BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO

TRƯỜNG ĐẠI HỌC THÀNH ĐÔNG

----------------

VŨ VĂN THÀNH

PHÁP LUẬT VỀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI, TỪ THỰC TIỄN

TẠI CÁC DOANH NGHIỆP TRÊN ĐỊA BÀN THÀNH PHỐ
HÀ NỘI

ĐỀ ÁN TỐT NGHIỆP THẠC SĨ THEO ĐỊNH HƯỚNG ỨNG DỤNG

Ngành Luật kinh tế

Mã số: 8310807

Hải Dương, tháng 9 năm 2023

 BỘ GIÁO DỤC VÀ ĐÀO TẠO
TRƯỜNG ĐẠI HỌC THÀNH ĐÔNG
----------------

ĐỀ ÁN TỐT NGHIỆP
TRÌNH ĐỘ THẠC SĨ ĐỊNH HƯỚNG ỨNG DỤNG

PHÁP LUẬT VỀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI, TỪ THỰC TIỄN TẠI

CÁC DOANH NGHIỆP TRÊN ĐỊA BÀN THÀNH PHỐ HÀ NỘI

Họ và tên học viên: Vũ Văn Thành

Người hướng dẫn khoa học: PGS.TS. Phan Hữu Thư

Hải Dương, tháng 9 năm 2023

 TÓM TẮT ĐỀ ÁN

Đề tài nghiên cứu “Pháp luật về môi giới thương mại, từ thực tiễn thực
hiện trên địa bàn Thành phố Hà Nội" được tiến hành tại Thành phố Hà Nội, thời
gian từ tháng 7/2023 đến tháng 9/2023. Mục tiêu của nghiên cứu: Làm sáng tỏ
một số vấn đề chung về pháp luật về môi giới thương mại qua thực tiễn thực
hiện trên địa bàn Thành phố Hà Nội. Từ đó, đưa ra một số kiến nghị hoàn thiện
pháp luật và đề xuất một số giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về
môi giới thương mại trên địa bàn TP. Hà Nội hiện nay.

Kết quả nghiên cứu Đề án phân tích, làm rõ thực trạng pháp luật và thực
tiễn thực hiện về môi giới thương mại hiện nay; Đề án đã đưa ra một số kiến
nghị hoàn thiện pháp luật về môi giới thương mại như sau:

- Hoàn thiện các quy định của pháp luật về hợp đồng môi giới thương mại;
- Hoàn thiện quy định về chủ thể tham gia hợp đồng môi giới thương mại;
- Hoàn thiện quy định về điều kiện của hoạt động môi giới thương mại.

Đồng thời Đề án đã đề xuất một số giải pháp cụ thể cho các doanh nghiệp
trên địa bàn Thành phố Hà Nội, các cơ quan quản lý nhà nước về hoạt động môi
giới thương mại trên địa bàn nhằm nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về môi
giới thương mại trong bối cảnh hiện nay.
 LỜI CAM ĐOAN

Tôi cam đoan Đề án “Pháp luật về môi giới thương mại, từ thực tiễn thực
hiện trên địa bàn Thành phố Hà Nội” là công trình nghiên cứu của tôi. Các số
liệu, kết quả nêu trong đề án là trung thực và chưa từng được ai sử dụng để bảo
vệ bất kỳ công trình nào khác.

Học viên
 LỜI CẢM ƠN
Lời đầu tiên, xin trân trọng cảm ơn PGS.TS. Phan Hữu Thư đã tận tình
hướng dẫn tôi trong quá trình học tập cũng như trong việc hoàn thành đề án.
Xin chân thành cảm ơn các Thầy, Cô thuộc khoa Luật, Trường Đại học
Thành Đông đã hết lòng giảng dạy cho tôi trong thời gian học tập.
Do giới hạn kiến thức và khả năng lý luận của bản thân còn nhiều thiếu sót
và hạn chế, kinh mong sự chỉ dẫn và đóng góp của các Thầy, Cô để đề án của tôi
được hoàn thiện hơn. Xin chân thành cảm ơn!
Hải Dương, ngày 24 tháng 9 năm 2023
TÁC GIẢ
 DANH MỤC CÁC CỤM TỪ VIẾT TẮT

STT Từ nguyên nghĩa Từ viết tắt

1 Môi giới thương mại MGTM

2 Kinh doanh bất động sản KDBBĐS

3 Bộ luật dân sự BLDS

4 Luật thương mại LTM

 MỤC LỤC
DANH MỤC CÁC CỤM TỪ VIẾT TẮT..................................................................6
NỘI DUNG.....................................................................................................................6
Chương 1: Thực trạng pháp luật về môi giới thương mại ở Việt Nam và thực
tiễn thực hiện trên địa bàn Thành phố Hà Nội...........................................................6
1.1. Thực trạng pháp luật về môi giới thương mại..............................................6
1.2. Thực tiễn thực hiện pháp luật về môi giới thương mại trên địa bàn thành
phố Hà Nội............................................................................................................39
1.3. Đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về môi
giới thương mại trên địa bàn thành phố Hà Nội................................................45
Kết luận chương 1........................................................................................................53
chương 2. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về môi giới thương mại và giải
pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về môi giới thương mại trên địa
bàn thành phố Hà Nội.................................................................................................54
2.1. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về môi giới thương mại...............................54
2.2. Một số giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật môi giới thương
mại trên địa bàn thành phố Hà Nội.......................................................................58
Tiểu kết chương 2.........................................................................................................61
KẾT LUẬN..................................................................................................................63
TÀI LIỆU THAM KHẢO...........................................................................................66
PHỤ LỤC KHẢO SÁT. PHIẾU ĐIỀU TRA KHẢO SÁT DÙNG CHO DOANH
NGHIỆP THỰC HIỆN PHÁP LUẬT VỀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI TRÊN
ĐỊA BÀN THÀNH PHỐ HÀ NỘI..............................................................................68
MỞ ĐẦU
1. Sự cần thiết phải xây dựng đề án
Ở Việt Nam, sau đại hội lần thứ VI của Đảng vào năm 1986, một chương
mới cho sự phát triển của nền kinh tế đã được mở ra. Trong bối cảnh xây dựng
nền kinh tế thị trường định hướng xã hội chủ nghĩa và hội nhập quốc tế ngày
càng sâu rộng như hiện nay thì nhiệm vụ hoàn thiện và xây dựng thể chế cho
phát triển bền vững càng được quan tâm, chú ý hơn bao giờ hết. Hoạt động giao
thương mở rộng, thị trường luôn được Nhà nước quan tâm, khuyến khích như
một định hướng chung cho giai đoạn mới do đó hoạt động trung gian thương mại
dần dần phát triển hơn và có nhiều tổ chức quan tâm thực hiện hơn. Trung gian
thương mại là hoạt động khiến cho khoảng cách về địa lý, về không gian giữa
các chủ thể thực hiện hoạt đông thương mại được rút ngắn hơn, cơ hội để tìm
hiểu và biết được về các đối tác cao hơn nên nâng cao hơn chất lượng của hoạt
động hợp tác kinh doanh. Một trong các hoạt động trung gian thương mại là
môi giới thương mại. Môi giới thương mại mở ra mối quan hệ sâu rộng cho
các đối tác kinh doanh, là cầu nối cho các đối tác trong việc tìm hiểu lẫn
nhau. Hoạt động môi giới thương mại như là hoạt động trung gian cung cấp
thông tin cho các bên để nâng cao hiểu biết lẫn nhau và cũng dễ tạo ra mức độ
tin cậy cao khi đã có nhiều thông tin cần thiết của nhau. Như vậy, môi giới
thương mại mở ra cơ hội tìm kiếm đối tượng hợp tác cho tất cả các bên tham
gia hoạt động thương mại.
Trong quy định của pháp luật Việt Nam thừa nhận hoạt động môi giới
thương mại là một trong những hoạt động trung gian thương mại, các tổ chức có
đăng ký kinh doanh hoạt động môi giới thì được phép hoạt động và được pháp
luật bảo hộ cho các hoạt động của mình. Cùng với sự phát triển của nền kinh tế
thị trường, các giao dịch kinh tế thương mai, dân sự ngày càng phát triển cả
chiều rộng lẫn chiều sâu thì hoạt động môi giới thương mại cũng diễn ra thường
xuyên và liên tục hơn. Để đảm bảo cho việc thực hiện các hợp đồng môi giới,
pháp luật về môi giới thương mại ngày càng phải được hoàn thiện, các hình thức
môi giới ngày càng đa dạng phong phú. Quy định này của pháp luật mở ra
những cơ hội cho cả tổ chức môi giới lẫn các bên khách hàng nhận môi giới có

1
thể thiết lập các giao dịch sớm, nhanh chóng hơn tuy nhiên đây cũng chính là kẽ
hở cho những kẻ muốn trục lợi. Các chủ thể nhiều khi do không nắm bắt được
hết những quy định của pháp luật về môi giới thương mại nói riêng hoặc cố ý lợi
dụng khe hở của pháp luật để làm sai và cũng có trường hợp do chính sự bất cập
từ chính các quy định của pháp luật đã làm cho hoạt động môi giới bị lợi dụng
sai mục đích vốn có, dẫn đến tổ chức môi giới khó thực hiện hoạt động lẫn
khách hàng bị thiệt hại do hoạt động môi giới không đúng yêu cầu. Điều này
cũng tạo ra rủi ro không nhỏ cho các tổ chức môi giới khi tiến hành hoạt động
môi giới lẫn khách hàng khi tiến hành thuê môi giới.
Hoạt động môi giới thương mại là loại hoạt động có nhiều đặc thù riêng
và gây rủi ro hơn cho tổ chức môi giới lẫn khách hàng nhưng pháp luật hiện
hành chưa có một hệ thống các quy định riêng, hoàn chỉnh và đồng bộ áp dụng
cho hoạt động môi giới thương mại nên hiện vẫn phải áp dụng các quy định
trong Luật thương mại 2005 và các nghị định, thông tư hướng dẫn kèm theo cho
hoạt động môi giới thương mại. Đối với các quy định liên quan đến vấn đề hợp
đồng hay tư cách của các bên tham gia sẽ căn cứ theo quy định của Bộ luật dân
sự 2005 để xác định. Bên môi giới là chủ thể đặc biệt bắt buộc phải là thương
nhân do đó bản thân bên môi giới để được hoạt động, hành nghề còn phải tuân
thủ những quy định của Luật doanh nghiệp và các văn bản pháp luật hướng dẫn
riêng cho những ngành nghề kinh doanh có điều kiện. Bất cứ một hoạt động
thương mại nào cũng tiềm ẩn rủi ro và nguy cơ xảy ra tranh chấp giữa các bên
tham gia luôn hiện hữu, hoạt động môi giới thương mại cũng vậy, tranh chấp có
thể xảy ra giữa hai bên hoặc cả ba bên có liên quan trong hoạt động này. Với các
tranh chấp này, tùy theo lựa chọn của các bên mà cơ chế giải quyết tranh chấp
có thể là Tòa kinh tế hoặc Trọng tài thương mại và pháp luật hình thức điều
chỉnh trong mỗi trường hợp cũng sẽ có sự khác nhau. Ngoài ra pháp luật cũng có
một số văn bản quy định riêng từng hoạt động như Luật kinh doanh bất động sản
2014, Luật chứng khoán 2010,… và các văn bản hướng dẫn kèm theo. Do đó,
chỉ riêng đối với hoạt động môi giới thương mại khi áp dụng vào một trường
hợp cụ thể cần căn cứ vào rất nhiều văn bản pháp luật.

2
 Trong quá trình áp dụng vào thực tiễn ở Việt Nam hiện nay nói chung và
trên địa bàn Thành phố Hà Nội nói riêng, pháp luật về môi giới thương mại đã
nảy sinh nhiều bất cập, nhiều điểm chưa hợp lý, chưa tập trung và chưa thống
nhất giữa các văn bản pháp luật. Việc quy định rời rạc ở nhiều văn bản pháp luật
đã gây khó khăn không nhỏ cho các tổ chức môi giới, lẫn các cơ quan giải quyết
tranh chấp khi có tranh chấp phát sinh. Điều này khiến các tổ chức hoạt động
môi giới trở nên dè dặt, e ngại hơn khi khách hàng có nhu cầu thuê hoạt động
môi giới. Do đó, quy định về môi giới thương mại là tiến bộ nhưng khi áp dụng
vào thực tế thì vẫn chưa thật sự khả thi và vẫn còn nhiều bất cập. Người có nhu
cầu nhận môi giới cũng bị mất cơ hội trong việc tiếp cận nguồn thông tin từ các
tổ chức môi giới về các đối tượng mình muốn hợp tác. Để khắc phục tình trạng
trên cần phải rà soát, bổ sung, sửa đổi để hoạt động môi giới thương mại có một
hành lang pháp lý hoàn thiện đảm bảo cho hoạt động này diễn ra an toàn và hiệu
quả hơn. Bên cạnh đó, các quy định liên quan đến môi giới thương mại cũng cần
được hoàn thiện hơn để đảm bảo hoạt động này chắc chắn được thiết lập, hạn
chế rủi ro cho các tổ chức môi giới và chính khách hàng thuê và nhận môi giới,
tránh việc khách hàng lẫn nhà môi giới lợi dụng các kẽ hở trong quy định của
pháp luật vì mục đích bất chính. Trước nhu cầu của thực tế về việc cung ứng
dịch vụ môi giới thương mại hiện nay thì hoạt động này cần phải được chuyên
nghiệp hóa hơn nữa để có thể mang lại lợi ích cao nhất và tạo ra một thị trường
thống nhất và ổn định.
Chỉ tính riêng lĩnh vực bất động sản: Theo số liệu báo cáo từ Hội Môi giới
BĐS Việt Nam, đến tháng 6/2019 có khoảng 300.000 người hoạt động trong lĩnh
vực môi giới BĐS, làm việc trong các công ty môi giới, sàn giao dịch hoặc hoạt
động độc lập, nhưng chỉ có khoảng 30.000 người có chứng chỉ hành nghề, chiếm
khoảng 10% - một tỷ lệ rất thấp. Đội ngũ môi giới chủ yếu tập trung ở hai trung
tâm lớn là Hà Nội và TP.HCM[9]. Riêng đội ngũ môi giới ở Hà Nội chỉ có
khoảng 50% là nhà môi giới chuyên nghiệp, hoạt động thường xuyên tại các sàn
giao dịch. Phần còn lại hầu hết là nghiệp dư, trong đó có những người “tay
ngang” chuyển nghề, khi thị trường BĐS tăng nóng, không được đào tạo, không
được kiểm soát và tiềm ẩn nhiều rủi ro cho bên mua và bên bán.

3
 Xuất phát từ thực tiễn đó, tác giả nhận thấy cần thiết phải có những nghiên
cứu nhằm làm sáng tỏ các quy định của pháp luật liên quan đến môi giới thương
mại nên đã lựa chọn đề tài “Pháp luật về môi giới thương mại, từ thực tiễn tại
các doanh nghiệp trên địa bàn Thành phố Hà Nội” làm đề tài nghiên cứu cho
Đề án tốt nghiệp thạc sĩ, chuyên ngành Luật kinh tế theo định hướng ứng dụng
của mình.
2. Mục tiêu nghiên cứu
2.1. Mục tiêu chung
Làm rõ những vấn đề khái quát và quy định của pháp luật về hoạt động môi
giới thương mại; những vấn đề phát sinh khi áp dụng pháp luật về môi giới
thương mại vào thực tiễn, từ đó đề xuất các giải pháp hoàn thiện pháp luật và
nâng cao hiệu quả thực hiện các quy định của pháp luật về môi giới thương mại
phù hợp với đòi hỏi của thực tiễn ở Việt Nam cũng như trên địa bàn thành phố
Hà Nội hiện nay.
2.2. Mục tiêu cụ thể
Thứ nhất, đề án nghiên cứu làm rõ, xác định khái niệm về môi giới thương
mại và pháp luật về môi giới thương mại. Phân tích, đánh giá các quy định của
pháp luật hiện hành đối với môi giới thương mại hiện nay đánh giá tính phù hợp
thông qua thực tiễn thực hiện pháp luật về môi giới thương mại trên địa bàn
Thành phố Hà Nội.
Thứ hai, đề án đánh giá các yếu tố tác động đến việc áp dụng pháp luật về
môi giới thương mại trong thực tế hiện nay. Nghiên cứu, phân tích một số vấn đề
xảy ra trong thực tiễn diễn ra trên địa bàn Thành phố Hà Nội
Thứ ba, đề án đề xuất một số giải pháp nhằm góp phần hoàn thiện quy định
của pháp luật và đưa ra các giải pháp về tổ chức thực hiện để các quy định của
pháp luật về môi giới thương mại trở nên thiết thực và phù hợp với những đòi
hỏi từ thực tế.
3. Đối tượng, phạm vi nghiên cưu và quá trình xây dựng đề án
3.1. Đối tượng nghiên cứu
- Quy định của pháp luật về môi giới thương mại ;
- Đối tượng môi giới chủ yếu là môi giới trong lĩnh vực kinh doanh bất

4
động sản;
- Thực tiễn thực hiện môi giới thương mại về kinh doanh bất động sản trên
địa bàn Thành phố Hà Nôị;
- Kiến và giải pháp hoàn thiện pháp luật về môi giới thương mại.
3.2. Phạm vi nghiên cứu
- Phạm vi nội dung: Đề án nghiên cứu toàn bộ quy định pháp luật Việt Nam
về hoạt động môi giới thương mại trong Luật thương mại 2005 (sửa đổi bổ sung
2017, 2019), Bộ luật dân sự 2015, Luật doanh nghiệp 2020; Luật kinh doanh bất
động sản 2014 và các văn bản pháp luật liên quan.
- Phạm vi không gian: Thực tiễn thực hiện trên địa bàn Thành phố Hà Nội
- Phạm thời gian: các số liệu được thu thập từ năm 2020 cho đến nay
3.3. Quá trình xây dựng đề án
Bước 1: Thực tập, thu thập nguồn tài liệu, số liệu thực tiễn
Bước 2. Xây dựng đề cương nghiên cứu
Bước 3. Thực hiện khảo sát
Bước 4. Viết và hoàn thành đề án
4. Phương pháp nghiên cứu và thu thập thông tin, số liệu
4.1. Phương pháp nghiên cứu
Để thực hiện nhiệm vụ đề tài đặt ra, đề tài sử dụng phối hợp nhiều phương
pháp nghiên cứu khoa học chuyên ngành như: Phương pháp lịch sử phân tích, so
sánh pháp luật, chứng minh, tổng hợp và một số phương pháp xã hội học
(Chương 1, Chương 2). Đồng thời, trong suốt quá trình nghiên cứu học viên sử
dụng việc phân tích các tình huống cụ thể kết hợp với phương pháp tổng kết
thực tiễn để hoàn thành Đề tài nghiên cứu.
4.2. Phương pháp thu thập thông tin tài liệu sơ cấp, thứ cấp
Từ tài liệu thứ cấp: Thông tin tài liệu thư cấp được thu thập từ các nguồn
như giáo trình, bài giảng, luâṇ văn, báo, tạp chí của các tác giả đã thực hiện và
công bố. Tài liệu thứ cấp còn bao gồm các văn bản quy phạm pháp luật, các
Thông tư, Nghị định và các số liệu thống kê chính thức của cơ quan có thẩm
quyền.
Tư tài liệu sơ cấp: thông tin thu thâp̣ từ tài liêụ sơ cấp trong đề tài được

5
lấy chủ yếu từ nguồn, báo cáo thống kê hàng năm của UBND thành phố Hà Nội,
Phòng thương mại Thành phố Hà Nội, kết quả khảo sát thông qua phiếu khảo sát
các doanh nghiệp và từ các nguồn khác có liên quan đến việc thực hiện pháp luật
về môi giới thương mại trên địa bàn Thành phố Hà Nội trong những năm qua.

6
NỘI DUNG
Chương 1: Thực trạng pháp luật về môi giới thương mại ở Việt Nam và
thực tiễn thực hiện trên địa bàn Thành phố Hà Nội
1.1. Thực trạng pháp luật về môi giới thương mại
Môi giới thương mại là một hoạt động trung gian thương mại xuất hiện
trong quá trình phát triển của hoạt động thương mại, đặc biệt là thương mại quốc
tế. Lúc đầu người môi giới chỉ đơn thuần là người phiên dịch, sau đó họ đóng
vai trò là người chuyển tải các thông điệp về pháp luật, kinh tế tại các hội chợ
thương mạiquốc tế. Dần dần họ trở thành một bên được ủy thác để giúp các bên
tìm hiểu thị trường, tìm hiểu đối tác, đàm phán, ký kết hợp đồng. Hoạt động của
họ trở thành một nghề kinh doanh thực hiện việc chọn lọc, phân loại và chắp nối
các đối tác với nhau. Môi giới thương mại được thực hiện trong nhiều lĩnh vực
từ mua bán hàng hóa đến các lĩnh vực dịch vụ khác như: môi giới bảo hiểm, môi
giới thuê tàu, môi giới chứng khoán… Tuy nhiên, hoạt động môi giới và nghề
môi giới các dịch vụ thương mại xuất hiện khá muộn, ví dụ môi giới thuê tàu
vào cuối thế kỷ XIX mới xuất hiện[27]. Trong lĩnh vực môi giới tàu biển trên
phạm vi toàn thế giới có Liên đoàn các nhà đại lý và môi giới tàu biển
(Federation of National associational of Shipbrokers and Agents viết tắt là
FONASBA) trụ sở đặt tại Luân Đôn với các thành viên là Hiệp hội của những
người đại lý và môi giới tàu biển của 49 quốc gia ở châu Âu, châu Phi, châu Á,
Châu Mỹ La tinh. Ở Việt Nam, trong nền kinh tế kế hoạch tập trung, hoạt động
thương mại chủ yếu do các cơ sở thương nghiệp nhà nước đảm nhận và được
thực hiện chủ yếu theo phương thức giao dịch trực tiếp, phương thức giao dịch
qua trung gian không được chú trọng. Trong thời gian này, các hoạt động môi
giới đã bắt đầu được áp dụng đối với các cơ sở kinh tế quốc doanh nhằm thực
hiện các mục tiêu kinh tế xã hội của Nhà nước chứ không phải vì mục tiêu kinh
doanh của doanh nghiệp[28]. Các doanh nghiệp Nhà nước hoạt động trong lĩnh
vực môi giới hàng hải, môi giới tàu biển được thành lập. Tuy nhiên, việc hoạt
động môi giới lại không có văn bản pháp luật cụ thể quy định mà hoạt động theo
những chỉ tiêu kinh tế của Nhà nước.

