estructuras reciben el nombre de delitos de iota a propésito (“Absichtsdelikte”), “trascendente”, queriendo decir con esto qt la intencin excede ese marco del tipo objetivo®. i 1 i cias que debe % Por ello, aqui, el “tipo de error” —es decir, el cont oe apie conocer el autor para poder afirmar que obré con dole see més amp exer Para realizado” —o sea, el conjunto de circunstancias que eben darse 2 Membién en los ave decir que el hecho esta consumado— in los tipos penales congruch en oy, quay elementos “especiales” ro del imo 0 a Pero, dado que, en esta tipo del error y tipo objetivo realizado, como tales. son coin cident pressinde de que los investigacin, se defiende, en definitiva, cep DI ee a clement objetivos se realicen eetvamen subjeti legado por el autor en § I cmreneth to “tipo “iti aaeae cumplic una funcién exclusi a de de referencia al dolo del autor. ¥ asi, “tipo obieH™ © 41 desarro te6rica— coinciden. Al respecto, cf. con mi : et ae tentativa, infra, punto IV, esp. notas 184, 185y 320 MARCELO A. SANCINETTI Aquf, con todo, hay que distinguir dos constelaciones de casos; a) los llamados delitos de resultado (re-)cortado; b) los amados delitos mutilados de varios actos, La doctrina tradicional argentina que explica en obras re completas la parte especial de nuestro derecho penal “nuclear”, Catege 4 una clara nocién de los muy diversos grupos de casos que hay que g 3 mitar de elementos subjetivos en el Cédigo Penal argentino; de ali el. sean poco utiles para el esclarecimiento de la cuestién®, En Jo que gj por ello, la investigacién se limita en sus referencias a la dogméticg argentina de la parte especial, sdlo a observaciones puntuales, lativamen, 1) Delitos de resultado “recortado” El primer subgrupo esta integrado por casos en los que el autor yaha hecho todo lo que podfa hacer, segiin su plan, para realizar el disvalor “objetivo” —incluso el que queda fuera del tipo—, es decir, que no es necesario que se realice un segundo acto —ni por el mismo autor, ni por otro— para que se pueda producir todo el perjuicio “real”. La estructura de estos casos reviste, pues, las modalidades de una tentativa acabada, a pesar del “adelantamiento” de la consumacién. Lo que hace él legislador en estos casos es decidir que el disvalor de accién completo —que nace de su tendencia (negativa) a una cierta situacién de hecho “objetiva’— ya Justifica todo el juicio de disvalor, sin consideracién a que se produzca¢ resultado final, que queda “recortado” del tipo. Esto es lo que sucede, por ejemplo, en buen nimero de delitos contra la libertad. Asi, en el delito de amenazas “para alarmar 0 amedrentar’@ otro (art. 149 bis), puesto que el hecho queda consumado aunque la victima, realmente —por ejemplo, en virtud de su especial coraje—; nos alarme, ni se amedrente®, Lo mismo sucede en el delito de coaccién,# 4 Esta doctrina habla, en ; jeti te : hoy’ ina habla, en general, de “elemento subjetivo del delito’, 0! _ 3 ila esvecticg » sin distinguir qué clase de estructura tendria el respectivo cane i nee andlisis globalmente correcto —aunque somero— de la parte especial ae rt Tetad j autto de la presentacién del tema de los elementos subjetives, cf: onogralit Pred 12D. P. 373 y 8s, Para una aplicacién de estos conceptos en una 1 Be act Petial, of, Baigtin-Bergel, segin la cita de nota 16, " correctamente, Soler, DPa, § 105, XIV. A @ TroRIA DEL DELITO Y DISVALOR DE ACCION 82: 1 , justo al mismo tipo objetivo de las amenazas, exi, at engan “el p ropésito de obligar a otro a hacer, no ha oe we contra su voluntad” (art. 149 bis, in fine), de modo anglogo alo que autede enelart. 142 bis%6, Asi sucede también en los delitos contra la libertad de trabajo, en los que la violencia ejercida contra el obrero tiene que haber- se concretado “para compelerlo a tomar parte en una huelga a boicot” (art. 158, prim. parr., C.P.), 0 en los que la coaccién ejercida por un empresario oempleado tiene que haberse realizado “para obligar a otro a tomar parte en un lock-out” (art. cit., seg. parr.). Otro complejo de ejemplos los proporcionan los delitos de traicién, rebelién (atentados al orden constitucional y la vida democrdtica) y sedicién. El primero consiste en tomar armas contra la Nacién (art. 214); la figura basica exige este hecho “consumado”, pero se agra- va si esta “dirigido” a someter total o parcialmente la Nacién al domi- nio extranjero o a menoscabar su independencia o integracién” (art. 215, ine. 1). El segundo requiere, en el tipo objetivo, “alzarse en ar- mas”, pero exige, ademas, que el hecho'sea cometido “para cambiar la Constitucién, deponer alguno de los poderes publicos del gobierno nacional, arrancarle alguna medida o concesién