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DT - Sebenta Teórica
DT - Sebenta Teórica
DIREITO DO
TRABALHO
TEÓRICA
FILIPE SCHUMACHER - COM COLABORAÇÃO
DE JOANA DIAS
FACULDADE DE DIREITO DA UNIVERSIDADE DO PORTO
2022/2023
Faculdade de Direito da Universidade do Porto 2022/23
Nota Introdutória
Esta sebenta de Direito do Trabalho, disponibilizada pela Comissão de Curso dos
estudantes do 3.º Ano da licenciatura em Direito da Faculdade de Direito da Universidade
do Porto no ano letivo 2022/2023, foi elaborada pelo estudante Filipe Schumacher, com
o apoio e colaboração de Joana Dias, que elaborou os apontamentos semanais da
Unidade Curricular em questão, e reviu, posteriormente, o conteúdo do documento.
O material utilizado foi, essencialmente, o conteúdo lecionado pela docente Maria Regina
Redinha, bem como a leitura do Manual Contrato de Trabalho (3.ª ed.) de João Leal
Amado e do Manual Direito do Trabalho (2019) de João Leal Amado, Milena Silva
Rouxinol, Joana Nunes Vicente, Catarina Gomes Santos e Teresa Coelho Moreira.
Relembra-se ainda que esta sebenta constitui apenas um complemento de estudo, não
dispensando, por isso, a presença nas aulas práticas e teóricas, assim como a leitura da
bibliografia obrigatória.
Bom estudo!
Índice:
1. Introdução ………………………………………………………………………………………………………………… 4
2. Caracterização do ordenamento jurídico laboral ………………………………………………………. 5
2.1. Perspetiva histórica ……………………………………………………………………………………. 5
2.2. Caracterização do ramo de Direito do Trabalho …………………………………………. 8
3. Fontes do Direito do Trabalho …………………………………………………………………………………. 11
3.1. Fontes internacionais ……………………………………………………………………………….. 12
3.2. Fontes internas …………………………………………………………………………………………. 13
3.3. Articulação das fontes ………………………………………………………………………………. 17
3.4. Âmbito de aplicação da normatividade laboral …………………………………………. 21
4. Noção de contrato de trabalho …………………………………………………………………………………. 25
5. Reconhecimento do contrato de trabalho ………………………………………………………………… 27
6. Trabalho em plataformas digitais ……………………………………………………………………………. 33
7. Relações atípicas de emprego …………………………………………………………………………………. 35
7.1. Trabalho a tempo parcial ………………………………………………………………………….. 38
7.2. Trabalho intermitente ………………………………………………………………………………. 41
7.3. Comissão de serviço ………………………………………………………………………………… 44
7.4. Teletrabalho …………………………………………………………………………………………….. 45
7.5. Trabalho temporário ………………………………………………………………………………… 50
7.6. Contrato a termo ……………………………………………………………………………………… 57
8. Tempo de trabalho …………………………………………………………………………………………………. 68
9. Modo de proteção da laboralidade …………………………………………………………………………. 77
9.1. Tutela da personalidade do trabalhador …………………………………………………… 77
9.2. Igualdade e não discriminação ………………………………………………………………… 89
10. Formação do contrato de trabalho ……………………………………………………………………….. 101
10.1. Contrato de trabalho como contrato de adesão ……………………………………… 102
10.2. Período experimental …………………………………………………………………………… 103
10.3. Forma do contrato de trabalho ……………………………………………………………… 105
10.4. Dever de informação …………………………………………………………………………… 106
1. INTRODUÇÃO:
Nota de apoio ao estudo: repertoriojulaboral.blogspot.com contém elementos
complementares de informação (adicionais ao Moodle da disciplina). Só são aqui
colocados materiais dos quais a professora tem o controlo editorial, nomeadamente
publicações da Professora e de colegas que coloquem em texto aberto.
Na atualidade, com a pandemia, há movimentos de retração do trabalho (grandes
tendências de demissões, etc.), uma contração do tempo de trabalho (e consequentemente
com menos rendimento), etc.
O direito do trabalho tem uma história recente (séc. XIX), sendo um dos mais recentes
ramos do direito privado. Começa a ficar desatualizado por causa do que foi referido
anteriormente.
Nesta unidade curricular vamos centrar-nos na evolução do contrato de trabalho (as
diferentes fases vitais do contrato de trabalho desde o início à sua extinção). Mas antes,
começaremos pela caracterização inicial do sistema normativo laboral, com atenção às
fontes do seu Direito, aos princípios que regem o Direito do Trabalho, ao acento
constitucional, e, depois, ao contrato de trabalho.
OBJETO DO CONTRATO:
Normalmente o objeto dos contratos é específico, na medida em que não pode haver
objetos indeterminados nos contratos. Porém, no contrato de trabalho não é bem assim,
pois no Direito do Trabalho o objeto é relativamente indeterminado, dado que só se
vai determinando com a execução do programa contratual.
Há uma delimitação genérica do objeto, i.e., alguém se obriga a prestar a sua atividade,
mas, verdadeiramente, como e quando o vai fazer é determinado no dia a dia. O
empregador é uma das partes que tem a faculdade de dizer à outra parte o que vai fazer
no dia a dia, concretizando o objeto laboral. Isto escapa à asserção básica da determinação
do objeto.
É por tudo isto que aparece o trabalho subordinado como um fenómeno massificado!
Isto conduziu a uma melhoria das condições económicas das populações? Até este
momento tínhamos um sistema constringente, i.e., um sistema em que não há liberdade
para decidir o trabalho.
Com o advento do capitalismo, este estado de coisas altera-se e com a revolução industrial
massifica-se, surgindo um novo problema: agora temos mais gente a trabalhar do que
a necessidade de mão de obra. Logo, se há excesso de oferta, o preço cai.
Nas condições de livre negociação e livre estabelecimento das condições contratuais, o
que acontecia é que os salários eram salários que não asseguravam a sobrevivência do
trabalhador, e as condições eram de extrema penosidade (miséria das classes
trabalhadoras).
Com o alastramento das condições infra-humanas de vida surgem problemas sociais
gravíssimos os quais obrigam à introdução do contrato laboral.
O contrato de serviços (como era denominado) não resolvia tudo. O contrato até chegava
a ser uma realidade como difícil para muita gente, então a solução foi intervir nesse
campo. Intervir porquê? Intervir porque temos um contrato entre A e B, mas o contrato
pressupõe igualdade entre as partes, que existe juridicamente no Direito Civil.
Porém, para que um contrato surja é preciso declaração de vontade, e vontade pressupõe
liberdade. E qual é a liberdade do sujeito quando em causa está a sua sobrevivência? A
reflexão em torno do condicionamento do carácter alimentar do salário levou a que o
Estado tivesse de intervir nesta relação contratual entre particulares.
Constituída por um
Situação A partir da 2.ª
conjunto de lei sociais
híbrida entre GM, entramos
avulsas e o Direito do
as duas na chamada
Trabalho ainda não
guerras “fase do ouro do
tem propriamente uma
Direito do
coerência sistemática
Trabalho”
(até à 1.ª GM)
Em 1973 dá-se a primeira grande crise energética e isso altera as condições de trabalho
de forma acentuada, o que significa que a partir dai entramos num tempo de sucessivas
crises em que alguns movimentos tentaram a adaptação e outros a destruição daquilo que
havia sido conseguido neste período e resultado do que acontecera atrás. Esta é a fase,
então, das crises.
Inicialmente pensou-se que seria uma fase transitória e que quando descesse o preço do
barril tudo voltaria ao normal. Porém, verificou-se que eventualmente o barril desceu,
mas outros elementos entraram em cena e novas exigência de adaptação do Direito do
Trabalho à realidade se fizeram sentir.
É a partir desta fase que começamos a ouvir falar de flexibilidade (adaptação das
condições laborais à procura e condições sociais), de precariedade, e que começamos a
ouvir que o Direito de Trabalho é o suspeito da resolução das crises económicas. É,
verdadeiramente, um momento em que se apela à adaptação.
Portanto, neste percurso o Direito do Trabalho tem sofrido alterações profundas. É um
percurso recente, mas bastante acidentado. Isto passou-se a nível global, e é o que se
passou em Portugal, ainda que diferido no tempo porque só a partir de 1974 é que
começou a existir o Direito do Trabalho como objeto de estudo académico, o que
significa uma diferença no modo de projetar a importância do trabalho e do seu direito. E
isto provoca vicissitudes políticas (praticamente apanhamos o comboio em termos
científicos quando ele já estava em grandes dificuldades).
familiar. Trabalho a tempo completo prestado num local bem definido, durante
um tempo de trabalho pré-determinado, e que era um trabalho que possibilitava
uma carreira profissional porque era evolutivo – começava-se na base
organizacional, e com o decurso do tempo e da aprendizagem podia chegar-se a
níveis mais elevados da cadeia hierárquica e funcional. Era um emprego estável,
seguro, confiável e evolutivo
- Computador: a partir +/- de 1973, a lógica passa a ser outra. Pode trabalhar-se
em qualquer lugar e a qualquer hora, esfumando-se a importância do tempo e do
local. Os trabalhadores passam a ser mais qualificados que o empregador, dado
que dominam o instrumento de trabalho. Quem domina o processo técnico é o
trabalhador.
Influência ou refluxo que este ramo do direito tem sobre a matriz: O Direito do
Trabalho autonomizou-se do Direito Civil no processo de estabelecimento de uma lógica
própria, mas hoje já começa a ter, e já tem, uma solidez incontestável, sendo que ele
próprio influencia sobre a sua origem. De que maneira é que esta influência é visível?
É uma influência que se nota pontualmente em muitos aspetos na conformação de alguns
institutos, mas é muito nítida na área da responsabilidade e na área da igualdade e não
discriminação. Porquê na área da responsabilidade? Porque verdadeiramente a
responsabilidade objetiva nasceu com o Direito do Trabalho, na revolução industrial. Até
aí era uma responsabilidade baseada na reprovação da conduta do sujeito). Com a
Revolução Industrial começaram a acontecer acidentes com as máquinas os quais
modificavam a vida das pessoas sem qualquer reparação, pois não havia segurança social,
ou condutas infracionais no sentido de ao empregador ser imputável uma
responsabilização. Na verdade, o empregador tinha feito tudo, cumprindo as normas
necessitadas de segurança, por isso não havia nada a reprovar, contudo, o acidente tinha
provocado danos terríveis à pessoa.
Mas antes, recordaremos a noção de fontes do Direito, que está presente no Manual
“Direito do Trabalho”: “Fontes de Direito são modos de elaboração e de revelação de
regras jurídicas, regras de Direito objetivo, de que a regulação de origem contratual
extravasaria. Todavia, a considerar-se o Direito como conceito coincidente com o de
ordem jurídica, já aí se incluiria o contrato, lei das partes”.
1
OIT: Organismo especializado nas Nações Unidas voltado para as questões do trabalho. É
composta por representantes dos trabalhadores, empregadores e dos governos que tem por objeto
o trabalho, e cuja forma de atuação preferencial é através de convenções (vinculativas) que depois
são ratificadas pelos EM, embora também haja outros instrumentos importantes como as
recomendações (não vinculativas). “O surgimento da OIT […] reflete a convicção de que a paz
mundial deveria assentar, desde logo, na paz social” (Manual “Direito do Trabalho”).
o Usos laborais (art.º 1 do CT) – Estes são, em primeiro lugar, usos, ou seja, não há
aqui diferença especifica quanto à noção de usos conhecida das fontes gerais do
direito, apenas se distingue porque que estes usos dizem respeito a matérias laborais.
Diz o art.º 1 que os usos são atendíveis se não contrariarem o princípio da boa-fé.
Assim, percebe-se que nem todos os usos laborais são fontes de Direito, mas apenas
os atendíveis (aqueles que podem, por força da lei, ser considerados, dai serem fontes
indiretas de direito), e que constituam práticas generalizadas que não contrariem o
princípio da boa-fé (limitação adicional que não conhecemos consideração dos usos
enquanto fonte geral de direito).
Posto isto, podemos concluir que nestas fontes internas é possível denotar-se a
especificidade do Direito do Trabalho porque:
o Além dos patamares dos “degraus convencionais”, vamos ainda encontrar um outro,
i.e., uma fonte adicional de Direito – os IRC, dada a extensão da sua expressão no
Direito do Trabalho.
o Como já foi brevemente referido anteriormente, temos uma constitucionalização da
normatividade laboral. É uma característica importante porque não é muito
frequente.
Beneficiamos do facto de termos uma constituição recente em termos europeus
(remonta a 1976, portanto uma altura em que as preocupações axiológicas eram
diferentes das preocupações do final do séc. XIX/inicio do séc. XX, datas em que as
constituições europeias têm origem). Assim, com o caráter recente da Constituição
veio a importação da axiologia contemporânea dela e o “trabalho” faz parte desse
acervo de valores, que se traduziu, muito influenciado por uma conjuntura política
favorável, neste elenco de direitos de natureza individual e não individual.
Esta constitucionalização laboral é importante porque:
- Há um regime jurídico privilegiado neste elenco (vide art.º 17 e 18 CRP – os DF
ou são fundamentais ou têm tratamento análogo aos DF, tendo um reforço de
efetividade).
- Há leis de concretização procedimentalizadas, i.e., as leis laborais têm uma
procedimentalização própria que faz intervir nesse processo as organizações
representativas dos trabalhadores.
- Há reserva de lei parlamentar relativamente às matérias laborais incluídas no
círculo inicial (art.º 165 da CRP).
Estas três notas têm, depois, uma extensão metodológica importante: com este regime
e importância que o ordenamento jurídico atribui, o cânone interpretativo tem de ser
um cânone conforme à CRP.
Aliás, esta nota pode influenciar, em última análise, o âmbito de aplicação do Direito
do Trabalho (hoje fala-se de uma interpretação finalista do Direito do Trabalho, e essa
naturalmente não pode ignorar a Constituição).
o Por fim, podemos ainda falar noutra especificidade: as fontes de Direito do Trabalho
têm uma articulação própria. É sobre isso que falaremos em seguida.
2. IRC QUE SE SOBREPÕE À LEI: Além disso, podemos ainda ter situações em que
o IRC (i.e., um instrumento que provém da autonomia privada coletiva. Na ordenação
clássica é inferior à Lei) se sobreponha à Lei, invertendo a ordenação clássica que
conhecemos.
Quando e porque é que isto acontece? Veja-se o art.º 3 do CT, em que o legislador na
ordenação das fontes parte do princípio de que por defeito as normas laborais são
normas dispositivas/supletivas (i.e., só quando há imperatividade é que não são
supletivas). Deste modo, o IRC pode passar à frente da lei porque é uma
regulamentação de proximidade. Se o IRC, nomeadamente o contrato coletivo, é fruto
da negociação entre representantes dos trabalhadores e empregadores, naturalmente
está em melhor posição para se ocupar das especificidades do setor/área/empresa do
que uma regulamentação geral e abstrata. Portanto, percebe-se que possa responder
melhor às exigências da realidade a que se destina.
- 1.º requisito: Assim sendo, o IRC pode sobrepor-se à lei, apenas se esta não
se opuser, como é no caso em que a lei é imperativa. Isto faz sentido por força
da natureza negocial. O art.º 3/1 é a afirmação da regra da supletividade, ainda
que haja muitas exceções a esta regra, tendo por isso um alcance mais limitado.
- 2.º requisito: Esta inversão já não fará sentido nas portarias de condições de
trabalho (desparece o vínculo de negociação). Daí o art.º 3/2 do CT introduzir uma
exceção ao art.º 3/1, dado que a lógica de proximidade e foco não se verifica. Caso
assim não fosse tínhamos uma inversão substantiva da hierarquia das leis. O IRC
não pode sobrepor-se se for uma portaria de condições de trabalho. Assim, a
portaria de condições de trabalho, ainda que mais favorável, continua a não subir.
Para que haja a alteração tem de haver o caráter negocial da fonte.
- 3.º requisito: O art.º 3/3 do CT expressa uma preocupação para o
estabelecimento de condições mínimas de direitos irrevogáveis, pelo que este
artigo impõe ainda que há um conjunto de matérias enunciadas no artigo
relativamente às quais a inversão só se pode dar se atendermos ao resultado, e
o resultado tem de ser obrigatoriamente a melhoria das condições → Princípio
do tratamento mais favorável (IRC só se sobrepõe à lei nestas matérias se o
resultado for a melhoria das condições de trabalho, pelo que estas matérias
constituem aquilo que se chama por standards mínimos de proteção).
