Monografias Penales NeW Publicacién editada por el Centro de Investigaciones del Instituto Peruano de Ciencias Penales (Obras de esta coleccién: Uns Kinprcaustr, Estudios de Derecho penal patrimonial, trad. a cargo de Caro John, Garcia Cavero, Pastor Musioz y Perdomo Torres, Grijley. Lima 2002. 2. BeaanDo Foo SANcnz, Imputacién objetiva en Derecso penal, Grijley, Lima 2002. (Conuos Pearz nr Vattr, Estudios de Derecho procesal penal, Grifley, Lima 2002, URS KINDHAUSER (Catednitico de Derecho Penal en la Universidad de Bonn (Alemania) ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONIAL '* Fundamemtos y sistemitica + Laaprobaciéa en el husto: objeto y limites + La estafa como autoria mediata tipificada + El perjuicio patrimonial en lestafa © La estafa por medio de computadoras Jost Antonio Cano Jorn y Pexcr Gaxcia Carex (Edivores) ‘Tradiiesi6n de Jost Antonio Cano Jon, Puncy Gancla Cavexo, ‘Nunsa Pastor Munoz y Jonce Prapouo Towns INSTITVTO PERVANO DE CIENCIAS PENALES GRIJLEY2 URS KINDHAUSER tipos cualificados estin detalladamente regulados mientras que la proteccién de la desposesién del patrimonio se encuentra contemplada en pocos preceptos (abstractos y sin contornos fijos), como es el caso, sobre todo, de la administracion des- leal con abuso de confianza (§ 266 StGB). Pero la funci6n del Derecho penal de proteger derechos mediante el injusto tipi- ficado no es del todo inadecuado. El Derecho penal puede y debe fijar sus puntos de discusién y, en este sentido, también estar a la zaga del Derecho civil. Ya es tradicional que la falta de punicién del “hurto de uso” (fiertum usus) pertenezca a las lagunas de punibilidad. Con pocas excepciones (§§ 248b, 290 StGB) no es punible ly ‘sustracci6n de una cosa sin ha intencién de apoderamiento pero siccon h intencién de uso (sin dafarla). Pero sf es obvio que cen el plano politico-criminal esas lagunas de punibilidad son distutibles, sus consecuencias para la dogmatica resultan aén mis problemiticas. Esta cuestin pone en evidencia que los vactos de proteccién vienen a ser vacios de valoraci6n y blo- quean el tratamiento igualitario de lo que es igual. {Si el bwrto de uso no es ningén hurto entonces por qué la estafa de uso no es también ninguna estafa y la extorsidn de uso ninguna ‘extorsi6n? {Deberia sancionarse a ausencia de hurto del robo de uso con el empleo de armas de fuego como una coaccion (6240 StGB) y la extorsién de uso con armas de fuego con la penalidad ménima (cinco afios de pena privativa de la libertad) del robo agravado (§§255, 250 apartado 2, 1. StGB)? Qn, a Esta es Ia consecuencia en Jos hechos cuando na extendida toma de postura presupone correspondientemente a la extorsion agrava- ‘da una disposicin patrimonial de parte del coaccionado. 2 LA APROPIACION EN EL HURTO: OBJETO Y LiMITES ©) > Tinbcrin del arial ge tno alo “Gearastnd ye ees Se Deel” Fac poblicodoea {fir Friedrich Geends, Libeck, Soe ee Re pron Mtoe Becaria FPI del Ministerio de Educaciéa y Cultura (Universitat Pompen. preceptos al Prof. Urs Kanpetausen las aclaracio- tes que me hizo sobre el contenido de este trabajo. (7) El Diebstabl (§ 242 SrGB [Cédigo Penal alemin]), traducido ages como hurto, no se cexactamente con la figura del art ‘culo 234 de maestro Cédigo Penal de 1995. El Diehstabl abarca las figuras del hurto y del robo con fuerza en las cosas del Derecho penal espaol. El robo con violencia o iatimidaci6n ef las personas encontraria ¥u bo- aiblogo en a figura del Raxb, regulada en Jos §§249 ss. StGB. El Diebsabl se configura, al igeal que la apropiacibn indebida (Unterschlagueng, § 246 ‘StGB), como un delito de apropiacién (Zacigungsdelilt). Entre los ele- mentos del tipo subjetivo, se exige la intencién de apropiacién (Zacignanguabsich): el quebranto de la posesi Bajo FeaxANoez (dir.), Compendio de Derecho penal (Parte especial), vol. II, Madrid, 1998, p. 356 ss.) pero no es una cuestién pacifica si jonto a este dkimo es necesaria k presencia de Snimo de apropiacién (Rooxicuez‘Devesa/Sexrano Goutz, Derecho penal. Parte especial, p. 419, lo sostu- vieron af; 01 el éimo de hare puede inverpretise como Seino de Jeter ; ‘estamos ante una apro- Piaci6n (por ejemplo, en los casos en los que el autor se apropia tempo- ‘almente de una cosa o pretende entregarla a un tercero}; el deslinde del tipo de hurto respecto a otras figuras de ba Parte Especial (el burto de 1850, los dafios, etc); también en este sentido el preseate trabajo puede sportar criterios interesantes (N. dela T) ‘Teniendo en cuenta que, por principio, el ladrén no pue- de adquirir la propiedad de la cosa que ha sustratdo (§ 935 parr. 1 BGB [Cédigo Civil alemin]), la intencién de apropia- cién especifica exigida por el delito de hurto sélo puede interpretarse como voluntad de detentar la posicién de un propictario sin reconocimiento juridico. Ast pues, por apro- piacién hay que entender ba obtencién de una posici6n igual en todo a la de un propietario salvo en fa falta de reconoci- miento juridico. La propiedad es derecho de dominio ex- tenso, de tal suerte que toda intervencién sobre la cosa puede interpretarse también como el ejercicio del poder de disposi- ci6n de un propietario, Solamente el elemento formal del re- conocimiento juridico del poder de disposicién como propic- dad convierte a esa posici6n en propiedad. Por eto, la cuasi- propiedad y la propiedad misma son equivalentes desde el punto de vista del contenido, en la medida en que una y otra no estin limitadas a concretas posibilidades de actuacién. De ello se sigue que toda intervencién sobre una cosa debe consi- derarse como cjercicio de la posici6n juridica de un propieta- (0) Desde kiego, la adquisicion del propiedad no excluye a apro- piacién, como muestran supuestos posibles de acuerdo con el §246 StGB, sino que es un plas a0 imprescindible desde la perspectiva de la necesi- dad conceptual.“ URS KINDHAUSER tio si y s6lo si tal intervenci6n se efectia con la precisa pre- tensién de ser la intervencién directa de un propietario. Esta premisa conduce, no s6lo en la vertiente dogmti- sino también desde el punto de vista prictico de la prucha procesal, a problemas de delimitaci6n e interpre- tacién. Las cosas resultan sencillas cuando el autor se atribuye la facultad para realizar ciertas acciones que presuponen de- tentar la propiedad sobre la cosa, como ocurre, sobre todo, en los actos de disposicién reales y en los contratos ordenados a los mismos; en tales casos, es inequivoca la pretensi6n de la posicién de propictario. En cambio, crean més dificultades los casos en los que el autor sustrac la cosa para utilizarla. La meta utilizaci6n no es un acto a través del cual, siquiera de modo concluyente, se muestre la pretensi6n de set propieta- rio. Ademés, el problema se agudiza cuando el autor quiere devolver al propietario la cosa tras utilizarla durante un tiem- po concreto; porque la sustraccién de la cosa no constituye fracto sino hay usurpaci6n de la propiedad. _ Losintentos de superar la vaguedad del concepto de apro- peligro, través del desarrollo (para este Ambito) de criterios especificamente jurfdico-penales, bien de concretar el conte- nido del concepto juridico-civil de propiedad y, con ello, de reducirlo, Sobre todo en lo que respecta al peligro menciona- do en primer lugar, hay que dejar constancia de que, efectiva- mente, la dogmatica del hurto sc ha distanciado con mayor 0 2) Sobre la historia del concepto, MAmwatn, Der Zucignangbegriff iam System der Eigentumsdelikte, 1970, 17 ss; Wesseis, “Zueignung, ‘Gebrauchsanmafung und Sachentziehung", N/W 1965, 1153 ss. ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONIAL menor amplitud de una orientacién del concepto de apropia- cién estrictamente andloga al Derecho civil. Segan la opi- nién dominante, la apropiacién puede referirse no sélo a la sustancia de la cosa, sino también a su valor ©). Sin embargo, como con raz6n sefiala Friedrich Geexos, esta teoria, Hlama- da de la unificacin (Vereinigungstheorie) (*), es del todo re- © Chr. solamente, RGSt 61, 228, 232/233; 67, 344, 335; BGHSt 4,236, 238/23%24, 115, 119; BGH NW 1970, 1753, 1754 con comenta- rio de ScrOvex; BGH NStZ 1981, 63; StV 1983, 329, 330; NW 1985, 812; BAUMANN, “Mifibranch polizelicher Aufforderungsschreiben”, NW 1964, 705, 706/707; “Zum Zucigaungsbegriff”, GA 1971, 306 5.5 Bockeimann, ZSW 65 (1953), 569, 577/578; Drewen/TRONDLE, ‘Serafgesetzbuch, 46* ed, 1993, § 242 0°, marg, 18 585 Gamsorms “Zar Problematik des Zucignungsbegriffs”, MDR 1965, 874/875; Korsusauscn/ Lance, Serafyretebuch, 43" ed., 1961, $242 n°. marg, 112 1b; LacKNen, Strafgeseczbuch mit Erlaxtersngen, 20° ed, 1993, § 242 1°. arg. 21; PAULUS, Derstrafrechtliche Begriff der Sackanerggeung, 1968, 160 Leipriger Kommentar zum S¢GB (LK) /Ru, 10° ed,, 1985 55..