o.impedir... el libre ejercicio de sus facultades constitucionales...” (art. 226). Este hecho se agrava si es perpetrado “con el fin de cambiar de modo permanente el sistema democratico de gobierno”, o con otros objetivos similares (art. 226, seg. parr.). El delito de sedicidn es un paralelo del de rebelién, res- pecto de las instituciones provinciales: ara cambiar la Constitu- cién local, deponer..., arrancar..., impedir... etc.” (art. 229). Inmedia- tamente, el art. 230 prevé un delito de estructura anéloga: alzarse % La estructura del art, 142 bis es dificil de clasifcar como delito de “resultado cortado® ode ‘varios actes” Si el acto de compeler a “Ia vctima” oa “un tercero” se hubior® planeado para después, el tipo tendria la apariencia, més bien, de un delito mali arios actos", pero dado que también podria compelerse a la victitna He © Ti momento de la privacién de la libertad, o —digamos asi— por medio de eX Pte fntonces, al menos también seria un delito de resultado recortado (lo que aa 2° {eeortado", seria la conducta que la victima “tendria que” hacer See Pacion). Esta a cual no’ seria necesario que fuera realizada, para agotar Ia commons te Smbigiedad ocurre, posiblemente, en todos los delitas coneebides atten Te rcte g 1 PAt® obligar a otro... ete.”. Sobre las dificultades de interpretasty) ee penal del concurreneia con el delito de rapto, ya la inconstitucionalided “tt 142 bis, ef. infra, eapitulo segundo, punto II-A, nota 43. BX, FORIA DEL DELITO ¥ DISVALOR DE ACCION 322 MARCELO A. SANCINETTI publicamente “para impedir la ejecucién de las leyes naciona provinciales... etc.”87. . 880 Otros casos se presentan mas aisladamente para la Protecg; diferentes bienes juridiccos del Cédigo Penal; asi, por ejemply, forma de agravacién del homicidio (para... ocultar otro delito.. mo gurar sus resultados. o procurar la impunidad [art. 80, ine, a fee elemento definitorio de la alteracién del estado civil (“...con e Pa m0 de causar perjuicio” [art. 138]); como elemento, también Constitutivo, dy delito de usurpacién de aguas (“...con el propésito de causar Perjuici Kee fart, 182, incs. 1 y 3]); como agravante del dafio (“...con el fin de imped el libre ejercicio de 1a autoridad” [art. 184]); como condicién de |, configuracién de ciertas formas de estrago (si es que se sustrae, oculta 9 destruye materiales destinados a la extincién de un estrago, “pary impedir la extincién de un incendio o las obras de defensa contra una inundacién” [art. 188, seg. parr.]); como requisito constitutivo de la intimidacién piblica (hacer sefiales o dar voces de alarma, etc., “para infundir un temor publico o suscitar tumultos o desérdenes”); etc. En todos estos casos, la tendencia subjetiva trascendente, 0 excedente, no necesita ser exitosa al fin-y al cabo, para que el delito quede consumado. Desde el punto de vista de la afectacién “real” del objeto de bien juridico, el delito toma, por ello, la estructura de una tentativa acabada, en la que se prescinde de la relevancia del resultado efectivo Ultimo, bastando, para la consumacién, la parte objetiva ya realizada. Los elementos subjetivos de los delitos de resultado recortado parecen exigir un disvalor de intencién del resultado faltante, generalmente por el uso de expresiones tales como: “con él propésito”, “con el fin de”, “para’, ete. Pero esto no se debe predicar como condicién natural de todos estos delitos, ni se puede sostener tampoco, a la inversa, la suficiencia del dolo eventual del resultado recortado, para cualquier hipdtesis. Ello depend 14 nuevamente de interpretaciones propias del tipo penal respectivo, P? Ta las cuales nunca ser4 un argumento suficiente el mero reparo en la ms presién gramatical. Prdcticamente, el legislador no tiene como referirse : la tendencia trascendente de modo tal que abarque también al “dolo ir tual” de la consecuencia recortada, sin hacerlo con aquellas llanas on ; Slones, 0, si no, con un lenguaje demasiado rebuscado y técnico, com i dijera, por ejemplo, “aceptando la posibilidad de que, como conserve 31 Sobre todo esto, cf. Soler, DPa, §§ 132, 134 y 135. TEORIA DEL DELITO Y DISVALOR DE ACCION 323 del hecho... (etc.)”; 0 bien con expresiones més Tlanas, i equivocas, como la frecuente: “sabiendo o debiendo saber tae ¥ lone : “mal serd, sin embargo, que la razén de la mayor gravede d decidida por a : i : ia or gravedad décidida vor a Jey resida en un “dolo directo” (intencién) del resultado ete Por la As, cuando en la coaccién se exige que el autor h: ‘do % sito de obligar a otro a hacer algo contra su a rr ahi a un “dolo directo” de que la victima, o el tercero, “hagan algo pa voluntad”. En cambio, la calificacién del daiio del art. 184 —que, segiin