7
 Sau Đại hội Đảng toàn quốc lần thứ VI năm 1986, với định hướng mở cửa
của Nhà nước hoạt động môi giới thương mại dần dần khẳng định được vai trò
của mình. Tuy nhiên, phải đến khi ban hành Luật Thương mại năm 1997 thì hoạt
động môi giới thương mại mới chính thức được pháp luật ghi nhận và có những
chế định riêng để điều chỉnh. Luật thương mại 1997 tuy đã thừa nhận nhưng
không có khái niệm cụ thể để định nghĩa hoạt động môi giới thương mại mà
thông qua việc giải thích về người môi giới thương mại để xác định những đặc
điểm cho hoạt động môi giới thương mại, qua đó làm căn cứ để xác định hoạt
động nào được xem là môi giới thương mại và để phân biệt với các hình thức
trung gian thương mại khác. Theo Luật thương mại 1997 “Người môi giới
thương mại là thương nhân làm trung gian cho các bên mua bán hàng hóa, cung
ứng dịch vụ thương mại và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới”. Như
vậy, khi nói đến hoạt động môi giới thương mại là nhắc đến hoạt động trung
gian của thương nhân giúp các bên mua bán tìm hiểu lẫn nhau và là cầu nối
truyền đạt thông tin cho các bên chứ không tham gia trực tiếp vào hoạt động
mua bán hàng hóa hay cung ứng dịch vụ. Tuy nhiên, việc không đưa ra một định
nghĩa cụ thể cho hoạt động môi giới thương mại cũng tạo ra sự khó phân biệt
đối với các hoạt động trung gian thương mại khác.
Để giải quyết thiếu sót này, Luật Thương mại 2005 sửa đổi bổ sung 2017
đã đưa ra khái niệm cho hoạt động môi giới thương mại “là hoạt động thương
mại, theo đó một thương nhân làm trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên
mua bán hàng hóa, cung ứng dịch vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm
phán, giao kết hợp đồng mua bán hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo
hợp đồng môi giới”[23]. Khái niệm này đã khái quát được đặc điểm của hoạt
động môi giới thương mại và cũng làm rõ được những đặc trưng để phân biệt
với các loại hình trung gian thương mại khác. Bên tham gia hoạt động cung ứng
dịch vụ môi giới thương mại chỉ được phép tham gia làm trung gian trong việc
đàm phán, giao kết hợp đồng chứ không trực tiếp tham gia vào hoạt động mua
bán hàng hóa hay cung ứng dịch vụ. Đây chính là điểm khác biệt giữa môi giới
thương mại với hoạt động đại diện thương nhân, ủy thác mua bán hàng hóa và
đại lý thương mại.

8
 Pháp luật về môi giới thương mại được xây dựng với mục đích chính là
nhằm bảo đảm an toàn pháp lý cho các bên tham gia vào quan hệ này, bảo đảm
lợi ích của các bên nhưng cũng không xâm phạm đến lợi ích chung của cộng
đồng và nhà nước. Với chức năng như vậy, nội dung cơ bản của pháp luật về
môi giới thương mại là những quy phạm ghi nhận quyền tự do thực hiện hoạt
động môi giới thương mại và những quy định nhằm bảo vệ lợi ích của các chủ
thể tham gia vào hoạt động này, hạn chế đến mức thấp nhất những rủi ro có thể
xảy ra cho các bên trong quá trình thực hiện giao dịch Trên cơ sở các quan hệ xã
hội sẽ phát sinh khi thực hiện một giao dịch môi giới thương mại thì có thể xác
định các nội dung chủ yếu mà pháp luật điều chỉnh hoạt động môi giới thương
mại sẽ gồm các nhóm quy phạm pháp luật: quy định đặc trưng pháp lý của hoạt
động môi giới thương mại; điều chỉnh quan hệ hợp đồng giữa bên môi giới và
bên được môi giới; quy định nghĩa vụ của bên môi giới, bên được môi giới với
bên thứ ba và vấn đề giải quyết tranh chấp trong quá trình thực hiện giao dịch.
Cũng như bất cứ hệ thống pháp luật điểu chỉnh quan hệ xã hội nào, pháp luật về
môi giới thương mại cũng xuất phát từ nền tảng là các quy định được thừa nhận
trong Hiến pháp. Do đây là một hành vi thương mại nên hoạt động này sẽ chủ
yếu được quy định trong Luật thương mại. Tuy nhiên, Luật Thương mại không
hoàn toàn điều chỉnh tất cả các vấn đề phát sinh mà những vấn đề liên quan đến
tư cách chủ thể, hợp đồng sẽ căn cứ theo quy định của Bộ luật dân sự; hoạt động
của công ty môi giới sẽ thực hiện theo quy định của Luật doanh nghiệp, Luật
phá sản hay những vấn đề giải quyết tranh chấp sẽ dựa trên những chế định về tố
tụng hay trọng tài. Ngoài ra, tùy theo trường hợp để thông lệ, tập quán, án lệ
quốc tế và những văn bản pháp luật chuyên ngành của Việt Nam được áp dụng
trong quá trình thực hiện. Như vậy, pháp luật về môi giới thương mại là tổng thể
rất nhiều bộ phận pháp luật, các văn bản pháp lý liên quan điều chỉnh các quan
hệ phát sinh từ hoạt động này.
Nội dung cơ bản của pháp luật về môi giới thương mại bao gồm:
1.1.1.1. Về chủ thể tham gia hợp đồng môi giới thương mại
Pháp luật về môi giới thương mại được xây dựng dựa trên cơ sở quy định

9
của Hiến pháp - đạo luật gốc của hệ thống pháp luật. Hiến pháp nước Cộng hòa
xã hội chủ nghĩa Việt Nam năm 1992 thừa nhận “Công dân có quyền tự do kinh
doanh theo quy định của pháp luật”, điều này được tiếp tục thừa nhận trong
Hiến pháp mới ban hành năm 2013[5] “Mọi người có quyền tự do kinh doanh
trong những ngành nghề mà pháp luật không cấm”. Các văn bản pháp luật quy
định về môi giới thương mại hiện nay hầu hết đều được xây dựng căn cứ trên
quy định của Hiến pháp 1992. Đây là cơ sở để các nhà làm luật xây dựng hệ
thống pháp luật về môi giới thương mại vì xét cho cùng thì bản chất của hoạt
động này cũng chỉ là hoạt động kinh doanh của một chủ thể nhất định trên thị
trường.
Các chủ thể tham gia cung cấp dịch vụ môi giới thương mại phải có đủ
điều kiện của một thương nhân như các chủ thể tham gia cung cấp các dịch vụ
trung gian thương mại khác. Để đáp ứng được các điều kiện cần thiết đối với
thương nhân được quy định ở Luật Thương mại thì các chủ thể môi giới cũng
phải đảm bảo các quy định về việc đăng ký kinh doanh theo quy định của Luật
doanh nghiệp, Luật Hợp tác xã và các văn bản hướng dẫn dưới luật. Hiện nay
việc đăng ký kinh doanh đối với hoạt động môi giới thương mại cũng phải căn
cứ theo Luật Doanh nghiệp 2020, Luật Hợp tác xã năm 2012, Nghị định
78/2015/NĐ-CP về việc đăng ký doanh nghiệp, Nghị định 193/2013/NĐ-CP quy
định chi tiết một số điều của Luật Hợp tác xã, Thông tư 03/2014/TT-BKHĐT
hướng dẫn về đăng ký hợp tác xã và chế độ báo cáo tình hình hoạt động của hợp
tác xã. Đăng ký kinh doanh theo đúng quy định của pháp luật thì thương nhân
mới có tư cách cung cấp dịch vụ môi giới thương mại. Trong quá trình hoạt
động thì các chủ thể này cũng phải tuân thủ các quy định về hoạt động, cơ cấu tổ
chức theo pháp luật doanh nghiệp, hợp tác xã. Dù là hoạt động kinh doanh đặc
thù nhưng khi đã hoàn thành thủ tục đăng ký kinh doanh thì cũng phải hoạt động
như bất kỳ doanh nghiệp, hộ kinh doanh hay hợp tác xã khác và chịu sự điều
chỉnh chung của một hệ thống pháp luật.
Để tạo cơ sở pháp lý cho các thương nhân dễ dàng lựa chọn và thực hiện
hoạt động môi giới thương mại, pháp luật đã quy định dấu hiệu đặc trưng cho
hình thức hoạt động thương mại này ở Luật Thương mại. Đặc điểm pháp lý để

10
phân biệt hoạt động môi giới thương mại với các hoạt động khác chính là vai trò
của bên môi giới đối với cả hai bên. Trong hoạt động môi giới thương mại bên
môi giới không phải là đại diện của bên được môi giới, không nhân danh bên
được môi giới để giao dịch cũng như thực hiện bất cứ giao dịch nào với bên thứ
ba. Thông thường bên môi giới sẽ chỉ có quan hệ với bên được môi giới mà
không có quan hệ với bên thứ ba (trừ trường hợp bên môi giới cũng ký kết hợp
đồng môi giới với bên thứ ba này).
Với các quy phạm quy định đặc trưng pháp lý của hoạt động môi giới
thương mại đã tạo ra một hành lang pháp lý giúp các thương nhân khi kinh
doanh dễ dàng lựa chọn loại hình trung gian thương mại phù hợp với nhu cầu và
điều kiện của mình cũng đồng thời yêu cầu thương nhân phải tuân thủ các quy
định của pháp luật đã đặt ra.
- Quy định đối với bên môi giới
Trọng tâm của hoạt động môi giới thương mại chính là hoạt động cung ứng
dịch vụ bên môi giới. Khi nói về bên môi giới Luật thương mại 1997 đưa ra khái
niệm người môi giới để xác định hoạt động môi giới thương mại. “Người môi
giới thương mại là thương nhân làm trung gian cho các bên mua bán hàng hoá,
cung ứng dịch vụ thương mại trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng mua bán
hàng hoá, cung ứng dịch vụ thương mại và được hưởng thù lao theo hợp đồng
môi giới”. Tuy nhiên, khi xây dựng Luật thương mại 2005, các nhà là luật không
đưa ra khái niệm cho người môi giới thương mại nữa mà căn cứ trên định nghĩa
chung của hoạt động môi giới thương mại để xác định bên môi giới thương mại.
“Môi giới thương mại là hoạt động thương mại theo đó, một thương nhân làm
trung gian (gọi là bên môi giới) cho các bên mua bán hàng hóa, cung ứng dịch
vụ (gọi là bên được môi giới) trong việc đàm phán, giao kết hợp đồng mua bán
hàng hóa, dịch vụ và được hưởng thù lao theo hợp đồng môi giới ”. Đây chính là
một điểm đổi mới của Luật Thương mại 2005 so với Luật Thương mại 1997
trong việc làm rõ các khái niệm liên quan vào trong định nghĩa của môi giới
thương mại.
Như vậy, dù có một định nghĩa cụ thể hay không thì bên thực hiện hoạt
động môi giới thương mại pháp luật đều xác định bắt buộc phải là thương nhân.

11
Tuy nhiên, khái niệm thương nhân của Luật Thương mại 1997 lại không thể hiện
được đầy đủ các đối tượng tham gia hoạt động thương mại trên thực tế nên cũng
đã phần nào hạn chế chủ thể tham gia cung ứng hoạt động môi giới thương mại.
“Thương nhân gồm cá nhân, pháp nhân, tổ hợp tác, hộ gia đình có đăng ký kinh
doanh hoạt động thương mại một cách độc lập, thường xuyên”. Nếu theo định
nghĩa này thì để xác nhận thương nhân sẽ căn cứ trên việc có đăng ký kinh
doanh và thực hiện hoạt động thương mại “thường xuyên” và “độc lập”. Quy
định như vậy sẽ bỏ sót những đối tượng khác vì không nhìn nhận được đúng
mục đích kiếm lợi nhuận từ các hoạt đông thương mại của thương nhân và cơ sở
để xác định tính thường xuyên là không rõ ràng. Bên cạnh đó, một trong những
đối tượng được phép cung ứng dịch vụ môi giới thương mại là tổ hợp tác thì đối
tượng này theo quy định tại Nghị định 151/2007/NĐ-CP ngày 10/10/2007 của
Chính phủ về tổ chức và hoạt động của tổ hợp tác thì Tổ hợp tác không đăng ký
kinh doanh mà thành lập trên cơ sở hợp đồng hợp tác. Như vậy, chính trong bản
thân hệ thống pháp luật đã có những mâu thuẫn.
Luật Thương mại 2005 sửa đổi bổ sung 2017 đã khắc phục được khuyết
điểm trên khi đưa ra một khái niệm thương nhân mở rộng phù hợp với thông lệ
quốc tế và mở rộng cơ hội cho các chủ thể muốn tham gia cung ứng hoạt động
kinh doanh dịch vụ môi giới thương mại. Trong các quy định của Luật Thương
mại 2005 chỉ quy định chung chung bên môi giới phải là thương nhân, đáp ứng
đầy đủ các điều kiện của thương nhân thì được thực hiện môi giới thương mại
mà chưa quy định cụ thể các điều kiện cụ thể cho thương nhân hoạt động này.
Chính trong bản thân quy định của pháp luật về thương nhân vẫn chưa cụ thể.
Căn cứ theo quy định tại Luật Thương mại 2005[23] “Thương nhân bao gồm tổ
chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động thương mại một cách
độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh. Do đó, để trở thành thương
nhân dù là tổ chức hay cá nhân khi tham gia hoạt động thương mại đều phải
đăng ký kinh doanh. Tuy nhiên, ở Điều 7 Luật Thương mại 2005 lại quy định
“Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp luật.
Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách nhiệm
về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác của

12
pháp luật”. Quy định này lại có ý nghĩa gián tiếp thừa nhận các cá nhân hay tổ
chức hoạt động thương mại không đăng ký kinh doanh vẫn được xem là thương
nhân. Như vậy, sự thiếu thống nhất trong quy định của pháp luật lại gây ra sự
không đồng nhất khi xác định chủ thể nào được phép tham gia làm bên môi giới
thương mại. Vậy với bên môi giới hoạt động đăng ký kinh doanh hay không sẽ
không ảnh hưởng đến tư cách thương nhân của họ và họ đương nhiên được cung
ứng dịch vụ môi giới thương mại của mình.
Luật Doanh nghiệp 2014, 2020 và Nghị định 78/2017, Nghị định 01/2021
của Chính phủ về đăng ký doanh nghiệp không dùng thuật ngữ “đăng ký kinh
doanh” (theo quy định của Luật Doanh nghiệp 2005) nữa mà sử dụng thuật ngữ
“đăng ký doanh nghiệp” để thay thế. Việc Luật Thương mại không sửa đổi kịp
thời cũng tạo ra sự thiếu thống nhất giữa các văn bản pháp luật có liên quan.
Trên thế giới khi quy định về tư cách chủ thể của bên môi giới thì có hai
chiều hướng. Ở các nước theo hệ thống luật Anh - Mỹ không quy định cụ thể
điều kiện để chủ thể được cung cấp dịch vụ môi giới thương mại phải là thương
nhân mà chỉ bắt buộc về điều kiện có đầy đủ năng lực dân sự (ngoại trừ một số
trường hợp cụ thể). Trong khi đó, đa số các nước theo hệ thống pháp luật Châu
Âu lục địa lại đòi hỏi bên môi giới phải là thương nhân. Pháp luật thương mại
Việt Nam hiện hành theo xu hướng bắt buộc bên môi giới phải là thương nhân.
Quy định này là phù hợp với hệ thống pháp luật Việt Nam hiện nay bởi vì luật
xem xét giữa giao dịch thương mại và giao dịch dân sự để lựa chọn luật áp dụng
nên việc quy định cụ thể thế này đảm bảo cho việc các bên xác định rõ tính chất
giao dịch của mình.
Trong một số hoạt động môi giới thương mại đặc thù thì pháp luật cũng
quy định bên môi giới có những điều kiện nhất định. Với các hoạt động môi giới
thương mại cho các loại hàng hóa, dịch vụ hạn chế kinh doanh hoặc kinh doanh
có điều kiện đòi hỏi bên môi giới phải có các điều kiện theo quy định của Nghị
định 59/2006/NĐ-CP ngày 12/6/2006 của Chính phủ quy định chi tiết luật
thương mại về hàng hóa, dịch vụ cấm kinh doanh, hạn chế kinh doanh và kinh
doanh có điều kiện và các Luật chuyên ngành điều chỉnh trực tiếp các hoạt động
đó. Trong hoạt động “Môi giới bất động sản là việc làm trung gian cho các bên

13
trong mua bán, chuyển nhượng, cho thuê, cho thuê lại, cho thuê mua bất động
sản” thì bên môi giới bắt buộc phải thành lập doanh nghiệp và có ít nhất 02 cá
nhân có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản hoặc cá nhân có quyền kinh
doanh môi giới bất động sản độc lập và phải có chứng chỉ hành nghề môi giới
bất động sản. Bất động sản là một loại hàng hóa có giá trị lớn và có ý nghĩa, tác
động rất lớn, trực tiếp đến đời sống trong xã hội nên để đảm bảo tối đa quyền lợi
cho bên được môi giới đặc biệt là bên thứ ba thì pháp luật có đòi hỏi rất cao đối
với bên môi giới.
- Quy định đối với bên được môi giới
Bên được môi giới là bên cần và sử dụng dịch vụ môi giới thông qua hợp
đồng môi giới thương mại. Bên được môi giới thương mại là các bên mua bán
hàng hóa, cung ứng dịch vụ. Như vậy, việc môi giới không chỉ giới hạn khách
hàng ở những nhà cung cấp hàng hóa, cung ứng dịch vụ mà ngay cả những
khách hàng có nhu cầu mua hàng hóa, sử dụng dịch vụ đều có thể trở thành bên
được môi giới. Theo quy định này, đối tượng được sử dụng dịch vụ môi giới
thương mại rất rộng không giới hạn riêng đối với thương nhân như bên môi giới
mà cả các tổ chức, cá nhân khác có hoạt động liên quan đến thương mại có nhu
cầu đều có thể sử dụng. Các điều kiện đối với thương nhân để được trở thành
bên được môi giới theo quy định của Luật Thương mại 2005 như bên môi giới,
còn đối với cá nhân sẽ căn cứ vào Bộ luật dân sự 2005. Các cá nhân có quyền sử
dụng dịch vụ môi giới thương mại phải có đầy đủ năng lực hành vi dân sự có
nghĩa là cá nhân đó có khả năng bằng hành vi của mình xác lập, thực hiện
quyền, nghĩa vụ dân sự. Tuy nhiên, nếu căn cứ vào định nghĩa về trung gian
thương mại tại Khoản 11 Điều 3 thì dịch vụ môi giới thương mại sẽ được cung
cấp “cho một hoặc một số thương nhân được xác định”. Như vậy, cùng là một
chủ thể nhưng luật lại có quy định không thống nhất. So với định nghĩa về môi
giới thương mại thì định nghĩa các hoạt động trung gian thương mại làm hạn chế
đối tượng được hưởng dịch vụ này bởi vì ngoài thương nhân ra thì các cá nhân,
tổ chức khác không thể sử dụng dịch vụ môi giới thương mại. Nếu xác định bên
được môi giới theo định nghĩa về các hoạt động trung gian thương mại thì sẽ
phát sinh các vấn đề bất cập. Bên được môi giới không chỉ là nhà sản xuất, nhà

14
cung ứng hàng hóa, dịch vụ mà cũng có thể là người có nhu cầu sử dụng, vậy bắt
buộc là thương nhân đối với đối tượng có nhu cầu sử dụng sẽ rất khó thực hiện.
Mặt khác, bên được môi giới chỉ là bên sử dụng và nhận cung ứng dịch vụ từ
bên môi giới nên yêu cầu bên được môi giới phải là thương nhân sẽ không hợp
lý. Khi hạn chế bên được môi giới là thương nhân thì trường hợp phát sinh quan
hệ môi giới thương mại mà bên được môi giới không phải là thương nhân thì dù
có nhằm mục đích lợi nhuận hay là hoạt động thương mại Luật Thương mại ko
thể điều chỉnh được mà phải chịu sự điều chỉnh của Bộ luật dân sự. Như vậy,
chính bên môi giới cũng không phải chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại dù
có là thương nhân.
Nếu căn cứ vào phạm vi điều chỉnh và đối tượng điều chỉnh của Luật
Thương mại thì quy định về chủ thể được môi giới của định nghĩa môi giới
thương mại phù hợp hơn so với khái niệm các hoạt động trung gian thương mại.
Cá nhân và các tổ chức có hoạt động thương mại khác có thể tham gia vào hoạt
động môi giới thương mại với tư cách là bên được môi giới với điều kiện là việc
sử dụng dịch vụ này nhằm mục đích sinh lợi. Đây chính là điểm đặc thù để phân
biệt giữa giao dịch thương mại với giao dịch dân sự. Bên cạnh đó, luật cũng mở
rộng khi cho phép cá nhân tổ chức sử dụng dịch vụ môi giới không vì mục đích
lợi nhuận nhưng lựa chọn áp dụng luật thương mại thì đây cũng được xem là
hoạt động môi giới thương mại cơ sở pháp lý điều chỉnh cũng là Luật thương
mại thay vì Luật dân sự.
- Quy định đối với bên thứ ba
Bên thứ ba là bên không trực tiếp tham gia vào hoạt động môi giới thương
mại mà là bên hưởng lợi từ hoạt động này. Thông qua hoạt động tìm kiếm, giới
thiệu của bên môi giới bên thứ ba có thể tìm kiếm, mua bán hàng hóa, cung ứng,
sử dụng dịch vụ mà mình cần nhưng không cần phải bỏ chi phí như bên được
môi giới. Việc hưởng lợi này của bên thứ ba chỉ mang tính chất thụ động bởi vì
bên thứ ba sẽ do bên môi giới lựa chọn.
Việc xác lập tư cách của bên thứ ba cũng là một trong những căn cứ để xác
lập một số nội dung trong hợp đồng môi giới, quyền và nghĩa vụ của bên môi
giới lẫn bên được môi giới đặc biệt là vấn đề thời điểm được hưởng thù lao của

15
bên môi giới.
Bên thứ ba có thể chỉ có 1 hoặc nhiều chủ thể tùy vào yêu cầu của bên
được môi giới. Theo quy định của pháp luật, không có yêu cầu bắt buộc nào đối
với bên thứ ba, chỉ cần bên thứ ba đáp ứng đầy đủ các yêu cầu mà bên được môi
giới đưa ra. Điều này phụ thuộc vào sự nhận định của bên môi giới. Các yêu cầu
khác đối với bên thứ ba sẽ áp dụng khi tiến hành ký kết hợp đồng với bên được
môi giới tùy thuộc vào từng loại hợp đồng nhất định và thỏa thuận của hai bên.
1.1.1.2. Về hợp đồng môi giới thương mại
Quan hệ hợp đồng giữa bên môi giới và bên được môi giới là quan hệ cung
ứng dịch vụ cho nên việc thiết lập hợp đồng cũng sẽ được xây dựng dựa trên các
quy phạm pháp luật điều chỉnh về năng lực chủ thể tham gia, hình thức, nội
dung của hợp đồng, quyền và nghĩa vụ của các bên tham gia và sửa đổi, hủy bỏ,
chấm dứt hợp đồng môi giới thương mại.
Tùy vào điều kiện kinh tế xã hội cụ thể của mỗi quốc gia mà pháp luật của
từng nước sẽ có những điều kiện riêng cho các chủ thể tham gia cung ứng dịch
vụ môi giới thương mại nói riêng và các hoạt động trung gian thương mại nói
chung. Các nước theo hệ thống pháp luật Anh - Mỹ không quy định cụ thể điều
kiện chủ thể tham gia quan hệ ủy quyền trong hoạt động trung gian thương mại.
Các điều kiện này được áp dụng như các loại ủy quyền trong các lĩnh vực khác,
theo đó nếu đáp ứng được điều kiện về năng lực hành vi dân sự thì bất cứ người
nào cũng có thể là bên được ủy quyền để tiến hành các hoạt động trung gian
thương mạ. Trong khi đó, đa số các nước theo hệ thống pháp luật Châu Âu lục
địa thừa nhận hoạt động đại diện cho thương nhân, môi giới thương mại, ủy thác
thương mại là các hoạt động thương mại do một chủ thể trung gian chuyên
nghiệp thực hiện nên bắt buộc chủ thể này phải đủ điều kiện của thương nhân.
Để đảm bảo quyền tự do thiết lập quan hệ hợp đồng đa số pháp luật các
quốc gia không quy định về hình thức của hợp đồng trung gian thương mại và
nội dung chủ yếu của nóĐối với hoạt động môi giới thương mại hầu hết hình
thức cả hợp đồng cũng như quyền và nghĩa vụ của hai bên tham gia giao dịch
pháp luật không có quy định cụ thể, những vấn đề này phụ thuộc vào ý muốn
của các chủ thể tham gia. Điều này được xây dựng dựa trên nguyên tắc tôn trọng