Em suma: esta articulação que pode levar à aplicação da Lei ou de um IRC depende
de uma análise prévia e da ponderação concreta da situação – situação hermenêutica
mais exigente do que a que se verificaria se a pirâmide hierarquia fosse estabelecida
de forma imperativa. Deste modo, há que atender à natureza da norma legal e ao seu
resultado.
Nota importante: admitir que uma norma possa ser afastada por IRC, não significa que
possa ser afastada pelo contrato de trabalho. Ou seja, o art.º 3/5 determina que a natureza,
em princípio dispositiva, não deve ser considerada relativamente ao CDT. Assim, como
vimos, a natureza dispositiva encolhe relativamente ao clausulado do contrato de
trabalho, dado que a autonomia privada tem um âmbito de atuação mais restrito do que o
da autonomia privada coletiva.
(Até agora vimos as relações entre a Lei e os IRC e a Lei e o contrato de trabalho.
Vamos agora estudar as relações entre o IRC e o contrato de trabalho)
Resumindo, …
o O princípio do tratamento mais favorável pode ser encontrado: na sobreposição do
contrato à lei dentro do âmbito de afastamento permitido pela lei (imperatividade);
vamos encontrá-lo na sobreposição de IRC no âmbito dos standards mínimos; e na
relação entre contrato individual e contrato coletivo/IRC.
Atenção que o princípio do tratamento mais variável só funciona em determinados
condicionalismos, não sendo incondicional. Ainda se consegue perceber que nestas
três situações temos de fazer, sempre, uma análise comparativa, e a determinação da
melhor situação é dificultada pelo princípio do tratamento mais favorável.
o As leis podem em princípio ser afastadas por IRC, a não ser que delas resulte que não
pode acontecer esse afastamento (barreira da imperatividade).
o Há normas que constituem um mínimo de proteção (art.º 3/3 – elenco taxativo) e que
admitem um progresso/aperfeiçoamento.
o No que diz respeito à relação entre lei e contrato funciona sem condicionamento
dentro do princípio do tratamento mais favorável.
o Razão de ser deste sistema: particular elasticidade da normatividade de raiz coletiva
sobre a normatividade de alcance geral.
Caso prático para melhor compreensão desta matéria sobre a articulação de fontes:
Imaginemos que temos um contrato de trabalho q prevê que seja devido um subsídio de
Natal ao trabalhador correspondente a 75% da sua retribuição mensal. Esse trabalhador
está abrangido por um IRC que prevê que tem de ser de 80%. A lei estabelece que o
subsídio de Natal é equivalente a 100% da retribuição (art.º 263). Quanto é que o
trabalhador leva para casa? O contrato de trabalho não se aplica porque não é o mais
favorável (75% é menos de 100%). Assim, o jogo é entre o IRC e a lei, pelo que o art.º 2
diz que se for uma portaria das condições de trabalho não pode. Mas não sendo uma
portaria das condições de trabalho temos de atentar ao art.º 3/1 e 3. Uma norma relativa
ao pagamento de uma prestação retributiva é uma norma que pode caber na alínea j) do
art.º 3/3, pelo que só se admite o afastamento se for para melhorar as condições. Neste
caso, o IRC não esta a melhorar (porque 80% é menor que 100%), pelo que se aplica a
Lei. Só se poderia sobrepor se previsse, por exemplo 120%.
(Após termos o conhecimento das premissas técnicas, vamos agora ocupar-nos das
premissas substantivas, porque também aqui encontramos alguns
desvios/especificidades relativamente à atuação de outros ramos do direito,
particularmente no Direito civil)
Esta extensão é, desde logo, prevista no código para as situações ditas equiparadas.
De acordo com o art.º 10 do CT, “as normas legais respeitantes a direitos de
personalidade, igualdade e não discriminação, segurança e saúde no trabalhado são
aplicáveis a situações em que ocorra prestação de trabalho de uma pessoa a outra
sem subordinação jurídica, sendo que o prestador de trabalho se considera na
sujeição económica do beneficiário da atividade”.
Posto isto, quando é que estamos perante uma situação equiparada?
- A situação equiparada trata-se de um conceito indeterminado que no nosso
ordenamento jurídico se preenche de uma forma qualitativa, i.e., apreciando a
situação em concreto de modo a excluir a subordinação, mas fazendo ainda
apelo à dependência económica (quando entre prestador e o beneficiário da
prestação, há um vínculo tal que muito se assemelha ao vínculo de subordinação
na perspetiva económica). Isto acontece quando o prestador tem apenas proventos
vindos de uma única prestação, como é exemplo de um agricultor que tem só um
cliente. Note-se, porém, que nem todos têm dependência económica.
- Esta dependência económica acontece nos 2 polos do espetro de atividades: em
trabalhos de artesoaria, de manufatura muito especializada ou muito ligada à
pessoa do prestador OU em polos de atividade altamente especializadas, por
exemplo nos empregos ligados à componente tecnológica (o programador só atua
perante determinada empresa/organização que tem um produto específico,
portanto se lhe faltar a encomenda daquela empresa ele fica sem rendimentos).
- De acordo com a literalidade do art.º 10 do CT, este artigo diz-nos que estamos
perante uma situação equiparada quando há dependência económica do
beneficiário da atividade, obtendo-se através da apreciação da situação em
concreto.
Este sistema significa que temos uma organização das relações de trabalho, para
efeitos normativos, tripartida:
Estas situações equiparadas não têm um estatuto unitário (ao contrário do que se passa
em Espanha, em que o reconhecimento desta realidade subjacente a esta classificação é
objeto de um estatuto próprio, determinado quantitativamente pela percentagem de
rendimento do trabalhador).
Entre nós, como já foi referido, é remetida para a concretização casuística, exceto
quando há legislação especial incidente sobre algumas destas relações (p.e., no caso do
regime do contrato do domicílio, que é um regime especial. Há uma concretização
regulamentar do regime de uma situação equiparada, circunscrito a este tipo de
situações, mas que aqui não se esgota dado existirem situações equiparadas fora do
domicílio).
(Acabamos agora de ver que o DT se estende, para além das situações do trabalho
dependente, às situações equiparadas. Mas não ficamos por aqui, uma vez que o DT,
em certas situações, chega mesmo a regular situações autónomas, quer tenham ou não
dependência económica)
- Mais se indica, que temos ainda contratos que têm diferenças estruturais
relativas ao CDT (contrato de trabalho), embora se verifiquem neles a situação de
subordinação. Aqui acentua-se a especialidade, porque aqui não é uma questão de
regime especial, mas o contrato ser diferenciado relativamente ao comum do
contrato de trabalho (p.e., do trabalho temporário, modalidade regulada no
condigo, porque aí temos uma alteração da regulamentação e da própria
estrutura contratual: o tipo contratual é diferenciado ao comum dos CDT).
- Finalmente na periferia deste arranjo temos os contratos equiparados e já só há
lugar à aplicação da normatividade laboral nos seus aspetos mais fundamentais
que dizem respeito à proteção da pessoa do trabalhador.
Atenção: Resumidamente, temos o núcleo com o comum das relações e depois temos os
contratos especiais, os contratos de regimes especiais e os contratos equiparados. Apesar
disso, na falta de previsão aplicamos a regulamentação do núcleo, conforme determinam
as regras hermenêuticas (na insuficiência da especialidade remetemos à generalidade).
Mas a última e a verdadeira alteração que temos de nos preocupar é a (já mencionada
agora mesmo) substituição de direção por organização. Porquê? Porque a direção
é cada vez mais uma direção rarefeita dada a especialização e tecnicidade das
profissões, e, portanto, o empregador tem dificuldade em poder orientar tecnicamente
o trabalho, dado não ser especialista de todas as funções que compõem a empresa.
Portanto, com o evoluir da tecnologia e da técnica, as profissões tornam-se
especializadas e a direção técnica do trabalho foi se esbatendo em favor de uma
direção determinativa, i.e., uma direção que apenas delimitada a prestação ou
lhe assinala objetivos.
(p.e., um médico ou um advogado, dada a especialização e a tecnicidade das suas
profissões, não podem receber instruções técnicas, pelo que o empregador apenas
interfere no modo de execução quanto ao tempo e ao local dessa profissão).
Há quem fale no poder determinativo da prestação (dizer ao trabalhador o que é
que ele vai fazer) e conformativo (quando e onde). As particularidades técnicas são
discricionárias do prestador. O que quer dizer que a subordinação hoje se basta
pela potencialidade do exercício e não o exercício efetivo per se. Se a direção
efetiva se desvanece resta a integração funcional/organizacional, ou seja, o facto de a
prestação estar incluída no âmbito de uma organização que o trabalhador não controla
nem pode fixar regras. Dai a substituição da autoridade pela organização.
5. RECONHECIMENTO DO CDT:
O CDT tem importância:
o Na definição da situação jurídica das partes que o integram (critério microjurídico,
porque define a posição jurídica das partes).
o Porque desencadeia sempre a aplicação do Direito do Trabalho (DT) (critério
macrojurídico). Temos DT para além do CDT, mas não há CDT sem DT.
Ora, para o seu reconhecimento, o CDT tem 2 elementos essenciais que se reconduzem
de um SINALAGMA FUNDAMENTAL:
o Prestação de uma atividade (que pelas características fácticas é sempre uma
prestação de facto positivo).
+
o Essa prestação de atividade abre lugar ao pagamento de uma retribuição. Deste
modo, não há CDT por trabalho benévolo (trabalho não remunerado).
o No entanto, este sinalagma base do contrato de trabalho (em que de um lado temos a
prestação de uma atividade e do outro temos o pagamento de uma retribuição) faz
parte de uma relação obrigacional complexa, uma vez que a relação estrutural é
também acompanhada de outras prestações e deveres acessórios de conduta, p.e., a
necessidade de agir de boa-fé na execução do programa laboral contemplado.
o Podemos reduzir a estrutura contratual a um sinalagma técnico, mas isso não explica
verdadeiramente o que está em causa e porque é que o DT se preocupa com este
sinalagma.
Quanto à retribuição:
o Não se trata de uma mera relação de troca devido à natureza da retribuição e a
importância que esta tem para o seu credor (não é uma mera retribuição contratual,
pois dela dependem pressupostos da vida económica do trabalhador, sendo por isso a
retribuição uma garantia especial e de garantia adicional relativa ao comum das
remunerações contratuais).
Quanto à prestação:
o Pode-se dizer que pode ser composta por qualquer atividade humana, desde que
lícita e suscetível de constituir um objeto contratual, o que quer dizer que pode ser
uma atividade altamente especializada, uma prestação absolutamente infungível,
fungível, uma prestação técnica, material, etc.
A questão técnica principal que resulta deste sinalagma que acabamos de ver é o
PROBLEMA DA QUALIFICAÇÃO (o qual constitui hoje uma das três grandes áreas
temáticas discutidas nos tribunais), pelo que não só há dificuldades técnicas de
reconhecimento do tipo, há ainda uma certa tendência para fugir ao DT sempre que
possível.
O nosso problema qualificativo principal:
TRABALHO TRABALHO
SUBORDINADO (CDT) VS.
AUTÓNOMO (CPS)
O peso dos índices também é relevante e são relativos entre si, pelo que não podemos
fazer uma mera apreciação quantitativa.
(p.e., um vendedor que tem de apresentar os produtos junto dos clientes acaba por não
ter um local de trabalho fixo, e esse facto de não estar na empresa não é significativo,
mas se for secretário dessa mesma empresa já é).
Assim sendo, como é que saímos então deste relativo universo fluido? Não saímos. Temos
sempre presente estas dificuldades, embora atenuadas porque temos no ordenamento
jurídico uma PRESUNÇÃO DE LABORALIDADE: presunção de existência de CDT
(art.º 12 do CT).
Este art.º 12 do CT veio ajudar-nos porque estabelece esta presunção de laboralidade e
diz que quando se verificarem determinados indícios (pelo menos dois) presume-se a
existência de um CDT. Atenção que é uma presunção relativa, a qual admite prova em
contrário. Mas é um 1º instrumento para chegarmos à determinação da verdadeira
natureza do contrato.
No entanto, não é tudo! Esta presunção de laboralidade só nos pode dar um de dois
resultados:
o Ou temos presunção de CDT (subordinação).
o Ou não temos presunção de CDT (autonomia),
Mas não nos deixa chegar à terceira situação intermédia entre subordinação e
autonomia: as situações equiparadas.
Se a presunção exclui existência de contrato diz que estaremos perante autonomia, mas
não indica qual autonomia: equiparada ou de plena autonomia? Falta nos aqui uma etapa
qualificatória, o que obriga a ume esforço adicional ao intérprete depois da aplicação da
presunção.
Nota: Há sistemas e países que em vez de presunção de laboralidade têm uma presunção
de autonomia (situação inversa, ao recolher os índices para afastar o tipo, em vez de captar
o tipo). Claro está que esses esquemas ou não têm o 3º tipo, ou têm logo mecanismo de
reconhecimento dessa situação.
Além deste instrumento há, do ponto de vista processual, uma outra figura que nos
permite aceder à natureza da prestação: AÇÃO DE RECONHECOMENTO DA
EXISTÊNCIA DE CDT (art.º 186-K do CPT).
Estamos no plano adjetivo. Ora, esta ação tem uma tramitação própria que se desencadeia,
não por iniciativa das partes/parte interessada na qualificação do CDT, mas por ação da
Autoridade para as Condições de Trabalho, entidade que entre nós tem funções
fiscalizadoras, e que no âmbito destas funções pode chegar à conclusão de que há uma
relação laboral incaptável.
Nestes casos vai elabora uma participação que remete ao Ministério Público,
desencadeando a ação de reconhecimento da existência de CDT.
Ora, se por um lado temos uma noção muito balizada de CDT (no CC e no CT, como
vimos anteriormente), o mesmo já não acontece com a prestação de serviços, dado que
esta é um poço sem fundo: quase todos os arranjos da composição contratual produtiva
faz-se através da prestação de serviços. Portanto esta noção abrangente torna-se pouco
reconhecível. Aliás, até sofre de um fenómeno de identificação, na medida em que
correntemente falamos da prestação de serviços a propósito de situações que não são
propriamente prestação de serviços.
Portanto, temos no art.º 1154 do CC uma noção prestação de serviço: “é aquele em que
uma das partes se obriga a proporcionar à outra certo resultado do seu trabalho
intelectual ou manual, com ou sem retribuição”:
o O que avulta deste contrato é o resultado da atividade, e não tanto a atividade em
si.
o O contrato de prestação de serviços pode ser oneroso ou não (ao passo que o CDT
tem de ser sempre oneroso, como já vimos).
o (p.e., determinado advogado presta a sua atividade num escritório, que ele
próprio criou e organizou. Podemos reconhecer que estamos perante uma
prestação de atividade num regime liberal. Imaginemos que a partir de
determinada altura esse advogado continua a exercer as mesmas funções, mas
tem um cliente que passa a ocupar exclusividade, i.e., tem um volume tal de
atividade que não lhe permite atender outros clientes. O nosso advogado que
estava em regime liberal passa a exercer a sua atividade em exclusivo para
aquela empresa. Com o decorrer do tempo a empresa passa a determinar as horas
de atendimento para consultas dos membros da empresa, passa a reservar
determinar dias para reuniões, etc. Passa, resumidamente, a interferir um pouco
na organização da atividade do advogado. Mas a atividade dele é a mesma. O
que fazia antes e depois é o mesmo. Juridicamente alterou o seu estatuto? A
verdade é que a partir do momento em que trabalha de forma estabilizada para
a empresa aceita uma hétero determinação, e a expetativa de quem beneficia da
prestação também é diferente. Com o decurso do tempo há uma alteração da
relação no sentido de haver a expectativa de que o advogado esteja sempre
disponível para dar resposta às solicitações dirigidas, deixando o resultado de
estar presente na definição da sua atividade).
O Código Civil, além da definição apresentada anteriormente, ainda prevê e regula três
modalidades da prestação de serviço:
o Mandato.
o Deposito.
o Empreitada.
o Nota: A par destes há outros não contidos no CC, mas que têm o seu regime em
diplomas extravagantes.