el texto, proviene también de que el autor actiia “con el fin de... (impedir el libre ejercicio de la autoridad)’"—, podria quedar satisfecha, quiz, ya cuando el autor rompe el parabrisas de un auto policial por mero chimuts nocendi (art. 183), si es que también asume la posibilidad eventual de que. la seccional de policia tal vez no pueda cumplir su funcién publica ese dia como consecuencia del dafio (dolo eventual del resultado agravante “recortado”). Los mismos vocablos, pues, pueden no aludir a la misma “clase” de dolo excedente. Esto dependeria mas de la interpretacién teleolégica del texto, que del texto mismo?8. f No se debe descartar que otros delitos, cuya descripcién textual no alude explicitamente a una tendencia excedente, exijan el elemento subjetivo trascendente ante una cierta interpretacién del “tipo del texto”. 2) Delitos mutilados de varios actos El segundo subgrupo de tendencias excedentes est4 conformado por hechos en los cuales el legislador valora negativamente un contexto de sucesos objetivos desdoblado en varios actos, de | sin embargo, mutila alguno de ellos, es decir, e contenta—aun para la consumacién con una parte de esos actos. Aqui sera necesario que el tipo prevea que,.0 bien el mismo autor, o bien un tercero, realicen, al menos, otro acto, con Posterioridad al ejecutado primero; pero el legislador se contentard ya A tie ate. ién formal del hecho tfpico aparece _an' Ee Woe geri ee de lo que, materialmente, cons- cipada, en este caso, hasta la estructura de lo que, MAINT" + fepropésito” 1 Otero ei th on alemén, ef, con diversas matizaciones, Stratenwerth, Gunter, J 315/824 (Derecho Penal, 2a. ed., msims. 312/322). MarcELo A. SANCINETTI 324 tituye en cambio una tentativa “inacabada”, 0 aun un acto pre ator tuye en cambio Wee lito: mprendimiento). . ; ~ ( El Oe to do dnvalor completo sobre la situacién de hecho “objetivg r ende, a varios hechos, de los cuales, sin embargo, la ler clean oe etn uno de els, mientras haya sido comedy 22 propésito de realizar después fam tras nachos. Por ende,aqy comienza a ser més discutible Ja legitimacién del juicio de disvalor, poy, la decisién que ya toma el autor en. el primer acto no puede afectar todavia, por si sola, todo el objeto de bien jurtdico. Habra que ver aqui, por tanto, si el hecho, como en la tentativa inacabada, ya merece un juicio previa dg disvalor. Cuanto més alejado esté este juicio de la decision a la accion ya dehosa (por ejemplo, un peligro meramente abstracto), més discutible aeré la legitimacién de la norma. En cualquier caso, el desarrollo de un delito progresivo deberia conducir —en principio— a que un primer acto no tenga por si solo —a pesar de la tendencia interna trascendente que lo acompaiie— la pena maxima que podria tener el hecho futuro ya desarrollado. Por otra parte, cuanto mds alejado esta un “paso” de accién de la realizacién total del plan del hecho, se presentarfan también serias dificultades de prueba acerca de cudl serta el curso programado para los actos ulteriores®®. Cada progreso que registre un plan a partir de los actos preparatorios, hasta el ultimo paso de la accién total (tentativa acabada), hard disminuir la equivocidad que tiene la realizacién del plan en su comienzo. En cambio, un resultado, como tal, no puede ayudar un pice aa prueba del dolo, por encima de lo que ya permite una tentativa aca- a. dangreaas a Cott Penal argentina, puede ser visto om citar, oconsumar otro deli 08, € omicidio cometido para preparar, otro delito” (art. 80, inc. 7, C.P), el cual, junto alas for mente, la desconfianza con que los juristas pensles faranizadoes del eee tipicas, desde el punto. de vata de los pic Procesalmente— los temo, © Penal liberal. Aqui tienen sentido doblemente —mater : , comparto ene. 1U®: especto de una tentativa acabada, no tienen raz60 ell dale en £3 TD Media las preneupeceae see Hs aa » Milano, 1983, en al Hecito penale (Lillecito commisivo doloso e colpos), Gift él. tipos penales nt “aPitulo de su libro (esp. ps. 19 y ss. y 24y 88). Pare Py de afectar e| objeto de eae ‘ePrimen cursos de accién muy alejados de la decision gesarallda, Que ef ir dito: Pero, cuando la accién esta ya plenamente "IP que Mazzacwa no compar alt de resultado pueda agregar al eaxtni® NB: cit. cap. II, ps. 77 y ss.). TEORIA DEL DELITO Y DISVALOR DE ACCION 325 as anélogas del mismo inciso: “para asegurar impuli dad” —que més bien tienen la aes fae ° Procurar tado recortado—, recibe el nombre de homicidio criminis = de resul- completo de disvalor sobre la situacién “objetiva” estaria Pi oe por el bien juridico vida, como por.el otro bien juridico oiled tanto concurrente. El fundamento de esta anticipacién est4 relacionado