$ arg, 50; SCHAFRSTEDS, GS 103, 292ss., 310; Scordwxe/ScetmO0ER/ Esta, Soufgescabuch, 2 ed, 1991, 5242 0°. mang, 47 553 Wesseis, NW 1965, 1154/1155; 1. asm, “Die Entwendung von. a voribergehendem Gebratch*, JZ 1965, 631, 633/634. ° Ents docrins lena bay ae dena caro teocggcbeo objeto de la apropiacibn. La veorta dela sustancis (Sabstoatheort) tam: bin denominada teorta de la propiedad (Cine) conser objeto de {a apropiacién aquella cosa cuya propiedad puede adquirirse; se interpreta la apropiacién en estrecha analogia con el Derecho civil: “lo pore serobjco de penal aquello que a su vez puede ser ee i ST rcs leer cna (Sudectacos) interpreta que el objeto de la apropiacién es el valor econdmico de la cosa; pueden distinguirce dos variantes de la misma: la restrictiva, que ‘entiende que con “valor” se hace referencia al de ba cosa misma (lacram exre), y la variante extensiva, que concibe como “valor” el de La transmi- sién de Ia cosa (lacram ex negotio oun re). La teorta de Is unificacién (Vereinigungschcorie) entiende que el objeto de ba apropiacién es la cosaai eo chazable “. Porque, al introducir el valor de fa cosa, tal teo- ria introduce en el concepto de apropiaci6n un cuerpo extra- fio de naturaleza juridico-civil y difumina al mismo tiempo la fronteraentre los delitos contra la propiedad y los delitos con- tra el patrimonio. Claro esti que esta objecién no significa que ba valora- ci6n (econémica) de una cosa no pudiera ser un criterio sig- nificativo de su apropiacién. Asi, bajo la “gramitica superfi- cial” (*) de la teoria del valor de la cosa y planteamientos se- mejantes, pueden ocultarse elementos que también conduci- rian, en su caso, a una interpretacién del concepto de apropia- ci6n orientada al Derecho civil. Por tanto, en lo que sigue, se misma o su valor-de algéin modo, unifica la teoria de la sustancia y la del valor de la cosa-. Por dltimo, la teoria de la utilidad de la cosa (Sechmutztbeorie) considera obj. iaciém la wilidad objetiva ‘or foncional-de una cous. Cle sbee todo clo, Knot hunts, Sonfec Besonderer Teil II. Strafeaten gegen Vermogensrechte. Teilband 1, Eigentumadelikte, Baden-Baden, 1998, p. 45 3s. (N. dele T-) (© _JRA978, 172; es evidente que los dos elementos de bi teoria de la unificacion pueden exchuirse reciprocamente, cfr. también Kanct, “Gesinnung und Erfolg in Unterschlagungstatbestand”, ZS¢W 103 (1991), 136, 148 555 Minne, “Zucignung und Sachwert”, Festchr. der Juristischen Fakalast Heidelberg, 1986, 481; Scrsapuiuses, “Ober die i cht als Merkmal der Eigentumsdelikie", Festscbr. fer Brums, 1978, 345, 351 3. ©) *Oberflachengrammatik” es un término acufado por Wrrrcmsrem, levetigeciones filosifices, México, 1988 -traduccién de Garc&s Suirez y de Moulines-ném. 657 ss., quien afirma: “En el uso de 1 palabra se pod distinguir una ‘gramstica superficial de wna ‘grams tica profunda’*, La ‘gramtica superficial es aquélla que se nos impone de manera inmediata en el uso de wna palabra, su modo de uso en la compen dele proper, lade wo prep con cdo . dela.) ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONIAL ° Rema De DESEO Ee eee eee trata de aclarar la cuestién de si acaso una sujeci6n lo mis estrecha posible del concepto de apropiacion a ls categorias juridico-civiles permitiria el mantenimiento de resultados ma- terialmente adecuados y evitaria, a a ver, consecuencias in- compatibles con la proteccién formal de la propiedad. Por tan- to, la pauta de conducta debe ser apartarse de las reglas de la propiedad de bienes muebles tan s6lo cuando sea inevitable por la misma naturaleza de ba cosa. Il. ‘Segéin a llamada teorta de la sustancia (Sebstanztheorie) primer elemento de la teoria de la unificacién— el objeto de a apropiacion es la sustancia de Ia cosa sustraida ©). Afirmar que la apropiaci6n de la sustancia de la cosa es una construc- cién conceptual desconocida para el Derecho civil no es sino constatar una obviedad. La propiedad de cosas muebles es propiedad de cosas y, al igual que s6lo la cosa misma puede ser el objeto de apropiaci6n o transmisién juridico-civil, sélo la cosa misma puede ser objeto de apropiaciéa juridi- co-penal. Resulta equivoco, en cambio, el seguado clemento de la teoria de ka unificacién, la Hamada teorfa del valor de la cosa (Sachwertibeorie). Conforme asta teoria, el objeto dela apro- 6) Ast, k cemprana jurisprudencia del RG, cfr. RGSt5, 218, 220; 10,369, 370/371; 24,22, 25; 39, 239, 242; Brepinc, Lebrbwch des gemacinen dextschen Strafrechts I, P €8., 1902, 264; v. Hivret, Lebrbvch des Serafrectes, 1932, 239, en especial, n. 7; v. Liszt/Scroapr, Lebrbwch des Dextschen Strafrechts, 25* ed., 1927, 616 58.3 MAuRAcs, Destsches Strafrecht. Besomderer Teil 5 ed., 1969, 210.% (URS KINDHAUSER, piacién es el valor econémico de la cosa (8. Desde la perspec- tiva del Derecho civil, esta definicién carece de sentido. Sino puede haber propiedad sobre el valor de una cosa, dffcilmen- te podra construirse sobre tal valor una posicién semejante a la propiedad. Pero, aun cuando tal construccién fuera conce- bible -al margen de las categorias juridico-civiles-, no seria compatible con el tenor del§ 242 SxGB {hurto}, Bete exige inequivocamente que el autor se apropic de aquello que sus- trae: “la misma” cosa. La identidad de objeto de sustraccién y objeto de apropiacién no puede abandonarse sin peligro de infringir el articulo 103 parr. 2 GG [principio de legalidad]. ‘Tanto para poder afirmar que esta teoria es stil como para considerarla necesaria, debe ser clara su capacidad para solucionar casos como el del autor que retira dinero de una Tibreta de ahorro, ibreta que pretende devolver a continua- ciénal titular (0 persona autorizada por éste). En ese caso; el autor no se apropia de la sustancia de la libreta de ahorro que devuelve, sino del valor que en ella se encierra. Sin em- bargo, el dinero que el autor extrae no lo sustrae de la libreta de ahorro; lo que ocurre més bien es que el banco se lo trans- mite. No puede decirse sin mis que el valor de la libreta de ahorro haya disminuido a causa del importe retirado. Lo que realmente disminuye al retirar dinero es el derecho de crédi- to del titular contra el baneo. Ese crédito no es un valor de la libreta de ahorro, sino que del crédito depende el derecho sobre la libreta de ahorro; por consiguiente,a la pérdida de la libreta de ahorro no va unida (todavia) la pérdida del crédito (§ 808 BGB). (© Clr. nicamente RGSt 40, 10 ss.; 43, 17, 19/20: 49, 405, 406; ‘51,97, 98/99; Fuann, Das Strafgesetzbuch fier das Dentsche Reich, 18 ed, 1931, § 242 0°. marg. VILZ a. ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONTAL st Elemento esencial de la propiedad es la posibilidad de una ulterior enajenacién. Por consiguiente, la propiedad usur- pada debe estar disponible para el ladrén como propiedad. En otras palabras: el objeto de la apropiaci6n debe superar la prue- ba de la transmisi6n. Sin embargo, en general el valor de una libreta de ahorro, asi como el valor de una cosa, no puede transmitirse aisladamente, sin la cosa. Este sencillo test mues- ta que la tert del valor de a oe interprets erpicion no como usurpacién de propiedad, sino como enriquecimien- to, equi asi en cuanto al imbito de proteccién del hurto. La prohibicién de hurto protege la propiedad indepen- dientemente de su valor econ6mico; también cosas totalmente carentes de valor pueden sexy esto es casi indiscutido— objeto idéneo del delito , pues para el hurto no es’ n necesario el enriquecimiento del autor junto al correlativo empobrecimiento del perjudicado ®. Lareformulacién de los delitos contra la propiedad como delitos de enriquecimiento a través de la teoria del valor dela cosa, o bien de la teoria de la unificacién, ha conducido de ‘el contenido de la propiedad. Asi, se entiende que el obje- to dela apropiaciSn no debe sete valor, sino los factorescons- titutivos de valor de la cosa; en particular, su posibilidad de © _RGSt 44,207, 209: 51, 97,98; BGH VRS 62 (1982), 274; OLG Dasseldorf NJW 1989, 115, 116; Kr, Senafrecht. Besonderer Teil, 2, ced, 1993, n° marg. 51 58. 