16
quyền tự do kinh doanh của các chủ thể tham gia hoạt động kinh doanh thương
mại. Đây là quyền đã được thừa nhận trong Hiến pháp.
Luật thương mại hiện nay không làm rõ được vấn đề môi giới thương mại
là cung ứng dịch vụ cũng như không có quy định nào đối với vấn đề liên quan
đến hợp đồng nên các điều khoản về hợp đồng được quy định tại Mục 7 Chương
XVII Phần thứ ba về nghĩa vụ dân sự và hợp đồng dân sự của Bộ luật dân sự
2015 sẽ được áp dụng. Như vậy, các vấn đề liên quan đến hợp đồng như giao kết
hợp đồng (nguyên tắc giao kết, trình tự giao kết, hình thức giao kết, điều kiện có
hiệu lực của hợp đồng, các nội dung cần thiết, ...), các vấn đề pháp lý phát sinh
khi thực hiện hợp đồng sẽ dựa trên điều chỉnh của Bộ luật dân sự[1].
Trước thực tế đó, khi xây dựng Luật Thương mại 2005, hoạt động môi
giới thương mại được yêu cầu xác lập bằng hợp đồng nhưng không còn quy định
hình thức bắt buộc của hợp đồng nữa. Do đó, các bên khi tham gia hoạt động
môi giới thương mại có thể xác lập hợp đồng theo quy định của Bộ luật dân sự
2005 thông qua lời nói, một hành động cụ thể hoặc là lập thành văn bản tùy theo
sự lựa chọn của các bên.
Khi xác định về hoạt động môi giới thương mại, pháp luật Việt Nam lại
không có quy định cụ thể cho việc hoạt động môi giới của bên môi giới có phải
là cung ứng dịch vụ hay không mà chỉ đưa ra định nghĩa đó là hoạt động trung
gian giúp các bên đàm phán và giao kết hợp đồng. Theo từ điển luật học “dịch
vụ là công việc phục vụ trực tiếp cho những nhu cầu nhất định của số đông, có
tổ chức và được trả công” đồng thời từ điểm luật học cũng có định nghĩa về
dịch vụ thương mại là “dịch vụ gắn liền với thương mại nhằm phục vụ cho việc
thương mại (ví dụ. dịch vụ giao nhận hàng hóa, dịch vụ giám định hàng hóa,
dịch vụ quảng cáo thương mại) được quy định trong luật thương mại. Phân biệt
với các dịch vụ khác do quy định của văn bản pháp luật khác điều chỉnh”. Xuất
phát từ cơ sở của các định nghĩa đó Luật thương mại cũng định nghĩa “Cung
ứng dịch vụ là hoạt động thương mại, theo đó một bên (sau đây gọi là bên cung
ứng dịch vụ) có nghĩa vụ thực hiện dịch vụ cho một bên khác và nhận thanh
toán; bên sử dụng dịch vụ (sau đây gọi là khách hàng) có nghĩa vụ thanh toán
cho bên sử dụng dịch vụ theo thỏa thuận”. Nếu căn cứ trên những định nghĩa

17
này thì có thể xác định hoạt động môi giới thương mại của bên môi giới là cung
ứng dịch vụ và dựa trên cơ sở đó để xác định hình thức của hợp đồng. Điều 74
Luật Thương mại 2005 quy định về hình thức hợp đồng đã xác định “Hợp đồng
dịch vụ được thể hiện bằng lời nói, bằng văn bản hoặc được xác lập bằng một
hành vi cụ thể”. Nếu xác định như vậy thì hình thức hợp đồng của hoạt động môi
giới thương mại sẽ thống nhất văn bản điều chỉnh với các hoạt động trung gian
khác là do Luật thương mại điều chỉnh. Trong khi đó, Luật kinh doanh bất động
sản 2014 lại xác định môi giới bất động sản là một dịch vụ thuộc nhóm dịch vụ
bất động sản, Bộ luật hàng hải 2005 cũng xác định hoạt động môi giới hàng hải
là hoạt động cung ứng dịch vụ “Môi giới hàng hải là dịch vụ làm trung gian cho
các bên liên quan trong việc giao dịch, đàm phán, ký kết hợp đồng vận chuyển,
hợp đồng bảo hiểm hàng hải, hợp đồng thuê tàu, hợp đồng mua bán tàu biển,
hợp đồng lai dắt tàu biển, hợp đồng thuê thuyền viên và các hợp đồng khác liên
quan đến hoạt động hàng hải theo hợp đồng môi giới hàng hải”. Như vậy, nếu
xem xét hoạt động môi giới thương mại như một hoạt động cung ứng dịch vụ thì
việc áp dụng các điều khoản dẫn chiếu trong Luật Thương mại sẽ thuận lợi hơn.
Trong hoạt động môi giới thương mại cũng sẽ có những ngành nghề có
điều kiện kinh doanh cụ thể và bắt buộc hợp đồng môi giới thương mại phải lập
thành văn bản. Với trường hợp cụ thể như vậy sẽ căn cứ vào luật chuyên ngành
để xác lập hợp đồng cho phù hợp như hợp đồng môi giới bất động sản (một
trong 3 loại hợp đồng kinh doanh dịch vụ bất động sản) “Hợp đồng kinh doanh
dịch vụ bất động sản phải được lập thành văn bản. Việc công chứng, chứng thực
hợp đồng do các bên thỏa thuận”, [20]…
Quan hệ môi giới thương mại được xác lập dựa trên cơ sở hợp đồng môi
giới thương mại. Đối tượng của hợp đồng môi giới thương mại chính là công
việc môi giới, những công việc nhằm cung cấp cơ hội gặp gỡ, đàm phán và giao
kết hợp đồng giữa bên được môi giới và bên thứ ba
Vấn đề sửa đổi, hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng giữa bên môi giới với bên
thực hiện hoạt động môi giới và hợp đồng vô hiệu không chỉ có ảnh hưởng tới
hai bên trực tiếp tham gia giao dịch mà trong một số trường hợp nhất định còn
ảnh hưởng đến bên thứ ba. Do đó, để bảo vệ quyền lợi cho các bên liên quan khi

18
hợp đồng môi giới thương mại, pháp luật có những quy định cụ thể đối với các
trường hợp sửa đổi, hủy bỏ, chấm dứt hợp đồng (đặc biệt là đơn phương chấm
dứt hợp đồng), hợp đồng vô hiệu và hậu quả pháp lý phát sinh khi chấm dứt
quan hệ này. Luật Thương mại 2005 không làm rõ các trường hợp chấm dứt hợp
đồng và hợp đồng vô hiệu đối với hợp đồng môi giới thương mại nên trong quá
trình áp dụng vào thực tế sẽ căn cứ theo quy định của Bộ luật dân sự 2015.
1.1.1.3. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong quan hệ hợp đồng môi giới
thương mại
Trong hợp đồng trung gian thương mại, giữa bên thuê dịch vụ và bên cung
ứng dịch vụ không chỉ làm phát sinh quan hệ giữa hai bên này mà nó còn đem
lại những mối quan hệ pháp lý đặc biệt đối với các chủ thể có liên quan khác. Đó
chính là nghĩa vụ của bên trung gian, bên được hưởng dịch vụ với bên thứ ba.
Tuy nhiên, trong các hoạt động trung gian thương mại, môi giới thương mại lại
có đặc điểm khác so với các hoạt động trung gian thương mại khác. Vì bên môi
giới chỉ có nhiệm vụ là cầu nối để bên được môi giới và bên thứ ba trực tiếp giao
kết hợp đồng với nhau chứ không thay mặt hay nhân danh khách hàng của mình
để thực hiện giao dịch với bên thứ ba. Bên môi giới hoàn toàn chỉ có quan hệ với
bên được môi giới chứ không có mối liên hệ nào với bên thứ ba, do đó bên môi
giới không có bất kỳ nghĩa vụ gì với bên thứ ba.
Trường hợp bên môi giới tiến hành cung cấp dịch vụ môi giới cho cả hai
bên thì bên môi giới phải có nghĩa vụ đối với cả hai bên mà mình cung cấp dịch
vụ môi giới. Trong trường hợp này khi cả hai bên được môi giới tiến hành giao
dịch với nhau thì đối với bên môi giới cả hai bên nay đều là khách hàng, là đối
tượng nhận dịch vụ môi giới chứ không có ai là bên thứ ba và trách nhiệm thực
hiên nghĩa vụ đối với cả hai bên là như nhau. Luật thương mại 2005 đã có những
quy định choquyền và nghĩa vụ của cả hai bên tham gia vào hợp đồng thương
mại. Quyền và nghĩa vụ của các bên trong hoạt động môi giới thương mại được
điều chỉnh bằng quy định trong Luật Thương mại.
Bên môi giới là bên trực tiếp hưởng hưởng quyền và thực hiện nghĩa vụ với
bên thứ ba. Trong suốt quá trình môi giới chỉ có bên môi giới tham gia cung ứng
dịch vụ, gặp gỡ và giới thiệu sản phẩm với bên thứ ba và phải chịu trách nhiệm

19
đối với thông tin mà mình cung cấp. Trách nhiệm của bên được môi giới chỉ
phát sinh khi một giao dịch thương mại khác được xác lập trực tiếp với bên thứ
ba. Do đó, trong quá trình môi giới, bên được môi giới không phải thực hiện
nghĩa vụ gì đối với bên thứ ba.
Khi tiến hành giao kết hợp đồng môi giới thương mại, nội dung quan trọng
mà các bên hướng đến và thảo luận kĩ lưỡng chính là quyền và nghĩa vụ của các
bên trong hợp đồng. Các điều khoản này chính là ý chí và mong muốn của các
bên mà hoạt động môi giới thương mại sẽ mang đến cho mình nên có thể thấy
rằng quyền và nghĩa vụ của các bên liên quan mật thiết đến nhau và quy định cụ
thể những công việc cần phải làm của các bên.
 Quyền vầ nghĩa vụ củ bên môi giới
Hoạt động môi giới thương mại chỉ mang tính chất cầu nối cho các
bên gặp gỡ và giao kết hợp đồng cho nên trong 04 loại hình trung gian thương
mại thì đây là hình thức trung gian có những quy định thông thoáng hơn và
không có nhiều ràng buộc. Tuy nhiên, khi đã tham gia vào bất kỳ hoạt động
thương mại nào thì cũng có những quy định bắt buộc đối với quyền và nghĩa vụ
của các bên tham gia. Do đặc thù riêng của hoạt động môi giới thương mại nên
các nhà môi giới cũng có những quyền và nghĩa vụ đặc thù trước và sau khi thực
hiện hợp đồng môi giới.
Quyền được hưởng thù lao môi giớ
Việc cung ứng dịch vụ môi giới thương mại của bên môi giới cũng là một
hoạt động thương mại nên mục tiêu cuối cùng mà nhà môi giới hướng tới chính
là lợi nhuận. Đối với hoạt động môi giới thương mại, khoản lợi nhuận mà các
nhà môi giới kiếm được chính là khoản tiền thù lao sẽ nhận được khi cung cấp
dịch vụ môi giới. Theo quy định của Luật Thương mại 2005 việc hưởng thù lao
môi giới đầu tiên sẽ căn cứ trên nguyên tắc thỏa thuận. Trong hoạt động kinh
doanh thương mại thương nhân có quyền tự do, tự nguyện thỏa thuận do đó, việc
xác định về mức thù lao hay thời gian và địa điểm thanh toán đều căn cứ trên
thỏa thuận của các bên. Quy định này nhằm đảm bảo tôn trọng tối đa quyền tự
do thỏa thuận của các bên khi tham gia hoạt động môi giới thương mại.
Với những hợp đồng môi giới thương mại mà các bên không có điều

20
khoản thỏa thuận đối với việc thanh toán thù lao thì sẽ áp dụng điều khoản luật
định căn cứ theo Điều 153 Luật Thương mại 2005. “Quyền hưởng thù lao môi
giới phát sinh từ thời điểm các bên được môi giới ký kết hợp đồng với nhau.
Theo quy định tại Bộ luật dân sự trừ trường hợp các bên có thỏa thuận, hợp đồng
phát sinh hiệu lực khi các bên tham gia ký kết vào hợp đồng. Đối với hợp đồng
môi giới thương mại khi các bên tham gia đã ký kết nếu các bên không có thỏa
thuận về thời điểm có hiệu lực của hợp đồng thì mặc nhiên hợp đồng có hiệu lực
và các điều khoản trong hợp đồng cũng đồng thời phát sinh hiệu lực. Do đó mà
điều khoản quy định về quyền được hưởng thù lao của bên môi giới cũng phát
sinh từ thời điểm hợp đồng được ký kết.
Tại khoản 2 Điều 153 Luật Thương mại 2005 quy định “Trường hợp
không có thỏa thuận, mức thù lao môi giới được xác định theo quy định tại Điều
86 của luật này”. Như vậy, căn cứ theo Điều 86 Luật Thương mại 2005, hoạt
động môi giới là một dịch vụ và căn cứ tính giá khi không có thỏa thuận về giá,
phương thức xác định giá và cũng không có bất kỳ chỉ dẫn nào khác về giá dịch
vụ thì giá dịch vụ được xác định theo giá của loại dịch vụ đó trong các điều kiện
tương tự về phương thức cung ứng, thời điểm cung ứng, thị trường địa lý,
phương thức thanh toán và các điều kiện khác có ảnh hưởng đến giá dịch vụ.
Khi xác định môi giới thương mại là một ngành dịch vụ thì việc chỉ quy định đối
với định giá dịch vụ là vẫn chưa đủ, các vấn đề phát sinh khi thực hiện hợp đồng
môi giới thương mại thì luật lại không dẫn chiếu điều khoản để giải quyết như
thời hạn hoàn thành, yêu cầu của bên môi giới liên quan đến những thay đổi
trong quá trình cung ứng dịch vụ, trách nhiệm của bên môi giới khi gây ra thiệt
hại cho bên được môi giới,… Xem xét môi giới thương mại là một hoạt động
cung ứng dịch vụ sẽ thống nhất khi áp dụng các quy định của luật thương mại.
Như vậy, không chỉ thuận lợi hơn cho các bên tham gia mà còn dễ dàng cho các
cơ quan tài phán trong việc xác định điều khoản áp dụng khi có tranh chấp xảy ra.
Pháp luật về môi giới thương mại không quy định về trường hợp bên môi
giới có được quyền ủy quyền lại hay thuê chủ thể khác thực hiện hoạt động môi
giới mà mình đã được thuê thực hiện. Việc không quy định như thế này tạo ra sự
tùy tiện trong hoạt động của bên môi giới. Khi pháp luật không có quy định hạn

21
chế thì bên môi giới có quyền ủy quyền hoặc thuê một chủ thể khác thực hiện
công việc môi giới mà mình đã ký kết căn cứ trên các quy định của Bộ luật dân
sự 2005 về hợp đồng ủy quyền hay hợp đồng thuê làm một công việc nhất định.
Tuy nhiên, môi giới thương mại là một hoạt động đặc thù và có ảnh hưởng đến
các bên được môi giới nên việc không quy định đối với trường hợp này trên thực
tế có thể gây ảnh hưởng đến quyền lợi của các bên tham gia. Bên môi giới cũng
có thể lợi dụng để trốn tránh các nghĩa vụ của mình. Đối với hoạt động môi giới
thương mại thì có nên cho phép bên môi giới ủy quyền hay thuê môi giới khác
thực hiện hợp đồng cần được quy định chặt chẽ hơn. Việc xác định tư cách chủ
thể cho bên được ủy quyền hay bên được thuê có cần phải đảm bảo các điều kiện
về chủ thể như bên môi giới hay không hay là trách nhiệm của bên môi giới khi
bên mình thuê có những hoạt động gây ảnh hưởng đền quyền lợi của bên được
môi giới đều những đều là những vấn đề cần được xem xét trong trường hợp
này. Quy định rõ sẽ hạn chế được rủi ro cho tất cả các bên có liên quan trong
hoạt động môi giơid thương mại, đặc biệt là bên được môi giới và bên thứ ba.
Nghĩa vụ của bên môi giới đối với mẫu hàng hóa, tài liệu được giao
Hoạt động chủ yếu của bên môi giới chính là giới thiệu bên được môi giới
và các sản phẩm kinh doanh của họ cho nên bản thân họ cũng cần những tài liệu
và vật mẫu cần thiết để phục vụ cho hoạt động của mình. Luật thương mại bắt
buộc bên môi giới phải “bảo quản các mẫu hàng hóa, tài liệu được giao để thực
hiện việc môi giới và hoàn trả cho bên được môi giới sau khi hoàn thành việc
môi giới”. Bên cạnh việc công nhận nghĩa vụ này là một trong những điều khoản
tùy nghi mà các bên có quyền thỏa thuận thì pháp luật cũng đưa ra quy định đối
với trách nhiệm của bên môi giới khi nhận vật mẫu và tài liệu từ bên được môi
giới. Đây là quy định bắt buộc nhưng xác định ban đầu chủ yếu là phụ thuộc uy
tín của chính bên môi giới.
Điều khoản này được đưa ra với mục đích bảo vệ quyền lợi của bên được
môi giới tránh việc bên môi giới lợi dụng sản phẩm mẫu để trục lợi hoặc bán các
thông tin, tài liệu của bên được môi giới khi hợp đồng môi giới thương mại
chấm dứt.
Nghĩa vụ bảo mật thông tin

22
 Bên tham gia môi giới sẽ luôn nhận được những thông tin về chính đối
tượng được môi giới và sản phẩm cần môi giới vì vậy vấn đề bên được môi giới
rất quan tâm chính là việc các thông tin, tài liệu mà họ đã cung cấp phải được
bảo mật. Do đó, luật thương mại quy định bên môi giới “không được tiết lộ,
cung cấp thông tin làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới”. Đây là
quy định được đưa ra để bảo vệ quyền lợi cho bên được môi giới, ngăn chặn khả
năng bên môi giới thông đồng với bên thứ ba. Điều khoản này đòi hỏi các bên
cần cân nhắc và thảo luận kĩ bởi lẽ hoạt động của bên môi giới thương mại là
truyền đạt những thông tin được cung cấp cho bên thứ ba. Pháp luật chỉ quy định
chung chung chứ không xác định thông tin ảnh hưởng đến mức độ nào mới được
gọi là thông tin làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới nên bên được
môi giới cần chủ động trong việc giới hạn thông tin cung cấp tránh trường hợp
để bên môi giới tiết lộ hoặc cung cấp quá nhiều thông tin ảnh hưởng đến lợi ích
của họ.
Tuy nhiên, khi xem xét ở một góc độ khác quy định này dẫn đến cách hiểu
là bên môi giới không được quyền cung cấp thông tin có liên quan đến giao dịch
mà họ chắp nối bởi trong nhiều trường hợp việc cung cấp thông tin cho bên thứ
ba có thể làm phương hại đến lợi ích của bên được môi giới. Do đó, quy định
này có thể làm cản trở tính trung thực của bên môi giới, làm cho hoạt động môi
giới thương mại khó có thể trở thành chuyên nghiệp.
Khi xem xét quy định này thì không mâu thuẫn với vấn đề tố cáo, tố giác
các hành vi gian lận thương mại hoặc tội phạm thương mại. Trong quá trình tìm
hiểu thông tin, tài liệu, sản phẩm của bên được môi giới không phải không thể
xảy ra trường hợp bên môi giới phát hiện được các hành vi vi phạm của bên
được môi giới. Vậy hành vi cung cấp các thông tin, tài liệu, phương tiện nhận
được từ bên môi giới cho cơ quan nhà nước có thẩm quyền không vi phạm vào
nghĩa vụ bảo đảm bí mật tài liệu, thông tin đã được cung cấp bởi vì một trong
những nguyên tắc chung của pháp luật đó là bảo vệ lợi ích cộng đồng và Nhà
nước. Tuy nhiên, trường hợp bên môi giới phát hiện ra sai phạm mà không báo
với cơ quan nhà nước có thẩm quyền mà lại tung hoặc bán thông tin ra xã hội
làm ảnh hưởng đến danh tiếng của bên được môi giới thì hành vi này là hành vi

23
vi phạm nghĩa vụ bảo mật thông tin, tài liệu đã được cung cấp. Dù bên được môi
giới có sai phạm thì vẫn có thể khởi kiện và yêu cầu bên môi giới đền bù thiệt
hại về việc tiết lộ thông tin đó.
Nghĩa vụ chịu trách nhiệm về năng lực của bên được môi giới
Bản thân bên môi giới trước khi môi giới cho bên thứ ba cũng đã phải xác
lập hợp đồng môi giới thương mại với bên được môi giới cho nên pháp luật quy
định bên môi giới phải chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý của bên được môi
giới. Đồng thời, công việc mà bên môi giới thực hiện là tìm kiếm bên thứ ba cho
khách hàng của mình nên bên môi giới cũng phải đảm bảo những điều kiện về
năng lực chủ thể của bên thứ ba. Chính vì vậy tại Khoản 3 Điều 151 Luật
Thương mại 2005 quy định bên môi giới “chịu trách nhiệm về tư cách pháp lý
của các bên được môi giới”.
Theo quy định của pháp luật bên môi giới chỉ là cầu nối còn các bên sẽ
trực tiếp ký hợp đồng với nhau nên bên môi giới chỉ cần đảm bảo được tư cách
pháp lý của các bên còn về khả năng thanh toán của họ thì bên môi giới không
phải chịu trách nhiệm. Các bên được môi giới khi trực tiếp tham gia giao dịch
với nhau sẽ tự xác nhận khả năng thanh toán của nhau và quyết định có giao
dịch hay không.
Quy định bên môi giới đảm bảo tư cách pháp lý của các bên được môi
giới có lẽ sẽ chỉ phù hợp và dễ dàng cho bên môi giới nếu các bên được môi giới
là thương nhân. Còn trong trường hợp bên được môi giới không phải là thương
nhân thì việc xác định tư cách pháp lý của các bên được môi giới là rất khó và
thực sự không cần thiết. Nhiệm vụ của bên môi giới chỉ là giúp các bên gặp gỡ,
đàm phán để có thể đi đến thống nhất, ký kết hợp đồng chứ không tham gia thực
hiện. Các bên được môi giới trực tiếp giao kết hợp đồng với nhau và thực hiện
nên chính bản thân các bên phải xác nhận về tư cách pháp lý của đối tác trước
khi kí kết hợp đồng để đảm bảo cho quyền lợi của chính mình.
Nghĩa vụ trong việc tham gia thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới
Khác với các hình thức hoạt động trung gian thương mại khác, trong hoạt
động môi giới thương mại bên trung gian chỉ dùng lại ở hoạt động giới thiệu các
bên được môi giới với nhau. Bên môi giới hoàn toàn không tham gia vào việc