(Para concluir, regressaremos ao método indiciário para vermos quais são então os
índices que este método indiciário utiliza, …)
Como foi referido anteriormente, temos de encontrar ferramentas que nos auxiliem na
qualificação, a começar desde logo pelo MÉTODO INDICIÁRIO, que idealiza um CDT
e um CPS e retiramos dele as suas características identificadoras. Seguidamente faz uma
ponderação da situação concreta, confrontando-a com uma tábua de
indícios/elementos/índices:
Nota: O método tem hoje algumas propostas alternativas. Por exemplo a abordagem
finalista falada anteriormente, ou o “teste ABC”, em que se avalia a situação concreta em
função de três parâmetros: existência de direção, integração na organização,
circunstâncias relativas ao prestador. Nada de muito diferente ao método indiciário
clássico, à exceção da pulverização dos índices que é concentrada em três parâmetros
mais genéricos.
Quanto à regulação desta situação não temos uma regulamentação geral, mas temos
uma proposta de presunção de CDT. Existe unicamente uma definição, ou uma
preocupação, setorial com a Lei 45/2018, a chamada lei da Uber, que é uma lei que não
se ocupa da definição do estatuto legal, mas que no meio da regulamentação da atividade
de transportes acaba por ter normas com incidência laboral.
Assim, no art.º 10/10 dessa Lei encontramos a norma que nos diz que: “ao vínculo
jurídico estabelecido entre o operador de TVDE e o motorista afeto à atividade, titulado
por contrato escrito assinado pelas partes, e independentemente da denominação que as
partes tenham adotado no contrato, é aplicável o disposto no art.º 12 do Código do
Trabalho”.
Ora, é evidente que a toda a prestação de trabalho se aplica o art.º 10/2 do CT, pelo
que o que esta norma do art.º 10/10 apenas acrescenta de útil é:
o Tem de haver um contrato escrito entre o condutor e o utilizador. Mais se indica
que a esta norma nada adianta a referência de que a denominação contratual é
irrelevante, pois esta diz respeito ao nomen iuris (matéria de direito, a qual é
subtraída à disponibilidade das partes).
o A oura questão que emerge desta norma é a de que, ao contrário do que vimos
inicialmente para o comum das plataformas, aqui a plataforma não desempenha a
mesma função que as anteriores. Na verdade, quem presta a atividade de
transporte nunca interage diretamente com a plataforma. Quem está em interação
constante com a plataforma é o operador TVDE, operador que por seu turno está
ligado aos motoristas. Ou seja, entra a plataforma e quem presta a atividade há um
operador TVDE.
I.e., tem-se dado a emergência constante de relações a que chamamos atípicas (na forma
de organização do trabalho, do ponto de vista jurídico).
CARACTERÍSTICAS
O paradigma (i.e., a relação laboral standard, o emprego normal ou típico) deveria ser o
“emprego por tempo indeterminado”, pois só uma relação temporalmente indeterminada é
que confere estabilidade, paradigma esse que resulta do art.º 53 da CRP.
Estas relações atípicas de emprego são atípicas por pouco tempo, na medida em que:
o Ou são bem-sucedidas e dão origem a formas consolidadas de prestação da
atividade;
o Ou elas não têm sucesso do ponto de vista social e económico, e desaparecem.
Alguns exemplos de relações bem-sucedidas que deram origem a formas consolidadas
encontramos na secção do Código do Trabalho relativa às modalidades de CDT.
Assim, além do modelo principal temos ainda uma série de modalidades contratuais que
são, no fundo, derivações do modelo dominante:
o Contrato a termo resolutivo;
o Trabalho a tempo parcial;
o Trabalho intermitente;
o Comissão de serviço;
o Teletrabalho;
o Trabalho temporário;
Questão – Será este elenco uma lista aberta ou fechada (i.e., esta questão consiste em
saber se pode a autonomia das partes criar outras modalidades para além das que o
código contempla)?
Resposta – É uma lista aberta, pois o nosso Ordenamento Jurídico reconhece o
princípio da liberdade contratual, não havendo nenhuma restrição a esse princípio na
matéria laboral.
Por outro lado, há outras modalidades que o próprio Código prevê e regula fora desta
secção. Esta secção não esgota todas as modalidades que o código contempla: caso da
figura prevista no art.º 101, ou da cedência ocasional de trabalhadores.
Mas mais, há outras modalidades fora do código em regimes especiais. Portanto estas
modalidades são as modalidades altas do sistema, mas há mais para além delas.
Se procurarmos pontos comuns nestas figuras veremos que elas vão dar, no fundo, a uma
de duas soluções: ou à determinação ou indeterminação temporal dos vínculos (o nosso
sistema é dual com dois polos ao longo dos quais se organizam as relações de trabalho).
Resumo:
o Temos um sistema plural e nesse sistema plural encontramos várias
modalidades contratuais. O que quer dizer que elas são, ainda, conformações do
mesmo tipo (tipo CDT), embora com a adição de características próprias. Se já
temos dificuldades no reconhecimento do tipo principal vamos ter dificuldades
acrescidas no caso destas modalidades novas, porque todas requerem um esforço
qualificatório adicional.
A par do modelo dominante, temos outras variantes do CDT. Agrupam-se na
secção relativa às modalidades, mas não esgotam todas as modalidades.
o O trabalho nas plataformas demonstrou os limites do método indiciário. Mas
as modalidades evidenciam também como não estamos preparados para o
verdadeiro reconhecimento de cada uma destas figuras.
Ora, quando falámos da organização do nosso sistema jurídico laboral falámos da dupla
polarização em torno de dois regimes:
Regime Comum
No que diz respeito à diretiva, ela resulta de um acordo entre os parceiros sociais
europeus que depois foi transformada em diretiva pela chancela das instituições da União
Europeia2.
É uma diretiva simples que naturalmente foi buscar o denominador comum dos países
membros, enveredando por uma regulamentação de enquadramento e não por grandes
avanços substantivos. Ela ocupa-se dos seguintes aspetos enunciados:
o Objeto; âmbito de aplicação; definições; princípios de não discriminação;
possibilidades de trabalho a tempo parcial; disposições relativas à aplicação.
A ideia desta diretiva é o estabelecimento de um princípio de equiparação de
tratamento entre os trabalhadores que prestam atividade em tempo parcial e os que
prestam segundo o regime comum (pretende-se que o trabalho a tempo parcial não
constitua de per si um fator de discriminação).
NOÇÃO:
Segundo o art.º 150/1 do CT considera-se trabalho a tempo parcial: “Trabalho a tempo
parcial corresponde ao período normal de trabalho semanal inferior ao praticado a
tempo completo em situação comparável” → Critério quantitativo sendo, por isso, uma
noção que se basta com a diminuição do período normal do CDT, qualquer que seja a
medida dessa diminuição.
Nota: Os IRC podem dizer o que consideram ser o trabalho a tempo parcial. Logo, neste
caso é evidente a autonomia privada coletiva a conformar a própria noção do que seja
trabalho a tempo parcial. Apesar disso, não há muitos IRC que o fazem.
Não obstante, a modelação temporal do trabalho a tempo parcial pode ser definida, como
prevê o art.º 150/3 do CT:
o À semana;
o Ao mês;
o Ao ano.
O art.º 150/3 CT prevê, ainda, que os números destes dias de trabalho devem ser
estabelecidos por acordo, para não se ficar dependente da vontade de uma das partes.
Art.º 150/4 do CT: Disposição axial neste regime que estabelece que as situações de
trabalhador a tempo parcial e a tempo completo são comparáveis quando prestem:
o Idêntico trabalho no mesmo estabelecimento, tomando em conta a mesma
antiguidade e qualificação, ou
o Idêntica atividade noutro estabelecimento da mesma empresa, tomando em conta
a mesma antiguidade e qualificação, ou
o Disposição de IRC ou legal aplicável a trabalhador a tempo completo, com a
mesma antiguidade e qualificação.
De acordo com o n.º 4 e 5 deste artigo defere-se sempre para a situação mais próxima
dentro do mesmo estabelecimento, empresa ou IRC.
2
Na base desta diretiva está um IRC a nível europeu, daí a existência de um acordo quadro.
ÂMBITO DE APLICAÇÃO:
O regime do Código ocupa-se da:
o Modalidade de contratos a tempo parcial: Caso seja uma modalidade de
contrato a tempo parcial ab initio (i.e., contrato ab initio celebrado para que a sua
execução ocorra a tempo parcial);
o E de outra figura atinente com ela, que é o acordo de passagem para o regime
de trabalho a tempo parcial: Temos uma alteração contratual, aquilo a que
chamamos de uma novação do contrato, segundo a qual alguém que trabalha a
tempo completo passa para o regime a tempo parcial. Este acordo tem, ainda, um
período experimental inicial e um período de retratação, i.e., pode a situação
reverter-se.
Em qualquer dos casos estamos perante contratos formais que têm um âmbito
mínimo da forma legal estabelecida (não se bastam com a redução a escrito, é
preciso que a redução a escrita incida sobre cláusulas estabelecidas na lei – art.º 153
do CT). Há um âmbito mínimo da forma legal estabelecida tanto num caso como no
outro.
o Atenção: O CDT de regime comum não está sujeito a forma, é consensual, por
isso pode ser sempre recuperado porque não tem especiais exigências de forma.
Seria diferente se o Contrato comum estivesse sujeito a uma formalidade
especifica. O CDT é, em princípio, um contrato consensual, e só quando há
modelações particulares relativamente ao modelo comum é que aparecem
exigências de forma, portanto a inobservância formal fica centrada nessas
condições particulares. É uma invalidade de incidência parcial.
o Nota: Esta exigência formal vale também para a transição do regime comum para
o regime a tempo parcial. Tem de haver observância de forma nesse sentido.
Art.º 157/1 CT dispõe que: “A empresa que exerça a atividade com descontinuidade ou
intensidade variável, as partes podem acordar que a prestação de trabalho seja
intercalada por um ou mais períodos de inatividade”:
o Daqui retiramos que o trabalho intermitente só é possível no âmbito
empresarial (empresa que tenha fluxo de atividade descontinuo ou com
intensidade variável – ou têm uma ou outra). A verdade é que não existe empresa
que não esteja sujeita a descontinuidade ou variabilidade da procura, mesmo
empresas com procura de mercado bem sedimentada. Há sempre uma flutuação
no fluxo de atividade.
o Em termos de recurso ao trabalho intermitente estamos balizados apenas pela
existência da empresa – são só as organizações empresariais que podem recorrer
ao trabalho intermitente.
O art.º 157/2 CT acrescenta que: “O contrato de trabalho intermitente não pode ser
celebrado a termo resolutivo ou em regime de trabalho temporário”.
o Não é possível a cumulação de especialidades neste vínculo – cada um destes
afastamentos da norma-regra já traz instabilidade ao vínculo laboral, portanto se
houver cumulação de especialidades essa instabilidade acentua-se.
Este contrato está sujeito a forma escrita (art.º 158/1 do CT) com a observância de um
âmbito mínimo:
o Identificação, assinaturas e domicílio ou sede das partes;
o Indicação do número anual de horas de trabalho, ou do número anual de dias de
trabalho a tempo completo.
Tal como acontece no trabalho a tempo parcial, também aqui a inobservância não
arrasta a nulidade de todo o contrato – o contrato é aproveitado sem a cláusula de
intermitência pelo mesmo mecanismo que vimos suceder no tempo parcial.
Sendo um contrato que tem um âmbito mínimo de forma, a falta de indicação da duração
efetiva da atividade, ou uma que seja inferior ao limite mínimo legal, leva à nulidade da
clausula e conversão automática da clausula do limite mínimo legal de duração
efetiva da atividade (podemos concluir que a norma do art.º 158/3 do CT é então uma
cláusula imperativa).
O contrato intermitente, porque articula períodos de atividade e de inatividade, a lei
permite que:
o A conformação aconteça em intervalos regulares ou irregulares. Por exemplo:
o Por outro lado, os períodos de atividade podem ser feitos por referência a
unidade de tempo (quatro meses, ano, etc.), ou com duração de uma sequência
de atividade e inatividade. O que interessa é que haja indicação do início e termo
de cada período, para tornar preciso o objeto do contrato (art.º 159 do CT).
Contudo, há limites para o poder das partes fixarem esta intermitência:
o O período mínimo de prestação de trabalho a tempo completo anual são cinco
meses (não pode haver períodos inferiores a cinco meses, se for inferior é trabalho
parcial de conformação anual).
o Tem de haver prestação de trabalho por um período mínimo de três meses
consecutivos.
o Portanto tanto pode a conformação anual mínima da intermitência ser feita de
uma forma quantitativa em bloco, como de uma forma serial. Por exemplo:
o Mais se indica que para contrariar a instabilidade resultante desta modalidade (os
trabalhadores não sabem quando vão ser chamados) há lugar ao estabelecimento
de um pré-aviso mínimo de vinte dias, por defeito – art.º 159/3 do CT. Quanto
à cumulação da atividade é no mínimo trinta dias (cumulação de atividade – art.º
160/1 do CT).
Não é essa comissão de serviço que nos importa, apesar desta afinidade com a figura
de Direito Administrativo.
Quer isto dizer que esta modalidade de contrato de trabalho tem um ÂMBITO
FUNCIONAL DELIMITADO, ao contrário do que acontece com as modalidades
referidas até agora.
No entanto, esta figura é muito controversa porque constitui uma fuga a princípios
essenciais do ordenamento jurídico aboral.
3
Mais uma vez a desempenhar função legitimadora.
Nota: Esta figura, ao contrário do trabalho intermitente, tem grande representação prática,
sobretudo em empresas com complexidade organizacional, como bancos e seguradoras.
7.4 TELETRABALHO:
Breve nota histórica: A 1.ª regulamentação em Portugal foi em 2003, pelo que Portugal
foi o 1.º país a ter um regime positivo para o teletrabalho. No entanto, apesar de termos o
regime não tivemos teletrabalhadores até à pandemia. Na verdade, houve um aumento
exponencial de situações de teletrabalho e, apesar de terem vindo a decrescer, o certo é
que já não regressaram ao ponto de partida. Esta situação acabou por se refletir numa
grande alteração da sua fisionomia jurídica.
Até 2020 o recurso ao teletrabalho foi sempre um recurso impulsionado pela autonomia
privada. Em 2020 altera-se esta situação com a legislação COVID-19 quando o
teletrabalho passa a ser obrigatório, depois recomendado (fortemente), depois
simplesmente recomendado, até que em 2022 deixou de ser recomendado.
Tem sido utilizado como ferramenta de resposta a crises sociais (veja-se que se tem
voltado a pensar em regressar ao teletrabalho com a atual crise energética).
Ora, esta noção passou em grande medida para o Código de 2003, transpondo
uma noção de teletrabalho muito próxima da do acordo quadro, sendo uma
noção assente na prestação de trabalho habitualmente fora da empresa do
empregador & prestação realizada com recurso às TIC.
Apesar do atual Código do Trabalho de 2009 também contemplar estes dois
elementos, tem outra noção de teletrabalho (art.º 165 do atual CT) (Ver pág. 47
desta sebenta).
Esta noção é muito ampla, tanto que permite recobrir toda a TIPOLOGIA
FUNCIONAL do teletrabalho:
o Desde aqueles que trabalham offline, ou seja, os que têm de realizar determinada
tarefa sem ligação ao beneficiário da prestação;
o Os que têm ligação num sentido (one way), recebendo por email as tarefas, mas
depois têm de entregar fisicamente o resultado da atividade;
o Ou a hipótese largamente dominante hoje que é o trabalho online.
Como já foi referido anteriormente, a noção do teletrabalho está no art.º 165 CT:
“Considera-se teletrabalho a prestação de trabalho em regime de subordinação jurídica
do trabalhador a um empregador, em local não determinado por este, através do recurso
a tecnologias de informação e comunicação”.
o O art.º 165/2 CT, que não existia, diz-nos que o regime, ou grande parte do regime
do teletrabalho, se aplica a todas as situações contidas nos art.º 168, 169-A, 169-
B, 170 e 171. Ou seja, faz aplicar o regime de Teletrabalho a situações equiparadas
(extensão do âmbito material do DT). O núcleo do regime do teletrabalho
aplica-se ao trabalho à distância em situação equiparada e ao teletrabalho.
Se compararmos a noção de teletrabalho no CT de 2003 e no CT de 2009 percebemos
que há alterações:
o Alterações na literalidade (“prestação laboral” → “prestação de trabalho”;
“subordinação jurídica” → “subordinação jurídica do trabalhador a um
empregador”).
o Alterações na substância. Quando falávamos de “habitualmente fora de
empresa” passou-se a falar de “local não determinado pelo empregador”.