ente con, con una preponderancia valorativa del bien jurdien vida, gorque contra éste, el autor ya ha tomado una decisién actua Tym tee * sara. Sin embargo, dado que el homicidio opera aqui realmente conlaul acto preparatorio del hecho futuro, aunque el-autor ya gana con ello la mayor pena del Cédigo Penal, esta penalidad tan grave s6lo podria estar legitimada en aquella misma medida en que se considere justificada la agravacion del homicidio por los elementos de la (pura) motivacién®, da- do que éstos nunca pueden llegar a realizarse —ni siquiera en Jo futuro— “chjetivamente”, porque su cualidad consiste en su modo de ser “fra- mente” subjetivo. En este sentido, si la agravacién “por codicia u odid.ra- cial” (art. 80, inc. 4) se considera legitima, también tendria que serlo la que tiene en cuenta que el autor tome la muerte de un hombre como medio de preparacién de otro ¢ . Estructura de delito de varios actos parece tener el texto del art. 198, inc. 3, al reprimir como caso de pirateria, la usurpacién de la autoridad da a cabo mediante violencia, intimidacién de un buque o aeronave lleva oengafio, si el hecho se efecttia “con al fin.de apoderarse de 61 [del buque de las personas que leva”. La dis- oaeronave] o de disponer de las cosas 0 posicién definitiva “objetiva” del buque o de las personas 0 cosas trans- portadas entra en consideracién en el juicio de disvalor, pero el hecho ya se considera delictivo y consumado con la usurpacién de la autoridad pal i ciertos medios tipicos (violencia, pune — si concurre propésito de lograr, después, aquella dispo! lads Un fiteresapte grupo ae delitos mutilados de varios actos lo ofrecen las distintas formas de cohecho (arts. 256y ss.) El art, 259, que parece regular © Chi Tea surpe la Oe ee eam eC iaro qu In exigencia de ie objet de a 198,26. = Autoridad del buque o zeronave —y pot los medios Ure a vato” también ya reali Acerea mucho el momento de la consumacién & ‘un “apoderamien! ‘cies que el detentar la encel mundo exterior os decir, un ‘apoderaientO de Duque vate” Soler, t. IV, §128, autoridad del buque (‘quebrantar la volun! VIN), ya implica apoderarse de ese mismo buque- MarcELo A. SANCINETTI 326 L edio de la represién ala admisién y ofrecimiento de dédiy, veiderani6n al oficio del ton ae eee : resid contin . . fall ndu 3€ te apres a verdad el iposin eye ofrecimienta de d&divas en cnaesn® ivos a la simple 20 tal funcionario, se convierte en las formas agravadas del co} nee (arts, 256, 257, 258) Posiblemente aquella figura del art. 259, en cua exige que las dAdivas sean entregadas en consideracién al oficio dey funcionario, contiene también un elemento subjetivo, Si es que la expresign “on consideracién al oficio” sélo puede ser explicada como component meramente subjetivo; si se lo entiende asf, el art. 259 contendria pues up “especial elemento del Animo”. Pero, més alla de eso, lo cierto es que los arts, 256, 257 y 258 prevén explicitamente intenciones trascendentes al tip objetivo, al requerir, el art. 256 —cohecho pasivo de funcionario publico—, que la dédiva haya sido aceptada “para hacer o dejar de hacer algo relativo a sus funciones, 0 para hacer valer la influencia derivada de su cargo... ete,”; el art. 257 —cohecho pasivo de un juez—, que el juez haya aceptado la dédiva ‘para dictar 0 demorar” o “para... omitir dictar una resolucién o fallo”, el art. 258 —cohecho activo—, que el extraneus haya dado u ofrecido la dédiva “en procura de la conducta reprimida por el art. 256" En estos iiltimos casos, la conducta esperada por el particular, o prometida por el fun- cionario, no necesita ser ejecutada efectivamente para que el delito respectivo sea considerado como consumado. El_requisito es, pues, la asuncién de un acto futuro. Discutible es, con todo, si el cohecho pasivo incluye también el caso del funcionario que promete el acto administrativo sabiendo que no cumpliré acto alguno, o si esto sélo constituye, para dl funcionario, simple aceptacion de dddivas (art. 259) —eventualmente, &2 cierto is estafa (art. 172)—, permaneciendo asi el cohecho, como Reatias ne Che decir, como cohecho activo. ' istié explicitamente como del ay que incluir los actos preparatorios previs elito (delitos de emprendimiento). Qué sea Un acto _ recortajo ot inde el caso del art. 258, en cambio, como delito de resulta (Tratado, t. IIL, p. 374), Enel eat el acto esperado por el ‘extraneus que da 1a dade to”, aunque quede el texto, sin embargo, parto de la base de que, cuando se allegado a ella—, se trafadieriss de otro —salvo que éste sea la victima misma ° a categoria todas las fe 08 tn delito de varios actos. Por elo incluyotambiéa ete ar diferencia més ligada aprrticipacion” reprimidas