24
thực hiện hợp đồng giữa các bên được môi giới. Trong một số trường hợp trong
quá trình đàm phán, ký kết hợp đồng của các bên thì có sự tham gia của bên
được môi giới nhưng trong trường hợp này bên môi giới chỉ giúp các bên chuẩn
bị cho quá trình gặp mặt, ký kết hợp đồng hay là nhân chứng cho giao dịch của
các bên. Ví dụ như bên môi giới bất động sản họ không chỉ có nghĩa vụ tìm kiếm
mà còn có nghĩa vụ “hỗ trợ các bên trong việc đàm phán, ký kết hợp đồng mua
bán, chuyển nhượng, thuê, thuê mua bất động sản”.
Luật Thương mại 2005 tại Khoản 3 Điều 151 vẫn cho phép bên môi giới
được tham gia thực hiện hợp đồng nhưng phải là trong trường hợp có ủy quyền
của bên được môi giới. Tuy nhiên, đối với trường hợp này thì bên môi giới sẽ trở
thành đại diện theo ủy quyền và việc tham gia vào thực hiện hợp đồng lúc này
phải xác định theo trách nhiệm và nghĩa vụ của bên đại diện được quy định tại
mục 1 chương V của Luật thương mại 2005.
Nghĩa vụ truyền đạt đúng nội dung thông tin mà bên được môi giới cung
cấp đến bên thứ ba
Tuy không có điều khoản cụ thể quy định trong mục 2 Chương V Luật
Thương mại năm 2005 đối với hoạt động môi giới thương mại nhưng đây là một
trong những nghĩa vụ mà bên môi giới phải đảm bảo bởi đây là nguyên tắc cơ
bản cho cho bất cứ hoạt động thương mại nào nhằm mục đích là hướng tới bảo
vệ người tiêu dùng. Vì hoạt động môi giới thương mại mang tính chất trung gian
truyền đạt thông tin nên việc truyền đạt chính xác tất cả các nội dung là rất quan
trọng cũng là công việc chính trong hoạt động môi giới thương mại.
Liên quan đến vấn đề này Luật hợp đồng Trung Quốc quy định “Bên môi
giới có nghĩa vụ cung cấp thông tin chính xác liên quan đến các vấn đề cần thiết
cho việc giao kết hợp đồng dự định”. Quy định này yêu cầu cung cấp “thông tin
chính xác” rõ ràng ở đây sự chính xác của thông tin chính là việc mà bên môi
giới phải cung cấp đầy đủ và trung thực những thông tin, tài liệu mà mình nhận
được từ bên được môi giới.
Nghĩa vụ chịu trách nhiệm pháp lý đối với những thiệt hại gây ra cho bên
được môi giới
Trong bất cứ hoạt động thương mại nào không ngoại trừ cả môi giới

25
thương mại thì trách nhiệm pháp lý đối với những thiệt hại mình gây ra là bắt
buộc. Bên môi giới cũng vậy, nếu có hành vi gây phương hại đến bên được môi
giới thì cũng phải chịu trách nhiệm pháp lý tương ứng.
Trong hoạt động môi giới thương mại việc gây thiệt hại chủ yếu là uy tín,
danh dự và cơ hội làm ăn của bên được môi giới. Vấn đề trách nhiệm này sẽ do
Bộ luật dân sự 2005 điều chỉnh. Để bên môi giới phải chịu trách nhiệm pháp lý
thì nghĩa vụ chứng minh là của bên được môi giới và phải xác định được thiệt
hại thực tế do hành vi vi phạm của bên môi giới gây ra. Như vậy mới đủ căn cứ
yêu cầu bồi thường thiệt hại từ bên môi giới.
- Quyền và nghĩa vụ của bên được môi giới
Bên được môi giới là một trong hai chủ thể trực tiếp tham gia vào hoạt
động môi giới thương mại. Hợp đồng môi giới thương mại là hợp đồng song vụ
cả hai bên tham gia đều phải thực hiện đầy đủ các nghĩa vụ của mình thì mới có
thể được hưởng các quyền lợi tương xứng. Cũng như các giao dịch thương mại
khác, quyền của bên này là nghĩa vụ của bên kia và ngược lại quyền của bên kia
là nghĩa vụ của bên này, trong hoạt động môi giới thương mại quyền và nghĩa vụ
của bên môi giới và bên được môi giới gắn liền với nhau. Bên được môi giới sẽ
được hưởng lợi từ việc bên môi giới thực hiện nghĩa vụ của mình song song với
đó bên được môi giới cũng phải thực hiện đúng nghĩa vụ để bảo vệ quyền lợi
chính đáng cho bên môi giới. Trong mục 2 Chương V Luật Thương mại 2005
không có một điều khoản cụ thể nào quy định về quyền của bên được môi giới.
Việc không có điều khoản quy định rõ quyền của bên được môi giới đã tạo ra
một cách hiểu khác là trong hợp đồng môi giới bên được môi giới có thể được
hưởng hoặc không được hưởng từ bên môi giới những cơ hội giao kết hợp đồng
cần thiết, mà không bắt buộc bên môi giới phải cung cấp. Trong tất cả các hợp
đồng song vụ thì các bên luôn được quy định đầy đủ quyền và nghĩa vụ đối với
bên kia, sự thiếu sót của các nhà làm luật trong quan hệ môi giới thương mại đã
khiến cho trong quan hệ này quyền và nghĩa vụ của các bên không còn tương
xứng và bình đẳng như bản chất của loại hợp đồng này. Tuy nhiên, khi tìm hiểu
về nghĩa vụ của bên môi giới được quy định tại Điều 151 thì có thể xác định một
số quyền cơ bản của bên được môi giới được hưởng như sau:

26
 Quyền được yêu cầu về hoạt động môi giới sẽ được cung cấp
Bên được môi giới thuê bên môi giới cung cấp dịch vụ môi giới cho mình
đồng nghĩa với việc bên được môi giới có quyền đưa ra yêu cầu cho bên được
môi giới trong khi thực hiện hoạt động môi giới thương mại. Hợp đồng thương
mại là tự do thỏa thuận nên bên được môi giới có thể xác lập những đòi hỏi về
giới hạn thời gian, phạm vi môi giới, điều kiện đối với bên thứ ba hay cả nội
dung thông tin sẽ cung cấp.
Đây là quyền lợi của bên được môi giới vì họ là khách hàng của bên môi
giới và có quyền lựa chọn dịch vụ cũng như mức độ dịch vụ mà mình muốn
nhận. Bên môi giới phải đáp ứng đầy đủ những yêu cầu đó.
Quyền được đảm bảo bí mật tài liệu, thông tin, phương tiện đã cung cấp
cho bên môi giới
Bản thân bên môi giới muốn thực hiện hoạt động môi giới bắt buộc phải
truyền đạt thông tin về bên được môi giới và sản phẩm vì vậy họ được cung cấp
những thông tin và tài liệu cần thiết cho hoạt động môi giới của mình. Tuy
nhiên, có những trường hợp các tài liệu thông tin đó chỉ có thể cung cấp cho
những chủ thể có đủ điều kiện của bên thứ ba chứ không thể trở thành thông tin
công khai đặc biệt là trong các giao dịch mà bên được môi giới đã giới hạn về
bên thứ ba. Do đó, bên được môi giới có quyền yêu cầu bảo mật thông tin, tài
liệu mà mình cung cấp, tránh ảnh hưởng đến hoạt động kinh doanh. Không chỉ
trong quá trình môi giới mà ngay cả sau khi hoạt động môi giới thương mại đã
hoàn thành thì bên được môi giới vẫn có quyền yêu cầu bảo mật thông tin, tài
liệu môi giới. Pháp luật quy định nếu các bên không thỏa thuận thì sau khi giao
dịch môi giới thương mại hoàn thành bên môi giới phải trả lại tài liệu sản phẩm
đã được bên được môi giới cung cấp. Điều này nhằm tránh việc bên môi giới
trục lợi từ những thông tin, tài liệu, sản phẩm mà mình đang nắm giữ làm ảnh
hưởng đến uy tín và gây thiệt hại cho hoạt động kinh doanh của bên được môi
giới. Tuy không có điều khoản cụ thể về quyền nhưng các nghĩa vụ của bên
được môi giới lại được xác định rất cụ thể trong trường hợp trong hợp đồng các
bên không có thỏa thuận.
Nghĩa vụ cung cấp các thông tin, tài liệu, phương tiện cần thiết liên quan

27
đến hàng hóa, dịch vụ
Để bên môi giới có thể thực hiện tốt được công việc môi giới của mình thì
bên được môi giới phải cung cấp các thông tin, tài liêu, phương tiện cần thiết.
Việc cung cấp thông tin, tài liệu, phương tiện này không chỉ là nghĩa vụ mà nó
còn chính là quyền của bên được môi giới - quyền lựa chọn thông tin sẽ cung
cấp. Theo quy định của pháp luật thì việc cung cấp thông tin, tài liệu này chỉ là
những thông tin cần thiết. Nếu căn cứ theo Khoản 3 Điều 151 Luật Thương mại
2005 thì bên được môi giới ít nhất phải cung cấp nhưng tài liệu để chứng minh
về tư cách pháp lý của mình vì đây là thông tin mà bên môi giới phải chịu trách
nhiệm. Tuy nhiên, nếu chỉ những thông tin đó thì vẫn chưa đủ vì để hoạt động
môi giới thương mại diễn ra thuận lợi, ngoài những thông tin về tư cách pháp lý
bên môi giới cũng cần những thông tin khác như về những hoạt động, hay các
vấn đề không chỉ tốt mà còn cả hạn chế của sản phẩm được môi giới,… Như
vậy, khái niệm “cần thiết” lại chỉ mang tính chung chung và phụ thuộc rất nhiều
vào ý chí của bên được môi giới, bên được môi giới có thể dùng điều này để
tránh cung cấp những thông tin mang tính bất lợi cho mình nhưng lại cần thiết
đối với bên thứ ba.
Khi xem xét điều khoản này thì chỉ yêu cầu đối với vấn đề cung cấp thông
tin, tài liệu cần thiết mà không có quy định nào quy định về tính chính xác của
thông tin, tài liệu mà bên được môi giới sẽ cung cấp. Tuy nhiên, khi tham gia
hoạt động môi giới thương mại bên được môi giới cũng phải tuân thủ nguyên tắc
bảo vệ quyền lợi của người tiêu dùng được quy định trong Luật thương mại
“thương nhân thực hiện hoạt động thương mại có nghĩa vụ thông tin đầy đủ,
trung thực cho người tiêu dùng về hàng hóa và dịch vụ…, phải chịu trách nhiệm
về thông tin đó,…, phải chịu trách nhiệm và tính hợp pháp của hàng hóa, dịch vụ
mà mình kinh doanh”. Quy định này đã bảo vệ không chỉ quyền lợi cho người tiêu
dùng mà của cả cho bên môi giới, cho chính uy tín thương trường của họ.
Đối với bên thứ ba khi đã nhận được thông tin môi giới thì đa số họ sẽ
tiếp nhận đây là một kênh thông tin chính thống với tính chính xác và độ tin cậy
cao như vậy việc cung cấp thông tin không đầy đủ hoặc không chính xác sẽ làm
thiệt hại đến chính uy tín cho bên môi giới và cũng có thể làm mất cơ hội làm ăn

28
khác của bên thứ ba. Như vậy, vấn đề đặt ra là bên môi giới khi nhận được
thông tin, tài liệu có được quyền tìm hiểu, xác nhận mức độ chính xác của các
thông tin trên không. Đối với tư cách pháp lý thì có thể thông qua cơ quan đăng
ký kinh doanh để xác nhận nhưng đối với vấn đề thông số chất lượng sản phẩm
thì bên môi giới có được phép kiểm tra hay giám định không. Nếu không trao
cho bên môi giới quyền này thì rủi ro đối với uy tín của họ là rất cao vì như vậy
bên môi giới sẽ đánh mất cơ hội từ chối môi giới thương mại đối với những sản
phẩm không đảm bảo được mức độ chính xác của thông tin.
Đồng thời nếu căn cứ theo các quy định của Bộ luật dân sự 2015 về thay
đổi, chấm dứt quyền hợp đồng và quyền được cung cấp các thông tin cần thiết
theo luật thương mại thì bên môi giới khi phát hiện ra những sai lệch trong tài
liệu đã được cung cấp có quyền yêu cầu bên được môi giới thay đổi tài liệu đã
cung cấp cho đúng hoặc chấm dứt hợp đồng môi giới thương mại.
Với vấn đề này Luật Hợp đồng Trung Quốc năm 1999 quy định tại Điều
425 đối với việc bên môi giới phải cung cấp thông tin chính xác. Sự chính xác
này của thông tin còn bao gồm tính trung thực, khách quan của thông tin mà bên
môi giới cung cấp. Quy định này không những không làm mất đi sự chủ động,
tính độc lập và chuyên nghiệp của bên môi giới mà còn trao cho họ quyền được
tìm hiểu thông tin kiểm chứng để bổ sung vào những gì mà bên được môi giới
trao cho để cung cấp cho bên thứ ba.
Nghĩa vụ trả thù lao môi giới và các chi phí phát sinh liên quan đến việc
môi giới
Việc thanh toán thù lao môi giới là nghĩa vụ bắt buộc của bên được môi
giới. Thù lao là giá trị cuối cùng mà bên môi giới hướng tới và cũng chính là
định giá sức lao động, những công sức mà bên môi giới đã bỏ ra để thực hiện
hợp đồng môi giới. Chính vì vây, bên được môi giới phải đảm bảo được khả
năng thanh toán của mình cho bên môi giới về khoản thù lao đã thỏa thuận.
Luật thương mại hiện nay xác định thời điểm thanh toán thù lao môi giới
là thời điểm các bên được môi giới ký hợp đồng với nhau. Luật vẫn thừa nhận
quyền tự do thỏa thuận của các bên trong việc thanh toán thù lao, tuy nhiên, nếu
các bên không thỏa thuận thì việc thanh toán sẽ khó xác định là vào thời điểm

29
nào vì hợp đồng có hiệu lực vào thời điểm ký nhưng không biết các bên xác lập
hợp đồng theo kết quả hay theo khả năng thực hiện tốt nhất nên việc xác định
thời điểm thanh toán thù lao sẽ rất khó khăn. Nếu hoạt động môi giới đưa đến
kết quả tốt, giao dịch giữa các bên được môi giới được xác lập thì việc thanh
toán thù lao sẽ dễ dàng hơn nhưng nếu hoạt động môi giới không có kết quả, bên
môi giới dù đã bỏ nhiều công sức và chi phí để tìm kiếm bên thứ ba nhưng vẫn
không được thì việc thanh toán thù lao sẽ được giải quyết thế nào, việc thanh
toán này có thể được thực hiện không. Đây chính là lỗ hổng cho bên được môi
giới trốn tránh nghĩa vụ thanh toán thù lao cho bên môi giới.
Khác với quy định về thù lao, đối với các chi phí phát sinh hợp lý liên
quan pháp luật vẫn bắt buộc bên được môi giới phải thanh toán. Việc chứng
minh tính “hợp lý” của các khoản phát sinh là nghĩa vụ của bên môi giới và bên
được môi giới nếu có thể chứng minh các khoản phát sinh là“không liên
quan”hoặc “không hợp lý” thì có quyền từ chối thanh toán. Đây chính là những
nguyên tắc cơ bản trong việc thực hiện nghĩa vụ chứng minh trong hoạt động
dân sự lẫn thương mại.
Hiện nay, theo pháp luật Việt Nam cũng như nhiều nước bên môi giới khi
tiến hành hoạt động môi giới thương mại thường thu một khoản phí nhất định từ
bên được môi giới để trang trải cho hoạt động môi giới thương mại. Đây có thể
xem là chi phí tối thiểu để bên môi giới thực hiện công việc tìm kiếm bên thứ ba
trong một khoảng thời gian nhất định. Nếu bên được môi giới không tiếp tục sử
dụng dịch vụ của bên môi giới nữa thì khoản thu đó được xem là khoản chi phí
cho việc môi giới nhưng không có kết quả. Còn nếu việc môi giới thành công thì
bên môi giới vẫn được nhận cả thù lao như thỏa thuận.
Luật thương mại 2005 không có quy định để xác định rõ ràng khi nào thì
bên môi giới được hưởng thù lao và khi nào thì được hưởng phí môi giới. Luật
cũng không quy định rõ ràng bên môi giới phải tiến hành công việc như thế nào
thì được tính chi phí môi giới. Điều này cũng gây khó khăn cho các bên khi tiến
hành thỏa thuận.
Khi giải quyết vấn đề về thù lao và các chi phí liên quan Luật Hợp đồng
của Trung Quốc năm 1999 đã đưa ra quy định rất rõ ràng, rạch ròi cho cả hai

30
bên cũng đồng thời xác định về vấn đề hoạt động môi giới ở mức độ nào sẽ được
hưởng các chi phí liên quan. Luật này quy định “Một khi bên môi giới đã tạo
điều kiện thuận lợi cho việc giao kết hợp đồng dự định, khách hàng phải trả thù
lao phù hợp cho hợp đồng môi giới… trường hợp bên môi giới tạo điều kiện
thuận lợi cho việc giao kết hợp đồng dự định, các chi phi môi giới sẽ do bên môi
giới tự chịu”. Với quy định này thì khi bên môi giới đã hoàn thành công việc
môi giới thì họ sẽ được hưởng thù lao đồng nghĩa với việc các chi phí liên quan
phát sinh trong quá trình môi giới sẽ do bên môi giới tự chịu bên được môi giới
chỉ có trách nhiệm đối với việc thanh toán thù lao đã thỏa thuận theo hợp đồng.
Còn quy định cho vấn đề khi nào thì bên môi giới được hưởng các chi phí liên
quan phát sinh Luật Hợp đồng của Trung Quốc quy định [28] “Trong trường
hợp bên môi giới không tạo điều kiện thuận lợi cho việc giao kết hợp đồng dự
định thì không có quyền yêu cầu trả thù lao với điều kiện hách hàng phải bồi
hoàn chi phí môi giới cần thiết mà bên môi giới phải chịu”. Như vậy, vấn đề chi
phí liên quan phát sinh trong hoạt động môi giới chỉ được nhắc đến đối với bên
được môi giới khi bên môi giới không hoàn thành được yêu cầu của hợp đồng.
Trường hợp này khi bên môi giới không tạo được điều kiện thuận lợi cho việc
đàm phán, ký kết hợp đồng diễn ra thì bên môi giới sẽ mất quyền được hưởng
thù lao thay vào đó họ chỉ được thanh toán các chi phí phát sinh cần thiết mà
mình đã bỏ ra để tiến hành hoạt động môi giới. Theo quy định của điều luật này
thì bên môi giới sẽ chỉ được nhận một trong hai khoản là thù lao hoặc chi phi
cần thiết cho hoạt động môi giới. Việc nhận được khoản nào là do kết quả công
việc môi giới quyết định. Quy định như vậy sẽ dễ dàng cho cả hai bên trong vấn
đề thảo luận và cũng dễ dàng giải quyết vấn đề thanh toán sau khi kết thúc hợp
đồng môi giới.
Một trường hợp mà pháp luật thương mại Việt Nam chưa dự liệu đến đó
là trường hợp bên môi giới tiến hành ký kết hợp đồng môi giới thương mại và
cung cấp dịch vụ môi giới cho cả hai bên. Vậy khi hai bên này ký hợp đồng với
nhau thì bên môi giới sẽ nhận thanh toán thù lao và chi phí hợp lý phát sinh sẽ từ
cả hai bên thanh toán hay chỉ một phía. Theo quy định hiện hành thì việc bên
môi giới ký hợp đồng với cả hai bên thì đương nhiên cả hai hợp đồng đều có giá

31
trị pháp lý, các điều khoản ở cả hai hợp đồng đều phát sinh hiệu lực do đó cả hai
bên được môi giới đều phải thanh toán thù lao và chi phí phát sinh hợp lý cho
bên môi giới. Nếu quy định như thế này thì bên môi giới chỉ cần thực hiện một
hoạt động, giúp cho một giao dịch tiến hành thành công thì được hưởng gấp đôi,
từ cả hai phía do đó bên môi giới sẽ dễ có hướng tìm kiếm các khách hàng liên
quan để ký kết hợp đồng môi giới thương mại rồi mới cung cấp dịch vụ môi giới
cho các bên này. Như thế này sẽ khiến các bên được môi giới mất cơ hội tìm
kiếm thấy các bên thứ ba tiềm năng hơn do bên môi giới chỉ muốn các khách
hàng của mình giao dịch với nhau để hưởng lợi gấp đôi.
Đối với vấn đề này Luật Hợp đồng Trung Quốc năm 1999 có quy định
để tránh việc bên môi giới giới được hưởng lợi ích từ hai bên như vậy. Luật này
quy định “Trường hợp bên môi giới đã tạo những điều kiện thuận lợi cho việc
giao kết hợp đồng bằng cách cung cấp các dịch vụ trung gian có liên quan, thì
thù lao trả cho bên môi giới phải được chia đều cho các bên của hợp đồng đó
cùng chịu”[28]. Theo quy định này, bên môi giới không được quyền đồng thời
hưởng thù lao từ các bên được môi giới mặc dù họ đều là khách hàng của bên
môi giới và cùng tham gia một giao dịch thương mại. Việc hưởng thù lao của
bên môi giới được xem xét trong mối quan hệ giao dịch thương mại của các bên
với bên môi giới chứ không dựa trên mối quan hệ hợp đồng môi giới nữa. Như
vậy sẽ hạn chế được việc trục lợi của bên môi giới khi môi giới cho các khách
hàng của mình giao dịch với nhau.
Bên môi giới khi tiến hành môi giới thì bắt buộc phải cung cấp chính xác
những thông tin, tài liệu mà mình đã nhận được từ bên được môi giới nếu không
thực hiện đúng mà gây thiệt hại thì phải bồi thường như quy định trong Bộ luật
dân sự. Tuy nhiên, cả hai bộ Luật Thương mại của Việt Nam đều để ngõ trường
hợp loại trừ quyền hưởng thù lao của bên môi giới. Nếu bên được môi giới phát
hiện sớm sai phạm thì có thể yêu cầu cải chính hoặc chấm dứt hợp đồng nhưng
nếu sau khi các bên đã giao kết hợp đồng mới phát hiện ra sự thiếu trung thực
của bên môi giới và gây thiệt hại cho bên được môi giới vậy thì bên môi giới
còn được hưởng thù hay hay không. Trong trường hợp này căn cứ theo pháp luật
hiện hành thì có thể hiểu theo hai hướng. Cách hiểu thứ nhất, hành động thiếu