- Ora, no domínio da legislação anterior entendia-se que quando falávamos
de “habitualmente fora da empresa” falávamos de uma exteriorização
geográfica com determinados atributos (permanente ou não, continuada
ou não) porque havia o adverbio de modo “habitualmente”, entendendo-se
que deveria haver preponderância quantitativa e qualificativa dos períodos
de exteriorização sobre a permanência.
Breve nota sobre os NÓMADAS DIGITAIS – mas afinal quem são eles?
o É uma forma de trabalho à distância, que pode ter forma de trabalho autónomo ou
subordinado (é uma subespécie do trabalho à distância). Logo, como tem de ser de
possível execução em qualquer local, não pode ter grande lastro físico.
o Não se levantam grandes problemas se esta forma de atividade for prestada por
portugueses em Portugal. A questão do nomadismo digital subordinado releva de
uma forma aguda quando é transnacional, porque aí temos a potencial
aplicabilidade de vários ordenamentos jurídicos5 OU até da potencial
inaplicabilidade de qualquer ordenamento jurídico.
… Como solucionar? Nesta questão atentemos ao art.º 6 CT: Daqui podemos
aferir que os nómadas digitais ficarão sujeitos a este regime quando se
verifique o disposto no art.º 6. O problema é que muito dificilmente estes
trabalhadores reúnem as circunstâncias descritas no artigo.
Noção chave de Teletrabalho: TIC. Mas basta a utilização das TIC para preenchermos
o tipo? Não, porque assim seriamos quase todos teletrabalhadores porque quase todos nós
usamos TIC. Para que as TIC sejam um elemento qualificador tem de haver utilização
intensiva e não seja apenas auxiliar/facilitadora.
Quando falamos aqui de TIC falamos num sentido amplo, incluindo não só os
equipamentos, mas também os serviços que se usam com esses equipamentos e tecnologia
de inteligência artificial.
4
Claro, está, que há uma das partes que pode colocar essa questão como uma clausula pré-
determinada, mas não pode unilateralmente fixá-la porque os trabalhadores têm o centro da sua
vida organizada em determinado local e não podem ser deslocalizados arbitrariamente.
5
Logo, este não é tanto um problema de Direito do Trabalho, mas sim de Direito Internacional
Privado.
6
Considerações gerais; Definição e objeto; Carácter voluntário; Condições de trabalho; Proteção
dados; Privacidade; Equipamento; Saúde e Segurança; Organização do trabalho; Formação;
Direitos coletivos; Aplicação e acompanhamento.
Nota: Esta modalidade do CDT conheceu a legitimação legislativa, entre nós, em 1989.
No entanto, só entrou no Código em 2009. Até ao Código de 2009 houve uma
regulamentação unitária que se ocupava de todas estas vertentes. Hoje não é assim, pois
no CT ficou apenas a parte comercial e a parte laboral, sendo que a parte
administrativa foi remetida para um diploma próprio.
Esta figura é complexa porque também ela é heterogénea do ponto de vista jurídico: é
uma figura triangular na qual se faz a interseção de relações de natureza distinta e
temos, por isso, confluência de dimensões administrativas, comerciais e laborais, tudo na
mesma figura (esta figura introduz um terceiro elemento numa relação que é
estruturalmente bilateral).
A empresa que contrata o trabalhador temporário (ETT) tem como objeto precisamente a
disponibilidade da força de trabalho. Há um esvaziamento técnico da empresa.
- A figura da cedência ocasional não está nas modalidades de CDT, mas está
nas vicissitudes da relação contratual porque na verdade o contrato de cedência
é um contrato superveniente ao CDT. O CDT inicial entre A e B vai-se manter e
o contrato de cedência procede a uma novação das condições do contrato.
- Requisitos de admissibilidade da cedência ocasional: Previsão em IRC +
Verificação cumulativa das condições previstas no art.º 289/1 do CT.
Ora, mas se temos esta distinção entre contrato e relação de trabalho com intervenientes
distintos, significa que o que compõe o estatuto do trabalhador é fragmentado por duas
entidades (empresa de trabalho temporário e o utilizador). Assim, temos dois contratos:
o Um contrato de trabalho (CDT) para cedência temporária, sendo que o CDT pode
ter uma configuração determinada ou indeterminada, pelo que este pode ser:
- CDT temporário (art.º 180 a 182 do CT): formal, causal e celebrado a termo
resolutivo.
- CDT por tempo indeterminado para cedência temporária (art.º 183 e 184 do
CT): formal.
o Um contrato de utilização de trabalho temporário (art.º 175 a 179 CT): É o
contrato entre a empresa de trabalho temporário (ETT) e o utilizador – modalidade da
prestação de serviço, tem um conteúdo formal determinado na lei (tem um âmbito
mínimo), é um contrato causal porque só é admitido para celebração numa das
hipóteses legalmente previstas, ou seja, ele tem de ter uma causa legitimadora, e é
forçosamente celebrado a termo resolutivo, isto é, com pré definição temporal. Além
disso, é um contrato oneroso, como não podia deixar de ser (há comercialidade quanto
mais não seja pela subjetividade do interveniente da empresa de trabalho temporário).
Última intervenção legislativa foi a Lei 93/2021, embora isto seja provisório porque há
uma proposta de lei (Proposta de Lei 15/XV), veremos se é isso que vai acontecer. Essa
proposta de lei pretende:
o Reforço das regras sobre sucessão de contratos de utilização;
o Limitação da renovação dos contratos de trabalho temporário;
o Introdução de requisitos mais robustos para a atribuição e manutenção de licenças
das empresas de trabalho temporário;
o Obrigatoriedade de vínculos mais estáveis nas empresas de trabalho temporário;
o Alargamento da compensação no caso de cessação de contrato a termo, certo ou
incerto, para vinte e quatro dias por ano.
o Como é que se faz essa comparação entre quem tem um contrato a termo e
quem está numa situação de trabalho permanente?
Ora, de acordo com o quadro definitório da Diretiva, esta operação de comparação
começa por ser feita com um trabalhador com contrato a termo da mesma empresa
→ Caso não exista um com as mesmas qualificações e situações, vamos comparar
com os trabalhadores com contrato sem termo com categoria prevista em IRC
aplicável, que também pode não existir → O passo seguinte é comparar com um
trabalhador a tempo completo e permanente (sem termo) sem qualquer estatuto
adicional que não seja aquele que resulte da lei → Se finalmente não for possível,
então resta-nos atender às práticas nacionais.
O que é que isto quer dizer? Quer dizer que mais uma vez procedemos a essa
comparação com uma posição mais próxima e que vai até à mais distante,
privilegiando sempre uma situação de proximidade na aferição da equiparação de
tratamento.
Por tudo o que acabamos de analisar, podemos concluir que a Diretiva estabelece um
nível mínimo de proteção destes trabalhadores que passa pela sua aproximação ao
estatuto dos trabalhadores permanentes, com medidas que visem garantir que a
contratação a termo não é usada para situações de permanência, e se mantém no reduto
fixado para as suas funções.
Ora, esta Diretiva não se bastar com a sua simples menção histórica, na medida em que
tem dado origem a uma densa jurisprudência do Tribunal de Justiça no sentido da
sua concretização:
Temos uma situação particular que levanta alguns problemas quanto a esta
regulamentação – o contrato a termo em funções públicas:
A Diretiva não quer que a contratação a termo seja usada indiscriminadamente, mas
que se mantenha dentro do reduto funcional para a qual ela é pensada. Ora, temos uma
situação particular que levanta alguns problemas relativamente a esta regulamentação que
se prende com o regime dos trabalhadores em funções públicas. Estes têm uma lei
própria na qual também se prevê a sua contratação a termo, e é um regime
determinado pela natureza das funções dos trabalhos, daí que tenha sido entendimento
dominante que não poderia haver conversão de contratação a termo em tempo
indeterminado neste âmbito, porque o princípio geral das funções públicas é o princípio
do concurso público. Se se dá a conversão, isso significa que alguém acede a funções
públicas sem concurso público.
No entanto, esta questão é uma questão que exorbita das possibilidades estabelecidas na
Diretiva, o que leva a grande debate doutrinal, e também a algumas questões
jurisprudenciais internas que agora têm um novo desenvolvimento face ao último acórdão
referido (Pérez López) no qual o Tribunal de Justiça decidiu que havia conversão do
contrato da enfermeira em questão dos serviços de saúde espanhóis. Na sequência deste
acórdão há um acórdão nacional que segue a mesma solução, o qual ainda não foi
publicado.
(Depois de termos analisado esta Diretiva do contrato a termo, vamos agora ver o que
consta no Código do Trabalho)
O art.º 135 do CT prevê que ao contrato de trabalho pode ser aposta, por escrito,
condição ou termo SUSPENSIVO nos termos gerais:
o Um contrato de trabalho com condição suspensiva significa que a celebração
deste contrato só produz efeitos a partir da verificação de um conhecimento
FUTURO e INCERTO.
Art.º 139 CT: Estabelece que o regime legal previsto nesta secção não pode ser afastado
por instrumento de regulamentação coletiva de trabalho, a não ser no caso do art.º 145/2
CT. Portanto, é um regime em larga medida imperativo.
Esta modalidade contratual (CONTRATO DE TRABALHO A TERMO), com a
aposição do termo resolutivo, é uma modalidade:
o Causal, porque a sua admissibilidade está sujeita a uma causa validante
(legitimadora).
o Formal, porque é um contrato sujeito a forma escrita.
o De duração determinada, porque há uma aposição de um termo (este termo vai
determinar a duração deste contrato de trabalho).
A causalidade do art.º 140 é uma modalidade de contrato a termo certo. Porque o contrato
a termo incerto tem uma instabilidade acrescida, a sua celebração é rodeada de
precauções adicionais → Assim, o art.º 140/3 do CT diz-nos que “Sem prejuízo do
disposto no n.º 1, só pode ser celebrado contrato de trabalho a termo incerto em situação
Depois de termos visto o termo certo e incerto, podemos ainda mencionar outra sub-
modalidade do contrato a termo – o contrato de muito curta duração:
No que diz respeito ao contrato de muito curta duração a causalidade é positiva e negativa
(art.º 142 do CT):
- Causalidade positiva: Só pode ser celebrado por um acréscimo excecional e
substancial da atividade de empresa cujo ciclo apresente irregularidades
decorrentes do respetivo mercado ou de natureza estrutural.
- Causalidade negativa: Essa necessidade tem de ser impossível de assegurar
pela estrutura permanente da empresa.
É utilizado em atividades sazonais no setor agrícola ou do turismo. A duração não pode
ser superior a trinta e cinco dias, não está sujeito a forma escrita, devendo o empregador
comunicar a sua celebração e o local de trabalho ao serviço competente da segurança
social (art.º 142/1 do CT).
A duração total de contratos de trabalho a termo celebrados entre o mesmo trabalhador e
empregador não pode exceder setenta dias de trabalho no ano civil (art.º 141/2 do CT).
Ora, mas a duração também está anexada à variante do contrato. Para os contratos a termo
certo, e para o comum das causas justificativas, a duração máxima é de dois anos,
mas este limite máximo de dois anos pode ser inferior, pois como vimos na hipótese
do art.º 148/2, nas alíneas a) a g) do art.º 140/2 pode haver duração mínima inferior a
seis meses, i.e., se a duração máxima são seis meses, a duração mínima não poderá ser
inferior a seis (não se inclui a alínea h) deste artigo). Nas situações previstas no n.º 4 há
também referência aos dois anos após o início do motivo justificativo.
“Logo, se o fundamento da contratação a termo certo for o da al. h) do n.º 2 do art.º 140,
ou se for o n.º 4 do mesmo preceito, ou ainda se o contrato se basear, tão-só, na cláusula
geral do n.º 1, em todos estes casos encontrará aplicação o limite mínimo de 6 meses de
duração, ex vi do art.º 148/2” (“Contrato de Trabalho”, de João Leal Amado).
Resumo:
o Duração mínima normal: 6 meses.
o Duração máxima do contrato a termo certo:
o Comum das causas justificativas: 2 anos.
o Contratação inferior a 6 meses: alíneas a) a g) do art.º 140/2.
o Lançamento de nova atividade, início de funcionamento, desempregados
muito longa duração: 2 anos após o início do motivo justificativo.
8. TEMPO DE TRABALHO:
Matéria lecionada pelo Sr. Professor Francisco Liberal Fernandes
Nota inicial: Atualmente tem-se falado na semana de quatro dias, sem quebra de salário
e com uma efetiva redução do tempo de trabalho. Até agora, as horas do dia em que não
se trabalhava eram compensadas nos outros dias. Contudo, pretende-se, atualmente,
reduzir mesmo o tempo de trabalho, sendo trinta e cinco horas no setor privado, e menos
cinco horas no setor público (e não uma concentração nos outros dias). O Tribunal de
Justiça tem feito vários acórdãos sobre o tempo de trabalho.
O regime normal é trabalhar cinco dias por semana, quarenta horas por semana, que
se dividem igualmente por dia, normalmente. O Código regula essencialmente regimes
específicos (regimes especiais) → art.º 203/1 do CT (limites máximos do período normal
de trabalho).
O fundamento destas normas neste âmbito do tempo de trabalho é garantir a saúde,
segurança e a produtividade do trabalhador.
Assim, neste âmbito da duração e organização do tempo de trabalho importa ter presente
algumas noções essenciais presentes nos art.º 197 e seguintes do Código do Trabalho:
o Noção de tempo de trabalho (art.º 197 do CT):
- “Considera-se tempo de trabalho qualquer período durante o qual o trabalhador
exerce a atividade ou permanece adstrito à realização da prestação, bem como as
interrupções e os intervalos previstos no n.º 2 do art.º 197”.
… Assim sendo, este é um conceito tripartido, na medida em que é tempo de
trabalho: o tempo em que o trabalhador exerce a sua atividade (art.º 197/1/1.ª
parte); o tempo em que o trabalhador permanece adstrito à realização da
mesma (art.º 197/1/2.ª parte) e as interrupções e intervalos, que são períodos
legalmente equiparados a tempo de trabalho (art.º 197/2) (Manual de Direito do
Trabalho).
- Estas interrupções e intervalos previstos no n.º 2 são períodos que a lei qualifica e
inclui no tempo de trabalho, apesar de não ser trabalho efetivo. Em suma, é a Lei que
define o que é tempo de trabalho, sendo que da definição apresentada, podem existir
períodos de não trabalho.
- A segunda parte deste art.º 197/1 do CT vai mais além, pois diz que também é tempo
de trabalho o tempo que o trabalhador está disponível para trabalhar, de acordo com
o contrato, ou seja, é uma situação em que o trabalhador não executa a atividade, mas
tem de estar disponível para trabalhar, pelo que o trabalhador “não desfruta de um
estatuto (legal ou convencional) de indisponibilidade para trabalhar, não
beneficiando por isso de autonomia para gerir o seu próprio tempo”, de acordo com
o Sr. Professor Francisco Liberal Fernandes. Este tempo (chamado de tempo de
disponibilidade) tem colocado problemas de qualificação. A nossa Lei parece não
oferecer dúvidas do ponto de vista literal ao equipar o trabalho efetivo e as situações
em que ele permanece adstrito (quando o trabalhador está obrigado a estar disponível
para trabalhar quando exista essa obrigação de disponibilidade). No Direito
Comunitário, nomeadamente na Diretiva do tempo de trabalho, isto não é bem assim
e tem levantado problemas.
- A obrigação do registo dos tempos de trabalho é uma forma de controlo e garantia
do cumprimento das normas (art.º 202 do CT).
- O tempo de trabalho pode apresentar uma forma estática (os tempos de trabalho e
os tempos de descanso são constantes, i.e., sem variações) ou uma forma dinâmica
(o tempo de trabalho varia de acordo com as necessidades da empresa).
7
Este sistema binário adotado pelo legislador português resulta do DUE. Com efeito, resulta
(atualmente) da Diretiva 2003/88/CE.
Falamos aqui de regimes que não implicam aumento do tempo de trabalho face ao
período normal de trabalho, mas em que a prestação de trabalho é muito mais
irregular, na medida em que a prestação pode variar por dia, e pode variar por
semana, mas no conjunto da aplicação desses regimes o trabalhador não faz, em
média, mais de quarenta horas por semana. É nesse período mensal que se tem em
conta as quarenta horas semanais.
- Para o empregador, estes regimes de flexibilidade são bons, já que tem a
possibilidade de responder aos picos da atividade, aumentando o tempo de trabalho,
sem aumentar os custos de tal, ou seja, sem aumentar os salários.