69 555 LACKNER (supra n. 3), §242.0°, marg, 2; LK (upra n. 3)/Ru8, § 242 0°. marg. 2, 75 ‘Kommentar zam StGB, 4 ed., 1990 (SK-StGB)/Sauson, § 242 n°. marg. 7; Scumapitausee, Strafrecht. Besonderer Teil, 2*ed., 1983, 8/2; de otra opi- nin, BAUMANN, NJW 1964, 705, 706/707; ScHrOwKE/SCHRODER (supra 1. 3)/Esex, § 242 n°. marg. 7; ScHRODER, JR 1964, 266. © RGS:67, 266; BGH NJW 1977, 1460; GA 1969, 306.2 URS KINDHAUSER utilizacién. Sin embargo, si se comercializa la posibilidad de utilizacién y se concibe como valor econémico funcional de una cosa), lo que se esti haciendo es sencillamente volver a aplicar de un modo nuevo la teoria del valor de la cosa, porque toda utilizacion de una cosa que de alguna manera posce valor se convierte entonces en objeto apto de imputacién. El hurto pasaria de ser un delito contra la propiedad a convertirse en tun delito de uso econémico ilicito de la cosa. Ya BOCKELMANK, habia intentado evitar esta consecuencia exigiendo que sélo pudiera tomarse en consideracién, como objeto de imputa- cién, el valor vinculado a la cosa segiin su forma y funcién (10), tran en la utilizacién econémicamente razonable(!), en la uti- Tidad funcional (12), en el uso de acuerdo con el destino), en las posibilidades funcionales objetivamente inherentes ala cosa G4, etc, WS), Pero estas propuestas son poco convincentes. Ef elemento decisivo de la poder usar la cosa “a dis- creci6n” (§ 903 BGB) “), no se descubre buscando criterios (9) SCHONKE/SCHRODER (supra n. 3)/ESEX, § 242 0°. marg. 49. 09) Bocnetseann, ZW 65 (1953), 569, $75 ss LK (oxpre m. 3)/ RUB, § 242 0°. marg, 49: lacram ex re y no bucremn ex negotio cum re. (0 SK-SCGB (oxpra n. 7)/Samson, § 242 n°. mary. 77. (22) PAaUttss (supra n. 3), 163 s., 218 55. (3) Esex, “Zur Zueignungsabsicht beim Diebstahl -OLG Hamm, NJW 1964, 1427", JuS 1964, 477, 481. «4 Rupowr, “Der Begriff der Zueignung”, GA 1965, 33, 38 ss. 05) Chr. ambign Marwan (supra n. 2), 80 ss; O11, Die Struktaer des strafrechlichen Vermiigensschutzes, 1970, 167 ss. GY Segin Maxrivez SaxniOn en Mepics, Tratado de las relacio- nes obligacionales, Barcelona, 1995, Vol. IT, Apéndices, p. 981, mit der Sache “nach Belicben verfebren™ puede también traducirse como “proce- dera voluntad en la cosa” (N. de la T.). ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONIAL 3 objetivos de utilizacién —teniendo en cuenta que, ademas, tal esfuerzo lleva consigo dificultades dificiles de dominar (*!. Precisamente, es la arbitrariedad del uso lo que caracteriza el poder de dominio extenso de la propiedad sobre la cosa ‘Ademés, este planteamiento tampoco resiste el “test de la transmisiOn”: si tenemos en cuenta que el Derecho conoce propiedad alguna sobre las posibilidades de utiliza cién o funcionales, tampoco pueden tales posibilidades ser teansmitidas aistadamente, de modo que quedan exchidss como objeto de la cuasi-propiedad. ‘Como resultado provisional hay que constatar queen una patrimonio, el objeto de la apropiacién en el hurto' solamente puede ser la misma cosa sustraida por cl autor. Ahorabien, queda pendiente determinar bajo qué presupuestos puede hablarse de apropiacién, y cuales son, por consiguiente, Jos criterios para determinar que ésta existe. lil. Mientras en la jurisprudencia y en la doctrina el conteni- do de la apropiacién es altamente controvertido, en| adopta como criterio de la apropiacién la formula “se ut dominum gerere”. Para la determinacién mis detallada de esta perifrasis latina de carscter tautolégico, conviene prestar aten- (09) Por ejemplo, evar en un determinado baile un traje de noche que fue disefiado por un modista sélo para esa ocasién, ées una utiliza- ida general o especifica? (07) Cf, también MAURACH/SCHROEDER/MANWALD, Strafrecht. Besonderer Teil, Teillband 1, 7 ed., 1988, § 33 n°. marg. 49.s URS KINDHAUSER, cién a has categorias juridico-civiles de la posici6n de propie- dad. Estas son: posesién (Gewabrsam/Besitz) ) y poder de disposicién. Si se prescinde del acuerdo real que naturalmente no puede desempefiar papel alguno en el hurto, Ia obtencién de la posesi6n aparece entonces como necesaria para la adqui- sicién de la propiedad de cosas muebles. Por otra parte, s6lo ¢s relevante para el hurto aquella forma de adquisicion de la posesiGn que entiende el establecimiento del efectivo domi- nio material como posesién. Ahora bien, lo decisivo es que el adquirente tome lacosa no s6lo en posesién, sino en posesion en nombre propio (Eigenbesitz) (°"). Aplicado al hurto, esto significa que el autor se apropia de una cosa cuando quiere establecer sobre la misma, a través de la sustraccién, la pose- sién en nombre propio. Al mismo tiempo, se confirma asf aquella teorfa que interpreta el hurto como apropiaci6n a tra- ‘vés de la sustraccién ('®., Por consiguiente, es esencial para ka apropiacién de una cosa que el autor conciba el establecimiento de la mucva posesi6n —apoyada en la sustraccién— como esta- blecimiento de la posesién en nombre propio. El poder de disposicién ~caracteristico de la propiedad- del que posee en nombre propio tiene, como aspecto positi- (*). Segéin aclaracién del mismo autor, en el presente texto los términos Gemubrsam y Bestz susan de modo indistinto; por ese moti- vo se traducen siempre como “posesién”, aun cuando Gewabrsam po- dia traducirse como “guarda” (N. de la T). (°*7 El § $72 BGB da una definicion expresa de la Eigenbesite: “Wer eine Sache als ibm gehorend besitt, ist Eigenbesitzer™ (Quien posea una cosa como pertencciente a si mismo, es poseedor en nombre pro- pio] (N. dele T.). 08) Hinscus, “Figenmichtige Zueignung geschuldeter Sache, Rechtswidrigkeit und Irrrum bei den Zueignungsscrafbestimmungen”, JZ 1963, 149/150, n. 8; Weize1, Das Dentche Strafrecht, IV" ed., 1969, 346/347 con mis referencias. ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONIAL 35 vo, la posibilidad de establecer cualquier relacién con la cosa ys como aspecto negativo, la exclusién de intervenciones de terceros sobre tal cosa. Referidoa la apropiaci6n, esto signifi- ca que el autor, a través del establecimiento de la posesin en nombre propio, exige en adelante, por una parte, manejar la cosa a discrecién (apropiacién) y, por otra, poder excluir a ‘otros ~sobre todo al verdadero propictario— de cualquier in- tervencién sobre la cosa (expropiacién) (). De ello se sigue esta definicién de apropiacién: apropiaci6n es un actoa través del cual el autor toma en posesidn en nombre propio una cosa ajena con la pretensi6n de disponer exclusivamente sobre ella excluyendo a otros. Para esta definicién resulta esencial deslindar la apropia- cién del acto de apropiaci6n; este tiltimo deja totalmente abier- ta la ulterior utilizacin de la cosa. El acto de apropiacion es una declaraci6n. feito amine lem rereetr rp el 1to de la posesién y, como parte arro- SUTEE tus pontiba de wn posed en pombe propio. Apropiacién y expropiacién son los dos aspectos de [parte subjctiva de lt pretensin que el autor esgrime con la sustraccién de la cosa: niega el poder de disposicién del titular jral hacer esto, se lo atribuye a si mismo estableciendo la po- sesi6n en nombre propio, Habida cuenta que, sin embargo, el desplazamiento de la posesién como tal es ambiguo -el autor puede establecer la posesi6n en nombre propio, pero también la posesién ajena-, se requicren, dado el caso, indicios exter- 09) Sobre estos dos elementos de la apropiacién, cfr. BGH NSCZ 1981, 63; JR 1985, 251/152, con comentario de RuDoLrHt; MAURACH/ ScHROEDER/ManwaLn (sapra n. 17), § 33 n°. marg. 3% LK (supe 0. 