aut6nomamente. En todo b si entiendo bien a Zaflaront cole, bartida defnicional, que al contenido a" con é|—, ‘TeoRIA DEL DELITO Y DISVALOR DE ACCION 827 rio'a pesar de su descripcién tipica auténo1 p pre mente ya consumado, depende exabusinamenteds aaa vmnesé gen el COMO de un ilicito mayor. Con frecuencia esta ‘relacién” er aie abe. El delito de rapto, por ejemplo (ats. 190, Pa, que, desde ser Go je vista de los delitos contra la libertad, esta propiamentar : sud; respecto de la libertad sexual, un acto preparatorio, al — oes, 18° interpreta la expresién “miras deshonestas” como el propésito de perpetrar después, contra la raptada, alguno de los delitos contra la “jad. En este sentido, no constituiria rapto, sino privacién de li- pertad, la sustraccién de una mujer adulta con-el propésito de tener ac- a’ ceso carnal s6lo en el caso de que-ella realmente lo consienta en una situacion ulterior de plena libertad. De todos modos, con la legislacién actual se ha vuelto racionalmente inexplicable la relacién entre el delito deraptoyla privacién de libertad agravada del art. 142 bis‘. ‘Andlogamente sucede con. todas las formas de participacién en un ili- i ue cometeré otro, figuras que —sea por su cardcter extrema- e disvalioso, 0 por su peligrosidad— estan convertidas formal- damenti De eee _mente en actos ejecutivos je que, desde el punto de vista material —como todo acto de participacién en un ilicito ajeno—, constituyan tam- bién actos preparatorios. s En primer lugar, se puede considerar en este grupo, como caso absolutamente claro, el delito de conspiracién. “para cometer el delito de traicién’, que es :punible con la pena auténoma del art..216, “si la conspiracién fuese descubierta antes de empezar su ejecucién”. Esta estructura es propia de los lamados “delitos de emprendimiento”, en los que el legislador anticipa la descripcién legal a un momento anterior al comienzo de ejecucién en si mismo. Similar aesa es la conformacién del tipo penal del art. 189 bis, cuyo primer parrafo —por demas abierto—, reprime la fabricacién 0 tenencia demateriales explosivos, “con el fin de contribuir a la comisién de delitos contra la seguridad comin” (art. cit., prim. parr). El segundo pérrafo incrimina la eonducta de quien da instrucciones para la preparacion de sustancias o materiales descriptos en el primer parrafo, exigiendo que el autor ‘sepa o deba saber que contribuye a la comision de delitos contra la Seguridad comtin. Esta manifestacién de delito mutilado, en particular, a Cf. supra, nota 36, e infra, capitulo segundo, punto IFA, nota 43. .ELO A. SANCINETTI 328 cae imer plano el interrogante de si los denominados “delit A sentra necesariamente un dolo directo de primer an te delito ulterior tenido en cuenta por el legislador. Nuevamente 8 |g interpretacién del tipo penal respectivo la que puede resolver la Cuestign ynoun principio general de los delitos de resultado recortado, o mutilados de dos actos. En el caso del art. 189 bis, la cuesti6n es mas simple, Porque el “debiendo saber” hay que entenderlo como la Aadmision de “dol eventual” de que quiz4 se esté participando en un ful “osible- mente esto esté influido, en el caso, por la estructura materialmente “de participacién”, y no “de autoria”, de esta clase de tipos legales (delito de varios actos en los que el acto dejado “fuera del tipo” corresponde a una persona distinta). En cualquier caso, los delitos de emprendimiento suscitan discusiones especiales. Entre otras, la admisién de un desistimiento formalmente posterior a la consumacién“4. En el caso de la conspiracién para el delito de traicién (art. 216), la excusa absolutoria viene aceptada explicitamen- te por el art. 217, aunque por la imperfecta via de “revelar la conspiracién ala autoridad, antes de haberse comenzado el procedimiento”, cuando no existe la menor razén para negar la impunidad si los conspiradores desis- ten voluntariamente de la ejecucién del delito final respectivo y nada més —es decir, sin denunciarse entre si—, 0, incluso, si alguno de ellos trans- forma en inid6nea la ejecucién final —o sea, la frustra, sin denunciar a los demés conspiradores—‘5, Lo mismo hay que entender para los demas : Hecate la problematica de los Iamados “delitos de emprendimiento” y tipificacion a aeeeeratarios, Jescheck, Lehrbuch, ps. 214 y 442 y s., Tratado, ps. 362 yi raci i i del dost pein demasiado estrecha —a mi juicio— respecto del efecto liberador La opinién contraria, igi ‘ i ia dela ji 3 } que parece exigir la delacién como condicién necesaria de deun elie ene 12 CP.) viene influida por la creencia superficial de que, como se tratt Pacheco que featae se » no podria haber ya un arrepentimiento eficaz. Asi, en