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7.7 Ilicitude-3
7.7 Ilicitude-3
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1- Ilicitude
Se a norma penal proíbe uma conduta é porque aquela conduta causa lesão ou
expõe em perigo bem jurídico protegido. Se o agente insiste em praticá-la devemos
concluir por sua ilicitude, desde que não atue amparado por uma causa de
justificação
É a relação de
antagonismo de
Formal contrariedade entre a
conduta do agente e o
ordenamento jurídico
Ilicitude
É preciso que a
conduta cause lesão
Material ou perigo de lesão a
um bem juridicamente
protegido
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A tipicidade é um
indício da ilicitude. Ou
Teoria de ratio seja, quando o fato é
cognoscendi típico, provavelmente,
mas nem sempre, será
também ilícito.
Ilicitude
Teoria de ratio essendi – fato típico e antijurídico são analisados junto e formam o
injusto penal
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Elementos objetivos
Expressos – estado de necessidade e legitima defesa. A lei forneceu todos os seus
elementos expressamente.
Implícitos – a lei não conceituou, deixando a cargo da doutrina e da jurisprudência
Elementos subjetivos
O agente sabe que atua ou pelo acredita que atua, amparado por uma causa de
justificação.
Não precisa saber que existe estado de necessidade, mas tem que saber que está
protegendo um bem jurídica a outro.
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Estado de
necessidade
Legítima defesa
Exercício regular de
direito
Exclusão de ilicitude
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2- Estado de necessidade
Art. 24 - Considera-se em estado de necessidade quem pratica o fato para salvar de perigo
atual, que não provocou por sua vontade, nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou
alheio, cujo sacrifício, nas circunstâncias, não era razoável exigir-se.
§ 1º - Não pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo.
§ 2º - Embora seja razoável exigir-se o sacrifício do direito ameaçado, a pena poderá ser
reduzida de um a dois terços.
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2. 1 -PERIGO ATUAL
É o que está acontecendo atualmente
Não – não se pode incluir o perigo iminente, porque não está escrito na lei. É uma
situação de perigo futuro não facilmente verificável.
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Sim – pode alegar estado de necessidade pois a lei fala “...que não provocou por
sua vontade.”
Vontade e consciência é dolo.
Só intencional impediria estado de necessidade.
Não – Vontade no texto, não é sinônimo de dolo. Na culpa também existe vontade.
2. 3 - INEVITABILIDADE DA CONDUTA.
Exige a lei penal, que no caso concreto, o agente não tenha outra alternativa, a
não ser praticar o dano. Em caso de alternativa, deve sempre optar pela menos
gravosa.
O agente não tinha como evitar o dano se não praticasse a conduta. Não tem opção
como na legítima defesa
Ex: se tábua de salvação dava para os dois, não era necessário matar a outra pessoa.
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Proporcionalidade = razoável
Também conhecido como razoabilidade, refere-se ao cotejo de valores, ou seja, à
relação de importância entre o bem jurídico sacrificado e o bem jurídico
preservado no caso concreto.
Não se pode, previamente, estabelecer um quadro de valores, salvo em casos
excepcionais (ex: a vida humana, evidentemente, vale mais do que o patrimônio).
Deve o magistrado decidir na situação real que lhe for apresentada, utilizando como
vetor o juízo do homem médio.
Ex: Fulado dirigindo um caminhão em uma ladeira que perde o freio, ou acerta uma
criança ou sua Ferrari, qual escolhe?
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(b) Teoria unitária – exclui sempre a ilicitude do ato, quando se sacrifica um bem
jurídico de valor igual ou inferior ao preservado
Assim, se o comportamento do agente, diante de um perigo atual, busca evitar mal
maior, sacrificando direito de igual ou menor valor que o protegido, pode-se invocar
a descriminante do estado de necessidade;
Se o bem jurídico sacrificado for mais valioso que o protegido, haverá redução de
pena, devido ao princípio da razoabilidade
PRINCÍPIO DA RAZOABILIDADE
Entre as duas opções a escolher o agente deve escolher a menos gravosa para a
vítima
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Art. 39. Não é igualmente culpado quem, para proteger direito próprio ou de pessoa a quem
está ligado por estreitas relações de parentesco ou afeição, contra perigo certo e atual, que não
provocou, nem podia de outro modo evitar, sacrifica direito alheio, ainda quando superior ao
direito protegido, desde que não lhe era razoavelmente exigível conduta diversa.
Art. 41. Nos casos do art. 38, letras a e b , se era possível resistir à coação, ou se a ordem não
era manifestamente ilegal; ou, no caso do art. 39, se era razoavelmente exigível o sacrifício
do direito ameaçado, o juiz, tendo em vista as condições pessoais do réu, pode atenuar a
pena. (BRASIL, 1940).