32
trung thực của bên môi giới đã vi phạm hợp đồng môi giới thương mại đã ký kết
do đó dù giao dịch giữa các bên được môi giới có được xác lập thì bên môi giới
cũng vẫn không được hưởng thù lao. Tuy nhiên, vẫn có thể hiểu theo cách hiểu
thứ hai là, quyền được hưởng thù lao của bên môi giới phát sinh khi các bên
được môi giới tiến hành ký kết giao dịch với nhau, vậy tại thời các bên giao dịch
hành công thì bên môi giới đươg nhiên được hưởng thù lao còn việc bên môi
giới có hành vi gian dối gây thiệt hại cho bên được môi giới sẽ được giải quyết
theo quy định về chịu trách nhiệm bồi thường thiệt hại theo hợp đồng.
- Quyền và nghĩa vụ của bên thứ ba
Tuy trong hoạt động môi giới thương mại bên thứ ba chỉ là bên liên quan và
hưởng lợi từ hoạt động đó nhưng bên thứ ba cũng có những quyền và nghĩa vụ
nhất định để đảm bảo không xâm phạm đến quyền lợi của cả bên môi giới lẫn
bên được môi giới.
Quyền được cung cấp thông tin, tài liệu chính xác
Trong khi bên môi giới và bên được môi giới phải thực hiện các nghĩa vụ
cung cấp đầy đủ, chính xác các thông tin liên quan đến sản phẩm thì bên thứ ba
sẽ được xem là người tiêu dùng, người hưởng lợi và có quyền được cung cấp
đúng, đủ các thông tin về sản phẩm được môi giới.
Hiện nay, người tiêu dùng luôn được khuyến khích trở thành “người tiêu
dùng thông thái” các bên tham gia hợp đồng môi giới có thể thương lượng với
nhau để đưa ra các thông tin sai lệch điều này ảnh hưởng không nhỏ đến bên thứ
ba. Cho nên việc đảm bảo quyền được thông tin chính xác, đầy đủ của bên thứ
ba là rất quan trọng.
Nghĩa vụ bảo mật và tôn trọng những thông tin đã được cung cấp
Có những trường hợp cụ thể bên thứ ba sẽ vẫn phải được yêu cầu bảo mật
những thông tin đã được cung cấp để bảo vệ quyền lợi cho bên được môi giới.
Trong trường hợp này nếu đã chấp nhận dịch vụ thì bên thứ ba cũng phải thực
hiện nghĩa vụ này.
Vấn đề tôn trọng những thông tin đã được cung cấp chính là việc bên thứ
ba tôn trọng bên môi giới lẫn bên được môi giới, không đưa ra những thông
tin sai lệch, không có thực làm ảnh hưởng đến cả danh dự và uy tín của cả 2

33
bên kia. Điều này rất quan trọng và cần thiết trong hoạt động kinh doanh
thương mại.
- Chấm dứt hợp đồng môi giới
Trong các điều khoản quy định tại Mục 2 Chương V Luật Thương mại
không có quy định cho vấn đề chấm dứt hợp đồng môi giới thương mại. Căn cứ
vào Khoản 3 Điều 4 Luật Thương mại “Hoạt động thương mại không được quy
định trong Luật thương mại và trong các luật khác thì áp dụng quy định của Bộ
luật dân sự”. Do đó, việc chấm dứt hợp đồng môi giới thương mại sẽ do Bộ luật
dân sự điều chỉnh.
Căn cứ Bộ luật dân sự 2015 về các trường hợp chấm dứt hợp đồng dân sự
thì hợp đồng thương mại sẽ chấm dứt theo thỏa thuận của các bên hoặc sẽ chấm
dứt trong các trường hợp cụ thể sau:
- Hợp đồng môi giới đã hoàn thành: hình thức chấm dứt này được áp
dụng đối với hợp đồng theo kết quả, khi đạt được một kết quả nhất định thì hợp
đồng giữa hai bên xem như là hoàn thành và cũng phụ thuộc vào thỏa thuận giữa
các bên. Trong hợp đồng môi giới mục đích mà các bên hướng đến chính là việc
bên được môi giới tìm được và xác lập hợp đồng với bên thứ ba. Khi hoàn thành
được điều này thì hợp đồng sẽ chấm dứt.
- Một trong các bên tham gia hợp đồng chết, pháp nhân hoăc chủ thể
khác chấm dứt mà hợp đồng phải do chính cá nhân, pháp nhân hoặc chủ thể đó
thực hiện. Trường hợp này bên môi giới phải mất tư cách thương nhân. Nếu hợp
đồng không xác định bắt buộc bên ký kết phải thực hiện thì người thừa kế hoặc
tổ chức tiếp nhận nghĩa vụ sẽ tiếp tục thực hiện hợp đồng. Hợp đồng môi giới
thương mại sẽ chấm dứt khi không có người thừa kế hoặc tổ chức thực hiện
nghĩa vụ hợp đồng nữa. Như vậy, hợp đồng môi giới thương mại đương nhiên
chấm dứt vì không còn có chủ thể đủ điều kiện để thực hiện.
- Hợp đồng môi giới bị hủy bỏ, bị đơn phương chấm dứt thực hiện.
Đơn phương chấm dứt hợp đồng là việc xuất phát từ ý chí của một bên
nên muốn đơn phương chấm dứt hợp đồng cần có căn cứ cụ thể tránh làm ảnh
hưởng đến quyền lợi của bên đối tác. Khi xem xét hợp đồng môi giới thương
mại là một hợp đồng cung ứng dịch vụ sẽ căn cứ Bộ luật dân sự 2015 để xem xét

34
các trường hợp bên được môi giới và bên môi giới có thể đơn phương chấm dứt
hợp đồng.
Bên được môi giới được quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng nếu việc
tiếp tục thực hiện hoạt động môi giới không còn có lợi cho mình nhưng phải
thông báo cho bên môi giới biết trước một khoảng thời gian hợp lý, thanh toán
cho phần tiền công hoạt động môi giới đã được thực hiện và bồi thường thiệt
hại.
Bên môi giới cũng được quyền đơn phương chấm dứt hợp đồng nếu bên
được môi giới không thực hiện nghĩa vụ của mình hoặc thực hiện không đúng
thỏa thuận. Khi chấm dứt dứt hợp đồng bên môi giới có quyền yêu cầu bồi
thường thiệt hại.
- Hợp đồng môi giới thương mại không thể thực hiện được do đối tượng
của hợp đồng không còn. Đối tượng trong hợp đồng môi giới là các sản phẩm
hàng hóa, dịch vụ mà bên môi giới phải giới thiệu. Do các yếu tố khách quan
hoặc chủ quan mà đối tượng này không còn thì hợp đồng môi giới thương mại sẽ
chấm dứt vì không còn đối tượng để thực hiện hợp đồng này nữa. Ví dụ: công ty
môi giới A ký hợp đồng môi giới thương mại vườn cải của ông B cho các đối
tượng có nhu cầu chụp ảnh. Tuy nhiên trong quá trình môi giới do mưa lớn làm
vườn cải bị tàn phá, không còn phục vụ cho việc chụp ảnh được nữa thì hợp
đồng môi giới giữa công ty A và ông B sẽ chấp dứt vì đối tượng môi giới là
vườn cải không còn tồn tại nữa.
Trong trường hợp này các bên có thể thỏa thuận thay thế đối tượng khác
hoặc bồi thường thiệt hại.
- Hợp đồng môi giới hết thời hạn: thời hạn của hợp đồng môi giới căn cứ
theo sự thỏa thuận của các bên, khi hết thời hạn đó hợp đồng môi giới thương
mại đương nhiên chấm dứt.
1.1.1.4. Giải quyết các tranh chấp phát sinh trong hoạt động môi giới
thương mại
Trên thực tế bất cứ hành vi thương mại nào cũng có khả năng xảy ra tranh
chấp giữa các bên tham gia. Hoạt động môi giới thương mại được xác lập dựa
trên cơ sở hợp đồng nên hợp đồng môi giới thương mại sẽ là căn cứ pháp lý để

35
giải quyết các mâu thuẫn phát sinh. Là hành vi thương mại nên nếu có tranh
chấp phát sinh trong hợp đồng môi giới thì các bên có quyền lựa chọn cơ quan
giải quyết là Tòa án hoặc Trọng tài thương mại. Chính vì vậy mà pháp luật điều
chỉnh vấn đề giải quyết tranh chấp trong hợp đồng môi giới thương mại cũng
bao gồm hai nhóm văn bản theo từng hình thức. Nếu lựa chọn giải quyết ở Tòa
án Bộ luật tố tụng dân sự 2015 sẽ được áp dụng làm luật hình thức cho việc giải
quyết các tranh chấp. Nếu lựa chọn giải quyết ở trọng tài thương mại bên cạnh
việc áp dụng trình tự tố tụng được quy định trong luật trọng tài thương mại năm
2010 thì trong trường hợp các bên thỏa thuận lựa chọn trung tâm trọng tài nào
phải tuân thủ theo quy tắc tố tụng trọng tài của Trung tâm đó.
Tòa án là hình thức giải quyết tranh chấp không bắt buộc các bên phải
thỏa thuận trong hợp đồng. Trong quá trình giao kết nếu có vấn đề phát sinh các
bên muốn khởi kiện thì tiến hành theo trình tự thủ tục được quy định trong Bộ
luật Tố tụng dân sự. Thẩm quyền giải quyết của Tòa án sẽ căn cứ theo quy định
của pháp luật, các bên không được tùy ý lựa chọn, nếu thụ lý không đúng thẩm
quyền tòa án sẽ chuyển hồ sơ đến tòa án có thẩm quyền giải quyết vụ án (trừ
một số trường hợp được quy định tại Điều 36 của Luật này quy định về thẩm
quyền của Tòa án theo sự lựa chọn của nguyên đơn, người yêu cầu). Nếu không
chấp nhận với phán quyết của bản án sơ thẩm các bên có quyền được kháng cáo
để giải quyết theo thủ tục phúc thẩm. Đã lựa chọn giải quyết tranh chấp thương
mại theo thủ tục tư pháp thì các bên bắt buộc phải làm đúng theo quy định của
pháp luật, không được tự ý lựa chọn cơ quan giải quyết, trình tự thủ tục, pháp
luật áp dụng mà tất cả đều căn cứ theo Bộ luật tố tụng dân sự 2015 và những luật
nội dung liên quan.
Khác với thủ tục tư pháp giải quyết tại tòa án, các tranh chấp về môi giới
thương mại khi lựa chọn giải quyết bằng trọng tài các bên được tối đa hóa quyền
tự do thỏa thuận. Thỏa thuận trọng tài bắt buộc phải thỏa thuận trong hợp đồng.
Các bên phải lựa chọn trung tâm trọng tài sẽ làm nhiệm vụ giải quyết khi có
tranh chấp phát sinh. Khác với Tòa án, các bên có quyền lựa chọn bất trung tâm
nào lẫn trọng tài viên sẽ giải quyết vụ việc việc của mình. Không có chế độ hai
cấp xét xử, phán quyết trọng tài có giá trị trung thẩm và có hiệu lực ngay. Do đó,

36
khi các bên quyết định lựa chọn trọng tài thương mại để giải quyết tranh chấp
trong hợp đồng môi giới ngoài chịu sự điều chỉnh của Luật trọng tài thương mại
2010 thì còn phải tuân thủ các quy định riêng ở mỗi trung tâm trọng tài.
Trong các tranh chấp phát sinh, vấn đề trách nhiệm pháp lý sẽ được đặt ra
khi có hành vi vi phạm pháp luật, đây là một loại quan hệ pháp luật đặc biệt giữa
nhà nước và chủ thể có hành vi vi phạm. Tùy vào từng loại hành vi cụ thể để các
chủ thể phải chịu từng trách nhiệm pháp lý nhất định. Trong hoạt động môi giới
thương mại các loại trách nhiệm pháp lý được đạt ra bao gồm: trách nhiệm pháp
lý hình sự, trách nhiệm pháp lý dân sự, trách nhiệm pháp lý hành chính. Ở Tòa
án, khi giải quyết các vụ án tranh chấp này thì cả ba loại trách nhiệm pháp lý nói
trên đều được xem xét và tùy vào mức độ vi phạm để ra bản án phù hợp, đặc biệt
nếu có dấu hiệu tội phạm thì bên cạnh giải quyết các yêu cầu của đương sự, Tòa
án còn có thể cân nhắc truy cứu trách nhiệm hình sự. Tuy nhiên, ở các trung tâm
trọng tài thương mại do tối đa hóa quyền tự do thỏa thuận, định đoạt của các bên
nên các phán quyết của trọng tài chỉ chú trọng ập trung vào các yêu cầu, do đó,
trách nhiệm pháp lý thường được xem xét ở đây là trách nhiệm dân sự, giải
quyết các yếu tố lợi ích bị xâm phạm để điều hòa các tranh chấp đang xảy ra.
Riêng đối với trách nhiệm hành chính thì do cơ quan quản lý nhà nước quyết
định và chỉ đặt ra đối với những hành vi xâm phạm đến trật tự quản lý của nhà
nước trong lĩnh vực môi giới thương mại.
1.2. Thực tiễn thực hiện pháp luật về môi giới thương mại trên địa bàn
Thành phố Hà Nội
1.2.1. Tình hình hoạt động môi giới thương mại trên địa bàn thành phố
Hà Nội trong những năm qua
Trong sự vận động của nền kinh tế thị trường, sự giao thương hàng hóa
dịch vụ liên tục diễn ra, thương mại quốc tế không ngừng phát triển trong những
năm trở lại đây nhất là khi mà các hiệp định về thương mại quốc tế được kí kết
giữa nhiều quốc gia. Việt Nam hiện nay nền kinh tế cũng đang tăng trưởng với
tốc độ nhanh chóng các doanh nghiệp luôn hướng tới mở rộng thị trường làm ăn
nhằm tăng sức cạnh tranh và thu được nhiều lợi nhuận nhất. Do đó, những hoạt
động trung gian như môi giới thương mại cũng không ngừng tăng lên phát triển

37
cả về số lượng lẫn chất lượng.
Tại các thành phố lớn trong đó có Hà Nội, hoạt động môi giới diễn ra
ngày càng sôi động đặc biệt là trong lĩnh vực kinh doanh bất động sản. Theo báo
cáo thống kê của hiệp hội môi giới kinh doanh bất động sản Hà Hội, môi giới
bất động sản, ở Việt Nam hiện có khoảng 300.000 người tham gia hành nghề.
Trong đó: Hà Nội có khoảng 70.000 người, TP. Hồ Chí Minh khoảng 90.000
người, số còn lại ở các địa phương khác. Với đặc thù nghề nghiệp, tính
chuyên nghiệp chưa cao, chỉ có 70% người hoạt động thường xuyên, 20% hoạt
động kết với nghề khác Các nhà môi giới trước đòi hỏi của thực tiễn bên cạnh
đáp ứng những điều kiện cơ bản mà pháp luật đặt ra thì cũng phải liên tục cập
nhật và nâng cao năng lực chuyện môn, nghiệp vụ để có thể hoạt động môi giới
tốt nhất. Trên thực tế hiện nay, nhu cầu sử dụng dịch vụ trung gian thương mại
đang tăng lên và hoạt động này cũng đang diễn ra rộng rãi, phổ biến trên mọi
lĩnh vực trong đời sống xã hội nhất là môi giới bất động sản và môi giới bảo
hiểm. Tuy nhiên, qua quá trình tìm hiểu thì có rất nhiều hoạt động môi giới sai
phạm làm ảnh hưởng đến quyền lợi của nhiều người nhưng hầu như việc đưa
một doanh nghiệp môi giới thương mại hay xử lý vi phạm trong một hoạt động
môi giới thương mại tại tòa án thương mại hay trọng tài thương mại là chưa có
mà thay vào đó là sự phủ nhận trách nhiệm - bên trung gian không tham gia trực
tiếp vào giao dịch giữa các bên được môi giới - hoặc là sự biến mất của các bên
môi giới thương mại sau khi đã trục lợi thành công.
Tuy nhiên, trong hoạt động môi giới thương mại thì không riêng gì bên
môi giới mà ngay cả bên được môi giới cũng có thể có những hành vi gian lận
làm ảnh hưởng đến quyền lợi của bên kia. Trong phạm vi đề án này tôi sẽ tìm
hiểu về những sai phạm cũng như các rủi ro mà các bên tham gia thường gặp
phải khi tiến hành thực hiện một hoạt động môi giới thương mại trên thực tế
thông qua các vụ việc xẩy ra tại Thành phố Hà Nội.
1.2.2. Kết quả thực hiện pháp luật về môi giới thương mại trên địa bàn
Thành phố Hà Nội
*Thực hiện pháp luật về chủ thể môi giới thương mại
Luật thương mại 2005 có quy định đối với bên môi giới khi tham gia cung

38
cấp hoạt động môi giới thương mại bắt buộc phải là thương nhân. Đối với một
số ngành đặc biệt khác còn phải có chứng chỉ hành nghề. Tuy nhiên, thực tế hiện
nay nhiều nhà môi giới trong hoạt động thương mại nhưng vẫn hoạt động theo
kiểu “chui” không đăng ký kinh doanh. Thành phần này trong xã hội được gọi là
“cò”. Nếu là cá nhân thực hiện môi giới trong các giao dịch dân sự thì vẫn được
pháp luật cho phép và bảo vệ, nhưng nếu là hoạt động môi giới thương mại thì
không đảm bảo về tư cách chủ thể của bên môi giới bởi vì cá nhân muốn hoạt
động môi giới thương mại bắt buộc phải trở thành thương nhân. Tuy không hợp
pháp nhưng “cò” vẫn ngang nhiên hoạt động và vẫn tiến hành các giao dịch trên
thực tế.
Tại Việt Nam nói chung và trên địa bàn Thành phố Hà Nội nói riêng, môi
giới bất động sản là hoạt động phát triển mạnh nhất và đang mất kiểm soát, hiện
tại trên địa bàn của thành phố, các tổ chức và cá nhân hoạt động dịch vụ môi
giới phát triển khá rầm rộ, dưới các hình thức tư nhân như: Trung tâm môi giới
tư vấn nhà đất, trung tâm giới thiệu người thuê và cho thuê nhà ở… Sau khi
nhận tiền hoa hồng môi giới giữa hai bên, người môi giới không còn trách nhiệm
gì. Hầu hết các tổ chức môi giới bất động sản hiện nay đều là do các cá nhân, hộ
gia đình có tiền mở văn phòng, trung tâm môi giới nhà đất tự phát theo nhu cầu
của người dân và theo các cơn sốt nhà đất trên thị trường và họ coi đây như một
nghề kinh doanh nhưng không có đăng ký hành nghề và nằm ngoài sự kiểm soát
của Nhà nước. Để có thể hành nghề môi giới thương mại các nhà môi giới buộc
phải trở thành thương nhân. Tuy nhiên, trở thành thương nhân có thể hoạt động
môi giới thương mại thì bên môi giới lại phải thông qua các thủ tục hành chính
nhất định, hoạt động trong khuôn khổ pháp luật với nhiều ràng buộc và phải
thực hiện các nghĩa vụ với nhà nước (thuế,…) chính vì vậy không ít nhà môi
giới trên địa bàn Thành phố Hà Nội đã quyết định hoạt động “chui” để hưởng
lợi. Việc không đăng ký kinh doanh tránh cho các nhà môi giới phải thực hiện
thủ tục hành chính để lập doanh nghiệp, đối với một số hành nghề còn không
phải lấy chứng chỉ hành nghề kinh doanh mà vẫn được hoạt động môi giới. Đặc
biệt là khi hoạt động môi giới thành công bên môi giới không phải thực hiện
nghĩa vụ nộp thuế với khoản thù lao mà mình đã được hưởng. Chính từ những

39
lợi ích như vậy mà không ít nhà môi giới hoạt động kinh doanh thượng mại
không đáp ứng đầy đủ các yêu cầu về tư cách pháp lý đối với bên môi giới.
Một trong những lý do khiến hiện trạng này xảy ra cũng do sự ngầm đồng
ý của bên được môi giới. Bên được môi giới đôi khi vì lý do giảm chi phí trong
hoạt động môi giới sẽ có xu hướng tìm đến các nhà môi giới hoạt động tự do
trên thị trường thông qua các giao dịch, thỏa thuận bằng lời nói để xác lập các
mối quan hệ. Điều này cũng gây khó khăn cho cơ quan quản lý nhà nước bởi nhà
nước không quản lý được bên môi giới thương mại tự do như vậy. Đồng thời
gây ra rủi ro cho cả hai bên tham gia vì không bị ràng buộc bởi các quy định của
pháp luật nên các bên không có cơ sở để được pháp luật bảo vệ và yêu cầu bên
đối tác thực hiện nghĩa vụ cũng không có căn cứ để khởi kiện do là chủ thể
không có tư cách khởi kiện và hợp đồng xác lập là không hợp pháp.
Việc cá nhân hoạt động môi giới thương mại tràn lan dù không đáp ứng
đủ điều kiện theo quy định của pháp luật một phần cũng vì chính sự dễ dãi của
bên thứ ba, những người được hưởng lợi trực tiếp từ hoạt động môi giới. Bên
thứ ba hiện nay thường không quan tâm đến vấn đề tư cách pháp lý của bên
môi giới mà chỉ quan tâm đến sản phẩm mà bên môi giới mang đến chính điều
này cũng khiến bên môi giới không e ngại gì khi thực hiện hoạt động trung
gian của mình.
Chỉ có một số tổ chức môi giới hiện nay là có đăng ký hoạt động nhưng
các tổ chức này lại hoạt động dưới hình thức các công ty thương mại hoạt động
đa ngành nghề (ví dụ như các doanh nghiệp có chức năng hoạt động là làm dịch
vụ tư vấn nhà đất, dịch vụ giới thiệu việc làm, dịch vụ vận chuyển hành khách,
chuyển giao công nghệ - công nghiệp, lữ hành nội địa, đại lý vận tải, dịch vụ vui
chơi giải trí…) và hoạt động môi giới thương mại chỉ là một trong số các lĩnh
vực kinh doanh của họ để hỗ trợ thêm cho các ngành kinh doanh khác. Trong
khi hoạt động môi giới thương mại yêu cầu bên môi giới phải chuyên nghiệp thì
hoạt động như hiện nay sẽ ảnh hưởng đến chất lượng của hoạt động môi giới.
Hoạt động môi giới thương mại càng được chuyên nghiệp hóa thì mức độ rủi ro
cho các bên càng giảm xuống đặc biệt trong bối cảnh toàn cầu hóa hiện nay thì
chất lượng của hoạt động môi giới thương mại được các bên được môi giới rất

40
quan tâm. Bên môi giới không đơn thuần chỉ là bên cung cấp thông tin mà chính
là các nhà có vấn, định hướng các mối quan hệ sẽ thiết lập cho nên việc các nhà
môi giới chỉ hoạt động theo thời vụ hoặc không chuyên như hiện nay sẽ rất khó
để nâng cao chất lượng của hoạt động môi giới thương mại.
Theo báo cáo của Thanh tra sở xây dựng Hà Nội, từ năm 2019- 2022 trên
địa bàn thành phố Hà Nội đã tiến hành triển khai 48 đoàn thanh tra về hoạt động
kinh doanh bất động sản. Kết luận thanh tra chỉ ra các vi phạm, đã kiến nghị xử
lý về hành chính đối với 86 tổ chức và ban hành 102 quyết định xử phạt vi phạm
hành chính với tổng số tiền xử phạt là 14,8 tỷ đồng. Kết luận có nhiều sai
phạm trong đó có nhiều sai phạm liên quan đến hoạt động môi giới kinh
doanh bất động sản, có tới hơn 900 cá nhân, tổ chức không có chứng chỉ hành
nghề môi giới.
Chỉ riêng đầu năm 2022, Ủy ban Nhân dân thành phố Hà Nội đã ban hành
quyết định xử phạt trong hoạt động kinh doanh bất động sản của 2 doanh nghiệp
với tổng mức xử phạt là 420 triệu đồng. Hai doanh nghiệp bị xử phạt là Công ty
Cổ phần Đầu tư và kinh doanh Bất động sản Gia Khánh và Công ty Cổ phần
dịch vụ bất động sản nhà đẹp giá gốc. Hai công ty này bị xử phạt vì không được
sự ủy quyền và không có văn bản cho phép của Tổng Công ty đầu tư phát triển
nhà và đô thị (HUD) để thực hiện mua, bán, huy động vốn đối với dự án Khu đô
thị mới Thanh Lâm – Đại Thịnh 2 tại huyện Mê Linh, thành phố Hà Nội. Cụ thể,
UBND thành phố Hà Nội xử phạt Công ty cổ phần Đầu tư và Kinh doanh bất
động sản Gia Khánh 280 triệu đồng. Công ty này bị xử phạt với hành vi vi phạm
là kinh doanh dịch vụ bất động sản mà không thành lập doanh nghiệp theo quy
định hoặc không đủ số người có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản;
không thực hiện chế độ báo cáo theo quy định. Ngoài xử phạt hành chính, công
ty này còn bị đình chỉ hoạt động kinh doanh dịch vụ sàn giao dịch bất động sản
trong 6 tháng. UBND thành phố Hà Nội yêu cầu công ty phải thành lập doanh
nghiệp khi kinh doanh dịch vụ bất động sản hoặc buộc có đủ số người có chứng
chỉ hành nghề môi giới bất động sản; buộc thực hiện chế độ báo cáo theo quy
định. Doanh nghiệp thứ hai là Công ty cổ phần Dịch vụ bất động sản Nhà đẹp
giá gốc bị xử phạt 140 triệu đồng. Công ty này bị xử phạt với hành vi vi phạm là