la cita de que la ley proves ce pouct Pa, § 132, VI). En cierto modo, también Soler cree necesari® miento de los dente © implicitamente una impunidad “especial” para el desist 7 “Os que consisten en incriminar auténomamente actos preparatorios; | afirmativa —es decir, que la conspiracién desistida es imps la base de que, cuando lo leer ia de una forzada interpretacién del art. 216, CP, sobre rando, querria decir que, si an fe"* 2 /08 conspiradores que sean descubiertos cons?! do-—, quedan impunes (ug, ry ge istido —o sea: que no han sido descubiertos conspirat- interpretacién como ésta, gue oy 3 emParEO, no hace falta extraer la impunidad de Unt Scho materialmente preparatorie nn valet mas cuando la tipificacién auténoma de U8 © tuviera una frase equivalente o andloga. Por TEORIA DEL DELITO Y DIsVALoR pp ci tilados de vari 8 elitos mutilados de varios actos, sj asset cumplido no lesiona auténomamente ug eo consideray a en el delito de rapto, en el que la parte del ‘ting objet icin (como | inacion de libertad [arts. 141 y ss.]), ° yaimplica | ae parece suceder con la tenencia de materiale eonforma con que el legislador haya tomado aqui la decision explici reprimit también, aunque con menor pena, la “simple ae de materiales designados en el art. 189 bis, prim. pérr., es decir me de log autor del hecho no pretenda colaborar en ningun delito futuro ee a 199 bis, tercer parrafo, C.P.). De todos modos, la cuestonabtided constitucional de este precepto queda en pie, especialmente en su primer parrafo, por la notable desproporcionalidad de la pena‘é, Enotros casos, los actos de participacién quedan incriminados no tanto or su caracter extremadamente peligroso —como sucede en el caso de los arts. 216 0 189 bis—, sino por el grave disvalor de accién de la “preparacién’” misma. Dentro de esta constelacién, se pueden hallar el delito de trata de mujeres y menores (art. 127 bis), y el traslado de personas fuera de las fronteras de la Republica con fines de sometimiento a poderes extranjeros (art. 145). Se podria argumentar que estos casos no son propiamente “de participacién” en un delito futuro, porque quien promueve Ja entrada de mujeres 0 menores, sin que medie violencia, engafio o abuso de confianza en la posterior actividad prostituyente proyectada, y sin tener nimo de lucro o deseo de satisfacer deseos propios o ajenos (art. 125, prim. parr., CP), no colaboraria en un futuro delito (arg. arts. 125, ult. parr. y art. 126, 8 explosivos, si ung i i Parte, la ley no dice exactamente, como lo presenta Soler: “que sean deegiett irando”, sino “si la conspiracién fuese descubierta antes de ce eisl yes que 1.'0;20 todo caso, lo decisivo es, més bien, el principio general que ot to preparatory integron eh senkde dh othy Una segunda constelacién d iales” tes Ree le casos de “especiales” component ae distintos del dolo, esta integrada por los tipos penales en Jos qué rar or toma en cuenta ciertos modos de realizacién de la accién, que sentido del acto, Y que no pueden ser descriptos s6lo como une Laci 5 % mee dolo ¥ objeto de bien juridico. Aqui si el elemento subjeti® tara propia dora e Perende, ni formal ni materialmente, de la lo, es deer, de una voluntad con “tendencia de afeetse ® Chg ‘tebe, Strafecht, 8189 y go, TEORIA DEL DELITO Y DISVALOR DE ACCION 333 pjeto de bien juridico. Estos componentes han sido F . or esion “elementos del dnimo” (Geminunghnerheescnmnadon bajola En primer plano, entran en cuenta aqui todas las formas de “apre vechamiento”_0 “abuso”. Asf, por ejemplo, el homicidio agravado a qlevosia (art. 80, ine. 2), no se agota en un estado objetivo de indefensia ela victima, por més que éste sea conocido por el autor. El sujeto activo tiene que haberse aprovechado de esa situacién, haberla buscado a ropésito: no es alevosa la muerte de quien persigue a otro sujeto también armado, aunque en el momento del hecho se le hubiera cafdo a la victima su revélver y estuviera por ello desprotegida (porque el autor no habria puscado aqui esa situacién de inden el mismo caso se halla el hurto calamitoso (art. 163, inc. 2), porque la agravante requiere aqui que el apoderamiento ilegitimo se haya hecho “aprovechando las facilidades provenientes de un desastre, conmocién publica, o infortunio del particu- lar damnificado”. Regularmente, esta condicién concurriré ya con el cono- cimiento, por parte del autor, de que las cosas estén desprotegidas como consecuencia del estrago sufrido por el duejio; pero si el autor comete el hecho del mismo modo que podria haberlo realizado si el accidente no hu- biera tenido lugar (p. ej., ingreso al domicilio por una ventana —sin esca- lamiento ni fractura— en horas en que el propietario se