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Quem tem o dever legal de enfrentar o perigo não pode alegar estado
de necessidade.
Ex: bombeiro salva vidas não pode tirar pessoa do barco salva vidas
para se salvar.
Mas pode tirar os bens de uma pessoa para se salvar pelo princípio
da razoabilidade.
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2.8 ESPÉCIES
Defensivo
Cão raivoso está atacando sujeito. Para ele se defender mata cachorro.
Agressivo
Ex: Agente, dirigindo carro desgovernado, para salvar sua vida, bate no carro estacionado.
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3- Legítima defesa
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3. 1- Injusta agressão
Agressão, aqui, é entendida como um ato do homem.
Obs: Fulano mandou cachorro atacar Beltrano. Beltrano mata animal, é legítima
defesa?
Ex: Fulano ataca oficial de justiça que está levando seus bens.
Obs: e se Fulano está sendo preso arbitrariamente, ele pode se defender atacando a
polícia?
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Circunstâncias atenuantes
Art 65- III - ter o agente:
c) cometido o crime sob coação a que podia resistir, ou em cumprimento de ordem
de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato
injusto da vítima;
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3. 2- Meios necessários
c) Proporcional/ razoável
3. 3- Moderação
Obs: quem age em legítima defesa não pode permitir que sua ação
cresça em intensidade, além da razoável para fazer cessar.
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Ex: você está lavando uma panela e um ladrão chega por trás. O que
você faz?
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3. 5- Própria ou de terceiros
Ex: Fulano não sabia que Beltrano estava prestes a cometer um crime.
Mata Beltrano e acaba salvando Ciclano.
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Sucessiva
Defender com legítima defesa é legítimo, o excesso é agressão injusta. Decorre de uma
situação de excesso na legítima defesa.
Ex: Maria bate em João, seu marido. João se defende a segurando e apertando. Passa do
ponto. Maria pega um instrumento e quebra na cabeça dele para se defender.
Preordenada ou antecipada
Reciproca
Legítima defesa reciproca não existe, visto que ambas são injustas ou não.
Ex: Briga
Polícia vai investigar quem fez injusta agressão e quem estava em legítima defesa.
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Putativa ou imaginária
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Exclusão de ilicitude
Art. 23 - Não há crime quando o agente pratica o fato:
I - em estado de necessidade;
II - em legítima defesa;
III - em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
Excesso punível
Parágrafo único - O agente, em qualquer das hipóteses deste artigo,
responderá pelo excesso doloso ou culposo
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Na causa Ocorre quando existe uma inferioridade do bem ou do interesse defendido, em comparação com
o defendido pela repulsa.
Exculpante O pavor da situação em que se encontra o agente é tão grande que não lhe permite uma avaliação
correta, fazendo-lhe com que atue além do necessário.
Doloso
Em sentido estrito
Quando o agente, mesmo depois de fazer cessar a agressão, continua o ataque
porque quer causar mais lesões ou mesmo a morte do agressor inicial.
Ex: tem vontade e consciência para continuar. João bate em Maria. Maria consegue
pegar uma panela e bate em João fazendo ele desmaiar. Resolve então mata-lo para
evitar futuras agressões.
Culposo
Em sentido estrito
Quando o agente, em virtude de má avaliação dos fatos e da sua negligência no
que diz respeito a aferição das circunstancias, excede-se em virtude de um erro
de cálculo quanto a gravidade do perigo ou quanto ao modus de reação.
Ex: Maria ao chegar em casa é atacada por ladrão. Estava com um objeto pesado na
mão e bate na cabeça dele. Por imprudência, passa do ponto e o mata. Não percebe
que ele não podia mais ataca-la.
Ex: mais facada do que necessário
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Culposo
Exculpante
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Intensivo
Ocorre quando o agente utiliza na sua defesa, uma intensidade além
da necessidade para fazer cessar a agressão injusta, que pode ocorrer
em função da situação de pânico, medo ou consternação em que se
encontrava.
Foco na intensidade dos meios utilizados, há uma
desproporcionalidade, para reagir à injusta agressão
Extensivo
Quando o agente, inicialmente fazendo cessar a agressão injusta que
era praticada contra a sua pessoa, dá continuidade ao ataque, quando
este já não mais se fazia necessário. Tempo de defesa
É aquele em que o agente erra na continuidade da agressão, portanto,
ele continua agredindo após cessar a injusta agressão, ou seja, ocorre
um excesso após o início da ação legítima.