3)/ Ru6, § 242 0°, marg. 50; SK-StGB (supra n. 7)/Sasson, § 242 n°. marg- 56; ScmmprAusen, Festscr fir Broots, 1978, 345, 348; SCHONKE/SCHRODER (upra n. 3)/Eser, § 242 2°, marg. 60, 6+.ey URS KINDHFAUSER nos adicionales que permitan directamente la deduccién de ba usurpacién de la propiedad. Estos indicios no son conceptualmente necesarios para ka apropiacion en si, sino s6lo para su percepci6n externa, por tanto, también para su pruc- ba. Habré que tomar en consideraci6n como indicios todas las acciones y manifestaciones del autor que denoten que con- sideré la cosa como suya(). Lo que el autor hace con la cosa queda a su entera discre- ciGn. Al poder depender de un tercero la obtencién del poder de disposicién en la apropiacién inmediata, también es posible una apropiacion de caricter solamente provisional. La expro- piaciOn tampoco significa que el autor ya no quiera permitir que la cosa pase a poder de disposicién del titular @, sino que Jo decisivo es que el autor establezca mediante la apropiaciGn una cesura; cada obtencién ulterior del poder de disposicién sobre la cosa deberd derivarse dela posicidn de propiedad obte- nida por el autor. La exigencia, manifestada en ha literatura juri- dica, de que la expropiacién deberia verificarse a través de (1 Cfral respecto, la N. de le T. en cl apartado V. 20) Sobre la duracién de la expropiaciéa, cfr. también RGSt 47, 147 5.5 64, 259/260; BGHSt 22, 45, 465 BGH GA 1960, 82; NJW 1977, 14605 NStZ 1981, 63; JR 1985, 251, 252, con comentario de RUDOLH; ANDROULAKIS, “Objekt und Grenzen der Zucignung im Strafrecht-OLG Celle, NJW 1967, 1921", Ju5 1968, 409 ss.: Grorr. JR 1985, 518, 520; Komuaausciy/ Lance (supra n.3), § 242°. marg. IIL b; LACKNER (supra a. 3) § 242 n°. marg. 21; Orro, “Strafrechtliche Aspekte des Eigentumsschutzes (I)", Jura 1989, 137, 143; LK (supra n. 3)/RUB, § 242 n°, marg. 51; SCHAFFSTEIN, “Zur Abgrenzung von Diebstabl und Gebra ing, insbesondere beim Kraftfahrzeugdiebstahl”, GA 1964, 97, 101; SexpenAusen, Feed fer Bra, 1978, 345,350 a: SCHONKE/SCHRODER (supra n. 3)/Estx, § 242 n°. marg, 51; ULSENHEIMER, “Der Zucignungsbegriff im Strafrecht”, Jura 1979, 169, 174; WESSELS, NJW 1965, 1153, 1155. ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONIAL * apropiacién, entraen consideracién, segin el planteamiento aqui sostenido, en la medida en que el autor, a través de la preten- sin de poseer la cosa como propia, pone en tela de juicio el poder de disposicién del titular), La usurpacién de la posicién de propietario se refiere, en cuanto al contenido, a a disposicién sobre a cosa como pro- pia, y no necesariamente también a la forma Externa, De este modo, earece de importaniael hecho de que el autor se presente externamente como propietario 2). Este modo de ver Lis cosas, por razones de proteecién del poder real adquirido, puede no tener sentido en determinados casos: por ejemplo, no debe negarse la apropiacién cuando el autor finge ante un tercero que el reloj que ha sustraido es prestado. Fl autor no se atribuye posicién de propietario alguna cuando sélo utiliza la cosa en interés del titular, en la medida en que, desde el punto de vista material, pretenda actuar como su representante o administrador @, Por ejemplo, no hay apropiacién cuando el autiorsustrae cosas a un borracho para ponerlasa salvo o para evitar una conduccién bajo el efecto de bebidas alcoholicas @, Lo mismo ocurre si el autor, para el 20 Sobre el requisito de tal “igualdad material", cfr. Deven, NIW1967, 1901 En Gattas Mindat abe de Stnang der Grr Bd 6 (1958, 101; Roum, GA 1965, 33, 50; ‘SK-SGB (supra 0. smarg. 78; ScHONKE/SCHRODER (Gupra n. 3)/Esex, § 242 10°. me Scimopen J 1967, 390, 391 2 Hexzpenc/BRanprs, *Strafrecht: Das unverkiufliche ‘Teeservice”, JnS 1983, 203/204; de otra opinién, SCHONKE/SCHRODER (supra n. 3)/Esen, § 242 n°. marg, 47. ©) OLG Stuttgart NJW 1970, 66; Revove, GA 1965, 33, 52/ 53; LK (supra n. 3)/RuB, § 242 n°. marg. 65; SCHONKE/SCHRODER (sxpra in. 3)/Esex, § 242 n°. marg. 58. 29 Chr. BGH GA 1962, 78, 79.* URS KINDHAUSER cumplimiento de un deber del propictario, le cambia unas co- sas por otras @3), Enadelante, hay que negar la existencia de hurto incluso en ef caso en que, con la sustraccidn de la cosa, el autor, aun persiguiendo efectivamente un fin contrario a la voluntad del titular, no esté pretendiendo disputar la propiedad ajena. Por ejemplo: el autor sustrae cosas sin estar autorizado para “to- marlas en prenda” con la finalidad de realizar una deuda o de asegurar e828 cosas con vistas a la ejecucién forzosa 9). En cambio, hay que hablar sin duda alguna de apropiacién cuan- do el autor sustrae la cosa en pago o planea desde un princi- pio cnajenarla para satisfacer su deuda con el producto de fa misma, ‘También es posible una apropiacién repetida de la mis- ma cosa. El presupuesto es que el autor pierda provisional- thente el poder de disposici6n, bien porque lo traslade volun- tariamente a un tercero, bien porque lo recupere el verdadero _ titular. Por ejemplo, hay que apreciar apropiacién repetida cuando el autor sustrae de nuevo, con intencién de apropia- 29 Cf. BGH en Datumces, MDR 1958, 139: se cambia a made- ra que en principio estaba destinada a la construeci6n de ua pesebre, y «que no era apropiada para la misma, por madera adecuads. 2) BGH LM Nr 15 sobre el § 249 StGB; NJW 1955, 1764; 1982, 2265; StV 1983, 329, 330; OLG Celle NJW 1970, 1139, con comentario en contra de Monrsorten, NJW 1970, 1857; Bernsmann, “Zur strafrechilichen Beurteilung der eigeamichtigen «In-Pfand-Nahme>”, NJW 1982, 2214 ss; Grorp, JR 1985, 518 ss; Nou, “Der Einilu8 von Kompensation und Retention bei den Delikten gegen das Eigentum”, ScbroZStr 71 (1956), 148, 154/155. an Chr. también RGSt 12, 88 ss; BGH StV 1984, 422; FRANK (supra n. 6), §242 n°. marg. VII 2a; LK (supra n. 3)/RuB, § 242 n°. marg. a. ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONIAL » ci6n, la cosa entregada al receptador (8). En cambio, de haber perdido el autor de modo involuntario, o por la intervencién del verdadero titular, el poder de disposicién adquirido, se excluiria una apropiacién ulterior —de modo andlogo a la po- siciéa de propietario juridico-civil. Esto es valido también para el caso en el que un ladrén sustrac a su complice todo el botin antes del reparto 2), IV. La devolucién de la cosa, planeada desde un principio, no excluye Ly apropiacidn cuando la readquisicin del poder de disposicién debe deducirse de la posicin juridica preten- dida cn el interin por el autor. Por tanto, debe apreciarse hurto cuando el ator sustrae una cosa al titular para, a continua- cién, volver a vendérsela a este tltimo. El hecho de que, sin embargo, en este caso—en contra de la opinién dominante 0)— la apropiacién se fundamenta, no en la recepcién del precio de compra como valor de la cosa, sino en la usurpacién del poder (25) Chr, RGSt 50, 46, 51; 60, 273, 277 s5.; BayOLGSt 5, 184, 186, 29) Cir. también RGSt 11, 438, 441/442; de otra opinién, LK (supra n. 3)/RUB, § 242 2°, marg, 67. (06) RGSe-40, 12:57, 199; FRANK (supra n.6), §242 n°. marg, VII 2 a; Gamposiu, “Verwendung fremder Sachen 2um Zwecke der Tauschung, des Eigentiimers”, NW 1966, 191, 192; LK (supra n. 3)/Ru8, § 242 2°. marg, 61; Scuowxe/ScunOoer (sepra n. 3)/EsER, § 242 n°. marg. 50; ‘Wessers, NJW 1965, 1153, 1156; de otra opiniGn, BOCKELMANN, Strafrect. Besonderer Teil 1, Vermégensdelikte, 2° ed., 1982, 19/20; ScrnO0ex, JR 1965, 27; SELMAN, “Grundfalle zu den Eigentumsdelikten”, JuS 1985, 288, 290.e URS RINDHAUSER Sots rte de disposicién sobre tal cosa, queda patente en que el autor pretende igualmente una poscion de propitatio en el supuesto enel que le entrega la cosa al titulara modo de donacién para, por ejemplo, dirselas de bienhechor. En cambio, hay que ne- gar la apropiacién cuando el autor sustrae al receptador una cosa para devolvérsela al titular como perteneciente a este al- timo; en este caso, falta también la usurpacién de la propiedad si al autor se le recompensa por la devolucién 0), Lo mismo ¢s vilido para el supuesto en el que el autor sustrae un animal que se habfa escapado a aquél que Io ha encontrado con el fin de recibir la recompensa del propictario 03. Ademds, también falta la pretensin de la propiedad cvando un empleado, con la finalidad de evitar la aceon de regreso, reemplaza ocultamente mercancfa que él mismo ha deteriorado por otra no deteriorads procedente del almacén de su empresario y entrega esta diltima 02), En este caso, la propiedad del titular no se pondria en tela de juicio, como tampoco en aquellos supuestos en los que un soldado sustrae a otro objetos del equipo para darlos como si le hubieran sido Originariamente entregados 9), Tampoco el autor que copia 0 00 BGH JR 1985, 251, con comentario de Ruvoursr ScHONKE/ ‘Scinoven (supra n. 3)/Esex, § 242 n°. marg. $0; Werzet (supra 1. 