- Já para o trabalhador, por outro lado, há maior instabilidade, porque ele pode
trabalhar muito num dia e pouco no outro, sendo mais difícil conciliar com a vida
familiar. Contudo, diga-se que dentro do período de referência, como o trabalhador
não pode prestar mais do que o equivalente às quarenta horas por semana, o
trabalhador beneficia de tempo de descanso no tempo de trabalho que trabalhou em
excesso nas outras semanas, sendo remunerado.
- Regimes:
… Regime da adaptabilidade: É a possibilidade de o empregador adaptar o
tempo de trabalho às suas necessidades. Este regime pode ter por base:
- Um Instrumento de Regulação Coletiva (IRC) / Convenção coletiva
(ADAPTABILIDADE POR REGULAMENTAÇÃO COLETIVA):
Aplica-se a todos os trabalhadores subscritos por essa convenção coletiva.
O período normal é definido em termos médios e a semana pode atingir
até sessenta horas, o que significa que o trabalhador pode trabalhar numa
semana até sessenta horas, e as vinte horas a mais são descontadas nas
noutras semanas (porque, como já vimos, em média de um período mensal
não se podem ultrapassar as quarenta horas semanais).
- Uma fonte individual (ADAPTABILIDADE INDIVIDUAL POR
ACORDO INDIVIDUAL): Aplica-se individualmente e a duração
máxima é de cinquenta horas semanais, de modo a proteger a liberdade
individual trabalhador.
- Um sistema misto (ADAPTABILIDADE GRUPAL): É um regime que
se aplica a grupos de trabalhadores. Esta pode resultar da convenção
coletiva/adaptabilidade por IRC, i.e., a convenção coletiva pode prever o
regime da adaptabilidade grupal OU se aquele acordo da adaptabilidade
individual abranger 75% de uma determinada equipa, o empregador pode
aplicar adaptabilidade grupal aos outros 25%. A delimitação do grupo é
pré-fixada pelo empregador).
Nota: O art.º 207 do CT prevê que a aplicação deste regime está sujeita a um
período de referência, i.e., a lei impõe que as partes fixem o período de referência,
que pode ser de quatro meses, quinze dias, três meses, etc., mas há limites:
LIMITE DE DOZE MESES e na falta de convenção coletiva será de quatro meses.
… Horário concertado: Aqui, o período normal pode ser aumentado até quatro
horas diárias. Mas a semana de trabalho será de quatro dias, ou, então, em
determinadas situações, pode ser alusivo a três dias – art.º 209/1/b) do CT.
- Note-se, porém, que muito embora a lei diga que compete ao empregador fixar o
horário, este tem de ser aceite pelo trabalhador. O empregador manifesta uma
proposta, sendo apenas a partir do momento em que há aceitação do trabalhador que
há vinculação de ambas as partes.
- A lei impõe ainda que o período entre as 00h e as 5h00 seja SEMPRE trabalho
noturno, depois as outras horas podem ser colocadas antes das 00h e depois das 5h. A
lei protege o trabalho noturno precisamente por ser muito desgastante.
- A lei estabelece e limita o tempo de trabalho a oito horas por noite. Não permite que
os regimes de flexibilidade prolonguem o trabalho para além do período de oito horas
noturnas.
Assim, além de a lei garantir que o trabalhador goze as vinte e quatro horas, ainda
garante que goze ininterruptamente as onze horas (antecedendo ou precedendo as
vinte e quatro do descanso semanal). Às onze horas de descanso diário tem de seguir
ou de anteceder o dia de descanso semanal (art.º 233/1 do CT).
- A lei, para os trabalhadores do art.º 233/3 do CT, não garante o gozo destas trinta e
cinco horas consecutivas (as vinte e quatro do descanso semanal + as onze do
descanso diário), mas esses têm direito a um período de descanso suficiente.
Nota: Neste elenco existem algumas sobreposições relativamente à tutela geral, o que
parece ser supérfluo relativamente ao CC, i.e., se já temos a proteção da tutela da reserva
da intimidade, porque é que vamos ter outra disposição no Código do Trabalho? O bem
jurídico é o mesmo, mas o que não é idêntico é a exposição a que o trabalho sujeita às
pessoas, e, portanto, faz sentido ter uma proteção no âmbito laboral.
Estamos meramente perante uma justaposição/complementaridade que se verifica entre
as formas de tutela. Claro que na falta de uma proteção específica recorremos à
proteção genérica.
A matéria dos direitos de personalidade aplica-se a todas as situações de subordinação,
às situações equiparadas, ao trabalho em funções públicas, e aos candidatos a
emprego: sempre que isso se justifique pela natureza do bem jurídico em causa. Portanto
é a matéria de mais largo espetro na aplicação do Direito do Trabalho.
Se virmos com atenção este elenco de bens jurídicos protegidos pelo direito, verificamos
que há aqui dois grupos de situações:
o Uma primeira forma de proteção que incide sobre aspetos gerais de convivência
social (liberdade expressão, integridade física, reserva da integridade da vida
privada).
o E depois um grupo de situações que podemos compreender porque se trata de
proteger o indivíduo face às potenciais agressões da utilização de tecnologias
no posto de trabalho (proteção que tem por objeto os dados pessoais, dados
biométricos, confidencialidade de mensagens, etc.).
Nota: Isto é tendencial pois pode haver proteção de dados em qualquer outra forma
de tutela da personalidade, mas no essencial é aqui que as questões de proteção de
dados se encontram. Vamos analisar estes quatro de seguida.
Seja qual for a forma em que a proteção de dados avulte há sempre uma questão essencial
na sua base que percorre todos os direitos de personalidade: a tensão entre os poderes
do empregador (fiscalização e direção) e a tutela da personalidade → No fundo,
qualquer regulamentação da personalidade no ambiente laboral tem sempre
subjacente esta tensão, que pode ser agravada dado existirem vários aspetos da
personalidade que reclamam proteção em determinadas zonas, como são os meios de
vigilância à distância relativamente aos quais temos de acautelar a inviolabilidade pessoal
e todo o direito de proteção de dados que transcende essa zona.
8
Este artigo tem de ser lido no enquadramento da proteção de dados em geral, nomeadamente
com RGPD e com a Lei 58/2019. Isto significa que no que diz respeito a este direito são garantidos
os direitos de acesso, cancelamento, retificação, bem como os direitos de portabilidade e
apagamento.
Da análise deste artigo compreendemos que a proteção se estende não apenas aos
trabalhadores, mas também aos candidatos a emprego, i.e., aos estados potenciais de
subordinação.
Trata duas categorias específicas de dados:
o Os relacionados com a vida privada, relativamente aos quais existe uma
proibição de tratamento, admitindo, no entanto, dentro dos limites da necessidade,
adequação e proporcionalidade, que alguns destes possam ser tratados.
Ademais, esse tratamento tem de obedecer a condições formais9 – fundamentação
por escrito da necessidade de tratamento do dado (sindicação do motivo); e
materiais – as informações sejam prestadas ao médico.
o Os de saúde e gravidez.
Veja-se este exemplo: Quando há uma recolha microscópica, imagine-se que a nossa
impressão digital é considerada em quinze pontos e ela é comparada com uma amostra
completa da nossa impressão digital. Visto que a amostra permite a identificação do
individuo colocam-se problemas de dados pessoais.
Contudo, existem sistemas de leitura que apenas sensibilizam os pontos biométricos
determinados, e quando a amostra considera esses pontos não permite reconstituir a
impressão na sua totalidade. Claro que esses sistemas, para serem mais seguros, têm de
considerar mais pontos, o que enriquece a amostra, e, consequentemente se traduz numa
maior vulnerabilidade relativamente aos dados.
9
Sendo formalidade substantiva, caso não se verifique o tratamento dos dados é ilícito.
O art.º 19/1 prevê que “O empregador não pode para efeitos de admissão ou
permanência no emprego, exigir a candidato a emprego ou a trabalhador a realização
ou apresentação de testes ou exames médicos, de qualquer natureza, para comprovação
das condições físicas ou psíquicas, salvo quando estes tenham por finalidade a proteção
e segurança do trabalhador ou de terceiros, ou quando particulares exigências inerentes
à atividade o justifiquem, devendo em qualquer caso ser fornecida por escrito ao
candidato a emprego ou trabalhador a respetiva fundamentação” (proibição relativa).
Nota: No caso do art.º 19/1 do CT para que as exceções se apliquem, estamos dependentes
de exigências formais, i.e., não basta que o teste ou exame médico seja necessário para
comprovar a aptidão do trabalhador ao posto. É preciso ainda o preenchimento de
condição formal que é a fundamentação escrita que o empregador tem de entregar
ao trabalhador.
Todavia, para salvaguarda da inviolabilidade do indivíduo, o médico, seja médico interno
da empresa ou externo, responsável pelos exames médicos só pode comunicar ao
empregador se o trabalhador está apto ou não à realização da atividade, i.e., a
conclusão a que chega, e não o teste ou exame.
No entanto, existem algumas condições para que estas exceções sejam lícitas:
boa-fé contratual. O trabalhador não pode ser apanhado desprevenido. Deste modo
o empregador deve comunicar/informar o trabalhador acerca da existência e
finalidade dos meios utilizados (art.º 20/3 do CT).
Este direito é disponível através do consentimento do trabalhador, o qual deve ser livre,
esclarecido e atual.
Atenção: A redação do art.º 21 do CT não está atualizada, porquanto mantém no número
1 a referência a autorização da comissão de proteção de dados que desapareceu com o
RGPD.
Nós temos já muitos acórdãos sobre videovigilância, e a jurisprudência reflete a evolução
técnica dos equipamentos. Note-se que o diferente entendimento nos acórdãos resulta do
faco de os primeiros equipamentos não terem capacidade de armazenamento de dados, e
atualmente já terem.
Ora bem, o que é certo é que dentro da disponibilidade do direito temos de considerar
duas situações distintas:
o Se a vigilância é feita através de equipamentos da empresa (GPS do carro da
empresa).
o Ou se é feito através dos próprios equipamentos do trabalhador (quando lhe é
exigido que descarregue aplicações nos seus equipamentos pessoais, os quais
servem para vigiar o seu desempenho profissional).
10
Mensagens escritas e entregues por uma folha de papel estão aqui contempladas.
o Além da Carta dos Direitos Fundamentais da União Europeia, o DUE tem uma
série de diretivas voltadas para a firmação do princípio da igualdade e não
discriminação11:
- DIRECTIVA 2006/54/CE DO PARLAMENTO EUROPEU E DO
CONSELHO, de 5 de julho de 2006 relativa à aplicação do princípio da igualdade
de oportunidades e igualdade de tratamento entre homens e mulheres em domínios
ligados ao emprego e à atividade profissional (reformulação).
11
Como se sabe, as preocupações sociais não foram um objetivo primeiro dos tratados
constitutivos da comunidade europeia, mas apesar dessa ausência de preocupações sociais a
matéria da igualdade e não discriminação esteve sempre presente, pois desta poderiam
resultar distorções às trocas de mercado e das relações de concorrência. A proteção deste
princípio tem uma finalidade comercial, que depois se autonomizou e se transformou no
complexo normativo que hoje temos.
1 – Todos os cidadãos têm a mesma dignidade social e são iguais perante a lei.
o Este art.º 13 da CRP tem, depois, inúmeras derivações, algumas também de âmbito
laboral. No que ao trabalho diz respeito, temos a subsecção III do CT que se inicia
do art.º 23 do Código do Trabalho. Temos ainda a o Regime do Contrato de
Trabalho em Funções Públicas (Lei 35/2014, de 20/06).
Podemos reconhecer a tutela da não discriminação em geral, a que se soma uma tutela
da não discriminação em função do género (que, aliás, foi onde tudo começou) e uma
tutela da não discriminação em função da deficiência e da capacidade de trabalho.
12
O elenco é aberto, porque a evolução e complexificação das relações sociais faz
surgir novos fatores discriminatórios. Hoje, nos EUA, discute-se a questão da
discriminação em função da aparência física.
13
A idade é o mais recente fator a entrar nas preocupações da União por força do inverso
demográfico europeu. Quando falamos em discriminação em função da idade pensamos
sobretudo na discriminação de que são alvo os trabalhadores mais idosos.
Nota: Porque é que esta situação típica da igualdade se impõe como imperativo
ideológico? Porque é a única forma de reconhecimento da dignidade da pessoa.
Mas, afinal, de que é que falamos quando falamos de igualdade e não discriminação?
Falamos, do ponto de vista jurídico, de uma COMPARAÇÃO, i.e., para chegarmos à
conclusão que existe discriminação temos de comparar uma situação ideal (situação
em que não existiriam os fatores de discriminação que criam juízos antes da
consideração da pessoa em si) com uma situação real (situação presente que temos à
nossa frente).
Nota: O termo comparativo não é difícil na situação concreta, mas sim na situação ideal.
Mormente, é no desenho dessa situação ideal que confluem todos os parâmetros da
proteção multinivelada.
Modalidades de discriminação:
Esta situação foi até objeto de pronuncia pelo TJUE por diversas vezes, que julgou
que os contratos de trabalho a tempo parcial de per si são neutros, mas podem ser
instrumentalizados para discriminação em função do género.
Nota: Além destas normas relativas à tutela geral, temos uma secção relativa à não
discriminação em função do género no acesso ao emprego, atividade profissional e
formação no art.º 30; igualdade de condições de trabalho no art.º 31; registo de processos
de recrutamento com a finalidade de sindicalizar estes processos em matéria de igualdade
e não discriminação no art.º 32.
- Proteção contra atos retaliatórios (art.º 25/7 do CT): Invalidade dos atos
de retaliação que prejudiquem o trabalhador. Qualquer ato que tenha uma
incidência desfavorável da esfera jurídica do trabalhador por rejeição ou
submissão a ato discriminatório é invalido. É uma nulidade.
- Tutela da parentalidade (art.º 33 e seguintes): Esta tutela não foi criada apenas
com o fim de corrigir situações discriminatórias. Há muito que tem outras
finalidades como a “proteção de valores sociais iminentes” da organização social.
- Tutela contra o assédio sexual e moral (art.º 29 do CT): Esta opera-se por dois
instrumentos: transição para o regime de teletrabalho e transferência temporária
ou definitiva do local de trabalho.
- No seu art.º 6 contém uma norma muito semelhante àquela que vimos
relativamente à inversão do ónus da prova (“Cabe a quem alegar a
discriminação em razão da deficiência fundamentá-la, apresentando elementos
de facto suscetíveis de a indiciarem, incumbindo à outra parte provar que as
diferenças de tratamento não assentam em nenhum dos fatores indicados nos art.º
4 e 5”).
- Também estabelece o direito a indemnização (art.º 7) (“A prática de qualquer
ato discriminatório contra pessoa com deficiência confere-lhe o direito a uma
indemnização, por danos patrimoniais e não patrimoniais, nos termos gerais”).
o Mais se indica que é no âmbito da proteção do emprego das pessoas com
capacidade diminuída, que é estabelecido, no DL 29/2001 de 3 de fevereiro, um
sistema de quotas de emprego para pessoas com deficiência (art.º 3 deste DL). É
um sistema que até hoje não teve cabal efetivação. Há tentativas de cumprimento, mas
são bastantes limitadas.
14
O art.º 2 prevê que “«Discriminação com base na deficiência» designa qualquer distinção,
exclusão ou restrição com base na deficiência que tenha como objetivo ou efeito impedir ou
anular o reconhecimento, gozo ou exercício, em condições de igualdade com os outros, de todos
os direitos humanos e liberdades fundamentais no campo político, económico, social, cultural,
civil ou de qualquer outra natureza. Inclui todas as formas de discriminação, incluindo a negação
de adaptações razoáveis”.
Assédio:
Esta é uma figura que tem um regime próprio e que, evidentemente, beneficia da proteção
multinível dos instrumentos normativos (CRP → Direitos Fundamentais; Código Penal
e Código Civil → Direito de Personalidade; Código do Trabalho → Direitos de
Personalidade do Trabalhador).
Ora, isto quer dizer que o art.º 29 do CT reprime duas formas de assédio: o moral e o
sexual. Estas duas noções, aparentemente cobertas na mesma definição do art.º 29/2, são
distintas e têm duas realidades diferenciadas:
o No assédio moral o que se verifica é uma prática reiterada de atos com vista a
isolar/constranger a pessoa atingida, por exemplo com o objetivo de que ela
resolva o contrato. É, portanto, uma prática estratégica.
Denote-se que essa prática estratégica pode ser feita através de atos legais, como
ordens legítimas, por exemplo, tarefas menores ou esvaziadas de conteúdo útil,
mas que vêm através de instruções aparentemente lícitas, o que torna muito difícil
o seu reconhecimento.