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Na causa
Ex: pé de abacate
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Natureza jurídica
1- legitima defesa preordenada (na hora que é acionada já é agressão
atual e iminente)
2- exercício regular do direito
3- teoria mista :
preparação – exercício regular do direito
utilização – legítima defesa preordenada
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12 - ADPF 779
ADPF 779 MC-REF / DF 1. “Legítima defesa da honra” não é, tecnicamente, legítima
defesa. A traição se encontra inserida no contexto das relações amorosas. Seu
desvalor reside no âmbito ético e moral, não havendo direito subjetivo de contra ela
agir com violência. Quem pratica feminicídio ou usa de violência com a justificativa
de reprimir um adultério não está a se defender, mas a atacar uma mulher de forma
desproporcional, covarde e criminosa. O adultério não configura uma agressão
injusta apta a excluir a antijuridicidade de um fato típico, pelo que qualquer ato
violento perpetrado nesse contexto deve estar sujeito à repressão do direito penal.
Trazendo essas considerações para a presente ADPF, acolho o pedido sucessivo, a
fim de conceder a medida cautelar em maior extensão e conferir interpretação
conforme ao art. 483, III, §2º, do Código de Processo Penal, para excluir a
interpretação do quesito genérico que implique a repristinação da odiosa figura da
legítima defesa da honra, de modo que a decisão do Tribunal de Justiça que a anula
é compatível com a garantia da soberania dos vereditos do Tribunal do Júri.
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C) Aspecto temporal
Além disso, enquanto a causa de justificação de caráter geral exige uma agressão
atual (presente, imediata, em desenvolvimento) ou iminente (prestes a ocorrer), a
especial se dá mesmo diante de um risco de agressão; isto é, ela se mostra
cabível diante da constatação de um perigo de lesão à vítima de crime mantida
refém, ou, em outras palavras, à vista da possibilidade concreta, a partir das
circunstâncias fáticas, de que a agressão ao sujeito passivo ocorra num futuro muito
breve. A expressão 'risco de agressão' é mais ampla, no aspecto temporal, que
'agressão iminente'. Assemelha-se ao conceito de 'perigo atual' mencionado no art.
24 do Código, no âmbito do estado de necessidade.
Ex: Suponha que o ex-marido, inconformado com a disposição da ex-esposa em
não reatar o relacionamento, ingresse no imóvel e a mantenha refém; o policial,
diante disso, poderá repelir o risco de agressão, se necessário, neutralizando o
autor do sequestro. Imagine, ainda, um indivíduo que retenha passageiros de um
coletivo rendidos sob ameaça de arma de fogo, alardeando que incendiará o
veículo com as pessoas no seu interior; a Polícia, depois de avaliar o cenário, está
autorizada a intervir, reagindo contra o sujeito ativo do crime.
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Obs: Particulares - Há deveres que não são impostos àqueles que fazem parte da
Administração Pública
Ex: Art. 1634 CC – diz competir aos pais, quanto aos filhos menores, dirigir-lhes a
educação e criação (poder familiar). Divergência se é exercício regular do direito
ou estrito cumprimento do dever legal.
Obs: Toda vez que funcionário público ou particular passar dos limites ao fazer seu
trabalho responde pelo excesso.
Ex: policial usa de violência desnecessária ao prender, responderia por abuso de
autoridade e/ou lesão corporal. Lesão corporal decorrente da prisão está protegida
pelo instituto.
Obs: Zaffaroni defende que o estrito cumprimento do dever legal deve ser analisado
em sede de tipicidade – antinormatividade (tipicidade conglobante) pois, aquele
que atua de acordo com uma imposição legal não pode praticar um fato típico.
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Marcelo Jardim citado por Nucci - (...) a execução de pena de morte feita pelo
carrasco, quando o sistema jurídico admitir (no caso do Brasil, dá-se em época de
guerra, diante de pelotão de fuzilamento); b) a morte do inimigo no campo de
batalha produzida pelo soldado em tempo de guerra; c) a prisão em flagrante
delito executada pelos agentes policiais; d) a prisão militar de insubmisso ou
desertor; e) a violação de domicílio pela polícia ou servidor do Judiciário para
cumprir mandado judicial de busca e apreensão ou mesmo quando for necessário
para prestar socorro a alguém ou impedir a prática de crime; f) a realização de
busca pessoal, nas hipóteses autorizadas pelo CPP; g) o arrombamento e a entrada
forçada em residência para efetuar a prisão de alguém, durante o dia, com
mandado judicial; h) a apreensão de coisas e pessoas, na forma da lei processual
penal; i) o ingresso em casa alheia por agentes sanitários para finalidades de saúde
pública; j) a apreensão de documento em poder do defensor do réu, quando formar
a materialidade de um crime, de acordo com a lei processual penal; k) o ingresso
em casa alheia por agentes municipais para efeito de lançamento de imposto; l) a
comunicação da ocorrência de crime por funcionário público à autoridade, quando
dele tenha ciência no exercício das suas funções; m) a denúncia à autoridade feita
por médicos, no exercício profissional, da ocorrência de um crime; n) a denúncia
feita por médicos à autoridade sanitária, por ocasião do exercício profissional,
tomando conhecimento de doença de notificação obrigatória; o) a violência
necessária utilizada pela polícia ou outro agente público para prender alguém em
flagrante ou em virtude de mandado judicial, quando houver resistência ou fuga
(...)