41
kinh doanh dịch vụ môi giới bất động sản không thực hiện chế độ báo cáo theo
quy định. Bên cạnh việc xử phạt, UBND thành phố Hà Nội yêu cầu doanh
nghiệp này thực hiện chế độ báo cáo theo quy định tại Điểm đ, Khoản 5, Điều 59
Nghị định số 16/2022/NĐ -CP. Thời gian thực hiện biện pháp khắc phục hậu quả
đối với cả 2 công ty là 10 ngày, kể từ ngày nhận quyết định xử phạt của UBND
thành phố Hà Nội [33].
 Về thực hiện thẩm quyền của bên môi giới
Khác với các hoạt động trung gian thương mại khác, trong hoạt động môi
giới thương mại bên môi giới hoàn toàn không tham gia vào giao dịch giữa bên
được môi giới và bên thứ ba. Bên môi giới chỉ xuất hiện với tư cách của bên
cung cấp thông tin, tạo mối quan hệ cho các bên gặp gỡ tìm hiểu lẫn nhau để đi
đến đàm phán, ký kết hợp đồng, bên môi giới không có chức năng hay nhiệm vụ
gì trong giao dịch của các bên được môi giới.
Pháp luật đã có dự tính đối với trường hợp khi cần thiết để bên môi giới
tham gia vào việc thực hiện hợp đồng là lúc bên môi giới được ủy quyền thực
hiện tuy nhiên, tư cách của bên môi giới thay đổi không còn là bên môi giới nữa
mà trở thành bên đại diện cho bên được môi giới. Trên thưc tế không ít trường
hợp bên môi giới sau khi thực hiện hoạt động môi giới tiếp tục tiến hành việc
đàm phán ký kết thay cho bên môi giới dù không được ủy quyền. Làm như vậy
bên môi giới đã vượt qua khỏi thẩm quyền của mình, vi phạm hợp đồng môi giới
thương mại đã ký kết với bên được môi giới.
Năng lực và ý thức trách nhiệm của nhà môi giới có tác động rất lớn đến
cả bên được môi giới và bên thứ ba. Như trường hợp, 2 công ty môi giới cũng là
Công ty cổ phần Đầu tư và Kinh doanh bất động sản Gia Khánh (phường Thạch
Bàn, quận Long Biên, Hà Nội) và Công ty cổ phần Dịch vụ bất động sản Nhà
đẹp giá gốc (phường Khương Mai, quận Thanh Xuân, Hà Nội). Nguyên nhân
bên thứ ba (các khách hàng) khiếu nại là dự án không làm được sổ đỏ, không
hoàn thiện được hạ tầng vì chủ đầu tư năng lực yếu kém không đóng được tiền
sử dụng đất. Khi có tranh chấp khách hàng yêu cầu ba công ty môi giới trả lại
tiền đã đóng vì khách hàng trực tiếp tiến hành giao dịch và đóng tiền cho bên
môi giới. Tuy nhiên bên môi giới lập luận bản thân công ty chỉ là “công ty môi

42
giới, không có thẩm quyền cũng như nghĩa vụ để làm sổ đỏ và hạ tầng cho khách
hàng, mà phần việc này thuộc chủ đầu tư...[24]”. Theo quy định của pháp luật
thì lập luận của các công ty môi giới là đúng, tuy nhiên khi xem xét về việc công
ty môi giới tự tiến hành giao dịch với khách hàng thì đây là việc vượt quá thẩm
quyền được cho phép của bên môi giới. Ngoài ra, bản thân hai công ty là kinh
doanh dịch vụ bất động sản mà không thành lập doanh nghiệp theo quy định và
không đủ số người có chứng chỉ hành nghề môi giới bất động sản; không thực
hiện chế độ báo cáo theo quy định. Bên cạnh đó, bản thân hoạt động của các nhà
môi giới chỉ được dừng lại ở giới thiệu chứ không thể tham gia giao dịch trực
tiếp với bên thứ ba thay cho bên được môi giới. Sự vượt quyền của bên môi giới
đem lại rủi ro cho bên thứ ba vì đa số bên thứ ba sẽ có tâm lý giao dịch với bên
làm việc trực tiếp với mình cho yên tâm mà quên tìm hiểu địa vị pháp lý của họ.
Nhiều khách hàng khi được bên môi giới giới thiệu sản phẩm lại bỏ qua
việc tìm hiểu địa vị pháp lý của bên môi giới mà tiến hành mọi giao dịch với bên
môi giới nên gặp rủi ro cao. Việc giới thiệu hàng hóa, dịch vụ tới bên thứ ba
không chỉ có bên môi giới mà ở một số doanh nghiệp còn có bộ phận tìm kiếm
khách hàng riêng nên dù tính chất công việc tương đối giống nhau nhưng địa vị
của cả hai là khác nhau do đó không ít bên thứ ba không phân biệt hai đối tượng
này mà đều xem họ là đại diện cho bên đối tác mình sẽ ký kết hợp đồng. Bên thứ
ba không cẩn thận trong vấn đề này sẽ dễ dàng bị lừa và thiệt hại sẽ phải giải
quyết với bên môi giới chứ bên được môi giới không phải chịu trách nhiệm nào.
Do đó, nếu bên môi giới trốn tránh thì bên thứ ba phải tự chịu toàn bộ thiệt hại.
Đa số các bên môi giới vượt quá thẩm quyền thường là vì mục đích chiếm đoạt
khoản lợi nhuận sẽ ký kết với bên thứ ba mà đáng ra bên nhận là bên được môi
giới. Xem xét về mặt pháp luật hình sự đây là hành vi lừa đảo chiếm đoạt tài sản
và tùy theo tính chất mức độ để bên môi giới bị truy cứu.
1.3. Đánh giá thực trạng pháp luật và thực tiễn thực hiện pháp luật về
môi giới thương mại trên địa bàn thành phố Hà Nội
1.3.1. Một số tồn tại hạn chế
* Còn tồn tại Sự thông đồng của bên được môi giới và bên thứ ba để tránh
nghĩa vụ với bên môi giới
Trong quan hệ với bên được môi giới, bên thứ ba thì bên môi giới chỉ đóng
43
vai trò trung gian, các bên sẽ tự đàm phán ký kết với nhau do đó không ít trường
hợp bên được môi giới và bên thứ ba “bắt tay” với nhau để trốn tránh việc thanh
toán thù lao cho bên môi giới. Trên thực tế, không ít trường hợp sau khi được
môi giới giới thiệu và yêu thích sản phẩm thì bên thứ ba lại chọn cách liên hệ
trực tiếp với nhà cung cấp sản phẩm đó mà bỏ qua bên môi giới để không phải
trả thù lao nữa. Cũng có trường hợp bên được môi giới trong quá trình đàm phán
thông đồng với bên thứ ba không xác lập hợp đồng nhưng trên thực tế vẫn tiến
hành giao dịch với nhau, làm như vậy để trốn tránh nghĩa vụ trả thù lao cho bên
môi giới.
Ví dụ: A ký với B hợp đồng môi giới thương mại, với nội dung tìm khách
hàng mua lô hàng của B, B trả thù lao cho A là 10% giá trị lô hàng. Khi A giới
thiệu cho B công ty C ( công ty có nhu cầu mua). B và C gặp nhau, bàn bạc với
nhau, thống nhất sẽ ký hợp đồng, B lại thương lượng với C là chờ B thanh toán
hợp đồng môi giới với A rồi ký kết, C đồng ý. Sau đó, B thanh toán với A hợp
đồng môi giới thương mại, hợp đồng không được ký kết , môi giới không mang
lại kết quả thì B chỉ thanh toán cho A khoản chi phí phát sinh không trả thù lao
theo thỏa thuận. Khi thanh toán xong hợp đồng với A, B và C ký kết hợp đồng
với nhau.( A, B, C đều là thương nhân). B và C không ký kết hợp đồng với nhau
thì theo Điều 153 LTM 2005 thì A không có quyền được hưởng thù lao nữa.
Nhưng khi thanh toán hợp đồng với A xong, B với C lại ký kết. Rõ ràng việc B
có thể ký kết hợp đồng được với C là nhờ A môi giới nhưng B và C lại thông
đồng để không trả thù lao cho A.
Vậy, theo Điều 153 thì bên môi giới cần vận dụng quy định "trường hợp
có thỏa thuận khác" để thỏa thuận điều khoản trong hợp đồng môi giới nhưng
thỏa thuận như thế nào để A không bị thiệt nếu rơi vào tình huống như đã nêu
trên cũng là điều khó cho bên môi giới vì đây là điều khoản thỏa thuận nên bên
được môi giới sẽ có nhiều cách để trốn tránh khi đã có ý định. Trên thực tế hợp
đồng môi giới ký kết như thế nào để bảo đảm quyền lợi của bên môi giới là vấn
đề khó cho các nhà môi giới.
Một số ví dụ từ các trang thông tin mạng về việc thông đồng giữa bên
được môi giới và bên thứ ba như: Đỗ Huỳnh Nhân, nhân viên môi giới nhà đất ở

44
quận Hoàng Mai, thành phố Hà Nội cho biết vị khách VIP làm ở một cơ quan
lớn của Nhà nước chọn mua căn biệt thự rộng 400m2, trị giá 22 tỷ. Anh Nhân
thương lượng giá cả, phương thức thanh toán xong. Nếu giao dịch trên thành
công thì phí hoa hồng mà anh nhận được lên tới 122 triệu đồng. Thế nhưng, từ
khi báo cho người mua gia chủ đã đồng ý bán và đợi thời gian, địa điểm đặt cọc
thì người mua lại biến mất, không thể liên lạc được nữa. Sau đó, ông khách cho
biết không thu xếp đủ tiền nên hoãn mua. Tuy nhiên, trong một lần dẫn khách
hàng mới đến xem ngôi nhà trên thì bất ngờ gặp vị khách VIP cũ đã là chủ nhân
ngôi nhà anh từng giao dịch hụt. Vậy là khách hàng và chủ căn nhà đã tự thương
lượng với nhau sau khi được môi giới nhưng bí mật thực hiện giao dịch để trốn
tránh trả thù lao.
Một trường hợp khác, chị Đỗ Thị Ngọc Mai - một nhân viên môi giới nói
về một khách hàng đặc biệt của mình., sinh ra trong một gia đình Việt kiều giàu
có. Sau một lần chị Mai dẫn đi xem căn hộ The Grand HaNoi, khách đồng ý
mua liền. Người này bảo chị Mai sắp lịch với chủ đầu tư để 9 giờ 30 ngày hôm
sau đặt cọc. Đến 8 giờ ngày hôm sau, chị Mai gọi điện thoại thì khách không
nghe mặc dù gọi rất nhiều lần. Đến giờ đặt cọc chị mới biết khách đã tìm cách
liên lạc với giám đốc sàn giao dịch của chủ đầu tư để ăn chặn phí hoa hồng của
nhân viên môi giới. Đây là cách phổ biến để bên được môi giới trốn tránh nghĩa
trả thù lao. Việc trốn thù lao này có trường hợp đã dẫn đến những hệ lụy không
đáng như trường hợp anh Nguyễn Minh, nhân viên môi giới một công ty nhà đất
tại Quận Long Biên cho biết một vụ ẩu đả không nương tay mới xảy ra đang báo
hiệu thị trường này tiềm ẩn nhiều rủi ro, bất ổn về trật tự xã hội. Một nhân viên
môi giới phát hiện khách “qua mặt” một cách trắng trợn để cướp công sức môi
giới, lo giấy tờ. Nhân viên này đã thuê hai tay “anh chị” gặp chủ nhà “giải
quyết”. Kết thúc trận ẩu đả, chủ nhà phải đi cấp cứu. Giám đốc một sàn bất động
sản trong dự án Tại Long Biên cũng thừa nhận, trên thị trường gần đây xảy ra
khá nhiều vụ tranh chấp hoa hồng của môi giới dẫn đến ẩu đả gây thương tích.
Như vậy, việc trốn tránh nghĩa vụ trả thù lao lại có thể dẫn đến những hành vi vi
phạm nghiêm trọng hơn. Vấn đề này xảy ra xuất phát từ chính sự thỏa thuận
không chi tiết trong hợp đồng môi giới tạo điều kiện cho bên được môi giới trốn

45
tránh nghĩa vụ của mình. Vấn đề xác định thới điểm thanh toán thù lao cần được
các bên cân nhắc để tránh thiệt hại về phía mình.
* Sự cạnh tranh không lành mạnh giữa các bên được môi giới và các bên
môi giới
Pháp luật không cấm bên môi giới ký kết hợp đồng môi giới thương mại
với nhiều bên được môi giới dù cho điều kiện của họ giống nhau (như cùng kinh
doanh một sản phẩm và hướng đến một đối tượng tiêu thụ giống nhau). Với
trường hợp này nhà môi giới có quyền lựa chọn bên được môi giới có lợi hơn
cho mình. Điều này làm ảnh hưởng trực tiếp đến lợi ích của bên được môi giới
khác và cả bên thứ ba được môi giới. Với việc luật thương mại không hạn chế
thì các doanh nghiệp có thể cạnh tranh với nhau thông qua bên môi giới. Ví dụ
như A cùng ký hợp đồng môi giới thương mại với cả 2 công ty B, C cùng kinh
doanh mặt hàng vở học sinh và cùng yêu cầu tìm đến thị trường thành phố Hà
Nội. Như vậy, nếu giữa B và C bên nào đưa ra khoản thù lao lớn hơn thì bên đó
có thể có thuận lợi hơn trong việc tìm kiếm được bên thứ ba vì có lợi thế cạnh
tranh về thù lao, do phụ thuộc vào ý chí của bên môi giới muốn giới thiệu cho
bên nào. Không chỉ có bên môi giới được nhận nhiều khách hàng có điều kiện
giống nhau mà bản thân bên được môi giới cũng lựa chọn cách thuê nhiều nhà
môi giới và lựa chọn giao dịch phù hợp. Do đó, để đáp ứng điều kiện của khách
hàng chính bản thân bên môi giới đôi khi sẽ sử dụng nhiều hình thức cạnh tranh
không lành mạnh để tăng lợi thế cho mình. Tuy nhiên, pháp luật không thể hạn
chế được việc nhà kinh doanh tìm đến nhiều nhà môi giới để mở rộng thêm cơ
hội tìm kiếm được bên thứ ba vì đây chính là quyền tự do kinh doanh. Chính vì
vậy, mà bản thân các thương nhân hoạt động môi giới thương mại phải tự điều
chỉnh trong hoạt động để có thể đem lại lợi ích cho mình nhưng không ảnh
hưởng đến lợi ích của những đối tượng khác.
Cả hai trường hợp nói trên đều dễ dẫn đến tình trạng cạnh tranh không
lành mạnh giữa các đối thủ với nhau vì không chỉ bên môi giới mà cả bên được
môi giới đều muốn lợi dụng hoạt động này để cạnh tranh.
1.3.1. Nguyên nhân
Nguyên nhân chủ yếu xuất phát từ việc pháp luật về môi giới bất động sản

46
còn chưa đầy đủ và khá phức tạp. Các văn bản pháp luật còn chồng chéo lên
nhau, các địa phương cũng có những văn bản và chính sách áp dụng riêng, đôi
khi văn bản cấp dưới lại đi ngược với văn bản cấp trên dẫn đến mâu thuẫn lẫn
nhau. Ví dụ như, Luật Nhà ở năm 2014 quy định cấp giấy chứng nhận đối với
diện tích nhà từ 30m2 trở lên, nhưng Bộ Xây dựng lại có Công văn số 106/BXD-
QLN ngày 26/4/2017 trả lời văn bản số 11/CV ngày 24/3/2017 của Công ty trách
nhiệm hữu hạn Địa ốc Đất Lành cho phép hợp thức hóa căn hộ có diện tích từ
25m2 trở lên. Không những thế, các văn bản liên quan đến quy hoạch đất đai
còn thiếu tính tập trung và thiếu đồng bộ. Trong lúc các chế tài xử lý vi phạm
còn chưa đủ sức răn đe, các đối tượng “cò đất” đã tranh thủ lợi dụng dẫn đến sự
thiếu minh bạch, thiếu lành mạnh của thị trường bất động sản trong một số giai
đoạn. Theo quy định tại Điều 79 Luật Kinh doanh bất động sản năm 2014 thì tùy
theo tính chất, mức độ vi phạm mà xử lý kỷ luật, xử phạt hành chính hoặc bị
truy cứu trách nhiệm hình sự, nếu gây thiệt hại phải bồi thường. Mức xử phạt
nếu vi phạm các quy định về kinh doanh dịch vụ bất động sản tại Điều 59 Nghị
định 16/2022/ NĐ-CP còn thấp, trong khi đó khi thành công một phi vụ môi giới
bất động sản họ lại được hưởng lợi từ vài chục triệu, vài trăm triệu thậm chí đến
hàng tỉ đồng. So với khoản lợi bất chính các nhà môi giới hưởng được thì mức
xử phạt như vậy vẫn còn quá nhẹ, chưa đủ sức răn đe. Do vậy, để giảm thiểu
thực trạng này cần có những chế tài nghiêm khắc về xử lý vi phạm của các tổ
chức, cá nhân môi giới bất động sản.
Hà Nội là thành phố lớn, nơi tập trung nhiều hoạt động kinh doanh thương
mại, đặc biệt là lĩnh vực kinh doanh bất động sản, hoạt động ồ ạt của nhiều các
nhân môi giới thương mại với nhiều hình thức khác nhau, vì thế gây khó khăn
cho công tac quản lý nhà nước đối với hoạt động nay. Thông qua kết quả khảo
sát thực tế về hoạt động môi giới thương mại có thể thấy khi áp dụng vào thực tế
pháp luật về môi giới thương mại vẫn còn tồn tại một số bất cập, hạn chế như:
Khi hoạt động môi giới chủ thể là bên môi giới không đáp ứng đúng quy định về
điều kiện chủ thể, hình thức của hợp đồng môi giới thương mại không có quy
định rõ ràng, bất cập trong việc thanh toán thù lao môi giới và chi phí phát sinh
hợp lý liên quan đến việc môi giới, bên được môi giới không trung thực trong

47
việc cung cấp các thông tin, tài liệu cho bên môi giới, bên được môi giới cấu kết
với bên thứ ba nhằm trốn tránh nghĩa vụ với bên môi giới (Một số khảo sát thực
tế xem phụ lục I).
Thực tế, các hoạt động môi giới thương mại hiện nay chủ yếu không đáp
ứng điều kiện về chủ thể. Chủ thể của môi giới có thể là cá nhân, tổ chức…,
nhưng chủ thể của môi giới thương mại phải là thương nhân, chủ thể của môi
giới thương mại hẹp hơn so với môi giới. Khi tham gia vào hoạt động môi giới
thương mại Luật Thương mại năm 2005 (Sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019) quy
định chủ thể là bên môi giới thương mại bắt buộc là “thương nhân”2 ,“Thương
nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt động
thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”. Bên
cạnh đó Điều 7 Luật Thương mại năm 2005 (Sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019)
quy định “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy định của pháp
luật. Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách
nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác
của luật”. Như vậy tổ chức, cá nhân được xem là thương nhân khi hoạt động
thương mại “có đăng ký kinh doanh”. Trên thức tế có rất nhiều chủ thể là bên
môi giới thương mại hoạt động môi giới thương mại không đáp ứng đúng quy
định về điều kiện chủ thể bên môi giới thương mại là “thương nhân”, môi giới
thương mại là tên gọi chung cho các hoạt động môi giới hàng hóa, dịch vụ,
ngoài các hoạt động môi giới thương mại này còn có các hoạt động môi giới
thương mại khác như: Môi giới bất động sản, môi giới bảo hiểm, môi giới chứng
khoán, môi giới việc làm,… Tuy nhiên, khi tham gia hoạt động môi giới thương
mại bên môi giới thương mại không đáp ứng điều kiện là “thương nhân” các chủ
thể này chỉ là cá nhân, tổ chức không tham gia hoạt động thường xuyên, họ hoạt
động một cách tự phát theo mùa vụ, theo cơn sốt thị trường, đa số các văn phòng
môi giới thương mại được mở ra bởi các cá nhân, tổ chức không có đăng ký kinh
doanh thậm chí họ còn không mở văn phòng mà tự mình hoạt động, đối với một
số hoạt động môi giới thương mại đòi hỏi bên môi giới thương mại phải có
chứng chỉ hành nghề nhưng họ cũng không đáp ứng được điều kiện này, nếu có
người cần sử dụng dịch vụ môi giới thương mại thì họ sẳn sàng trở thành bên

48
môi giới thương mại để hưởng thù lao môi giới thương mại. Hiện nay các chủ
thể hoạt động môi giới thương mại này được gọi là “Cò” (cò đất,…) rất phổ
biến. Một số ví dụ thực tế từ các trang thông tin điện tử:
Ngoài ra, pháp luật quy định chưa rõ ràng về hình thức của hợp đồng môi
giới thương mại. Có thể thấy các hoạt động trung gian thương mại khác pháp
luật có quy định hình thức của hợp đồng8 , nhưng đối với hoạt động môi giới
thương mại Luật Thương mại năm 2005 (Sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019)
không có quy định rõ ràng về hình thức của hợp đồng môi giới. Việc Luật
Thương mại năm 2005 (Sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019) không quy định rõ
ràng về hình thức của hợp đồng như vậy cũng có mặt trái, đó là làm phát sinh
những vấn đề tiềm ẩn rủi ro về tranh chấp giữa hai bên (bên môi giới và bên
được môi giới) khi tham gia hoạt động môi giới thương mại. Trong thực tế có rất
nhiều trường hợp các bên tham gia quan hệ môi giới thương mại giao kết hợp
đồng không tuân theo hình thức nào mà chỉ dựa trên sự tin tưởng, quen biết. Vì
vậy, khi xảy ra tranh chấp các bên tham gia quan hệ môi giới thương mại không
có cơ sở để giải quyết tranh chấp, đặc biệt là đối với các hợp đồng môi giới
thương mại được giao kết với giá trị lớn, nhưng Luật Thương mại năm 2005
(Sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019) không quy định rõ ràng về hình thức của hợp
đồng như vậy rất dễ xảy ra rủi ro cho bên môi giới cũng như bên được môi giới.
Ví dụ: Công ty A và thương nhân môi giới B giao kết hợp đồng môi giới hàng
hóa là 200 máy tính để bàn, thời gian thực hiện hợp đồng là 1 tháng kể từ ngày
hai bên giao kết hợp đồng, giả sử hợp đồng môi giới có giá trị 1 tỷ, thù lao môi
giới 5% giá trị hợp đồng. A và B giao kết hợp đồng bằng miệng, trong thời gian
thực hiện hợp đồng A và B xảy ra tranh chấp, A nói ngược là không có giao kết
hợp đồng môi giới với B. Trong khi đó B đã bỏ nhiều công sức và chi phí để tìm
bên thứ ba cho A, việc A nói ngược là không có giao kết hợp đồng môi giới với
B gây tổn thất cho B, trước sự việc này B khó lòng mà đòi lại công bằng cho
mình bởi lẽ A và B chỉ giao kết hợp đồng bằng miệng, B khó có thể chứng minh
việc A có giao kết hợp đồng với mình.
Bên được môi giới không trung thực trong việc cung cấp các thông tin, tài
liệu cho bên môi giới. Môi giới thương mại là việc bên môi giới thực hiện các