18), 343; WEsstss, Serafrecht. Besonderer Tel 2, 6* ed., 1993, 37/38. 0 RGSe 55, 59/60: LK (apra n. 3)/RuB, § 242 n°. marg. 61; SCHONKE/SCHRODER (supra n. 3)/ESER, § 242 n°. marg. 50. © Cf. BGH, sentencia de 28.11.1961 ~5 SeR $05/61~ (supra n. 3)/RUB, § 242 n°. marg, 49. nie On Concuerdan en la solucién: BGHSt 19, 387; OLG Celle ‘Nas. Rofl 1964, 230; OLG Stuttgart NJW 1979, 277; Dxesten/TRONDLE upra n. 3), $242 n°. marg. 20; Grissorn, NW 1966, 191/192; Heuser, ‘Grundprobleme des Diebstahltatbestandes”, JuS 1984, 445, 450; MAGRACH/SCHROEDER/MAIWALD {supra n. 17), § 33 n°. marg. 45; Orr0 -: ean see euneiatutaninseni ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONIAL o utiliza datos, pero pretende devolver el soporte de los mismos, se estd atribuyendo propiedad alguna sobre tal soporte (5). En la sustracci6n de libros es necesario diferenciar ca- s05 (38), Cuando e! sujeto activo se queda con un libro (nue- vo) para vendérsclo otra vez al propictario, quiz4 en la sec- cién de ocasi6n del mismo comercio, hay que apreciar, en el interin, apropiaci6n. En cambio, si el libro se leyera y, acto seguido, se devolviera (disimuladamente), faltaria la apropia- cin. El valor de novedad que pierde el libro, si se diera el 250, no entraria en consideracién come objeto independien- te de una posicion de propiedad. Tampoco el § 248b StGB [uso ilicito de vehiculo] diferencia en el hurto de uso ilicito (Ingebrauchnabme) segiin si el vebiculo ya fue utilizado o se encuentra todavia nucvo en wn concesionario. En el caso de la sustraccién de una libreta de ahorro que elautor quiere devolver tras retirar una conereta suma de di- (supra n. 15), 195; RANFT, “Grundfalle aus dem Bereich der (2. Teil)”, A 1984, 277, 285; Ruvo.rsu, GA 1965, 33, 38: LK (expre n. 3)/Ru, § 242 n°. marg. 49, 61; ScHONRE/ScHRODER (Gupra n. 3)/Esen, §242 n°. marg, 50; Weize1 (capra n. 18), 343; WESSELS, JZ AWS, 631, 634: en otro sentido, OLG Frankfurt NW 1962, 1879, ‘con comentario de KOHLAAS y comentario en contra de WESTERMANN, NJW 1962, 2216; OLG Hamm NJW 1966, 1427. 5) BayObLG NJW 1992, 1777; eft. también Voot/Voct, "Forum: «Adre8datenspionages in straf- und zivilrechtlicher Siche”, JuS 1980, 860, 861. (06, Sobre la problemética, cfr. OLG Celle NJW 1967, 1921, con comentario de Deuanen, y critica de ANDROULAKIS, JuS 1968, 409 55.5 Grisous, “Schaden, Bereicherang und das Erforders Stoffgleichheit bei Diebstahl und Unterschlagu 1271; Scunoper, JR 1967, 390 ss.; WIDMANN, Sachwerttheorie”, MDR 1969, 529. ;a URS KINDHAUSER nero, se cuestiona si hay que entender que, cuando se utiliza con fines de identificacién, existe, durante ese intervalo, apro- piacién de la libreta. Teniendo en cuenta que el derecho sobre la libreta de ahorro se sigue del derecho de crédito y que, al retirar dinero, ef autor se atribuye la titularidad del crédito también a través de la presentacién de la libreta de ahorros, queda claro que, actuando asi, el autor se esté atribuyendo el titulo de disposicién sobre la libreca y esté expulsando de esta posicién al verdadero titular. La restitucién de la libreta es, efectivamente, una devolucién, pero tal devolucién no impi- de hablar de usurpacién de la posicién de propietario durante el perfodo intermedio 07. Lo mismo sirve para la sustraccién y wtilizacién de do- cumentos y bonos legitimadores como las entradas para un concierto, los billetes de autobés 0 las marcas de bebidas 8). En estos casos, el autor se hace pasar por propietario del titulo en cuestion y, por consiguiente, también por aquél a quien corresponde la titularidad de disposicién sobre el ti- tulo de legitimacién. No ocurre igual con los documentos de identificacién que permanecen en propiedad del emisor (por ejemplo, el pasaporte); en estos supuestos, el autor se atribuye, principalmente, una identidad, y no la relaci6n ju- 9, Sobre la soluci6n de la opinién dominante, cfr. RGSt 22, 2/3; 39,23988.;61, 126, 127; BGHSE 8, 273, 276; Fran (supra n.6), $242 n°. smarg. VII 2 a: LK (supra t. 3)/RUG, § 242 n°. marg. 47/48; RubOLes, GA 1965, 33, 53 58.3 ScHrowxe/ScunO0eR (supra n. 3)/Esex, § 242 n°. marg 50; We1ze1 (oxpra n. 18), 342; de otra opinion, Mrest, Festsche: der Juristischen Fakeuleat Heidelberg, 1986,481, 497; O1T0 (supra n. 15), 185/ 186; Jura 1989, 137, 144. 08 Clr. RGSt 40, 10, 13/145 5L, 97, 98/99; BGHSt 35, 152, 157; Scrowne/Scunoven (supra n. 3)/ESEx, § 242 0°. marg, 50. ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONIAL “ idica que comprende el derecho al documento 0); por la notoriedad dela situacién juridica, aqui el autor, através de la posesién y el uso, no puede ya aparentar la condicién de pro- pietario. Hay que negar la existencia de hurto en caso de sus- traccién de una tarjeta codilicada que el autor quiere devolver tras utilizarla para retirar dinero de un cajero automitico; la tarjeta en sino documenta un crédito que el autor se atribuye, sino que, en el caso esbozado, sirve solamente como clave de acceso (0), Sin embargo, no ocurre lo mismo cuando -como en el caso de las tarjetas de teléfono~ en la tarjeta se almacena ‘una suma conereta que disminuye con cada extracci6n en la cuantfa correspondiente. Segiin una interpretacion muy extendida, no existe hur- to en el cambio no autorizado de una moneda por otra; se- giin esta interpretacién, por la via de la reduccion teleolégica. la apropiacién se restringe a los casos en los que hay lesion de los intereses de! propietario (), Sin embargo, asf, sélo se 0% Dado el caso, concurriria el tipo especial del § 281 StGB; cfr. sobre la propiedad del Estado sobre los documentos de identificacion, AG Heilbronn NJW 1974, 2182; Alternativlonmmentar zx0 BGB (AK- BGB)/Rerce, 1980 ss., § 1204 n°. marg. 9; de otr2 opiniGn respectoa los documentos de identificacién personal, BGH GA 1969, 306; Roxin/ ScHONEMANN/HAFExE, Serafrechtiche Klausurenlebre, # ed, 1982, 330. ©) De igual solucién, BGHSt 35, 152; OLG Kéla StV 1991, 468, 471. (n OLG Celle NW 1974, 1833; Bouwrs, “Geldwechsel”, Jura 1985, 605, 607 ss.; Eset, “Die Zucignung von Geldzeichen”, JZ 1983, 175 ss.; Knust, “Die scheinbare Rechtsgutsverletaung bei den auf Enteignung gerichteten Eigentumsdelikten”, 1986, 219 ss.; RHEINECK, Zucignungsdelikte und Eigenti¢merinteresse, 1979, 141 ss; Rox, “Geld als Objekt von Eigentums- und Vermégensdelikten”, Festschr. fer H. Mayer, 1966, 467 ss.;Sax, “«Tatbestand» und Rechtsgutsverterzung (II), JZ 1976, 429 ss.« [URS KINDHAUSER reinterpreta de manera asistematica la apropiaci6n como en- Fiquecimiento econmico. En es0s casos, el resultado mate- rialimente adecuado puede obtenerse sin problemas a través de la causa de justificacién del consentimiento presunto. Si cl autor sustrae una cosa aun tercero, ponga el correspondiente poder de disposicién del autor *). Asi ocurre en los actos de dispo- sicién reales y en los contratos obligatorios referidos a ellos. ‘Cuando ef autor sustrae una.cosa con laintencién desu enaje- nacién ulterior inmediata se atribuye el poder de disposicién de un propictario, pacsto que quiere obligarse a la transmi- sién de la propiedad). ©) E126 de enero de 1998 se aprobé una reforma del StGB que entré en vigor el 1 de abril de 1998 y que afeeté al § 242 StGB en un panto relevante para el presente dl precepto exigha sustraer la ‘cosa “con ls intenciGn de apropéirsela”; a partir deb reforma, exige la sustracci6n de la cosa “con la intencidn de apropiarsela para sio pana xn tercero”. Cf. sobre ello, Scurocrer, Ellen (Hrsg.), Bochwmer ast on Soren, Ts Frankfurt am Main, 1998, p.67 553 ign, Hone, Tatjana, “Die wichtigsten Kaderungen des Besonderen Teils des StGB durch das 6. Gesetz zur Reform des Strafrechts”, Jura 1998, p. 169 ss., 170 (N. de le T.). __ (42, Las ofertas de venta se entienden, en el § 246 StGB, como manifestaciones