hallaria de cual- quier modo en otro lado), la agravante no concurre. Algo andlogo sucede en el delito de usura (art. 175 bis), que requiere la obtencién de beneficios “evidentemente desproporcionados” con la contra-prestacién, mediante el “aprovechamiento” de la necesidad, ligereza 0 inexperiencia” de la vic- tima. Siel vendedor de joyas suele vender al quintuplo desu valor la mer- cancfa puesta en vidriera con un precio, 0 comete delito de usura, aun cuando sepa que su ocasional comprador es, eneste caso, un inexperto que regala un anillo de oro a su novia, por primera vez (y que posthlenen nunca vuelva a comprar una joya). En la misma situacion se B ae delito de circunvencién de incapaces (art. 174, ine. 2), aunque Ee de vara es aqui “abusar de las necesidadés, pasiones o inexperienc Menor o incapaz”. ien juridi Con parecides, problemas de estructura, amnqus re is mya de aut yen ahr al ‘aprovechamiento” o “abuso”, 8 el. de ersona “privada de rantecatos (art. 119, ine. 2). El acto sexual a igeob causa no puede tae sentido” o que “por enfermedad $ 5 de conocer que el coito No se transforma en delito ya Por & 334 Marco A. SANCINETTI : con un mentecato o incapacitado de resistencia, Los eee tenido, por ejemplo —antes del enloquecimienty ellos—, una larga vida sexual en estado de plena capacidad, devenir en delictiva la continuacién de la vida sexual, sélo Por el hecho d que uno de ambos perdiera la raz6n? Si se lo creyera asi, log incapacss quedarian privados de vida sexual; al menos no la tendrian sin el grave riesgo de ver a su amado expuesto al riesgo de un proceso innoble, Detrag de una tal concepcién se ocultaria la idea de que la vida sexual —al menog fuera del matrimonio— es delictiva de por si, y que sélo el consentimienty “de la victima” (sélo un consentimiento plenamente “valido”) Justificarig al acto sexual: jes que deberd requerirse aqui el consentimiento del curador para la vida sexual del loco? La interpretacién restrictiva exige pues que el acto sexual haya tenido lugar “gracias al aprovechamiento” de la situacién de incapacidad. En qué casos se pueda afirmar esto, y en cuales no, dependerd de los contextos de significacién del hecho Tes- pectivo; pero es manifiesto que no se puede entender que el mero conocimiento de un estado de incapacidad mental proscriba la relacién sexual®0, A propésito de delitos contra la libertad sexual, se ha querido explicar el sentido de Ja accién de los amados delitos contra la honestidad, en el 4nimo lascivo del autor; asi, por ejemplo, en el “abuso deshonesto” (art. 127). Es dudoso, sin embargo, que el mero hecho del goce interno sea lo decisivo para la incriminacién de un hecho que, sin ese elemento, pudiera ser atfpico. El médico que practica un tocamiento en los 6rganos sexuales AMantes : de un de éc6mo mucho 0 ese argumento a Ia intervencién que escuché de Enrique Bacigaluo, it rales Ceneies Pon genatio realizado por el Centro Internacional de Investigacion» Seto, tanh cnales (Buenos Aires, 1973), La doctrina tradicional argentina habla, Gero tambien de “aprovechamiento”, pero la forma en que se tendria por dado ‘alan ane aio Dae ser el mero hecho de saber que, efectivamente, la victima me a, yan Para comprender el sentido del acto. Si esto ya satisficiera las exige! ‘ie en 1 Gualauiera que conociera el estado de la viet igual mprensién del sentido del acto, y, a pesar de esto, ¢° : drepetdes sn este sentido, “desearlo”, Si, por ejemplosun hombre ha ae deviene loca, c * relaciones sexuales con una mujer que lo ha rechazado, Js mente.en su rela sd induce a tener relaciones sin que nada hubiera varied P oi “aprovechamiento”. ‘ge de amistad, se podria afirmar el elemento subj : iblesu deseo de akan C2808 €0 que el estado individual de uns pet Quier otra persona de es a sPstinencia sexual, como seria el caso de una religios® Conocidos votos de castidad, que hubiera perdido la raz0- TEORIA DEL DELITO Y DISVALOR pg ACCION 335 : tida al reconocimi ia paciente some! conocimiento, no come! w syste doauenae eee te abuso deshonesto un deseo ij g clase de hechos muestra toda su fuerza la idea del sentir En esta delaaccion social, que predica Jiirgen Habermas'!, Log me aon portamien’ tienen su sentido expresivo en Ciertos contextos plenos de signi Jos actuantes. Si el médico, por ejemplo, ha ding da a Jeaenieadoparn yoluptuosa, 0 el suspiro lascivo, posiblemente él hecho Tevista ed sentido imptidico propio del abuso deshonesto, cualquiera que sea al gnimo interior del médico. El “abuso deshonesto”, por tanto, sélo de explicarse en funcién de contextos de “significado —y en ae “objetivame , Sin que tenga para ello demasi: denominado ‘4nimo lascivo”, si, en cambio, el conocimiento