nerngnare de la culture juriangue pens ‘Alland et Stéphane Rials 34.9759 Zany) puf Iii 3 2356 03154CONSTITUTIONNALISME ag sea te ae de 0. Je « Dro ale See internationale d'hisboire poltique et com serge ee FAVORED, MAUS Ly De 109 3.3 Favoret! ef al, Droit md Doe I cso a aa, VR ee econ ligue », Mélanges Raymond Gory Wenauwn Na const p.2.~ Droits, 0" nicl: v, en Grewe € sp. 10 : Me er ga der Vern Cane ta Mek “Toor. — Ras S,,« Ente a On nen he eet : : : 7 Ross! Py Tagen Dede n°, 101 163 of trom Pann, 177 Soumaad De « Ue veuredin: 8 aie fon RDP, Wb 22 SCAM Cy Tho de fin, Dar, "UF, « Légathan », 1903, ~"TROVER M., Pour sa ii Bet, Pv, «LN ta0g 3p ZOLLER Ts Dra cotton, fy PU ron0, clésiales du) ; Etat do droit; Hiérarchie des normes ; Justice constitutionnelle ; Séparation des pouvoirs. CONSTITUTIONNALISME Dans Je vocabulaire juridique contemporain, Ia hotion de « constitutionnalisme » slinscrit en én ral dans une conception fibfrale du droit public, qui veut que les pouvoirs publics soient esscnticllement limités afin q nt gars les principales liber- és de Tindividu, Plus précisément, on parlera de nalisme» pour désigner les régimes politiques qui, grace a Pétablissement d'un contile de consttuionnalitéexere stance politico- «indépendante » rendent possible la m du pouvoir législatif bi een veillant & la conformité des lois Ia constitution et & ses prin= cipes généraux, et non pas simplement la leit des actions du pouvoir exéeutif et de Pade ministration, Dans un sens plus lange, on parle si parfois de constituionnalisme «ancien» ou val» pour désigner les freins que les répie mes de T'Antiquité ent a Pexereice du poue Yoir politique afin de substituer le réggne de Ie tea 4 celui des hommes ou dassurer le regne de In « justice », " II parait ici pre al rable de s'en teni ise » stricta sensu, dont le dé ple de celui du liber sain lisme politique et ia Aémocratc monlerne dns la hewn at omme Te note Olivier Heand, «le comtivnion fisme. ane é late dep naissanc ne» (Beau modeme peut les imitations op «a sonversinet 1998): des Jor i | lors que Etat rilcr Ia toralité du doit post Pposées aan pouvoir des ouver, nants ne peuvent plus venir dela tra outume, mais des principes: mene pécessaire Pétablissement d'un ‘Ainsi entendue, la naissance du ¢ ine des ques du Xvi" s, fest Gtroitement lié cours des deux derniers si¢cle représentatif; on aurait voir Factuel triomphe du «ce comme le fruit d’ ! le constitutionnalisme. exprime sayy ys dimension essentielle de Ii. mode mais il a toujours été concurrence par ay i ditions, issues elles Lumiéres, et il a pa élicw a deg prétations opposées tout en recourant ques extrémement diverses. Pour com, histoire complexe et pour redonner tout jn.” ces controverses, le micux est dans doute 2 partir des révolutions américaine et fry” avant d'examiner briévement les diver, ne constitutionnalisme et danalyser, pour fin ques controverses contemporaines Pouvei ‘Onstiny ‘voluti a des tris, Prendte ern mir, gun De la constitution anglaise & la constitution amiricany Aux origines: du. constitutionnalisme moderne on trouve un paradoxe frappant, dont on ners pas sous-estimer Ia portée : le constitutionnalim: repose sur une philosophic libérale de la limita du pouvoir, de la « separation des pouvoir» et la promotion des « droits » de individu dont une des sources principales se trouve dans la trade anglaise, mais il n'a pu s’établir que par une np avec le régime anglais, qui refusait (et qui rive encore) de limiter la « souveraineté du Parlemest+ Par une constitution: éerife, pour s‘en tenir i do «déclarations de droits » opposables au seul po voir exécutif. Le paradoxe anglais peut étre comp a partir de la dualité de sens du terme La. Von peut traduire a ta fois par «loi» & «droit»: te «Law est a ta fois da «dot « découvert » par les juges du « Common La *§ Qui s'impose & toutes les autorités politiques ° Aucune n'est « audessus du droit » ct une «!