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Conceito: o Código não conceituou. O seu conceito pode ser extraído da expressão
EXERCÍCIO REGULAR DO DIREITO. Está no nome. Art. 23 III
Direito pode surgir das regulamentação legais em sentido amplo, ou até mesmo dos
costumes.
Obs: Pai que prende filho no quarto de castigo. Divergência se é exercício regular
do direito ou estrito cumprimento do dever legal.
Código civil
Art. 187. Também comete ato ilícito o titular de um direito que, ao exercê-lo, excede
manifestamente os limites impostos pelo seu fim econômico ou social, pela boa-fé ou pelos bons
costumes.
Art. 927. Aquele que, por ato ilícito (arts. 186 e 187), causar dano a outrem, fica obrigado a
repará-lo
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Consentimento
do ofendido Ex: no caso de delitos contra a
dignidade sexual, se a mulher
Afastar a consente na relação sexual , não
tipicidade se poderá cogitar em tipicidade
da conduta daquele com quem
ela mantem relação.
Finalidade
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1) Que o ofendido tenha capacidade para consentir - Somente aquele que for
penalmente imputável
Ex: menor de idade precisa de autorização dos pais furar orelha ou fazer cirurgia
(exercício regular do direito)
Obs: Divergência quanto a integridade física – Fragoso acha ser disponível – ex:
Diabão
Grecco – se lesões corporais forem graves ou gravíssimas não poderia dar
consentimento
Lesão corporal
Art. 129. Ofender a integridade corporal ou a saúde de outrem:
Pena - detenção, de três meses a um ano.
Lesão corporal de natureza grave
§ 1º Se resulta:
I - Incapacidade para as ocupações habituais, por mais de trinta dias;
II - perigo de vida;
III - debilidade permanente de membro, sentido ou função;
IV - aceleração de parto:
Pena - reclusão, de um a cinco anos.
§ 2° Se resulta gravíssima
I - Incapacidade permanente para o trabalho;
II - enfermidade incurável;
III perda ou inutilização do membro, sentido ou função;
IV - deformidade permanente;
V - aborto:
Pena - reclusão, de dois a oito anos.
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Violação de domicílio
Art. 150 - Entrar ou permanecer, clandestina ou astuciosamente, ou contra a
vontade expressa ou tácita de quem de direito, em casa alheia ou em suas
dependências:
Pena - detenção, de um a três meses, ou multa.
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7 - Descriminantes putativas
Descriminantes putativas
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Escusável,
invencível
Isenta o agente da
(plenamente
pena
justificável pelas
circunstancias)
Erro
Embora tenha agido
com dolo, será o
agente
Inescusável responsabilizado
vencível como se tivesse
praticado um delito
culposo. (culpa
imprópria).
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1) Extremada da culpabilidade
Para essa teoria, todo erro que recaia sobre causa de justificação deve
ser considerado como erro de proibição.
Não é aceita por causa da regra expressa do art. 20§ 1° CP.
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B) Ex: pai mata estuprador da filha acreditando estar na legítima defesa de sua
honra. Ele não errou sobre os fatos. Ele sabia o que estava fazendo erra por
acreditar estar amparado pela lei - existência– erro de proibição.
C) Ex: pacato homem, nunca brigou com ninguém, vai jogar pôquer com um
campeão e ganha. O campeão, muito envergonhado o agride. Homem amparado
pela legítima defesa, inicialmente se defende, mas acaba tirando uma faca e o mata.
Erra sobre os limites da legítima defesa - erro de proibição
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Sapateiro que vende os sapatos deixados pelo freguês há mais de ano, para
ressarcir-se dos serviços, pensando estar juridicamente autorizado a fazê-lo.
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Exercício: Diga se o erro é sobre situação de fato, limite de uma causa justificante ou existência
de uma causa justificante.
Fulano está no cinema e alguém atrás dele fuma, gerando cheiro de fumaça. Outra pessoa
grita fogo, ele acreditando estar em estado de necessidade, para se salvar sai pisoteando
outras pessoas.
Erro sobre a situação de fato – o fato de o prédio estar em chamas.
Sapateiro que vende os sapatos deixados pelo freguês há mais de ano, para ressarcir-se dos
serviços, pensando estar juridicamente autorizado a fazê-lo.
Erro sobre a existência de causa justificante.
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