Carfruvo XXXVI EL CONCURSO DE PERSONAS EN EL DELITO" ee tt at at a 2 Pee tle ert Pe gl tn bel alge Cetra a ne SCs Se yf ir BAe ee arene on tenets Set Bae spelt a ry Seer i” A Uncut oe Bratt a, he, De ate BS Gh Brides aiciaace testy Pare ee eee a OE Si ne mn Si ee TE ieenelatn iinet iat, See Eee pees en oun, Otic nett Wie etiaes nada Satta ecard ee Scns ae tS eae etn "3 Se ee eee SO a ear SP acai Tee a Real ns cae yak joan aetna tie erat ieriea ee rt gn pare Be ee tee ae dpi ie = itera ets ae Moreton de compided 1L=LA PROBLEMATICA DE LA CONCURRENCIA DE PERSONAS EN EL. DELITO 521, Planteamiento general. El delito puede ser la obra de varias personas, como sucede frecaentemente, las que concurren en. 288 ‘Teoria pet, pesto. el hecho con parecidos o diferentes roles, tal como ocurre con cual- ‘quier otra obra humana. Igualmente, puede darse el caso en que la ‘empresa criminal, levada adelante por uno 0 mas sujetos, no llegue 1a su término, es decir, quede en mero conato, sea porque se inte- rrumpa la conducta 0’ porque no sobrevenga el resultado. Por otro lado, un sujeto puede cometer varios delitos o bien, puede cometer sun delito que resulte prohibido a la luz de dos o mis tigos penales. Todas estas circunstancias dan lugar a la aparicién de una pro- blemética especial de la tipicidad que es, respectivamente, la. de la ‘concurrenda de personas en el delito, Is de la tentativa y Ia del concurso de delitos y de leyes. Son formas eventuales de la tipi dad, segtin la caracterizacién de algunos autores, pero también puede ser que ni siquiera pueda hablarse de “formas” de tipicidad, sino sélo ce eventuales problemas de la misma, por lo que preferi- ‘mos designarlas a todas bajo la denominacién de “problemitica es- ppecial de la tipicidad”, que tratamos aqui para evitar ast una hiper- trofia abrumadora del desarrollo de la tipicidad y porque, ademés, puede comprenderse mejor una vez que hemos superado la. vision «de conjunto de todos los estratos analiticos del concepte de delito. Comerzaremos por el estudio de la participacién o concurren- cia de personas en el delito, a cuyo respecto cabe obsewar que la cexpresin “participacin” tiene dos sentidos diferentes: en un senti- lo completamente amplio podemos hablar de participantes, es decir, llamar “participacién” al fendmeno que se opera cuando una plura lidad de personas toma parte en el delito, en el caracter que fuere, ‘es decir, como autores, cémplices o instigadores; en un sentido limi. tado o restringido hablamos de patticipes, es decir, Vamando “par- ticipacién’ al fendmeno por el que otras personas foman parte en el delito ajeno, sentido en el cual son participes sélo los abmplices y los instigadores, quedando fuera del concepto los autores En el sentido amplio de “participacién” el Cédigo Penal rubrica como “paricipacién criminal” el titulo séptimo de la parte general, en que se abarca a todos los participantes (autores, instigadores y ‘cémplices). En lo sucesivo, para evitar confusiones, nos abstendre- ‘mos de utilizar la expresion en este sentido amplio, haciéndolo s6lo cen el sentido estricto, que sélo abarca a los instigadores —que son los que deviden 2 otro a Ja comisién de un delito— y a los eSmpli- Fatispecie eventuali" las lama Purtno Novotowe (Il sistema del Di- Padova, 1975, p. 349.Concunse ot pensowas 289 ‘ces —~aque son los que cooperan en el injusto ajeno—, lo que, por otra parte, nos serviré para identifcar estas formas de concurrencia como distintas de la autoria, cuya delimitacién, es decir, la dist cién entre autor y participe, conligura el nicleo problemitico mis importante de la concurrencia de personas Nuestra labor aqué ha de comenzar, pues, por la caracterizacién del concepto de autor y su correspondiente distincién del concepto de participe. Cabe aclarar, aunque resulte més que obvio, que cuando hablamos ‘aqui de autor, para nada nos estamms refiriendo a la posicién, bastante Gifundida en ia doctrina —particularmente italiana—, que escinde de Ia ‘eoria del delito y de Ta teoria de Is coereién, algunos elementos con los que pretende intograr una “teoria del autor” en forma independien Esta “teoria del autor” asi entendida, suele Iamarse “teoria del deli ceuente” y tiene origen postivista, pese a que In sostienen otros muchos ‘autores no identifieadoe con esn vieja corriente, como por ejemplo, An tolise, quien sistematizaba el estudio de nuestra diseiplina en ley