O assédio moral tem uma tutela laboral, contraordenacional e civil.
o No caso do assédio sexual a pratica é diferente, porque não existe esta estratégica
continuada que vemos acontece no assédio moral. Na verdade, basta um só ato
para ser considerado assédio sexual, ao passo que o assédio moral não se consuma
apenas com um ato. Claro está que haverá situações de assédio sexual em que
haverá muito mais do que um ato, mas não é necessário para o reconhecimento do
assédio sexual a pratica reiterada.
O assédio sexual tem uma tutela laboral, contraordenacional, civil e ainda tem
uma tutela penal. A criminalização do assédio sexual faz-se através dos crimes
de importunação e coação sexual.
Onde as coisas se complicam no reconhecimento é na evolução do assédio sexual
para o moral. As rejeições dos avanços de natureza sexual levam a condutas que
chegam à noção de assédio moral. Então, temos o reconhecimento dificultado,
porque se misturam as duas realidades.
Nota: O assédio faz parte de uma esfera mais ampla de patologias da relação de trabalho,
que genericamente a OIT designa de violência no trabalho.
Nota: Do ponto de vista do DUE nas diretivas relativas à igualdade e não discriminação
aparece esta formação recorrentemente: “o assédio é considerado discriminação” (art.º
2/3 da Diretiva 2000/78/CE). Esta afirmação tem levado a grandes problemas, porque
levou no nosso Ordenamento Jurídico, antes da formulação que temos em vigor, à
consideração do assédio como prática discriminatória. Isto, obviamente que é redutor,
porque muitas vezes o assédio não tem qualquer razão discriminatória porque não se
funda num dos fatores de diferenciação que vimos inicialmente. Às vezes nem tem razão
objetiva.
Assim, na fixação do conceito de assédio, temos duas formas: a do assédio moral/em geral
e sexual, que eventualmente se cruzam com práticas discriminatórias quando, tanto o
assédio moral como sexual, advém de um animus discriminatório. Quando isso
acontece a tutela do assédio faz se através da tutela anti-discriminatória (pelos
mesmos instrumentos) → “Em regra, o assédio traduz-se numa conduta discriminatória,
que envolve um tratamento diferenciado para um dado trabalhador; mas não tem,
forçosamente, de ser discriminatório” (“Contrato de Trabalho”, João Leal Amado).
Consequências do Assédio:
o Obrigação de indemnizar os danos patrimoniais e não patrimoniais (art.º 29/4).
o Responsabilidade contraordenacional: contraordenação muito grave, pela qual
responde o empregador (art.º 551 do CT), sem prejuízo da eventual
responsabilidade penal (art.º 29/5 CT).
o Publicidade da decisão condenatória.
o Direito à resolução do contrato (art.º 394/2/b) e f) do CT) ou despedimento como
justa causa (como vimos, o assédio pode ser resultado de atuação de pares e,
quando isso acontece, os trabalhadores assediantes praticam uma infração
contratual cuja sanção é o despedimento).
Quanto à efetivação:
o Art.º 25/5 relativo ao ónus da prova: “Cabe a quem alega discriminação indicar o
trabalhador ou trabalhadores em relação a quem se considera discriminado,
incumbindo ao empregador provar que a diferença de tratamento não assenta em
qualquer fator de discriminação”.
o Deveres do empregador:
- “Adotar códigos de boa conduta para a prevenção e combate ao assédio no
trabalho, sempre que a empresa tenha sete ou mais trabalhadores” – art.º 127/k)
CT.
Nota: Este regime do assédio também está a ter expressão fora do Direito do Trabalho,
nomeadamente na proibição do assédio no âmbito do arrendamento – art.º 13-A da Lei
12/2019.
o Claro está que apesar desta remissão para o Direito Civil haverá sempre uma
impossibilidade de aplicação de certos traços do regime civil do contrato
promessa, como é o caso da execução específica – art.º 103/3 do CT.
o Pensemos no seguinte exemplo: Existe um IRC (que é uma fonte de DT, como já
vimos). Existe um CDT que está a ser negociado. Se no conteúdo desse contrato é
dito, no que diz respeito ao tempo de trabalho, o horário será o fixado na convenção
coletiva X, no conteúdo desse contrato é incorporado parte do conteúdo do IRC.
Nesta situação o trabalhador não tem possibilidade de, individualmente,
negociar as condições especificas atinentes à sua situação → Tecnicamente está
perante uma cláusula pré-determinada unilateralmente, mesmo se essa unilateralidade
advém de um IRC. Não é o facto desta norma/cláusula do IRC provir da autonomia
coletiva e, portanto, terem na sua génese um contrato, que invalida a consideração da
incorporação de parte desse contrato com clausula pré-determina não negociada
individualmente.
o Mais uma vez, em tudo aquilo que não estiver regulado especialmente no código
vamos socorrer-nos do regime das cláusulas contratuais gerais
É por isto que os art.º 111 e seguintes do CT se ocupam do período experimental, que
hoje tem uma importância para além da função primeira que foi agora enunciada:
o O n.º 3 indica que “O período experimental pode ser excluído por acordo
escrito entre as partes”. Visto que o período experimental é estabelecido no
interesse das partes, o legislador aceita que as partes possam renunciar a
essa faculdade que lhes é atribuída. Tem é de ser feito por acordo reduzido
a escrito.
O art.º 114 do CT prevê que, se este período inicial de execução da prestação é destinado
à avaliação, isso significa que durante a sua vigência as partes podem livremente fazer
cessar o vínculo entre elas. Na redação deste artigo diz-se que “o contrato é livremente
denunciado”. Isto segundo os termos da lei, porque tecnicamente esta forma de cessação
do contrato não é uma denúncia, mas sim uma resolução, apesar do legislador utilizar o
termo “denúncia” (não é feito para o termo do prazo do período experimental, mas no
próprio dia que fazemos cessar o contrato).
Nota: Há uma certa confusão, porque o n.º 2 e 3 do art.º 114 do CT dizem que quando o
período experimental excede determinado período de tempo (durou mais de 60 dia ou
mais de 120 dias) a denúncia por parte do empregador está sujeita a aviso prévio,
para evitar a extrema instabilidade da situação do trabalhador durante todo o período
experimental.
Resposta: Não! O período experimental é para avaliação, pelo que se se pode fazer cessar
o vínculo de forma quase imediata, pode parecer que não interessam os motivos. Contudo,
eles interessam! Assim, se o período experimental é criado para a avaliação, a utilização
do período experimental por qualquer outro motivo irrelevante para a execução da
prestação constitui um abuso de direito, pois a denúncia do contrato acabaria por estar
a ser utilizada para além dos limites que lhe são assinalados.
Mas afinal, como é que chegamos à conclusão de que a cessação do contrato foi
realmente feita pelos motivos que lhe são conferidos durante o período experimental
ou se foi pelos outros motivos irrelevantes e fora da finalidade para a qual foi
estabelecido? Tudo o que implique, no Direito, o apuramento do animus/da vontade/da
motivação é um quebra-cabeças para os advogados e juízes. Como se faz a prova da
vontade do animus? Por isso, a única coisa que podemos utilizar são as manifestações
exteriores das atuações das partes, mas quando estas falham não há nada em que nos
possamos agarrar.
15
Nota: O TC pronunciou-se no acórdão 2018/2021 pela inconstitucionalidade desta norma no
que diz respeito aos trabalhadores que estejam à procura do 1.º emprego. Reconheceu que o facto
de não haver experiência inicial num posto de trabalho permanente não faz com que o trabalhador
tenha de estar mais tempo à experiência.
Não são considerados nessa contagem os dias de falta, ainda que justificada, de licença,
de dispensa ou de suspensão do contrato (art.º 113/2 do CT).
Ora, o contrato de trabalho é, por via de regra, como qualquer contrato, um contrato
consensual, i.e., não requer observância de forma, a não ser que a lei diga o
contrário, o que acontece em muitas situações (em que se exige a formalização do
contrato por via de escrito e às vezes, além desta, há a imposição de um conteúdo mínimo
obrigatório, o qual pode ter natureza substantiva e/ou probatória, consoante as
circunstâncias).
legal, i.e., há que incluir um elenco de menções, umas substantivas (cuja falta acarreta a
invalidade do contrato) e outras probatórias, como já foi mencionado.
Segundo a Sra. Professora, é uma formulação demasiado vaga e até infeliz: como
é que alguém informa outrem sobre os aspetos relevantes do Contrato de Trabalho
não tendo sequer formação sobre estes aspetos?
o Art.º 106/2 do CT (princípio geral) acrescenta que também o trabalhador deve
informar o empregador sobre aspetos relevantes para a prestação da atividade
laboral. Também ela é formulada em termos demasiado latos.
Categoria profissional:
o Noção de categoria profissional: Descrição funcional das capacidades,
competências e qualificações do trabalhador. É a baliza dentro da qual se
determinam as funções para as quais o trabalhador é contratado (p.e., quando se
diz que alguém é torneiro-mecânico de 2ª classe: significa que ele está habilitado
a desempenhar as funções de torneiro-mecânico, com nível de experiência
correspondente ao grau 2).
“O trabalhador não se pode obrigar a fazer tudo aquilo que o empregador
entenda, onde e quando quer que o empregador pretenda […] a fixação de uma
dada categoria profissional serve para identificar, no plano funcional, a
prestação devida pelo trabalhador” (“Contrato de Trabalho”, João Leal Amado).
o A descrição funcional dessas atribuições é feita normalmente nos IRC, que em
anexo ao clausulado contém um mapa com a descrição funcional de cada
categoria.
o Esta descrição, que corresponde à categoria profissional, é feita quer para as
profissões mais diferenciadas, quer para as menos diferenciadas: a complexidade
funcional nada tem a ver com a necessidade de existência de categoria. Todas as
profissões têm categorização.
Vimos agora que a categoria é a baliza dentro da qual se determinam as funções para as
quais o trabalhador é contratado. Assim sendo, o art.º 118/1 do CT prevê que “O
O art.º 118/2 do CT prevê que “A atividade contratada, ainda que determinada por
remissão para categoria profissional de instrumento de regulamentação coletiva de
trabalho ou regulamento interno de empresa, compreende as funções que lhe sejam afins
ou funcionalmente ligadas, para as quais o trabalhador tenha qualificação adequada e
que não impliquem desvalorização profissional”, pelo que, apesar desta categoria
profissional ser definitória, ela tem fronteiras fluidas porque se admite a extensão a
funções afins ou funcionalmente ligadas (portanto, a dois grupos de funções que estão
na sua órbita).
- Nota: O n.º 3 deste artigo acrescenta “consideram-se afins ou funcionalmente
ligadas, designadamente, as funções compreendidas no mesmo grupo ou carreira
profissional”.
Apesar do que foi referido, há um limite: não podem acarretar em caso alguma
desvalorização profissional.
- Exemplo prático: A propósito da formulação desta norma, há uns anos discutiu-
se se podia ser exigível a um motorista particular que lavasse o carro de serviço.
Entendeu-se que efetivamente seria uma função afim/funcionalmente ligada, pois
isso era uma maneira de manter em bom estado os instrumentos de trabalho (neste
caso, manter-se-ia em bom estado o carro). No entanto, a verdade é que isso
implicava desvalorização profissional.
- Mas o que é desvalorização profissional? Este será um conceito indeterminado,
porque não temos dados objetivos para o seu preenchimento. Aquilo que é a
desvalorização profissional para o trabalhador pode não o ser para a sociedade no
seu conjunto. Por isso, é um conceito que temos de objetivar no seu preenchimento
através da consideração do escalonamento hierárquico que é feito nas categorias
profissionais.
Podemos assim concluir que não basta a afinidade entre a atividade e as funções
afins/funcionalmente ligadas, pois também não pode existir desvalorização profissional.
Esta preocupação de desvalorização profissional tem ainda tradução no art.º 119 do CT,
que se preocupa em garantir que nunca haja abaixamento da posição jurídico
funcional do trabalhador. Requisitos para que possa haver abaixamento da
categoria:
o Só pode haver abaixamento da categoria por acordo.
o Quando haja uma necessidade premente da empresa ou do trabalhador.
Quando é que há uma necessidade premente do trabalhador para baixar de
categoria? Retirado da jurisprudência, pensemos no seguinte exemplo: uma
trabalhadora era telefonista de determinada empresa.
Essa trabalhadora, por causa superveniente, e ao fim de muitos anos na empresa,
ficou surda, não podendo desempenhar as funções que desempenhava até aí. O
empregador, que não a queria dispensar, apenas tinha uma outra posição na
empresa disponível para ela, mas que implicava um abaixamento da categoria
profissional que ela tinha até aí. Nesta circunstância admitiu-se o abaixamento da
categoria no interesse da trabalhadora, pois era isso ou a extinção do vínculo
laboral.
Assim, relativamente ao fundamento de necessidade premente do trabalhador,
esse só poderá ocorrer em casos muito extremados, como o exemplo anterior.
Relativamente ao fundamento de necessidade da empresa não pode ser apenas o
mero interesse no bom funcionamento, tendo de ser uma necessidade premente
da empresa, ou seja, tem de ser uma situação que condicione uma medida tão
drástica (p.e., situações de crise empresarial, desastre, incendio nas instalações,
etc.).
o E, se com isso houver abaixamento da retribuição, a mudança para categoria
inferior tem de ser autorizada pela ACP (são os tais serviços com competência
inspetiva referidos neste artigo).
Por sua vez, o art.º 120 do CT tem uma importância enorme na organização empresarial,
porque ele ocupa-se da mobilidade funcional (antes designava-se “ius variandi”): “O
empregador pode, quando o interesse da empresa o exija, encarregar o trabalhador de
exercer temporariamente funções não compreendidas na atividade contratada, desde que
tal não implique modificação substancial da posição do trabalhador”. Ele pode fazer
variar a categoria profissional, ou seja, é uma faculdade de encarregar o trabalhador de
tarefas que não estão compreendidas no objeto do contrato, mas isso tem limites:
Quer isto dizer que o trabalhador muda automaticamente de categoria? Não, de acordo
com o n.º 5 o trabalhador não muda de categoria, pois isto é uma situação excecional que
não dá acesso direto à categoria para a qual o trabalhador está a desempenhar funções.
No entanto, os IRC podem dispor sobre estas faculdades e sobre o limite dessas
faculdades.
Como estamos a seguir a sequência das matérias apresentada pelo Código do Trabalho,
vamos relembrar as invalidades do Contrato de Trabalho.
A invalidade do contrato de trabalho, normalmente, é uma invalidade parcial, i.e.,
atinge apenas algumas das disposições do contrato. Quando isso acontece o contrato
continua válido e eficaz na parte que não é atingida pelas cláusulas viciadas, salvo
quando se mostre que este não teria sido celebrado sem a tal parte viciada (art.º 121 do
CT).
No entanto, vale destacar o n.º 2 deste artigo 121 que acrescenta que “A cláusula de
contrato de trabalho que viole norma imperativa (constitucionais, legais ou
convencionais) considera-se substituída por esta” → “Assim, eliminam-se as cláusulas
viciadas e estas são substituídas pelas normas que estavam a ser violadas” (“Contrato
de Trabalho”, João Leal Amado).
Esta matéria vem regulada nos art.º 126 e seguintes do Código do Trabalho.
trabalhar caso suja algo para fazer. Logo, ele está a cumprir a sua obrigação de
trabalho).
o Depois este trabalhador deverá ser remunerado, que é a outra obrigação principal.
No art.º 126 do CT os deveres gerais das partes, sendo que no n.º 1 deste artigo voltamos
a encontrar a proclamação da boa-fé contratual em termos literais idênticos aos
encontrados no comum dos contratos. Apesar disso, no n.º 2 especifica-se que “Na
execução do contrato de trabalho, as partes devem colaborar na obtenção da maior
produtividade, bem como na promoção humana, profissional e social do trabalhador”
→ a boa-fé exige essa postura de promoção da posição contratual da contraparte.
O que mais nos importa é o catálogo dos art.º 127, 128 e 129 do CT, porque nesse catálogo
estão enunciados os deveres secundários e os deveres acessórios da prestação e as
garantias do trabalhador:
Depois de termos visto estes direitos e deveres acessórios, parece que tudo fica bem
definido a partir dessas listagens. Mas não é bem assim! Dada a assimetria existente na
relação de trabalho, também há assimetria quanto aos modos de tutelar esses direitos
e obrigações.
o RESPONSABILIDADE DO EMPREGADOR:
- Depois, temos os deveres do empregador que têm o quadro sancionatório
comum (responsabilidade civil). Se a violação causar um prejuízo é
responsabilizado por isso o empregador, mas aqui já não temos esta dupla
possibilidade de responsabilidade, porque o trabalhador nunca é responsabilizado
objetivamente pelos danos do empregador.