del autor de ingresar, con su accién, en el ambito de ese “sii i Miel con aie Finalmente, hay que contar aqui con la calificacién adverbial que reciben ciertas conductas en diversos tipos legales, que acercan la figura respectiva a la estructura de los llamdos tipos con “especiales” elementos dela antijuridicidad. Estos ultimos se dan en todo su vigor, y suscitan particulares problemas de interpretacién —especialmente en materia de error—, en aquellos casos en que el texto alude al cardcter ilegal o del hecho, como, por ejemplo, la privacién de libertad (arts. 141 ysss.), el hurto (art. 162), etc.8. Aqui corresponde considerar, en cambio, el efecto del uso del adverbio “maliciosamente”, que aparece, vgr., en el art. 273, seg. parr., C.P,, para caracterizar el delito de retardo de justicia. Alli se reprime la conducta del “juez que retarde maliciosamente la administracién de justicia después de requerido. por las partes y de vencidos los términos legales”. La exigenci de malicia viene a rk cribirse aqui algo mas la conducta prohibida, respecto del Ambito que ella tendria sin ese requisito. Si, por ejemplo, un juez tuviera pleas a ciencia de estar vencidos los plazos y de haber sido solicitado mn te” despacho”, pero lo asistieran tan graves dudas sobre lasolucién ins ats del caso, que quisiera retrasar la causa un par de semanas m iencia moral y accién 5\ Cf, por ejemplo, en nuestra lengua, Habermas, Heer bee aa ‘Fommunikatves Comunicativa (traduccién de la versién alemana Moralbew ft , 1985), eSP-+ ae ‘lcargo de Ramén Gareia Cotarelo, Ediciones Peninsul Barcelona, » oo Y 88, 2 “En otro sentido, Zielinski, Handlungsunwert, Ps. 38. 7s o, punto IB, nola un, Al respecto, ef las referencias dadas supra, est CoP, Sobre los denominados “especiales elementos de la ‘antijuridicidad”. 336 MarcELo A. SANCINETTI investigar mejor la cuestin principal de la causa, retrasarta, pop o; con pleno dolo directo, la administraci6n de justicia, pero esq omisigg * seria, en ese caso, “maliciosa”. Y una manera tal de Caracterizar conducta prohibida es definible, sin duda, s6lo mediante ung d isposiin 0 actitud interior®4. an s En otros casos, el adverbio “maliciosamente ” puede o-cumplir pap alguno, que no sea el de caracterizar al dolo directo (disval intencién). Cuando el art. 179, seg. parr., C.P., por ejemplo, sanciona a deudor demandado civilmente que “maliciosamente destruyere, inutiliza. re, dafiare, ocultare o hiciere desaparecer bienes de su patrimonio.., yde esta manera frustrare... el cumplimiento de sus correspondienteg obliga. ciones civiles”, dificilmente pueda estar imponiendo algén requisito adj. cional, con la inclusién del adverbio, que la que derivaria del simple he. cho de requerir la consciencia cierta o intencién de frustrar el crédito. Por tanto, se podria inferir de alli mas bien la exigencia, en todo caso, de un disvalor de intencién (dolo directo), pero dificilmente un elemento del éni- mo que exceda de ello. Andlogamente sucede, a mi juicio, con la “frus- tracién maliciosa” del pago de un cheque (art. 302, inc. 3, C.P.)55, De todos modos, la indeterminacién que produce el uso de adverbios 54 Esta es la interpretacién que, a mi juicio, cabe para las palabras del proyecto de 1917, cuando decfa que “tinicamente en los casos de malicia por parte del juez, podra éste incurrir en la penalidad que el articulo establece”, porque, de otro modo, “bastarfa un recargo de trabajo” para que el delito quede cometido. De todos modos, nuestra doctrina clasica no puede distinguir'con precisién, entre un elemento como éste —en el sentido de un componente distinto del dolo—, y el simple “dolo directo”. Como exigencia de “dolo directo”, cf, por ejemplo, Creus, DPpe, t, II, § 2167, p. 340; posiblemente exigiendo més gue est pero sin una categoria dogmatica clara para identificar el requisito, Soler, DPa, Es Para la insolvencia fraudulenta (art. 179, seg. pérr., C.P.), Creus se expresa asi: i pe i Do responde aqui necesariamente a una finalidad de lucro en el agente, sino a sea, debe tyate iudicar el crédito del acreedor, tornando imposible su efectivizaci6n; 0 itor greed de una accién realizada con la intencién de que la deuda resulte (nlligamane pe § Aaa, p. 577); y mas adelante califica esto como “dolo directo per srims eee Pa, § 122, XID). De todos modos, en la medida en que la doctrina subjetivos del tipe ta eneTal Una distincién precisa entre dolo y “especiales” elementos cin del texto, dado diukenen Ser citada esta opinién como confirmando la explicita- to”, cuando en el texto me refiery so att: 273, seg. pérr., Creus habla de “dolo direc- al que corresponde).Algo irate on

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