49
công việc theo yêu cầu của bên được môi giới. Để đảm bảo thực hiện thành công
hợp đồng môi giới bên được môi giới có nghĩa vụ “cung cấp các thông tin, tài
liệu, phương tiện cần thiết liên quan đến hàng hóa, dịch vụ” . Việc cung cấp các
thông tin này đòi hỏi tính trung thực và sự tự nguyện của bên được môi giới.
Trong quá trình khảo sát thực tế nhận thấy không ít trường hợp khi tham gia vào
quan hệ môi giới thương mại bên được môi giới không trung thực trong vệc
cung cấp các thông tin, tài liệu cho bên môi giới (Một số khảo sát thực tế xem
phụ lục II), việc bên được môi giới không trung như vậy sẽ làm ảnh hưởng đến
quá trình thực hiện hợp đồng môi giới, ảnh hưởng đến uy tín của bên môi giới,
hơn thế nữa đây có thể là hành vi vi phạm pháp luật. Ví dụ: A kinh doanh rượu
các loại, A có nhu cầu tìm kiếm khách hàng, A tìm đến B nhờ B môi giới tìm
khách hàng cho mình. A và B ký hợp đồng môi giới với nhau, để đảm bảo cho
việc tìm kiếm khách hàng, vì rượu là mặt hàng kinh doanh có điều kiên nên B
yêu cầu A cung cấp các thông tin về giấy phép kinh doanh (A không có đăng ký
kinh doanh) A cung cấp giấy phép kinh doanh giả cho B. Trong quá trình thực
hiện các công việc môi giới, cung cấp thông tin cho bên thứ ba, bên thứ ba phát
hiện bên được môi giới không đáp ứng đúng các quy định pháp luật về kinh
doanh rượu, bên thứ ba không đồng ý hợp tác và cho là B lừa đảo, nói sẽ không
tin vào việc môi giới của B nữa. Điều này gây ảnh hưởng đến uy tín của B, việc
A kinh doanh vi phạm pháp luật như vậy là vi phạm pháp luật.
Bên được môi giới cấu kết với bên thứ ba nhằm trốn tránh nghĩa vụ với bên
môi giới Môi giới thương mại là việc làm trung gian của bên môi giới, bên môi
giới ở giữa làm cầu nối cho bên được môi giới trong việc tìm kiếm bên thứ ba,
bên môi giới không tham gia vào việc ký kết hợp đồng giữa bên được môi giới
và bên thứ ba, bên được môi giới và bên thứ ba sẽ tự đàm phán giao kết hợp
đồng với nhau, việc bên môi giới không tham gia vào việc đàm phán, giao kết
hợp đồng giữa bên được môi giới với bên thứ ba, vì vậy không ít trương hợp bên
được môi giới cấu kết với bên thứ ba nhằm trốn tránh nghĩa vụ đối với bên môi
giới. Trong thực tế có rất nhiều trường hợp bên môi giới ký kết hợp đồng môi
giới với bên được môi giới để tìm bên thứ ba theo yêu cầu của bên được môi
giới, khi bên môi giới đã tìm được bên thứ ba và giới thiệu cho bên được môi

50
giới nhưng bên được môi giới lại liên lạc trực tiếp với bên thứ ba để hợp tác mà
bỏ qua hợp đồng môi giới với bên môi giới, bên được môi giới cấu kết với bên
thứ ba và cho rằng họ không có hợp tác với nhau để cho hợp đồng môi giới
không thành công (nhưng thực tế hợp đồng môi giới này đã thành công), để trốn
tránh nghĩa vụ thanh toán thù lao cho bên môi giới, điều này gây thiệt hại cho
bên môi giới. Thông qua kết quả khảo sát thực tế về hoạt động môi giới thương
mại có thể thấy trường hợp bên được môi giới cấu kết với bên thứ ba nhằm trốn
tránh nghĩa vụ với bên môi giới vẫn xảy ra (Một số khảo sát thực tế xem phụ lục
I). Ví dụ từ thực tế vụ kiện đòi tiền môi giới bất động sản: Số hiệu:
83/2012/KDTM-ST: Nguyên đơn yêu cầu bị đơn phải thanh toán số tiền môi
giới theo hợp đồng đã ký, cụ thể: một tháng tiền thuê (6.614,41m2 x 2.41usd) =
15.934,72 usd và lãi suất do chậm trả là 1,5%/tháng. 12 Phán quyết của Tòa:
Không chấp nhận toàn bộ yêu cầu của Nguyên đơn. Việc tòa án không chấp
nhận toàn bộ yêu cầu của nguyên đơn, vì phía nguyên đơn không có cơ sở hay
ràng buộc pháp lý nào thiết thực để chứng minh bị đơn là khách hàng của mình
và tòa án cũng không có cơ sở pháp luật để xử lý hành vi vi phạm của bị đơn. Từ
đó, có thể thấy khi rơi vào trường hợp này bên môi giới rất khó có thể chứng
minh bên được môi giới vi phạm và đòi lại quyền lợi cho mình vì pháp luật về
môi giới thương mại không có quy định hay chế tài nào cho bên được môi giới
khi vi phạm trong trường hợp này.

Tiểu kết chương 1

Môi giới thương mại là một trong các hoạt động của trung gian thương
mại. Môi giới thương mại là một hoạt động thương mại được pháp luật Việt
Nam công nhận và hiện chịu sự điều chỉnh của Luật Thương mại năm 2005 (Sửa
đổi, bổ sung năm 2017, 2019). Khi áp dụng vào thực tiễn pháp luật về môi giới
thương mại đã phát sinh những khó khăn, bất cập, chưa tập trung và thống nhất
giữa các văn bản pháp luật gây khó khăn cho người sử dụng pháp luật, lẫn người
thực thi pháp luật, làm ảnh hưởng đến sự phát triển của chính hoạt động này và
sự phát triển của nền kinh tế. Do đó, việc nghiên cứu các quy định pháp luật về
môi giới thương mại rất cần thiết, từ đó đưa ra những đề xuất và kiến nghị nhằm

51
góp phần hoàn thiện hơn quy định của pháp luật về vấn đề này. Đề án phân tích
thực trạng quy định của pháp luật và phân tích những khó khăn trở ngại trong
thực hiện pháp luật về môi giới thương mại tại các doanh nghiệp trên địa bàn
Thành phố Hà Nội, từ đó đề xuất các giải pháp đề xuất gồm: Hoàn thiện chế
định về thương nhân và nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân khi tham
gia hoạt động môi giới thương mại, quy định cụ thể về hình thức hợp đồng môi
giới thương mại, quy định cụ thể về việc thanh toán thù lao và chi phí phát sinh
đối với hợp đồng môi giới thương mại, quy định thêm Điều khoản bồi thường
thiệt hại trong chương 2.

52
 Chương 2. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về môi giới thương mại và
giải pháp nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật trên địa bàn thành phố Hà
Nội
2.1. Kiến nghị hoàn thiện pháp luật về môi giới thương mại
Pháp luật về hoạt động môi giới thương mại hiện nay vẫn còn nhiều quy
phạm chưa hợp lý và vẫn còn thiếu một số quy định cụ thể để điều chỉnh các mối
quan hệ pháp luật phát sinh trên thực tế. Vì vậy, khi xem xét, tìm hiểu để hoàn
thiện pháp luật về môi giới thương mại cần chú ý sửa đổi những quy định chưa
hợp lý và bổ sung những vấn đề pháp luật chưa có quy định điều chỉnh để hoàn
thiện, thống nhất hệ thống pháp luật.
Xây dựng một hệ thống pháp luật thống nhất, các quy định không chồng
chéo lẫn nhau. Trong hoạt động môi giới thương mại, các quy định của pháp luật
đối với chủ thể được tham gia hoạt động môi giới vẫn còn chồng chéo, không
thống nhất. Theo định nghĩa về hoạt động trung gian thương mại và hoạt động
môi giới thương mại thì sẽ có sự khác nhau trong việc quy định đối với chủ thể
được môi giới thương mại. Vì vậy, cần xem xét, thống nhất quy định này cho
hợp lý.
Sửa đổi các điều khoản quy định không hợp lý hoặc chưa rõ ràng. Pháp
luật về môi giới thương mại đã xây dựng và có những quy định hoàn thiện cho
hoạt động này tuy nhiên, vẫn tồn tại những quy chưa hợp lý và không đủ rõ ràng
gây khó khăn cho việc áp dụng. Đặc biệt trong hoạt động môi giới thì việc giải
quyết vấn đề thù lao và thanh toán chi phái phát sinh hợp lý liên quan vẫn còn
khiến cho các bên có nhiều bất đồng và tìm cách trốn tránh nghĩa vụ bởi những
quy định chưa thật sự chặt chẽ. Vì vậy, trong quá trình rà soát cần phải làm rõ
những nội dung được pháp luật quy định và khắc phục những điểm còn bất hợp
lý trong các quy định.
Bổ sung, hoàn thiện các quy định còn thiếu. Tuy về cơ bản pháp luật về
môi giới thương mại đã quy định tương đối đầy đủ và chi tiết nhưng vẫn còn có
những thiếu sót cần phải được bổ sung. Trong các quy định về quyền và nghĩa
vụ của các bên tham gia thì không có quy định về quyền của bên được môi giới,
điều này gây ra những cách hiểu khác nhau và làm thiệt thòi cho bên được môi

53
giới. Do đó, để đảm bảo lợi ích chính đáng cho các bên cũng như việc kiểm soát
hoạt động môi giới thương mại của nhà nước được diễn ra thuận lợi và chặt chẽ
hơn thì cần bổ sung những quy định còn thiếu, những vấn đề chưa được điều
chỉnh để tạo ra một hệ thống pháp luật công bằng và thuận lợi cho tất cả các bên
tham gia.
Xây dựng các quy định của pháp luật phù hợp với đòi hỏi của thực tế và
xu hướng hội nhập kinh tế quốc tế. Hoạt động thương mại là những hoạt động
luôn biến đổi. Xuất phát từ những đòi hỏi của kinh tế thị trường mà các nhà kinh
doanh không thể đi theo một lối mòn nhất định, phải liên tục thay đổi để tồn tại.
Pháp luật hiện nay không chỉ mang tính chất điều chỉnh các quan hệ phát sinh
trên thực tế mà bản thân các quy phạm pháp luật phải được xây dựng mạng tính
chất tiên đoán các hoạt động sẽ xảy ra trong thực tế và mang tính chất định
hướng cho chính những hoạt động có thể xuất hiện trong tương lai. Do đó, khi
xây dựng pháp luật cần đảm bảo được pháp luật phù hợp và có thể áp dụng được
vào thực tế đặc biệt là phải phù hợp với xu hướng kinh tế quốc tế, mở rộng giao
thương, vừa tạo thuận lợi cho các nhà kinh doanh trong nước vươn ra thị trường
thế giới vừa mở rộng thị trường cho các nhà đầu từ nước ngoài đến Việt Nam
tìm kiếm cơ hội kinh doanh.
Xây dựng các quy phạm pháp luật phù hợp với thông lệ quốc tế. Kinh
doanh thương mại hiện nay không còn chỉ giới hạn trong phạm vi quốc gia nữa
mà đang theo xu hướng mở rộng ra toàn cầu. Đặc biệt đối với hoạt động môi
giới thương mại, thị trường càng mở rộng thì cơ hội tìm kiếm được các khách
hàng tiềm năng của các nhà môi giới ngày càng được tăng lên. Do đó, bản thân
hệ thống pháp luật phải tạo ra cơ chế thuận lợi nhất cho chính các nhà môi giới
để họ phát huy hết khả năng của mình khi vươn ra thị trường thế giới. Hệ thống
pháp luật về môi giới thương mại hiện nay, khi sửa đổi, bổ sung không chỉ căn
cứ trên các quy định nền tảng của pháp luật và đòi hỏi từ chính thực tế xã hội mà
phải được xem xét đối chiếu với các thông lệ quốc tế qua đó học hỏi, kế thừa và
tiếp thu những quy định phù hợp để hoàn thiện pháp luật.

54
 2.1.1. Hoàn thiện chế định về thương nhân và nghĩa vụ đăng ký kinh doanh
của thương nhân khi tham gia hoạt động môi giới thương mại.
Theo quy định tại Điều 150 Luật Thương mại năm 2005 (Sửa đổi, bổ sung
năm 2017, 2019) quy định bên môi giới thương mại phải là “thương nhân”. Theo
Khoản 1 Điều 6 Luật Thương mại năm 2005 (Sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019):
“Thương nhân bao gồm tổ chức kinh tế được thành lập hợp pháp, cá nhân hoạt
động thương mại một cách độc lập, thường xuyên và có đăng ký kinh doanh”.
Bên cạnh đó, tại Điều 7 Luật Thương mại năm 2005 (Sửa đổi, bổ sung năm
2017, 2019) lại quy định: “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo
quy định của pháp luật. Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn
phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và
quy định khác của pháp luật”. Như vậy tổ chức cá nhân được xem là thương
nhân khi hoạt động thương mại “có đăng ký kinh doanh”. Tuy nhiên, việc quy
định “Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, thương nhân vẫn phải chịu trách
nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và quy định khác
của pháp luật” là không hợp lý vì nếu chưa “đăng ký kinh doanh” thì không
được xem là thương nhân, việc sử dụng cụm từ “thương nhân” trong quy định
này là không hợp lý. Vì khi sử dụng cụm từ “thương nhân” trong quy định này
có thể có cách hiểu gây nhầm lẫn là các tổ chức, cá nhân là “thương nhân” ngay
cả khi những chủ thể này không có “đăng ký kinh doanh” thì Luật Thương mại
năm 2005 (Sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019) vẫn thừa nhận họ là thương nhân.
Từ quy định này tác giả nhận thấy có sự thiếu thống nhất giữa định nghĩa thương
nhân và nghĩa vụ đăng ký kinh doanh của thương nhân. Tác giả xin đề xuất nên
sửa quy định tại Điều 7 Luật Thương mại năm 2005 (Sửa đổi, bổ sung năm
2017, 2019) như sau “Thương nhân có nghĩa vụ đăng ký kinh doanh theo quy
định của pháp luật. Trường hợp chưa đăng ký kinh doanh, tổ chức, cá nhân vẫn
phải chịu trách nhiệm về mọi hoạt động của mình theo quy định của Luật này và
quy định khác của pháp luật”.
2.1.2. Hoàn thiện quy định cụ thể về hình thức hợp đồng môi giới thương mại.
Khi áp dụng vào thực tiễn không ít trường hợp khi phát sinh tranh chấp các
chủ thể không có cơ sở để bảo vệ quyền lợi của mình cũng như buộc các bên

55
tham gia quan hệ môi giới thực hiện các nghĩa vụ của họ. Vì vây, để có cơ sở
pháp lý rõ ràng cho các bên tham gia quan hệ môi giới thương mại dễ dàng xác
lập hợp đồng, tác giả đề xuất bổ sung thêm Điều khoản quy định về hình thức
của hợp đồng môi giới thương mại vào Mục 2, Chương V Luật Thương mại năm
2005 (Sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019) theo đó “Hình thức của hợp đồng môi
giới thương mại căn cứ theo Điều 74 Luật này”. Việc quy định hình thức của
hợp đồng môi giới sẽ hạn chế được các rũi ro tranh chấp xảy ra. (Có thể tham
khảo một số mẫu hợp đồng môi giới thương mại ở phụ lục I). Quy định cụ thể về
việc thanh toán thù lao và chi phí phát sinh đối với hợp đồng môi giới thương
mại. Việc thanh toán thù lao và chi phí phát sinh hợp lý là vấn đề mà các bên
tham gia quan hệ môi giới hay xảy ra tranh chấp nhất. Vì, khi hoạt động môi
giới bên môi giới hướng tới là thù lao môi giới khi hợp đồng môi giới thành
công và cả chi phí phát sinh được cho là hợp lý liên quan đến hợp đồng, Luật
Thương mại năm 2005 (Sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019) quy định dù hợp
đồng môi giới thành công hay không thì bên môi giới vẫn có quyền được hưởng
các chi phí phát sinh hợp lý liên quan đến hợp đồng13. Từ các quyền này nên
không ít trường hợp bên được môi giới gây khó dễ cho bên môi giới hoặc cấu
kết với bên thứ ba để trốn tránh nghĩa vụ của mình, nên tác giả xin đề xuất quan
điểm cá nhân của mình là nên sửa đổi Khoản 2 Điều 152 Luật Thương mại năm
2005 (Sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019) như sau: “Bên được môi giới có nghĩa
vụ thanh toán thù lao môi giới khi hợp đồng môi giới thành công và thanh toán
các chi phí phát sinh hợp lý khác cho bên môi giới khi hợp đồng môi giới không
thành công.” Thù lao môi giới là do các bên thỏa thuận cho nên trong quá trình
thỏa thuận về thù lao thì bên môi giới nên tính toán trước các chi phí sẽ phát
sinh thêm trong quá trình thực hiện hợp đồng, để đưa ra mức thù lao mà bên
được môi giới sẽ thanh toán cho mình. Việc quy định hợp đồng môi giới thành
công bên môi giới được hưởng thù lao môi giới thì bên môi giới sẽ cân nhắc thật
kỹ các khoản chi để đem lại lợi nhuận cao nhất cho mình, còn bên được môi giới
sẽ biết được chính xác chi phí mà mình phải trả cho bên môi giới là bao nhiêu,
từ đó họ mới xem coi là mình có khả năng chi trả và có ký kết hợp đồng hay
không. Như vậy, việc quy định khi hợp đồng môi giới thành công bên môi giới

56
được hưởng thù lao môi giới, bên được môi giới sẽ không có tâm lý e ngại hoặc
gây khó dễ cho bên môi giới và sẵn sàng thực hiện nghĩa vụ của mình. Và sửa
Điều 154 Luật Thương mại năm 2005 (Sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019) theo
hướng bỏ cụm từ “kể cả”: “Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, bên được môi
giới phải thanh toán các chi phí phát sinh hợp lý liên quan đến việc môi giới khi
việc môi giới không mang lại kết quả cho bên được môi giới.”
2.1.3. Hoàn thiện thêm quy định tại Điều khoản bồi thường thiệt hại.
Để đảm bảo cho hoạt động môi giới diễn ra thành công, suôn sẽ, đảm bảo
cho quyền lợi chính đáng của cả hai bên trong quá trình tham gia hợp đồng môi
giới thương mại thì Luật Thương mại năm 2005 (Sửa đổi, bổ sung năm 2017,
2019) cần xem xét, quy định thêm Điều khoản bồi thường thiệt hại ở Mục 2,
Chương V Luật Thương mại năm 2005 (Sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019).
Theo đó “Trừ trường hợp có thỏa thuận khác, nếu một bên không trung thực làm
mất thời gian cho bên còn lại, hoặc nếu đó là nguyên nhân dẫn đến việc hợp
đồng môi giới thương mại không thành công thì phải bồi thường thiệt hại”.
2.2. Một số giải pháp nâng cao hiệu quả thực thi pháp luật môi giới
thương mại trên địa bàn thành phố Hà Nội
2.2.1. Tăng cường công tác kiểm tra hoạt động môi giới thương mại, xử lý
nghiêm đối với các hành vi vi phạm pháp luật về môi giới thương mại trên địa
bàn thành phố Hà Nội
Hoạt động môi giới thương mại hiện nay diễn ra rộng khắp và không phải đối
tượng môi giới thương mại nào cũng đăng ký kinh doanh. Việc kiểm soát các
thương nhân hành nghề môi giới thuận tiện hơn cho các cơ quan nhà nước vì các
thương nhân này hoạt động trong khuôn khổ pháp luật, có đăng ký và khai báo
cụ thể. Còn với các chủ thể khác hoạt động “chui” thì rất khó quản lý. Do đó,
đối với các chủ thể này nếu phát hiện hành nghề không đảm bảo tư cách chủ thể
thì cần có chế tài phạt nặng về hành chính nếu gây thiệt hại thì tùy theo tính chất
mức độ để truy cứu trách nhiệm hình sự.
Có thể kiểm soát hoạt động của bên môi giới thương mại thông qua bên
được môi giới. Bên được môi giới dù biết nhưng vẫn giao kết hợp đồng với bên
môi giới không đáp ứng đủ năng lực chủ thể thì cũng sẽ bị phạt. Quy định như

57
vậy sẽ góp phần nâng cao tinh thần trách nhiệm của bên được môi giới, hạn chế
sự hoạt động của các nhà môi giới bất hợp pháp. Đây cũng là một giải pháp nâng
cao khả năng thực thi của pháp luật môi giới thương mại.
Hoạt động môi giới thương mại bên môi giới luôn tiềm ẩn rủi ro không
được thanh toán thù lao nên cần có chế tài xử lý khắt khe đối với các hành vi
trốn tránh thực hiện nghĩa vụ của bên được môi giới, cần có chế định xử phạt đối
với các hành vi trốn tránh thực hiện nghĩa vụ (không thanh toán thù lao hoặc
móc nối với bên thứ ba để tránh việc phải thanh toán thù lao môi giới).
Để đảm bảo quyền lợi cao nhất cho các bên tham gia hoạt động môi giới
thương mại đòi hỏi các thẩm phán giải quyết lẫn các trọng tài viên cần không
ngừng nâng cao năng lực của bản thân để có thể đưa ra những phán quyết đúng
quy định của pháp luật nhất.
Việc áp dụng các quy định tại Chương VIII Luật thương mại 2005 về xử
lý các hành vi vi phạm pháp luật về thương mại cần được thực hiện triệt để,
nghiêm minh để đảm bảo tính răn đe của pháp luật, nâng cao ý thức chấp hành
pháp luật của các bên tham gia. Các hoạt động thương mại thì không nên hình sự
hóa tuy nhiên với những vi phạm nghiêm trọng cần xử lý hình sự một cách
nghiêm khắc để đảm bảo trật tự, nề nếp trong các hoạt động kinh doanh. Ngoài
ra, còn căn cứ Luật cạnh tranh 2014 để xem xét giải quyết đối với các vấn đề
cạnh tranh không lành mạnh giữa các bên môi giới.
2.2.2. Tăng cường công tác phổ biến, tuyên truyền pháp luật về môi giới
thương mại trên địa bàn thành phố Hà Nội
Bất cứ một hệ thống pháp luật nào muốn đi vào thực tế thì cũng phải thông qua
công tác tuyên truyền, phổ biến pháp luật. Đối với hoạt động môi giới thương
mại việc phổ biến này không chỉ cho các bên có nhu cầu tham gia cung ứng dịch
vụ môi giới mà còn cho cả các bên có nhu cầu sử dụng. Công tác tuyên truyền
phổ biến pháp luật có thể sử dụng thông qua nhiều hình thức như các phương
tiện thông tin báo chí, truyền thanh, truyền hình, các tủ sách pháp luật, tuyên
truyền miệng,…
Tuyên truyền phổ biến pháp luật về môi giới thương mại còn có thể thông
qua các phiên tòa lưu động. Đối với hình thức này thì đòi hỏi Tòa án cần nghiêm