de la voluntad de apropiacién, cfr. RGSt 73, 254; BGH en Datunces, MDR 1954, 398; OLG Braunschweig NJW 1947, 109; 1949, 477; ScHONKE/SCHRODER (supra n. 3)/ESER, § 246 n°, marg, 16, ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONIAL 6 ESTUDIOS DEDERECHO FENALPATRIMONIAL Ciertamente, no toda apropiacién de tercero (Drittzueignung) implica una apropiacién del autor'**. Si este tiltimo facilita a otro una posicién semejante a la de propieta- rio, ello todavia no implica que tal posicién deba deducirse directamente del poder de disposicion del autor; significa s6lo que la apropiaci6n del tercero ha de tener el cardcter de una transmisién -material y no formalmente-. Sélo una transmi- si6n del poder de disposicién del autor desde si al tercero lle- va consigo la usurpacion de la cuasi-propiedad. No desempe- fia papel alguno la cuestién de si el tercero conocia 0 no las verdaderas circunstancias por ejemplo, en una donacién ocul- 12 0 an6nima-. Tampoco tiene importancia si el autor, en ca- sos de donaciones gratuitas, se equivoca sobre cualesquicra ventajas indirectas. Este requisito -exigido por lajurispruden- cia- se debe a una desacertada teoria del valor de la cosa que reinterpreta la usurpaci6n de la cuasi-propiedad como forma de enriquecimiento (por lo menos indirecto) “. También en el caso de persecucion de fines puramente inmateriales, nada se opone a interpretar una disposicién efectiva como usurpa- cin de la propiedad “). (©) Chr en contra RGSt 47, 324, 325; OLG Celle Hanon Rofl 1947, 33; Ruvouma, GA 1965, 33, 41/42; Tencxstor®, “Der Zacignungsbegri bei Diebstabl und Unterschlagung”, JuS 1980, 723, 725/726; més restric- tivo, MATEALD (supra n. 2), 236 s5.: sdlo en caso de motivacién egoista. 4), BGHSr 4, 236, 238/239; 17, 87, 92/93; BGH GA 1953, 83, $4; NJW 1954, 1295; 1985, 812; SIV 1986, 61; NJW 1987, 77; wistre 1987, 253; 1988, 186; OLG Stuttgart N/W 1970, 66; cr. también MarwatD (supra n. 2), 236 58.3 KREY (supra n. 7}, n°. marg. 86.5.3 LK (supra n. 3)/ RvB, § 242 n°. marg, 65. 45) Chr. también Roxy, Titerchuft und Tatherrschaft, ed. 1990, 341 ss; LK/Roxm, 11° ed., 1993, § 25 n°. marg, 141; Rupowest, GA 1965,33, 41 ss, 51/52; WACHENFELD, “Mittelbare Titerschaft und doloses Werkzeug”, ZSIW 40 (1919), 321, 324.“ URS RINDHAUSER Stes rtecostnusen A la transmisi6n de la cosa le falta el carécter de trans- mision de la propiedad cuando el autor, a través de la susttac. cién, Gnicamente quiere posibilitar la apropiaci6n a un terce. ro de mala fe. En este caso, el autor no deriva el poder de disposicién facilitado al tercero de un poder de disposicion pretendido previamente para si, sino que hay que apreciar complicidad con la apropiacién indebida (del tercero). Tam. bign se debe megar el hurto cuando, por ejemplo, un apoders. do enajena a un tercero cosas de i Propictario; el hecho es una deslealtad (Unéreue) porque se hha abusado del poder de representacién (7). ‘Teniendo en cuenta que en la apropiacién se trata de la usurpacién del poder material de disposicién, y no de la for. ma extema, en las apropiaciones de tercero ~de lo contratio, tipicas—carece de importancia lacuestién de sil autor se pre senta frente al tercero como propictario o como representan- transmitirsela al recibir el precio de compra. En tal caso, el autot se atribuye ia facultad, al propietario, de cobrar contra en- trega el precio de compra. Aceptar esto es tanto més correcto en el supuesto de que el autor entregue en mano al comprador tun recibo ya otorgado por el vendedor #8). De nuevo, en este (46) De solucion concordante, LK (sxpra n. 3)/RuB, § 242 n°. 66. 9) Cit. LK (supra n. 3)/RuB, § 242 n°. marg. 66; de modo anslo- alguno el cajero de un club de fitbol que da dinero a los jugadores para parecer generoso; de otra opinién, BCH en (00 Cir. también BayObLG JR 1965, 26, 27, con comentario en contra de Scrimopen; Lacn¥en (orp. 3),§ 242 n°, marg. 26: LK (expra ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONIAL e aso, l apropiacién no se fundamenta en la recepcién del pre- cio de compra como valor de la cosa). VI. Una comprensién precisa de la apropiaci6n requiere su distincign, en cuanto al contenido, de los danos. Por esa 26n, la delimitacién es dificil, sobre todo porque los campos de aplicacién de ambos hechos se encuentran uno juntoaotro en relaci6n de circulos secantes: en parte, coinciden y, en par- te, son independientes el uno del otro. Elelemento comin es h injerencia en b esfera de propiedad ajena. El deterioro o la destruccign también son intervenciones sobre la cosa para las que sélo est facultado el propietario. Y, por consiguiente, los dose soponcn narclcin con a cosa que eclayabsapro- jacién, sino que pueden también formar parte de un Siempre y cuando se cumplan los clementosadiionsles de apropiacién y quebranto de la posesi6n. En ese caso, el hurto desplaza, por mis especial, a los dafios ~pues es un tipo més rico en elementos-. En esa medida, resulta por lo menos equivoco que algu- Migr rpc eso sr tarp ea dela apropiacién ©), Quien, bajo los presupuestos del § 954 BGB, 242 n°. marg, 61; Tencanorr, JuS 1980, 723; Wessets, NIW AMD Sh dooms tyne eee 1985, 252, 253; Scrone/ ScHRODER (supra n. 3)/ESEx, § 242 n°. marg. 50. 9 Cir. en contra BGHSt 4, 236, 238; BGH NJW 1970, 1753, ‘con comentario de ScHRODER; NJW 1985, 812; StV 1988, 526; BayObLG GA 1958, 370; LK (supra n. 3)/Rus8, §242 n°. marg. 66. 2) Cir. solamente Weizet (supra n.18), 344: segin este autor, destruccién es aniquilacion y no ejercicio de la propiedad; sin embar-i. URS KINDHAUSER recoge frutos sélo con el fin de destruirlos inmediatamente, adquiere, sin duda alguna, la propiedad sobre ellos. Ademis, generalmente, la adquisicin de una cosa con el exclusivo fin de su destrucci6n no se opone a una adquisicién de la propiedad. ‘Sélo por eso, no existe ya diferencia conceptual alguna entre la destruccién y las demés intervenciones sobre la cosa, ya que la destruccién puede ser utilizacién, como ponen de relieve, por ejemplo, el consumo de comestibles, la quema de madera y el ‘consumo de municién; Larbitrariedad del uso de uns cosa: La delimitaci6n no crea problemas cuando los dafios no van unidos a un quebranto de la posesién, esto ¢s, cuando el autor actia in site sobre la cosa, provocando ha disminucién de su valor. Tampoco son problemiticos aquellos supuestos en los que el autor sustrae efectivamente la cosa, pero quiere devolverla tras su deterioro. En estos casos, el autor sigue re- conociendo el derecho a la restitucién del titular: la cosa se dafia como ajena y no como propia. La posesién ajena no se transforma todavia en poscsién en nombre propio cuando el Ee in de la cosa del propictario mediatamente poseedor; jemplo, el autor que, en la mudanza del piso arrendade, rem pe una ventana ~incluso con la intenci6n de dafiar—no $e apro- pia de la ventana asi como tampoco del piso (en el sentido del § 246 StGB). Por consiguiente, no hay hurto sino dafios cuan- do el autor sustrae una cosa al propietario -con voluntad de devolucién— tan s6lo para poder dafarla tranquilamente. En la verdadera zona gris se sitgan los casos en los que, ya.en la sustraccién de la cosa, el autor planea su destruccién ¥ niega de este modo el derecho a la restitucién del titular. Estos casos deben considerarse siempre dafios en ef sentido ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONIAL ° del § 303 StGB, y solamente se plantea la duda de si también caen bajo el tipo especifico del hurto. Puesto que se cumple el elemento de la sustracci6n, lo que todavia debe aclararse es si hay que considerar que tambign existe intencién de apropia- cién. La destruccién como tal es, en realidad, una posibilidad de intervenci6n sobre la cosa -que (fundamentalmente) co- rresponde sélo al propietario-, pero es una conducta que no implica o presupone la apropiacién, como tampoco la presu- pone la mera utilizaci6n; una cosa puede aniquilarse de igual forma como ajena que como propia. Aqui sélo entra en consi- deracién como dnico criterio de diferenciacién el de si el au- tor quiere utilizar a cosa en interés propio antes de la des- trucci6n oa través de la destrucci6n 9. De acuerdo con esto, hay que apreciar hurto cuando el autor