penal, delito, delincuente y consecuencias Juridiess del delito. A la “teoria del delinevente” reserva a “mputabilidad” y la“ También es necesario evitar confusiones respecto de algunas cexpresiones usuales y que si bien por geéficas pueden ser itiles, mal comprendidas pueden dar lugar a equivocos. Asi, para graficar el alcance de Ia ley penal, suele decirse que el menor esti fuera de lla, 0 que el diplomitico no puede ser aleanzado por ella, ete. 0 ‘mis directamente, que “no pueden ser autores”. En todos estos casos ‘debe quedar claro que no hay una exclusién de la autoria, ln que se determina por los principios que le son propios *, mediando s6lo una ausencia de responsabilidad frente a nuestra ley penal. 522. Naturaleza de los conceptos de autor y participe. Cabe pre- ‘guntarse si los conceptos de “autor” y de “participe” son conoeptos juridicos, porque en tal caso seré el legislador quien los habré de proporcionar. En ese caso, el legitlador podria llegar a negar cual- ‘quier diferencia entre el autor y el participe, plegindose a la Ila- mada tesis del “autor tinico”, para la cual es autor todo el que 2 Cr, Gamunvar Onoxic, Exaique, Autor y porticipe en derecho penal, ‘Madsid, 1966, p. TL TAwtorise, 461-590; entre nosotros, Tami Lomas, La teorla del ou. tor en ia sitematica del derecho. penal y otros ensoyos, Bs. AS, 1068, pp. 113 + Of, Bum, 66. 290 Teoria vet. psuit0 hhace cualquier aporte al delito, sea como autor 0 participe, tesis que fue consagrada por el cédigo italiano y, siguiendo sus pasos, por el cédigo de Brasil de 1940. No obstante, la insuficiencia de este recurso se ha puesto de manifiesto en Ia necesidad que ha tenido la doctrina italiana de desarrollar la teoria de la participecién para establecer adecuadamente las diferencias, como lo prueba la abun- dante bibliogratia al respecto*, Pero dejando de lado este recurso extremo, de cualquier manera nos queda por ver si en los textos - que no Hlegan a esos limites, los conceptos de autor y participe que manejan sen de elaboracién legislativa, Si la regulseiin de tn autoria es un producto del legislsdor 0 Ia fevencia de In partieipacién le esta predada al legislador, configura una lucha que “ya en tiempos de Ia dogmética clasia, he conducido eriti- cas completimente temperamentales, Asi, ol gran Karl Binling, Tiamé al instigador del StGB, un hominculo de Ia retorta de la doctrina”*. ““La idea de que el instituto del eoncurso de personas sea por entero un producto de Ia ley podria ser sostenida. aélo en una concep-iin causal fo Ia accién, para Ta cual el devenir eausel, privado por ai de signifiend, seria transformado por la ley en un hecho o en algo juridiamente re levante. A ia inversa; eyando ge Teconoce que la disciplina normative el concurso nace del valor implicito en la estructura espedtion de la ‘conducta coltctiva, se reconoce también que al legisiador preexisten Int fstructuras ontol6gicas del ser"? "Si se prescinde de la relevancia. del contenido de Ta voluntad y not quedamot con la considerscién del puro. ‘agpecto exterior (causal) de los comportamientos de los participates in- dividusles, es imposible aceptar ol eardeter unitario del hecho colectivo” Para nosotros, caben muy pocas dudas de que el legilador pue- de valorar o desvalorar las conductas de distinta forma, pero lo que no puede alterar es el objeto de su desvaloracién, tal como lo hhemos repetido varias veces. Este respeto a la estructura éntica del objeto, es cecir, esta estructura légico-real que vincula al legislador, inde también sus frutos en la indagacién de ta participecién. + V, Paonazas, IL concorto di persone nel reat, Palermo, 1952, Ravn, 1 concorso 4 pri persone in sn teafo, Mano, 1982; Laracuisth, ANCKLO Rarrane, I prnciph del concorso di persone nel reato, Napoli, 1964; Peco ano-ALaant Il -concorto di persone ‘nel realo, Milano, 1867 Boscanrtes, Contribute dia teora del concor di persone el reat, Padova, 1888; BET: Tot. SST y 8, Pacuano, SOT ya, Lance Riciano, Beteligter und Tellachmer, en “Fest. f. Mavrach”, 235-245. (242) TLaraitiara, op. cit, p. 287 Wem, p. 258,CoNCURSO DE ERSONAS 20k La posicién idealista pretenderd siempre que estos. conceptos son de factura legal, lo que seré rebatido desde un punto de vista realista, como el que venimos aplicando en nuestra. construccin St negamos al legislador la posibilidad de alterar et concepto de Conducta, es tuna necesaria consecuencia que tampoco