58
khắc và giải quyết kịp thời các vụ án gian lận thương mại trong môi giới thương
mại để thể hiện tính chất răn đe của pháp luật, bảo vệ tính nghiêm minh của
pháp luật.
2.2.3. Kiểm soát chặt chẽ việc cấp chứng chỉ môi giới đối với các ngành
kinh doanh dịch vụ môi giới có điều kiện trên địa bàn, kiên quyết xử lý đối với
cá nhân, tổ chức không đủ điều kiện hành nghề
Đối với các ngành nghề có điều kiện thì việc yêu cầu đối với chứng chỉ
hành nghề càng phải siết chặt hơn để lảm bảo cho chất lượng của hoạt động môi
giới. Cần rà soát, sửa đổi, bổ sung các quy định về nội dung và điều kiện đối với
đào tạo, bồi dưỡng và cấp từng loại chứng chỉ môi giới cụ thể. Với quá trình đào
tạo kĩ năng hành nghề môi giới nên quy định kéo dài thời gian đào tạo và đặc
biệt chú ý tập trung vào việc bồi dưỡng kĩ năng và thực hành môi giới. Trong
quá trình đạo tạo cấp chứng chỉ môi giới thương mại nên kết hợp đào tạo các
chương trình bổ trợ, cung cấp kiến thức liên quan đến các sản phẩm sẽ môi giới
(như đào tạo cấp chứng môi giới bất động sản thì có thể tìm hiểu, nghiên cứu về
phong thủy, thiết kế nội thất hay kế hoạch, quy hoạch xây dựng,…) để cho các
nhà môi giới có những kiến thức đa dạng hơn, phục vụ hiệu quả hơn hoạt động
môi giới thương mại. Để đảm bảo chất lượng của các nhà môi giới thì đòi hỏi
đội ngũ đào tạo các nhà môi giới cũng phải được chuẩn hóa như đã tham gia
hoạt động môi giới thương mại trong ngành nghề đào tạo một thời gian nhất
định hay trực tiếp giảng dạy bộ môn đó tại các cơ sở giáo dục. Làm như vậy thì
mới có thể nâng cao chất lượng của các nhà môi giới đảm bảo pháp luật môi giới
thương mại được thực thi tốt nhất.
Có thể kiểm soát hoạt động môi giới thương mại thông qua các chứng chỉ
hành nghề. Ngoài việc sát hạch lấy chứng chỉ hành nghề môi giới lần đầu tiên thì
có thể quy định về thời hạn của chứng chỉ, sau khi hết thời hạn thì nhà môi giới
buộc phải thi lại để lấy chứng chỉ. Đây cũng xem như là lần sát hạch lại kĩ năng,
trình độ của các nhà môi giới.
Xử lý nghiêm các trường hợp cho thuê, mượn chứng chỉ môi giới để hành
nghề. Để hạn chế việc dùng chứng chỉ môi giới để trục lợi cần có chế tài nghiêm
khắc xử lý đối với các trường hợp này. Bên cạnh việc tịch thu chứng chỉ hành

59
nghề thì có thể cấm hành nghề trong một thời hạn nhất định và phạt kinh tế để
nâng cao tính răn đe của pháp luật
2.2.4. Xây dựng quy định về bảo hiểm rủi ro cho các nhà môi giới
Bất cứ loại hình kinh doanh dịch vụ nào cũng tiềm ẩn những rủi ro nhất
định. Rủi ro phổ biến nhất cho bên môi giới chính là việc bên được môi giới
chấm dứt hoạt động hoặc trốn tránh thanh toán thù lao theo thỏa thuận vì vậy
pháp luật nên xem xét quy định về bảo hiểm rủi ro trong hoạt động môi giới
thương mại. Khi tham gia loại bảo hiểm này bên được môi giới buộc phải công
khai số tài khoản khi ký kết hợp đồng môi giới hoặc đặt một khoản tiền nhất
định để đảm bảo khả năng thanh toán cho bên môi giới sau khi hợp đồng hoàn
thành.
Tiểu kết chương 2
Pháp luật về môi giới thương mại hiện nay được quy định khá đầy đủ. Tuy
nhiên, khi áp dụng vào thực tiễn đã nảy sinh một số hạn chế cần được sửa đổi,
bổ sung và hoàn thiện hơn như: Chủ thể khi tham gia hoạt động môi giới thương
mại không đáp ứng đúng quy định, thù lao môi giới và chi phí hợp lý liên quan
đến hợp đồng môi giới, hình thức của hợp đồng môi giới không có quy định rõ
ràng, không có sự thống nhất giữa khái niệm thương nhân và nghĩa vụ đăng ký
kinh doanh, khái niệm các hoạt động trung gian thương mại và môi giơi thương
mại. Việc không có sự thống nhất giữa các quy định pháp luật gây khó khăn cho
các bên tham gia hoạt động môi giới thương mại và cơ quan quản lý nhà nước.
Do đó, các nhà làm luật cần xem xét, cân nhắc sửa đổi, bổ sung thêm các quy
định còn thiếu, hạn chế để tạo hành lang pháp lý thông thoáng, thống nhất cho
các bên khi tham gia quan hệ môi giới. Các quy định về môi giới thương mại
trong Luật thương mại năm 2005 (Sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019) cần được
quy định cụ thể về hình thức hợp đồng môi giới, về chế độ thanh toán thù lao
môi giới và chi phí phát sinh hợp lý liên quan. Trong bối cảnh nền kinh tế thị
trường phát triển ngày càng sâu rộng, vấn đề rủi ro trong các hoạt động thương
mại ngày càng gia tăng là quy luật khách quan. Hoạt động môi giới thương mại
là hoạt động thương mại nên cũng phải phù hợp với cơ chế thị trường, đảm bảo
tính công khai, minh bạch, công bằng. Việc xây dựng và hoàn thiện cơ sở pháp

60
lý cho hoạt động môi giới thương mại, sửa đổi, bổ sung Luật thương mại năm
2005 (Sửa đổi, bổ sung năm 2017, 2019) là một yêu cầu khách quan nhằm phát
triển hoạt động môi giới thương mại lành mạnh trên cơ sở bảo vệ lợi ích của các
chủ thể khi tham gia quan hệ môi giới, tạo điều kiện thuận lợi hơn cho cơ quan
quản lý nhà nước trong việc kiểm soát hoạt động môi giới thương mại. Góp phần
thúc đẩy kinh tế Việt Nam phát triển theo đúng định hướng của Nhà Nước Xã
Hội Chủ Nghĩa

61
 KẾT LUẬN
Nền kinh tế thị trường hiện nay đang tạo ra những thách thức không nhỏ cho các
nhà kinh doanh khi sự cạnh tranh trở nên gay gắt hơn. Hầu hết họ đều lựa chọn
hình thức mở rộng thị trường để tăng khả năng cạnh tranh và một trong những
hình thức được sử dụng chính là hoạt động môi giới thương mại. Trên thế giới,
hoạt động này đã xuất hiện từ khá lâu đời khi người phiên dịch dần chuyển vai
trò trở thành những nhà kết nối của các đối tác ở cách xa nhau. Hoạt động môi
giới thương mại tạo cơ hội cho thương mại quốc tế phát triển đặc biệt là khi giao
thương hàng hải trở nên thuận lợi hơn. Bản chất của hoạt động môi giới chính là
việc thực hiện chức năng trung gian của nhà môi giới, làm cầu nối mang khách
hàng và những sản phẩm của họ đến với thị trường. Tuy nhiên, bên môi giới chỉ
hoàn toàn thực hiện chức năng trung gian đơn thuần không phải là đại diện cho
khách hàng của mình.
Là hoạt động gắn liền với sự vận động của nền kinh tế tự do hóa thương
mại nên ở Việt Nam hầu như phải sau năm 1986 môi giới thương mại mới có sự
vận động và phát triển. Trong thời kỳ phong kiến với đặc thù của một nước nông
nghiệp hoạt động buôn bán, trao đổi hàng hóa không diễn ra quá phổ biến nên
hoạt động của các nhà môi giới thương mại gần như không xuất hiện. Dưới thời
Pháp thuộc hoạt động môi giới thương mại manh nha xuất hiện ở Miền Nam
Việt Nam tuy nhiên sau khi đất nước thực hiện chế độ bao cấp để khắc phục hậu
quả chiến tranh thì hoạt động này gần như bị chững lại, có chăng cũng chỉ là
hoạt động có định hướng nhằm mục tiêu thực hiện các kế hoạch kinh tế của Nhà
nước. Từ sau khi mở của thị trường đến nay, cùng với sự phát triển không ngừng
của nền kinh tế hoạt động môi giới thương mại cũng diễn ra phổ biến hơn, dần
đóng vai trò quan trọng hơn trong quá trình hội nhập của các doanh nghiệp.
Nhận thức được tầm quan trong của hoạt động này, Luật thương mại đầu
tiên được ban hành đã có những quy định thừa nhận và điều chỉnh khá cụ thể.
Lần đầu tiên hoạt động môi giới thương mại được thể chế hóa và một văn bản
pháp luật và được điều chỉnh bằng những quy định riêng. Cùng với sự vận động
và thay đổi trên thực tế Luật Thương mại 2005 thay thế cho Luật Thương mại
1997 đã có một số thay đổi để phù hợp hơn và dễ dàng hơn cho các nhà môi giới

62
khi thực hiện.
Khi nói về pháp luật môi giới thương mại là không chỉ nói riêng đến luật
chuyên ngành điều chỉnh trực tiếp là Luật Thương mại mà đó là cả một hệ thống
bao gồm nhiều văn bản quy phạm pháp luật điều chỉnh tất cả các vấn đề liên
quan đến hoạt động môi giới thương mại. Bất cứ hoạt đồng thương mại nào cũng
xuất phát dựa trên quyền tự do kinh doanh và quyền sở hữu của cá nhân được
thừa nhận trong Hiến pháp. Dựa trên cơ sở đó mà các thương nhân có thể đăng
ký kinh doanh theo quy định của Luật doanh nghiệp và tiến hành ký kết, thực
hiện hợp đồng cung cấp dịch vụ môi giới theo các quy định của Bộ luật dân sự.
Ngoài ra, với những ngành nghề có điều kiện thì phải đáp ứng những điều kiện
riêng theo quy định của luật chuyên ngành hoặc sự điều chỉnh của Luật quốc tế
đối với những hoạt động môi giới thương mại quốc tế. Các bên trước khi tham
gia hoạt động môi giới cũng cần phải tìm hiểu kỹ các quy định tố tụng dân sự và
trọng tài thương mại bởi khi tranh chấp xảy ra thì việc giải quyết phải dựa trên
các văn bản pháp luật này. Hệ thống văn bản pháp luật về môi giới thương mại
hiện nay về cơ bản đã có khá đầy đủ những quy định điều chỉnh các vấn đề liên
quan có thể phát sinh.
Tuy có những văn bản quy định khá đầy đủ nhưng có một số chế định
chưa hợp lý, còn chồng chéo lẫn nhau và một số vấn đề vẫn chưa được pháp luật
đề cập đến. Đây là những lỗ hỏng của pháp luật gây ra khó khăn cho hoạt động
lẫn cơ hội trục lợi cho các bên. Có thể kể đến như sự không thống nhất về khái
niệm thương nhân làm khó khăn cho cơ quan tài phán khi xác định luật áp dụng,
sự bỏ ngõ quy định về quyền của bên được môi giới gây ra sự mất cân bằng
trong hợp đồng song vụ hay cơ chế thực thi cho phán quyết trọng tài hiện nay
cũng là một trở ngại cho các bên tham gia hợp đồng thương mại khi lựa chọn
hình thức giải quyết tranh chấp… Sự không đồng bộ của hệ thống pháp luật
không chỉ gây ra khó khăn cho các bên tham gia mà còn ảnh hưởng trực tiếp đến
quyền lợi của người thứ ba và gây ra khó khăn cho chính cơ quan quản lý nhà
nước. Pháp luật hiện nay chưa theo kịp với sự thay đổi nhanh chóng của nền
kinh tế thị trường, các chế định không có tính định hướng thì dễ bị lạc hậu và
kìm hãm hoạt động thương mại.

63
 Trong một nhà nước pháp quyền, pháp luật chính là bộ những quy tắc xử
sự chung định hướng hành động cho toàn xã hội. Vì vậy, việc hoàn thiện hệ
thống pháp luật dù trong bắt cứ lĩnh vực nào cũng vô cùng quan trọng. Pháp luật
về môi giới thương mại hiện nay có những chế định không còn phù hợp và thiếu
một số quy định cần thiết để điều chỉnh những vấn đề phát sinh trong thực tế. Do
đó, các nhà làm luật cần cân nhắc sửa đổi, bổ sung để tạo ra hành lang pháp lý
thông thoáng, đồng bộ cho các bên tham gia. Hiện nay, cần thống nhất các khái
niệm (thương nhân, môi giới thương mại,…) để tạo sự nhất quán trong việc áp
dụng. Các quy định về môi giới thương mại trong Luật thương mại cần được bổ
sung như quy định về quyền của bên được môi giới, hoạt động ủy quyền lại,…
Tuy hoạt động môi giới thương mại chủ yếu được điều chỉnh bằng Luật thương
mại nhưng các văn bản luật được dẫn chiếu cũng cần thiết được hoàn thiện, đặc
biệt vấn đề cơ chế thực thi phán quyết trọng tài để giúp các bên thuận tiện hơn
khi tham gia. Hoàn thiện pháp luật không chỉ có ý nghĩa đối với những người
tham gia mà còn là tiền đề cho việc thúc đẩy kinh tế phát triển theo đúng định
hướng của nhà nước và thuận lợi hơn cho cơ quan quản lý nhà nước trong việc
kiểm soát hoạt động của thị trường.
Môi giới thương mại hiện nay là một hành vi thương mại diễn ra phổ biến.
Để hoạt động này trở nên chuyên nghiệp hơn không chỉ Nhà nước cố gắng hoàn
thiện pháp luật mà đòi hỏi ở các bên tham gia ý thức tôn trọng pháp luật và tự
nâng cao uy tín của chính bản thân mình. Có như vậy mới khiến cho kinh tế Việt
Nam phát triển hơn nhưng vẫn trật tự trong khuôn khổ./.

64
 DANH MỤC TÀI LIỆU THAM KHẢO
1. Bộ luật dân sự năm 2015.
2. Đoàn Đức Lương, Giáo trình Luật Dân sự tập 1,2, Nhà xuất bản Đại
học Huế.
3. Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam 1992 (sửa đổi, bổ
sung năm 2001
4. Hiến pháp nước Cộng hòa xã hội chủ nghĩa Việt Nam 2013
5. Hiệp định thương mại Việt - Mỹ năm 2001
6. Http://diaocvanlang.vn/modules.php?name=News&op=page_detail&sid
=16&newlang=vietnamese
7. Https: //luatminhkhue.vn/kien-thuc-luat-dat-dai/moi-gioi-bat-dong-san-
mo-hinh-va-giai-phap.aspx
8. https://infonet.vietnamnet.vn/thi-truong/nha-dat/gan-90-moi-gioi-bat-
dong-san-hoat-dong-khong-co-chung-chi-hanh-nghe 257247.html (Truy cập
ngày 23/3/2023).
9. https://nhandan.com.vn/tin-tuc-kinh-te/ung-de-bi- cuon-vao-vong-
xoay-sot-ao-cua-co-dat--640368/ (Truy cập ngày 30/3/2023)
10. https://tapchitaichinh.vn/thi-truong-tai-chinh/hoi- moi-gioi-bat-dong-
san-ly-giai-con-song-sot-dat-bat- chap-quy-dinh-phap-luat-333227.html ((Truy
cập ngày 30/3/2023).
11. Luật chứng khoán năm 2019.
12. Luật đầu tư 2014
13. Luật doanh nghiệp 2014
14. Luật doanh nghiệp 2020
15. Luật Hợp tác xã 2003
16. Luật Hợp tác xã 2012
17. Luật Kinh doanh bảo hiểm 2000 (sửa đổi bổ sung năm 2010, 2018)
18. Luật Kinh doanh bất động sản 2006
19. Luật Kinh doanh bất động sản 2014
20. Luật Nhà ở 2020
21. Luật phá sản 2014

65
 22. Luật Thương mại 2005 (sửa đổi bổ sung 2017)
23. Luật Trọng tài thương mại 2010
24. Ngô Huy Cương (2008), Hành vi thương mại, Tạp chí nghiên cứu lập
pháp.
25. Ngô Huy Cương (2013), Giáo trình Luật Thương mại, Nhà xuất bản
Đại học quốc gia Hà Nội.
26. Nguyễn Thị Huỳnh Trân và Nguyễn Hồng Chi, 2021. Bất cập trong
thực tiễn áp dụng quy định pháp luật về môi giới thương mại và đề xuất giải
pháp khắc phục. Tạp chí Nghiên cứu khoa học và Phát triển kinh tế Trường Đại
học Tây Đô. 13: 192-204.
27. Nguyễn Thị Vân Anh (2008), Vấn đề pháp lý về quan hệ hợp đồng phát
sinh trong hoạt động trung gian thương mại, Tạp chí Luật học, số 11
28. Nguyễn Thị Vân Anh (2009), Pháp luật điều chỉnh hoạt động trung
gian thương mại ở Việt Nam, Nhà xuất bản Lao động - Xã hội, Hà Nội
29. Thời sự VTV - dịch vụ môi giới việc làm lừa đảo tại thành phố hồ chí
minh | Facebook, https://ko- kr.facebook.com/thoisuvtv/videos(Truy cập ngày
23/3/2023)
30. Thủ đoạn lừa đảo của các trung tâm môi giới việc làm (facebook.com),
https://www.facebook.com/thoisuvtv/videos/682204 625918550/(Truy cập ngày
23/3/2023)
31. Tổng cục thống kê thành phố Hà Nội (2022), Báo cáo thống kê tình
hình xử lý vi phạm trong lĩnh vực kinh doanh thương mại trên địa bàn thành phố
Hà Nội năm 2022
32. Trường Đại học Luật Hà Nội (2012), Giáo trình Luật Dân sự Việt Nam,
Nhà xuất bản Công an nhân dân, Hà Nội.
33. Trường Đại học Luật Hà Nội (2012), Giáo trình Luật Thương mại quốc
tế
34. Văn phòng Quốc hộ, Số: 17/VBHN-VPQH, ngày 05 tháng 7 năm 2019,
Luật Thương mại

66
67
 PHỤ LỤC KHẢO SÁT
PHIẾU ĐIỀU TRA KHẢO SÁT DÙNG CHO DOANH NGHIỆP THỰC
HIỆN PHÁP LUẬT VỀ MÔI GIỚI THƯƠNG MẠI TRÊN ĐỊA BÀN
THÀNH PHỐ HÀ NỘI
Chào Ông/ bà!
Phiếu khảo sát này được thực hiện để phục vụ cho nghiên cứu Đề tài Đề
ánn thạc sĩ ngành luật kinh tế “Pháp luật về môi giới thương mại, từ thực
tiễn tại các doanh nghiệp trên địa bàn Thành phố Hà Nội” do học viên cao
học trường Đại học Thành Đông thực hiện. Việc tham gia trả lời những câu hỏi
trong phiếu khảo sát này của Ông/bà sẽ đóng góp một phần quan trọng trong
việc nâng cao hiệu quả thực hiện pháp luật về môi giới thương mại thực tiễn
thực hiện tại các doanh nghiệp trên địa bàn Thành phố Hà Nội. Chúng tôi cam
kết mọi thông tin chia sẻ của quý Ông/bà chỉ được sử dụng cho mục đích nghiên
cứu và được đảm bảo tính khuyết danh.
Xin Ông/bà vui lòng trả lời Phiếu Khảo sát này theo hướng dẫn sau:
Thông tin chung
- Họ và tên (Phần này không bắt buộc):…………………………………
- Doanh nghiệp ông/ bà đang làm việc:…………………………………
(Đề nghị anh/chị đánh dấu √ vào ô tương ứng với phương án được lựa
chọn)
1 Ông/ bà đánh giá như thế nào về quy định của pháp luật Việt Nam hiện
hành về môi giới thương mại?
Về đối tượng tham gia môi giới thương mại Rất tốt
Tốt
Bình thường
Chưa tốt
Về lĩnh vực môi giới: Kinh doanh bất động sản, Rất tốt
Tốt
Bình thường
Chưa tốt
Về hợp đồng môi giới thương mại Rất tốt

68
 Tốt
Bình thường
Chưa tốt
Về quyền và nghĩa vụ giữa các bên trong hợp Rất tốt
đồng môi giới Tốt
Bình thường
Chưa tốt
Về xử lý vi phạm hoạt động môi giới Rất tốt
Tốt
Bình thường
Chưa tốt
Về giải quyết tranh chấp hợp đồng môi giới Rất tốt
Tốt
Bình thường
Chưa tốt
2 Ông/ bà cho biết đối tượng thực hiện hoạt động môi giới thương mại chủ
yếu hiện nay ở địa phương là gì ?
Thương nhân

Cá nhân không phải thương nhân

Khác

3 Ông / bà cho biết lĩnh vực môi giới thương mại mà Doanh nghiệp ông/ bà
đang thực hiện là gì?
Mối giới mua bán hàng hoá

Môi giới chứng khoán

Môi giới bảo hiểm

69
 Môi giới bất động sản

Môi giới các dịch vụ vận tài

Khác

4 Ông/ bà đánh giá như thế nào về quy định của pháp luật Việt Nam hiện
hành về hợp đồng môi giới thương mại ở Việt Nam hiện nay ?
Về chủ thể của hợp đồng Phù hợp
Chưa phù hợp
Ý kiến khác……………………
Về đối tượng của hợp đồng môi Phù hợp
giới Chưa phù hợp
Ý kiến khác……………………
Nội dung của hợp đồng Phù hợp
Chưa phù hợp
Ý kiến khác……………………
Quyền và nghĩa vụ giữa các bên Phù hợp
trong hợp đồng môi giới Chưa phù hợp
Ý kiến khác……………………
Về giải quyết tranh chấp hợp đồng Phù hợp
môi giới Chưa phù hợp
Ý kiến khác……………………
5 Nếu Ông/bà thấy chưa phù hợp thì ………………………………………
điểm chưa phù hợp là gì? ………………………………………
………………………………………
………………………………………
6 Đề nghị Ông/ bà cho biết các đề xuất để nâng cao hiệu quả thực hiện pháp
luật về hợp đồng môi giới thương mại trên địa bàn Thành phố Hà Nội hiện
nay?

70
………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………
………………………………………………………………………………

Xin trân trọng cảm ơn sự quan tâm, đánh giá của Ông/ bà?

71