quiere destruir la cosa ante todo tras su uso; entonces hay en la destruccién una derreliccién. Lo mismo vale para los supuestos en fos que cl uso conduce al consumo en interés propio; por cjemplo, el autor se come la salchicha sustraida. En cambio, si el autor ‘sustrae la cosa solamente con el fin de aniquilarla y efectiia el quebranto de la posesién sélo para poder continuar su plan sin molestias, falta todo elemento de posesién en nombre pro- pio. En ese caso, el autor destruye la cosa no como propia sino como ajena 62}. Lo mismo ocurre cuando el autor quiere 0, no se trata mii de Jo uno ni de fo otro, sino de ba pretensién de la 1) Se excluye el hurto de uso impropio (Gebrauchanmafiung) porque el autor no respeta el derecho ala restitucién del titular necesario. para ello; sobre ello, continuacién infra VI; carece de importancia sl uso es adecuado al destino o contrario a la naturaleza de las cosas; cf. RG HR 1927 Nr. 1866: quema de muebles. (82) Es indiscutide en cuamto a la soluci6n, cfr. RGS¢ 35, 355, 357; 64,250; BGHNJW 1970, 1753, 1754, con comentario de Scimonex: NW7 —_____sesnausen ser detenido por la sustraccién de la guir asialojamiento 6. | st Cone in de conse Los supuestos de sustraccién de continentes bién decidirse segin estos principios. Hay que apreciar daios ‘cuando, en la sustraccién, al autor le interesa s6lo el contenido ¥ quicre desprenderse del continente desde un principio, en la omer oportunidad (9, Sin embargo, cuando el autor utiliza mencionadamente el continente de modo provisional ~por cemplo, paral transporte- emonces quiere poseerlo en inte Propio, por lo menos provisionalmente (9). Si, por el con- trario, el autor sélo da el valor al continente, como ocurrirfa en 1977, 1460, con comentario de Lixpex, 72/2273 y Gees, JR 1978, 172: OLG Dosseldort NW 1907, tera Rownscscny LIN (npr n3)§ 242 9% mary 2s Laces (prem 3) $242 1: BT satan Sapam a SZ 1985: 2), Bs Rewotrny, GA 1965, 33, 48; LK (appre n.3)/RUB, § Np a, 50 Scipamehuses, Fess fr Bros, 1978, 345,38; NW 1565 1153, 1S ef bin BGH NJW 1985, 812, 813; SV 1990, O70: BaxOBLG 2, 2040/2041, con comentario de Muar, 5) BGH GA 1969, 306/307, 80 BGH GA 1962, 144, 145; en Datumcer, MDR 19; ms 75, 22. ©9 Cfr. RuB, “Die Ancignungskom, bei Wegnahme ei Behalenissce. ~cine Wairdigung der” Rechtaprechung ‘com in sschendicbral(- sab), Fest: fi Bir, 1988, 61, 64 ss. sHSt 16, 190, 192/193; BGH JZ 1987, 52 sobre el § 2 sca RUS, Festsch. fir Pfeiffer, 1988, 61, 67; LK (supra. oiatele ie ~ marg. 58; SCHONRE/SCHRODER (supra, 3)/ESER, § 242 n°. arg. 63. ESTUDIOS DE DERECHO FENAL PATRBIONTAL a Laadscripcién aqui propuesta de los datios alos tipos det § 242 0 del § 303 StGB es insatisfactoria -como cualquier otra diferenciacién—por un motivo que cmana de lamisma ley. Tam- ign en la destruccidn de una cosa, el marco penal es menor que en el hurto, aun cuando sélo en la aniquilacién —no necesaria- mente también en el hurto- a pérdida sea definitiva para la vic- tima. Esta valoracién del legistador, aunque pueda parecer in- ‘comprensible, no puede llevar adilatar el tipo de hurto en favor del de dafios. Particularmente, en los casos en los que el autor devuelve la cosa tras un fuerte desgaste ~de acuerdo con su plan Ptimitivo- el injusto menor de los dafios en esa medida reai- zados no puede volver a valorarse en el riguroso tipo del urto cuando el injusto realizado junto a los dafios es solamente un huurto de uso impropio (Gebrauchsanmafung), que es impune. VIL. Finalmente, todavia hace falta delimitar la apropiacion respecto al hurto de uso impropio (Gebr )im- pune (con excepci6n de los §§ 248 y 290 StGB [uso ilicito de objetos en prenda]), a través del cual el autor también lesiona laesfera de propiedad de! titular. Que haya hurto o hurto de uso impropio depende de si el autor quiere establecer sobre ba cosa la posesi6n en nombre propio o la posesién ajena. De este modo, la posesion ajena pucde definirse andlogamente a la figura civil del concreto constituto posesorio. Por esto, es significativo que cl poseedor haga uso de La cosa en un marco temporalmente definido reconociendo asi el derecho a la res- titucién del titular. Las dificultades de delimitacion disminuyen cuando el confuso concepto de hurto de uso impropio-también el con-2 URS KINDHAUSER Sone sumo es uso-, se interpreta como cesién de uso (Gebrauchsiaberlassung) usurpada. Entonces hay furtum usu, cuando el autor se comporta como si el titular le cediera La utilizacion de la cosa en el seatido de un concreto constitute Posesorio. En ese supuesto, el autor lesiona los intereses del ‘ieular porque le priva del valor de utilizacién, por ejemplo en forma de renta, aun no pretendiendo poder de disposicién alguno que exceda de ese uso; por consiguiente, su dominio material resulta ser relativo en el sentido de una relaci6n rect. roca propictario-poseedor (°7, Ea la frontera entre furtom sus y hurto se encuentran fos casos en los que el autor reconoce el derecho a la restitu. minucién de valor. Ante todo, con ello hay que ver que en el caso de fiertusm usus abarcado por a ley, consistente en el uso ilicivo de un automévi, la utilizacion puede conducir a un desgaste y con ello a una disminucién de valor. Ahora bien, ‘no puede establecerse ningsin criterio segin el cual el desgas” te, a partir de una determinada cantidad, se conviecta Cualitativamente en apropiacién. La interpretaci6n de que, en tuna disminucién de valor del 50%, el hurto de uso impropio se transforma en hurto (8, tiene tan poco apoyo en la ley como a tesis de que hay que apreciar hurto cuando se priva a 159 El ferturn usus es, segin su carécter, un enriquecimiento ilfei- to & al afadirse las correspondientes mermas de libertad de la vietima (engafio, coacci6n), se convierte en un dlito contra el patrimonio; de ‘esta manera, en la delimitacién de furtam asus y hurto no se trata de bs Frontera entre justo ¢ injusto, sino de la cuestién de la punibilidad del injusto, 2 Asi, Fricxe, “Wertmindenung oder Teilfunktionsentzug als ‘Noraussetzung der Enteignungskomponente bei der Zucigaungsabsicht im § 242 StGB?", MDR 1988, 538 ss. ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONIAL = jien de las posibilidades de utilizacién de una cosa 6%). Es- circucano tone nada quevercon chara enlace que el autor no aborza la posibilidad de restituci6n de la cosa. Cuando el autor utiliza una cosa con volumtad de devolucén, se hace acreedor de pena a causa de! mero uso ~prescin- dliendo de las excepciones legaes ; en cambio, cada desminu. Si de ao econo rns or dal. End ao enel de algiin un, mses Peni sega § 2th UGB cndaces um doe i ci6n de una posiblidad funcional), se plantea la cuestién ~ irrelevante en nuestro contexto— de si, en esa medida, el tipo especial impide la aplicaciSn del § 303 StGB. Solamente el reconocimiento del derecho a la restitu- ci6n es criterio determinante de la delimitacién entre hurto y hurto de uso impropia (6) Par ejemplo, si el autor devoelve al Propietario unas pilas después de uilizalas, siempre hay que negar el hurto, independientemente de si el consumo de ener- gia debe considerarse ya constitutivo de dafios 0 no. En cam- bio, hay que jugar de otro modo séfo aquellos casos en los que ya no puede hablarse de restituci6n de la cosa porque ésta ha experimentado una transformacién sustancial o esti total- mente destruida: por ejemplo, en el caso en el que el autor quiere quemar la carta sustraida tras su lectura y darle al pro- © Asi, Ruvourm, GA 1965, 33, 46/47. i (@) También comete wna apropiacion el preso que huye vestido con ba ropa del establecimiento penitenc arioy pire desacee de ell a continuacién; sin embargo, en este caso, se excluye el burto por falta d intencién, puesto que la sustraceién del ropa s6lo es una consecuencia mecesaria indeseada; cfr. también Drentes/TiOMDLE (supra n. 3), § 242 a, mang, 24; LK (supra n. 3)/RUB, § 242 0°. marg, 55; SCHONKE/SCHRODER (apra n. 3)/Esen, § 242 n°. marg, 61; “> (supra n. 17), § 33 n°. marg, 55.a LURSKINDHAUSER pictario tan sdlo las cenizas. Por tanto, en general, la pregunta de si el autor niega el derecho a la restituci6n del propietario puede responderse afirmativamente, sila cosa se manipulé de tal modo que, segiin