- Será que a responsabilidade do empregador fica por aqui? Não, porque a sua
atuação há de repercutir-se no programa contratual através da possibilidade
conferida ao trabalhador de resolução do contrato com justa causa, i.e., se o
empregador incumpre com os seus deveres, o trabalhador pode resolver o contrato
(art.º 394 do CT), cujo procedimento se encontra previsto no art.º 395 do CT.
Note-se que isto é uma derivação geral da resolução dos contratos, i.e., quem
incumpre o contrato da aso à sua resolução pela contraparte nos termos gerais.
- Mas esta resolução, como é uma resolução motivada por ter na sua base um
comportamento infracional, dá também origem a uma indemnização (art.º 396
do CT). Esta resolução tem, portanto, associada uma compensação/indemnização
pela violação dos direitos do trabalhador. Esta indemnização nunca baixa para um
limite inferior a 3 meses de retribuição.
- Estas são as consequências inter-partes, mas vai ainda resultar um outro grau de
responsabilidade do empregador, que é a responsabilidade contraordenacional,
porque há um interesse público na observância das principais leis do trabalho.
Aliás, o trabalho é o único contrato que tem uma entidade inspetiva das condições
da sua execução (precisamente por causa do interesse público que advém da
observância das condições de trabalho).
Resumo:
RESPONSABILIDADE DO RESPONSABILIDADE DO
TRABALHADOR: EMPREGADOR:
É extenso o leque de deveres acessórios e secundários a cargo das partes no CDT. Todos
se destinam a salvaguardar a dimensão pessoal que se investe nesta relação e é por isso
que a lei muito precisamente determina os limites dos PODERES DO
EMPREGADOR. São eles:
- Direção e organização (poder de conformar a prestação). Pode determinar a
função ou as tarefas que o trabalhador executa (ele pode ir concretizando o objeto
contratual ao longo da execução do contrato) – art.º 97 do CT.
- Regulamentar (pode emitir regras internas quanto ao funcionamento da
organização). Este poder tem o limite de não poder contrariar normas legais ou
convencionais: não é uma fonte de Direito, mas um instrumento de concretização
dos poderes do empregador – art.º 99 do CT.
- Disciplinar, que é um poder anómalo da economia contratual (o poder de um
particular sancionar outro através de uma sanção gravíssima, que é privá-lo da sua
retribuição/salário) – art.º 98 do CT.
o Há ainda outras cláusulas acessórias que podem suscitar alguns problemas (art.º
136 e seguintes do CT).
No art.º 47 da CRP afirma-se o princípio da liberdade de prestação de trabalho, daí
existirem dois regimes diferentes para a cessação do contrato de trabalho: um quando
é por iniciativa do empregador e outro quando é por iniciativa do trabalhador. Assim
sendo, se temos esse princípio da liberdade de trabalho na CRP, suscitam-nos
questões de quais as cláusulas que podem contender com ele, nomeadamente, p.e.,
cláusulas de liberdade de estabelecimento, cláusulas que imponham períodos de
permanência mínima na empresa (pactos de permanência), cláusulas que limitem as
opções contratuais do trabalhador. É sobre essas cláusulas que falam os art.º 136 e
seguintes do CT:
- Art.º 136 – PACTOS DE NÃO CONCORRÊNCIA:
“É nula a cláusula de contrato de trabalho ou de instrumento de regulamentação
coletiva de trabalho que, por qualquer forma, possa prejudicar o exercício da
liberdade de trabalho após a cessação do contrato”.
No entanto, o n.º 2 diz que “É lícita a limitação da atividade do trabalhador
durante o período máximo de dois anos subsequente à cessação do contrato de
trabalho, nas seguintes condições” → Três condições para a licitude de um pacto
de não concorrência:
… Constar de acordo escrito.
… Tratar-se de atividade cujo exercício possa causar prejuízo ao
empregador (suscetibilidade de prejuízo): Isso acontece quando o know-
how do trabalhador advém dos conhecimentos que adquiriu na empresa.
Este prejuízo tem de ser naturalmente um prejuízo relevante (p.e., um
antigo trabalhador abre um café a poucos metros do seu empregador, mas
diversifica tanto a sua oferta que a clientela é distinta. Como há
diversidade de oferta não é suscetível de prejuízo ao empregador).
… Atribuir ao trabalhador uma compensação que pode ser reduzida
equitativamente quando o empregador tiver realizado despesas avultadas
com a sua formação profissional: Se o trabalhador renunciar a exercer a
atividade durante determinado período, ele há de ser compensado por tal.
Essa compensação pode ser reduzida equitativamente se tiver havido
formação profissional a cargo do empregador. Essa é deduzida nos termos
do n.º 4 deste artigo.
11. FÉRIAS:
O art.º 237/3 prevê que o gozo deste direito a férias não pode ser substituído por
qualquer compensação económica (dado ser um direito irrenunciável), sem prejuízo
do disposto no art.º 238/5, pois considera-se que não é através dessa compensação que se
atinge a tal recuperação, ou seja, o período de desligamento da atividade profissional.
- Nota: Esta regra da irrenunciabilidade é hoje muito questionada. Há
ordenamentos jurídicos que admitem a venda de direito a férias (p.e., os
trabalhadores prescindem do seu direito a férias para alargar o período de direito
a férias de outros trabalhadores que estejam numa situação crítica, como a
doença, por exemplo). A renúncia com venda de direito a férias pode ter intuitos
económicos (p.e., para permitir que um colega faça uma viagem mais alargada,
vendem se dias de férias). Este último exemplo já destrói a essência do direito.
De acordo com o art.º 238/5 do CT pode-se renunciar do direito a férias, mas tem de se
manter um núcleo de vinte dias (“O trabalhador pode renunciar ao gozo de dias de férias
que excedam 20 dias úteis”) → É uma renúncia parcial que não afetará a finalidade
última das férias, que é atingir a recuperação e o período de desligamento da atividade
profissional.
Veja-se até que se o trabalhador adoecer ele não vai beneficiar da finalidade para a qual
são concedidas as férias e nesse caso suspende-se o gozo das férias, como prevê o art.º
244 do CT (“O gozo das férias não se inicia ou suspende-se quando o trabalhador esteja
temporariamente impedido por doença ou outro facto que não lhe seja imputável, desde
que haja comunicação do mesmo ao empregador”).
Posto isto, o art.º 238 do CT prevê que “O período anual de férias tem a duração mínima
de 22 dias úteis”, o que corresponde a um mês. O n.º 2 esclarece que, “Para efeitos de
férias, são úteis os dias da semana de segunda-feira a sexta-feira, com exceção de
feriados” Porquê? Porque os feriados existem de qualquer forma, quer o trabalhador
esteja a exercer a atividade ou não.
Evidentemente que, como foi mencionado, sendo um direito de formação contínua que
está relacionado com a prestação de trabalho no ano civil anterior, no ano da
admissibilidade, e da cessação do trabalhador não há um ano completo de prestação
de trabalho que dê direito a férias.
O art.º 241/1 do CT prevê que a marcação do período de férias é feita por acordo entre
empregador e trabalhador, mas evidentemente que este acordo pode não existir. Nesse
caso quem marca as férias é o empregador (art.º 241/2 do CT). Tem de marcar entre 1 de
maio e 31 de outubro.
Há ainda regras particulares para membros da mesma família que trabalham na mesma
empresa. Como prevê o art.º 241/7 do CT: “Os cônjuges, bem como as pessoas que vivam
em união de facto ou economia comum nos termos previstos em legislação específica,
que trabalham na mesma empresa ou estabelecimento têm direito a gozar férias em
idêntico período, salvo se houver prejuízo grave para a empresa”.
O empregador pode encerrar a empresa durante o período de férias dos trabalhadores (art.º
242 do CT – “Sempre que seja compatível com a natureza da atividade, o empregador
O art.º 247 do CT estabelece que o trabalhador não pode exercer durante as férias
qualquer outra atividade remunerada. A ideia é: se as férias são pagas pelo
empregador, a regra é de que o trabalhador não possa exercer outra atividade remunerada
para outro empregador durante esse período e vá trabalhar para ele. Só pode fazê-lo se já
o fizer cumulativamente anteriormente ou então se o empregador o autorizar.
Ora, as férias são pagas, pelo que se o trabalhador tiver 22 dias úteis de férias em agosto
ele não trabalha durante o mês de agosto. Ele recebe a retribuição desse mês, como recebe
todos os meses, e ainda recebe um subsídio de férias igual à retribuição. Nesse período
de férias o trabalhador recebe, assim, duas vezes o montante. Isto faz deste direito um
direito de incidência patrimonial.
sua retribuição, porque o direito vence-se no dia 1 de janeiro. Assim, em 2023 ele recebe
as férias e o subsídio de 2022. Mas em 2023, uma vez que trabalhou 6 meses vai ter direito
a meio da retribuição e a meio do subsídio (art.º 245/1), pagos em 2023, no momento da
cessação. Por ter direito a ferias na mesma é que ele só tem direito aos dias proporcionais
(neste caso é metade, porque ele só trabalhou 6 meses).
12. RETRIBUIÇÃO:
Esta matéria parece simples, mas é mais complexa do que aparenta. Dir-se-ia que, em
contrapartida da prestação de trabalho há lugar ao pagamento de retribuição, o que faz do
contrato de trabalho um contrato oneroso, e que o assunto ficaria resolvido. Mas não é
assim, pois associado ao salário e à retribuição estão uma serie de consequências: há uma
série de considerações macro jurídicas que influenciam essa retribuição.
Deste modo, o salário cumpre importantes funções sociais: o salário cumpre uma
função alimentar. Na maior parte dos trabalhadores o salário é a única fonte de
rendimento de que dispõem, sendo que em determinados casos é inclusive a única fonte
de rendimento de uma família.
Atendendo à função alimentar desempenhada pela retribuição, compreende-se (mais do
que isso: exige-se) que o ordenamento jurídico conceda uma particular proteção a este
direito […] o próprio art.º 59 da CRP estabelece que incumbe ao Estado assegurar a
retribuição a que os trabalhadores têm direito (n.º 2)” (“Contrato de Trabalho”, João
Leal Amado).
É por isto que há lugar à fixação de um salário mínimo mensal16. Esta importância
social desenvolve, como veremos, instrumentos de proteção da retribuição, que não
encontramos em nenhuma outra contraprestação contratual.
O salário tem ainda uma importância jurídica: ele é o preço da disponibilidade do
trabalhador.
Em suma: A RETRIBUIÇÃO É A OBRIGAÇÃO CENTRAL DO EMPREGADOR,
PORQUE CUMPRE ESSA FUNÇÃO RETRIBUTIVA. Contudo, também ela é
definidora de um conjunto lato de obrigações secundárias, ou a ela associadas.
Bernardo Lobo Xavier: “Em traços gerais, do ponto de vista jurídico, a retribuição
costuma perfilar-se como a obrigação essencial a prestar no contrato de trabalho pelo
empregador, obrigação de índole patrimonial e marcadamente pecuniária, devida em
16
Apesar da fixação deste salário mínimo mensal, atualmente fala-se muito na pobreza
trabalhadora. São situações em que se presta uma atividade mediante retribuição, no quadro de
um contrato de trabalho, contrato esse que obedece aos corretos parâmetros de qualificação e que
dá ligar a uma retribuição dentro da legalidade, mas que mesmo assim não retira as pessoas da
linha da pobreza. Este fenómeno durante muito tempo foi extraeuropeu, mas agora começa a ser
também europeu.
todos os casos e não tendo caráter meramente eventual, ligada por uma relação de
reciprocidade à atividade prestada, tendo nela a sua causa”.
emocional que pode haver é um salário bem pago. Daí que esta ideia que existe
um salário para além do art.º 258 do CT seja uma ideia um pouco forçada, e pouco
rigorosa do ponto de vista jurídico. Portanto aquilo que se chama por salário
emocional não é nem salário nem propriamente emocional.
Alguns exemplos destes salários emocionais são: trabalhador que pode usar o
carro da empresa aos fins de semana para lazer; ofertas de formação especializada
e não relativa à atividade desempenhada; mensalidades em ginásios ou outros
estabelecimentos de bem-estar; possibilidade de o trabalhador cumular o trabalho
voluntário e o trabalho da empresa (caso dos bombeiros voluntários); atribuição
de seguros; etc.
Por tudo o que acabamos de ver sobre estes salários emocionais compreendemos
que a sua diferenciação implica que a proteção do salário não se estenda a estas
prestações.
O art.º 258/2 do CT prevê que o salário compreende tanto quantias em dinheiro como
pagamentos em espécie (não pecuniário).
- Mas o art.º 259/1 do CT esclarece que a prestação retributiva não pecuniária deve
destinar-se à satisfação de necessidades pessoais do trabalhador ou da sua família
e não lhe pode ser atribuído valor superior ao corrente na região.
- O art.º 259/2 acrescenta que o valor das prestações retributivas não pecuniárias
não pode exceder o da parte em dinheiro, salvo o disposto em Instrumento de
Regulamentação Coletiva de Trabalho (IRCT).
Ou seja, a retribuição não pode ser toda em espécie, pois isso coartaria a
possibilidade de o trabalhador ter um rendimento disponível. E a espécie quando
muito pode ser igual à quantia em dinheiro, no limite. Tudo isto de acordo com
os usos da região.
O art.º 260/1 do CT exclui certas prestações da noção de retribuição. Por exemplo:
o As ajudas de custo e os abonos de viagem para as deslocações esporádicas do
trabalhador, porque se para o exercício da sua profissão o trabalhador tiver que
quotidianamente proceder a essas viagens ele tem direito a um subsídio de
transporte para essa finalidade – alínea a).
o As gratificações e os prémios de bons resultados, que são prémios anuais ligados
aos resultados da empresa – alínea b).
o As prestações decorrentes de factos relacionados com o desempenho ou mérito
profissionais, bem como a assiduidade do trabalhador, cujo pagamento, nos
períodos de referência respetivos, não esteja antecipadamente garantido – alínea
c).
Art.º 270 do CT: “Na determinação do valor da retribuição deve ter-se em conta a
quantidade, natureza e qualidade do trabalho, observando-se o princípio de que, para
trabalho igual ou de valor igual, salário igual”.
17
Porque sociologicamente o local de trabalho é um local de especial posição de vulnerabilidade,
na medida em que os agressores sabem que é um local onde facilmente podem encontrar a vítima.
Por isso é que se permite a suspensão nesses casos.
O contrato de trabalho suspenso caduca quando seja certo que o impedimento se tornará
definitivo.
No dia imediato à cessação do impedimento, o trabalhador deve apresentar-se ao
empregador para retomar a atividade (art.º 297 do CT).
SUSPENSÃO CONSENSUAL
Depois de termos visto como se constitui e desenrola a relação de trabalho, vamos ver a
cessação do contrato de trabalho.
A cessação tem o seu regime positivo nos art.º 338 e seguintes do CT, mas tem também
alguns instrumentos internacionais que lhe são aplicáveis, nomeadamente:
o A Convenção 158 da OIT sobre a cessação do contrato de trabalho.
o A Diretiva 98/59/CE do Conselho sobre os despedimentos coletivos.
Tudo isto pode ser alterado por instrumentos de regulação coletiva. Todas as
outras matérias são imperativas.
A caducidade do contrato de trabalho vem prevista nos art.º 343 e seguintes do CT.
A lei prevê três causas de caducidade:
1. Verificação do termo resolutivo (nos contratos a termo).
2. A Impossibilidade superveniente, absoluta e definitiva de o trabalhador prestar
trabalho ou de o empregador o receber (p.e., com a morte do empregador. Há uma
impossibilidade de receber a prestação. Mas pode acontecer que esse
empregador tenha um sucessor. Nesse caso a impossibilidade já não seria
absoluta e definitiva, pelo que não impede a manutenção do contrato de
trabalho).
3. Reforma do trabalhador.
3. Reforma do trabalhador:
A reforma do trabalhador (quer por velhice, quer por invalidez) é uma forma especial
de caducidade com regime próprio.