puede alte- rar el concepto de autor 0 de participe de la conducta. Si de la Gntico proviene la idea de conducta, también de lo dntico surgirs el concepto de autor, que la anterior supone. Esto no significa que no pueda limitarlo 0 restringirlo en cierta medida, para lo cual siem- pre debera partir de su propia estructura éntica, pero lo que no puede admitirse —siempre desde el angulo realista del conocimien- to— es que lo recorte tanto que lo presente reducido a una caricatu- +a que no guarde semejanza alguna con el dato éntico. No obstante, vveremos luego que las mismas limitaciones juridieas no pueden entenderse en el sentido de alteracién del concepto, sino de restric- ciones que impone la vinculacién légica del mismo. En la vida cotidiana nos manejamos con los conceptos de autor y de participe, sin necesidad de acudir para ello a conceptos juridi- 0s. A diario decimos que una persona es autora de una obra, que otra cooperé en la obra de un tercero 0 que otro decidié a alguien 1 emprender una tarea determinsda. En los prélogos de los libros el autor suele agradecer a los colaboradores y a quienes le impul- saron y decidieron a le empresa de escribirlos, y distinguimos niti- damente los roles de cada uno, sin necesidad alguna de acudir a ‘conceptos juridicos. Todo esto demuestra que lor conceptos de autor, cémplice € instigador, no son conceptos juridicos, sino éntico-ontolégicos. EX cconcepto de autor de la conducta de escribir un libro no se distin- ‘gue estructualmente del concepto de autor en una conducta de escri- bir una novela injuriosa, La conducta del que paga para que otto: se decida a hacerlo un corte de cabello a un tercero, no tiene dife- rencia estructural alguna con la del que paga para que otro cometa un delito. Estos son conceptos que vienen dados al legislador, pero que éte no puede alterar. La teoria del autor nico no ha logrado nunca modifiear el concepto de autor, sino s6lo aplicar también ab participe Ja pena del autor, que no es lo mismo. Aunque no resulte muy racional, el legislador puede extender al participe Ia misma pena del autor, pero el concepto de autor y de participe no puede ser alterado, so pena de “rebautizar” a uno o al otro de manera absurda. Piénsese en lo absurdo que resulta considerar “autor del 292 ‘Teoria bet. pesto. Aelito de avto-aborto” al farmacéutico que le proporciona el abortive ‘sla mujer 0 autor de violaclén al que slo Ik glpen o la ume. drenta. ‘Nuestio eédigo penal no cae en esos errores, pues habla clara- mente de “complicidad” y “cémplice” en el art. 47, indicando certe- ramente que cémplice es el que coopera con el autor, es decir, que cémplice es el que coopera en el delito ajeno. La instigacién no estd definida en la parte general ni tampoco se la menciona expresamen- te-en ella, El concepto esti reconocido en la parte especial, donde cl art. 83 pena al que “instigare a otro al suici que “instigare a otro a provocar o a aceptar un duo". De estos tipos —y de los arts. 148 y 200— resulta claro que ol ebdigo ar- gentino no pretende caer en el absurdo de alterar el sentido seman- tico de la “instigacién’, entendida como “inducir a alguien a hacer algo”, Dicho sintéticamente, los conceptos de cémplice y de instigador ‘son receptados por nuestro cédigo como conceptos de Ja vida real, que en ningun momento pretende alterar. Con tofa razén dice Sierra que “Ios conceptos de autora, compli- sucede tanto en los Estado de terror, que hajan barrido on Tos derechos humanos, al igual que en organizaciones ddlietivas que ‘etden come una especie de “Estado dentro del Estado", Ias que no né- cesitan tener objetivos exclusiva ni preponderamente politicos (Ia. "mat Tia", por ejemplo), pero que no deben confunditse con cualquier asseia- cidn iicta, sino que se requiere, conjuntamente, el aparato y poder y la fungibilidad de sus miembros. ‘De esta manera concluye en que el “dominio del hecho" no ea un concepto acabedo sino un concepts “abierts", ain que la consideracién de ln autor'a mediate pars estos casos conforme un “derecho de excep- ‘ifn’, sino slo tna complementacin del principio del "dominio del hecho” hacia nuevas formes En general, cabe decir que 1s posicién de Roxin es importante y novedosa. No Ia suseribimos decididamente, porque ereemos que stn est ‘un tanto carente de elaboracién. De cualquier manera, no hebria mucha dificultad para hacerlo frente al texto de nuestra ley, puesto que no cabe