las reglas civiles, debiera hablarse de im- posibilidad de restituci6n. ‘Teniendo en cuenta que el reconocimiento del derecho a la restitucién es significativo para el hurto de uso impropio, merece, en principio, un juicio positivo lajurisprudencia cuan- do aprecia hurto en el caso de sustraccién de un automovil sin voluntad incondicional de devohicién por parte del autor. Tal voluntad faltarfa cuando el autor vincula la devoluci6n a la incierta aceptacién de condiciones o pretende abandonar el vehiculo de tal modo que su recuperacién por el titular deviene dudosa (+), Cuando el autor se deshace del vehiculo exponiéndolo a la intervencién de un tercero, de modo que sélo casualmente podré recuperarlo el titular, hay que apre- iar una derteliccién (que presupone la usurpacién de pro- piedad) ©), En efecto, es necesario que la voluntad de devo- lucién falte ya en el momento de la sustraccién. Solamente se produce el uso ilicito (en su caso, junto con los daiios) cuan- do el autor, en el momento mismo de la conduccién o mis (i) Cf. solamente RGSt 64, 260/261; RG JW 1935, 3387; BGHSt 5; 205, 206; 22, 45, 46; BGH VRS 51 (1976), 210; BGH NStZ_ 1982, 420, con comentario de Scrwas, DAR 1983, 388; BayObLG VRS 19 (1960), 364/365; KG VRS 37 (1969), 438/439; OLG Hamm VRS 59 (1980), 39/40. (63) Cfr. también BGH NJW 1987, 266, con comentario de Ket, JR 1987, 343; OLG Stuttgart Die Justiz 1973, 396; Kanci, ZW 103 (1991), 136, 150; Rupour, GA 1965, 33, 50; SCHAFESTEIN, GA 1964, 97, 100, 107; ScHaupwer, "Die Kraftfahrzeugentwendung in der Rechtsprechung”, JR 1965, 413 ss SCHONKE/SCHRODER (wrpran. 3)/ESex, $242 n°. marg. 54; Seeman, JxS (985, 288; WeizeL (supra n. 18), 343. ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONTAL tarde—por ejemplo, tras el consumo de gasolina-, decide omi- tir la restitucion ©). Para la afirmacién de un firtum usues no desempefia pa- pel alguno ef contenido de uso de la cosa; es més: tal uso pue- de no estar siquicra permitido. Solamente es decisivo que sub- sista el reconocimiento del poder de disposicién ajeno, de modo que también en caso de que exista voluntad de devolu- Gién, hay que considerar hurto de uso impropio la sustracci6n de documentos para su lectura o la utilizacién de wna cosa para una extorsin (Erpressung) o para un engafio (), Una laguna de punibilidad ), resultante de la diferen- ia entre delitos contra el patrimonio y contra la propiedad, hace referencia los casos en los que se despoja efectivamente al titular pero falta en el autor la voluntad de apropiacién; particularmente, en caso de un hurto de uso impropio mis prolongado. Que aqui el titular puede sufrir un daiio notable y, eventualmente, puede verse afectado en la adquisicién de tuna cosa sustittiva no afecta al hecho de que feb incen- ci6n de apropiacion del autor. Ni el Derecho civil conoce una transformacién de la posesién ajena en posesién en nombre propio a través del mero transcurso del tiempo, ni el legisla- 5) Sobre ello, también BGH GA 1960, 182; 1961, 172, 173; BayObLG NJW 1961, 280; LK (pra n. 3)/Ru8, § 242 n°. marg, 57. ( Cfr. también RG JW 1922, 293, con comentario de WACHS BGH en Hourz, MDR 1980, 106; OLG Hamm JMBINRW 1960, 230, 231; OLG Celle JR 1964, 266, con comentario de ScuxOvER; OLG Hamburg N/W 1964, 736/737, con comentario crico de Baumann, NjW 1964, 705 ss.; Gxorr, JR 1985, 518, 519; LK (supra n. 3)/RuB, § 242 0°. $54, 62; SCHUNEMANN,JA 1974, 3755; de otra opinién OLG Stuttgart NJW 1970, 672 con comentario en contra, con raz60, de WIDMAIER. (6 Efectivamente, s6lo cuando no hay daiios.% [URS KINDHAUSER dor ha previsto, en el § 248b StGB, un plazo tras cuya expira- cin el hurto de uso impropio devenga hurto. La laguna de punibilidad se ajusta al caricter fragmentario del Derecho pe- nal: s6lo puede eliminarse por via legislativa, y no a través de una extensién del concepto de apropiacién en contra de su naturaleza (66)_ VUHI. En sintesis, hay que dejar constancia de que el Derecho penal no necesita transitar caminos especiales para necesarias acudiendo al instrumentario de la propiedad de los bienes muebles de modo que, por una parte, pueden abando- snarse has construcciones —ajenas al Derecho civil- de las teorias del valor de la cosa y de la funci6n, en favor de una construc- ci6n conceptual homogénea del Derecho y, por otra, se man- tiene una clara frontera con Jos delitos de enriquecimiento. Addenda dela traductora GG (Ley Fundamental de Bonn) Art. 103 parr. 2 ... (2) Un hecho s6lo podré ser castiga- do si su punibilidad esta determinada por ley de modo previo (6) Acertadamente Rupowrisy, GA 1965, 33, 47 ss. ESTUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONIAL ” su comisién. (Tradueci6n de Siva SANCHEZ, en SCHONEMANN (coord), Elsistema modem del derecho penal: cuestiones fun- damentales, Barcelona, 1991, p. 196). StGB (Cédigo Penal alemin) $242 Hurto (1) Quien sustraiga una cosa mueble ajena conn La iorneiin de apropiierel de tendo aaron, ert penado con pena privativa de libertad de hasta cinco afios o con pena de multa. (2) La tentativa es punible. (Traduccién de CaANcio MELA en Eser/BURKHARDT, Derecho penal. Cues- tiones fundamentales de la Teorta del delito sobre la base de ca- 0s de sentencias, Madrid, 1995, p. 413). (Desde la reforma de 26 de enero de 1998, dispone “con ha intencién de apropiarsela para si o para un tercero”) $246 Apropiacién indebida (1) Quien teniendo una cosa mueble ajena en posesién o custodia se la apropie de modo antijuridico serd castigado con pena privativa de libertad de fasta tres flor o pena de mult, ys coca le ha sido confi da, con pena privativa de libertad de hasta cinco afios o pena cde multa, (2) La tentativa es punible. (Desde la reforma de 26 de enero de 1998, ya no dispo- ne “se la apropic ilegitimamente”, sino "se la apropie para sio para un tercero”) § 290 Uso ilfcito de objetos de prenda. Los acreedores pignoraticios publicos que, ilfcitamente, hagan uso de los ob- jetos tomados en prenda serin castigados con pena privativa de libertad de hasta un aio o con pena de mula.~ URS KINDHAUSER $303 Datos (1) Quien daie o destruya antijuridicamente tuna cosa ajena, ser4 penado con pena privativa de libertad de hasta dos afios o con pena de muta. (2) La tentativa es puni- ble. (Traduccién de CaNcio Mesa en Eser/Burxttannr, De- recho penal. Cuestiones fundamentales de la Teoria del delito sobre la base de casos de sentencias, Madrid, 1995, p. 415). BGB (Cédigo Civil aleman) § 808 [Documento nominativo con cléusula al porta- dor] (1) 1. Si un documento en el que se nombra al acreedor, ‘se entrega con la determinacién de que la prestacin prometi- da en el documento puede efectuarse a todo portador, por Lt prestacién al portador del documento, queda liberado el deu- dor. 2. El portador no esté facultado para pedir la prestacion. (2) El deudor slo esté obligado ala prestacién contra la entrega del documento. $i el documento se ha perdido o des: truido, sino se ha determinado otra cosa, puede declararse sin efecto por Ia via del procedimiento por edictos.... (Traduc- II: Apéndices, p. 971). $903 [Facultades del propictario] 1. EI propietario de una cosa, en tanto no se oponga la ley o los derechos de terce- ro, puede proceder a voluntad en la cosa y excluir a otro de toda imcomisién. (Traduccién de MARTINEZ SARRION, en la edicién espaiiola de Mepicus, Tratado de las relaciones obligacionales, Barcelona, 1995, Vol. II, Apéndices, p. 981). § 935 [No hay adquisicién de buena fe de cosas perdi- das} (1) 1 La adquisicién de la propiedad con base en los STUDIOS DE DERECHO PENAL PATRIMONIAL > paragrafos 932 a 934 no tiene lugar si la cosa habia sido robada al propietari, si se le haba perdido o de cualquier forma ex- traviado. Lo mismo vale, en caso de que el propictario sélo fuese poscedor mediato, si la cosa se le habia extraviado al poseedor. (Traduccin de MELON INFANTE, Cédigo Civil Ale- man, Barcelona, 1955, p. 198). S93 Quo ci vine de mae oe jena estd facultado a apropiarse luctos u otras partes de la misma, adquiere fa propiedad de ellos, sin perjuicio de las disposiciones de los parsgrafos 955 a 957, con la sepant- cién. (Traduccién de MELON INFANTE, Cédigo Civil Alemén, Barcelona, 1955, p. 202).