O contrato caduca aos 70 anos do trabalhador sem reforma (i.e., se ele não se tiver
reformado antes). Se ele se mantiver em atividade 30 dias após fazer 70 anos o
contrato converte-se em contrato a termo resolutivo (art.º 348 do CT).
Note-se aqui que esta conversão do contrato de trabalho em contrato a termo torna-se
numa sub-modalidade com regime próprio face aos contratos a termo resolutivos,
pois aqui:
- Não há necessidade de reduzir o contrato a escrito.
- Tem uma duração de 6 meses, renovável por períodos iguais, não existindo limite
de renovações. Ou seja, de 6 em 6 meses pode-se renovar o contrato enquanto o
trabalhador assim o entender.
- A caducidade opera, ou por iniciativa do empregador, situação em que tem de
ter havido um aviso prévio de 60 dias; ou por iniciativa do trabalhador, operada
por aviso prévio de 15 dias.
- A caducidade não determina o pagamento de qualquer compensação ao
trabalhador.
O art.º 349/5 estabelece uma presunção relativa de que se as partes estabelecerem uma
compensação pecuniária global para o trabalhador, se presume que essa quantia inclui
todos os créditos laborais do trabalhador vencidos, i.e., presume-se a plenitude do
pagamento devido. Esta compensação, como nos diz João Leal Amado na obra Contrato
de Trabalho, “será o preço a pagar pelo empregador ao trabalhador para que as
negociações cheguem a bom porto”.
De acordo com o art.º 350, o trabalhador pode fazer cessar o acordo de revogação do
contrato mediante comunicação escrita dirigida ao empregador, até ao sétimo dia
seguinte à data da respetiva celebração (i.e., o trabalhador pode arrepender-se e até ao 7.º
dia ele pode voltar atrás na decisão de revogação).
Evidentemente, nesse caso terá de restituir aquilo que recebeu em cumprimento do acordo
de revogação ou a título da cessação do contrato.
Este direito ao arrependimento não existe, caso o acordo de revogação tiver sido objeto
de reconhecimento presencial das assinaturas, i.e., se tiver havido uma formalidade
adicional que permitiu ao trabalhador tentar compreender e refletir melhor os seus efeitos
(é um pressuposto negativo deste direito ao arrependimento).
Neste procedimento que vimos, o que é que pode correr mal? Vamos então ver as causas
de invalidade e de ilicitude neste procedimento do despedimento, seja de ordem
formal/procedimental, seja de ordem substantiva:
o No art.º 381 do CT temos os fundamentos gerais de ilicitude de despedimento:
“O despedimento por iniciativa do empregador é ilícito:
… Se for devido a motivos políticos, ideológicos, étnicos ou religiosos,
ainda que com invocação de motivo diverso. São motivos discriminatórios.
… Se o motivo justificativo do despedimento for declarado improcedente
(i.e., insubsistência de justa causa. Por outras palavras é quando se
o Nota: O art.º 382 do CT é uma norma privativa do despedimento com justa causa.
Mas temos ainda o art.º 381 do CT, que tem fundamentos gerais de ilicitude que
são aplicáveis a qualquer forma de cessação do contrato.
Também aqui temos um procedimento, que tem uma projeção externa acrescida
relativamente ao procedimento disciplinar:
o Comunicação formal à estrutura representativa dos trabalhadores ou aos
trabalhadores abrangidos (art.º 360 do CT).
o Fase informativa e negocial com participação do serviço competente do ministério
responsável. I.e., dá-se conhecimento aos serviços competentes do ministério
sobre a intenção de proceder ao despedimento coletivo (art.º 361 e 362 do CT).
o Segue-se a fase da decisão do despedimento coletivo (art.º 363 do CT).
o É enviada a comunicação por escrito, com aviso prévio, a cada um dos
trabalhadores atingidos (art.º 363 do CT).
Aos trabalhadores são concedidos alguns direitos nesta hipótese:
o Durante o prazo de aviso prévio, o trabalhador tem direito a um crédito de horas
correspondente a dois dias de trabalho por semana, sem prejuízo da retribuição
(art.º 364 do CT).
o Direito à denúncia do contrato (art.º 365 do CT).
o Tem ainda direito a compensação por despedimento (12 dias de retribuição +
diuturnidades por cada ano completo de antiguidade) sujeita a limite máximo (art.º
366 do CT).
Como se calcula esta fórmula de compensação no despedimento coletivo? Art.º
366/1 do CT: (12 dias retribuição base + diuturnidades) x n.º de anos completos
de antiguidade.
Mas esta compensação tem limites: O art.º 366/2 do CT prevê que:
- Limite máximo de um dos termos: O valor dos 12 dias retribuição base
mensal + diuturnidades do trabalhador a considerar para efeitos de cálculo
da compensação não pode ser superior (tem de ser igual ou inferior) a 20
meses de retribuição mínima mensal.
(12 dias de retribuição + diuturnidades) = ou < 20 meses de retribuição
mínima mensal)
- Limite máximo global: Não pode ser superior (tem de ser igual ou
inferior) a 12 vezes a retribuição base mensal e diuturnidades do
trabalhador ou a 240 vezes a retribuição mínima mensal garantida.
(12 dias retribuição + diuturnidades) x nº de anos completos de
antiguidade) = ou < 12 x (12 dias retribuição + diuturnidades)
(12 dias retribuição + diuturnidades) = ou < 240 x retribuição mínima
mensal
Pode acontecer por justa causa (art.º 394 do CT). O n.º 2 deste artigo possui um elenco
exemplificativo de comportamentos do empregador que constituem justa causa de
resolução do contrato pelo trabalhador:
o Falta culposa de pagamento pontual da retribuição.
o Violação culposa de garantias legais ou convencionais.
o Aplicação de sanção abusiva.
o Falta culposa de condições de segurança e saúde no trabalho.
o Lesão culposa de interesses patrimoniais sérios.
o Ofensa à integridade física ou moral, liberdade, honra ou dignidade do
trabalhador.
Temos ainda outros motivos:
o Necessidade de cumprimento de obrigação legal.
o Alteração substancial e duradoura das condições de trabalho.
o Falta não culposa de pagamento pontual da retribuição.
Também aqui há um procedimento:
o Comunicação fundamentada da resolução do contrato, por escrito (art.º 395/1 do
CT).
o Prazo de 30 dias a contar do conhecimento do facto (art.º 395/1 do CT).
o Reconhecimento notarial presencial da assinatura, se exigido pelo empregador
(art.º 395/4 do CT).
o Em caso de falta culposa de pagamento pontual da retribuição: Prazo de resolução
conta-se a partir dos 60 dias de mora ou da declaração do empregador (art.º 394/5
e 395/2 do CT).
o Cumprimento de obrigação legal: Comunicação logo que possível (art.º 395/3 do
CT).
Havendo resolução por justa causa, dá-se lugar à indemnização (art.º 396 do CT):
o Montante fixado entre 15 e 45 dias de retribuição base + diuturnidades x anos de
antiguidade (porque é este montante e as diuturnidades por cada ano de
antiguidade).
o Montante mínimo: 3 x retribuição base + diuturnidades (pois não pode ser inferior
a três meses de retribuição base e diuturnidades).
o Montante mínimo no contrato a termo: valor das retribuições vincendas.
o O valor da indemnização pode ser superior sempre que o trabalhador sofra danos
patrimoniais e não patrimoniais de montante mais elevado.
À semelhança da revogação também aqui se pode revogar a resolução – direito de
arrependimento (art.º 397 do CT):
Mais uma vez, temos a revogação da denúncia no art.º 402 do CT, cumprindo-se o prazo
e os pressupostos:
o Pressuposto: declaração sem reconhecimento notarial presencial da assinatura.
o Prazo: 7 dias (+ 1) posteriores à chegada ao poder do empregador.
o Forma escrita.
o Colocação à disposição do empregador da totalidade do montante de quantias
recebidas por efeito da cessação do contrato.
18
As três maiores produtoras de automóveis, em Detroit, geravam 1.2 milhão empregos e uma
receita de 250 bilhões ao ano. Agora, as gigantes geram 1.9 triliões ao ano, e somente 137 mil
empregos. Veja-se a escala deste desemprego estrutural que se instala.
Cenário imaterial/virtual. Tudo fica na nuvem. Sociedade que funciona toda ela em rede,
e a existência é um espetáculo (não é ao acaso que o Facebook é azul, no final “todos são
heróis”. Não se divulgam as partes negativas da vida.). A nossa memória está em chips e
em nuvens, e já não mais em fotografias palpáveis.
Troca da escrita pelo digital. Trocámos o conceito de escrita pela imagem que reflita a
situação. A noção clássica de liberdade passa a ser virtual, sem materialidade, tanto que
consigo partilhar tudo com todos ao mesmo tempo.
O trabalho não precisa mais de ser prestado dentro da fábrica. A produção também é ela
desmaterializada, estando no ambiente virtual, e é aqui que se insere o teletrabalho. O
COVID-19 escancarou a existência de que todo o cenário da sociedade de informação
estava preparado pelo teletrabalho, mas não foi o COVID que trouxe a forma teletrabalho.
Há uma diversificação do local de trabalho e descentralização produtiva.
Mas afinal o que é o teletrabalho? Trabalho à distância, não presencial, mediante o uso
das TIC. Na sua essência com jornadas flexíveis.
Conselho da OIT: forma de trabalho efetuada num lugar diferente do escritório central/do
centro de produção e que implica o uso de TIC que permite a separação e facilita a
comunicação.
Mas para se enquadrar o teletrabalho não tem de ser empregado, no mínimo, dependente
para aplicar a legislação do teletrabalho? Sim, mas sempre que estiver a trabalhar de
forma descentralizada, por etimologia da palavra estou em teletrabalho.
Vivemos num regime de Teletrabalho precário, não é na sua plenitude exercido com as
melhores vantagens19 que o Teletrabalho oferece. Contudo, há que mencionar que o
teletrabalho colabora decisivamente com a agenda 2030.
✓ ODS 3, saúde e bem-estar, no sentido que com a deslocação advém gastos acrescidos
de tempo e dinheiro, e o tempo que é poupado amplia o convívio familiar, podemos
trabalhar em hobbies que nos deem prazer e no investimento em qualificação – persuit
of happines.
✓ ODS 5, órgão crescente de DF num movimento de igualdade de género. Como assim?
Porque o teletrabalho prevê e contribui com o trabalho pós licença de maternidade e
de paternidade, mantendo a mulher no mercado de trabalho.
✓ ODS 8, crescimento económico, dada a diminuição de custos (poupança em pequenas
coisas, o trabalho ocioso, o absentismo – faltamos menos ao trabalho, por já estarmos
em casa20, ganho de produtividade, reduz-se riscos de acidentes de trajeto,
trabalhadores mais felizes, trabalho em tempo real, contratação em qualquer parte do
mundo).
✓ ODS 10, redução das desigualdades, empoderando a inclusão social. A inclusão de
pessoa portadora de deficiência é feita de uma maneira mais fácil e eficaz.
✓ ODS 12, produção sustentável, pois se tivermos um Teletrabalho híbrido teremos uma
redução significativa da queima do combustível não renovável, e existe o dia em que
a demanda da humanidade supera o que ela tinha de recursos afetos para esse ano. Em
2019 foi no dia 29 de julho. EARTH OVERSHOOT DAY.
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Comodidade, ausência de necessidade de locomoção, economia do tempo gasto, diminuição do
fluxo migratório, utilização do tempo, trabalhar de acordo com o ritmo de cada um, ajustando
melhor as suas tarefas, trabalho de acordo com o biorritmo, liberdade de horários, redução do
tempo de overtime, possibilidade cuidar de alguém doente em casa, auto-organização.
Antes havia a perceção que a jornada de emprego devia ser quantitativa. Hoje entende-se que o
tempo de trabalho não é sinonimo de qualidade do mesmo, sendo a qualidade privilegiada.
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Não é por estar a trabalhar em Teletrabalho que não se separa a vida privada e o trabalho. Há
um ganho de produtividade com o teletrabalho, mas não nos podemos esquecer que continuam a
existir doenças e baixas.
Todas estas disposições mostram que o teletrabalho pode contribuir para um mundo mais
sustentável.
Mas o cenário que vivemos é de teletrabalho precário, desde logo porque foi repentina a
mudança, e porque vivíamos com medo da doença. Havia casais e crianças a dividir a
mesma sala. Percebe-se que este cenário foi potenciado pela não orientação das pessoas
em como teletrabalhar.
Contudo, e apesar de ser uma experiência precária, é altamente produtiva, e que deve
ficar, não por conta da escolha dos empresários, mas porque ela colabora com a agenda
2030, e aí se inserem discussões importantes de algumas temáticas que serão discutidas
em seguida.
Temáticas:
Reflita-se: o que pode não ser controlado hoje? Tudo é controlado. Evolução neste
período: em 1994 foi criada a WEB, em 1994 o Yahoo, antes dos DVD usávamos as
disquetes; não existia Amazon até 1994; o Google só veio em 1998; o Youtube em
2005. Hoje tudo é controlado, e é nesse sentido que se diz que “os aplicativos
desmentem a impossibilidade de controlo de jornada”. (Rodrigo Trindade – RT
trabalhista).
o Direito de desconexão:
Direito ao lazer e descanso em oposição ao trabalho. É o direito à liberdade das
obrigações, a fazer o que se deseja nesse tempo livre. É o direito a desconectar do
trabalho e escolher o que se quer fazer.
No Brasil (Lei 14442), ao contrário de Portugal, deu-se um passo atrás neste âmbito.
o Ónus da atividade:
Quem paga os acréscimos de custos em resultado do teletrabalho? No Brasil há o
princípio da utilidade: quem paga para exercer a atividade é o empregador, só que no
teletrabalho empregador e trabalhador combinam. Aí a nova lei determina que todas
as despesas adicionais, e dado o regresso ao centro de atividade, devem ser custeadas
pelo teletrabalhador, e não pela empresa.
Agora, a Costa Rica ao disciplinar as regras deste âmbito, estabelece o custeio por
parte do empregador, pois devem ser compensados os custos decorrentes em razão da
conexão/consumo de serviços, isto de forma semelhante a Portugal: todas as despesas
adicionais (energia, internet) devem ser compensados pelo empregador.
A limitação do direito à privacidade dá-se pela segurança, até ao ponto que não seja
ferido o núcleo essencial do direito, como é obvio, e dentro dos limites da
proporcionalidade. As visitas ao local de trabalho do trabalhador podem ser feitas,
mas têm requisitos e deve ser sempre feita pelo meio menos lesiva, nomeadamente
através de um controlo virtual.
o Acidentes de trabalho:
Houve um tribunal que entendeu que era acidente de trabalho um enfarte que se deu
ao trabalhador. A causa direta foi a pessoa ter obesidade e ser fumante. Acontece que
como o enfarte foi durante o horário de trabalho o tribunal estabeleceu uma presunção
de que o trabalho contribuiu para o resultado. Então, quando alguém tem uma doença
degenerativa e continua a trabalhar num local que possa ampliar essa mesma doença
estabelece-se uma concausa.
Pensemos que seguimos o critério da norma mais favorável, e pensemos num caso
concreto: horas extras – é a partir da 44ª hora no Brasil e 40ª em Portugal. Mas a hora
extra em Portugal é retribuída em 25% e acresce até 37%. No brasil é 50%, e acresce
para 100% ao domingo. Se trabalhar até 4 horas extras por semana, então a norma
mais favorável é a portuguesa, mas se trabalhar no fim de semana é mais favorável
no Brasil, porque o adicional é maior.
A norma do local da tomadora dos serviços é a mais aceitável. Continuo, mesmo que
à distância, a realizar as mesmas tarefas, pois existe um comando da subordinação
que é no local da tomadora. Nesse sentido, no Brasil há a lei 14442 que prevê o uso
da legislação local onde está o centro de controlo.
Como ficam os benefícios previstos em convenção coletiva – vão ter de ser adequados
a uma realidade, porque não faz sentido receber um vale refeição no Brasil se está a
trabalhar em Portugal. Como fica no contexto da segurança social? Se tiver um
acidente de trabalho, e não existir um acordo entre Portugal e o outro país como se
resolver a situação? Também a bitributação: se o empregado decidir fixar residência
em Portugal, e dado o acordo entre Portugal e Brasil, este trabalhador não é tributado
em Portugal.
o Nómada digital:
É preciso determinar o que é um nómada digital – tribos que se deslocam em busca
de alimentos. No caso trocamos os alimentos por internet e melhor qualidade de vida.
Mudamos de local de trabalho na buscar de melhor qualidade de vida.