* Cest pour cela, pour les grands juristes comme Blackstone, Pautorite du Conant Compatible avec la souceraineté di Pavone Par ses Statute Lawes modifier la waite © (Raynaud, 2002). De ce fait meme, lt sco n anglaise » qui, d'un edie, est fount " coutumiére et qui, de , «pouvoir légistatif» du « pou’ HL» reste fondamentalement etranee constitutionnalisme moderne, ml (We celuivei doit a la tradition lib foustitutionnalisme stricto sensu appara Volution américaine, qui est cere 4s ards une héritiere du liberalism @bon pu dire, la «derniere361 -») mais qui rompt_néanmoit ride ise ») mais qu ins avec Vidée ast Souveraineté du Parlement ct qui moxifie K fondément Ie sens de la tradition du Common it. la rupture avec Ia doctrine de la souveraineté goartement est inscrte dans la logique dh confit n Rijs trize colonies et la métropole: méme si, cnt yaisons tactiques, In Delavan inde pout er met Paccent sur les fautes de Georges Il fe nsungents savaient bien que les impéts qu’ils ijont avaient été votés par le Parlement, qui se eat babilité & représenter tout les sujts brie perragues ct est pour cela quils ont été conduits fier assez profondément la conception tradi- amelie du gouvemement représentatif, en done tograux représentants une base démographique jus large ct plus rationnelle, en acceptant Vidée Pine représentation explicife de Ia diversité des fuerts dans le corps législatif et, surtout, en fai= int preuve d'une méfiance nouvelle a Pégard des Feques Cusurpation de la souveraineté par le poue or légslatif. De la, d'abord, une certaine « démo- Ctisation» du régime représentatif, liée ailleurs STidéal du self-government local, qui se traduit par le fait que, lorsque les Américains se dotent d'un pouvoir central plus fort, ils choisissent la voie feé- fale, qui permet a la fois de diviser le powcoir et de donner aux intéréts locaux une représentation propre, ce qui n’est pas sans effet, méme au niveau fe plus éleve du « gouvernement » fédéral. De li, aussi, dans les constitutions des anciennes colonics devenues « Etats », le fait que ordre constitution nel simpose explicitement aux législatures,.et que plusieurs constitutions soient précédées d’un Bill of Riglis de valeur constitutionnelie. La constitution fadérale adoptée en 1789, quant a elle, n’attribue la soweraineté & aucun des pouvoirs constitués, alle tablit une Cour supréme qui détient le « pou- voir judiciaire », et’ elle est précédée d'amen- dements dont les premiers constituent le Bill of Rights qui définit les « droits » des citoyens amén'- ‘ains; elle peut donc légitimement passer pour le premier chef-d’ccuvre du constitutionnalisme modeme, mais il faut néanmoins remarquer que 53 Signification est loin d'etre univoque, comme le montre Phistoire complexe de la naissance du con tile de consitutionnalité et de Padoption du Bill of is Initialement, la Constitution prévoyait simple- ment dans son article VI le controle judiciaire de la constitutionnalité des lois des Etats, sans ‘organiser formellement pour ce qui concernait les refi bois fedérales adoptées par le Congrés des Ptas- nis et on considére généralcment que c'est seule Ment avec Parrét Marbury v. Madison de, 1803 qu la Cour supréme, s'exprimant par la voix du G ef Jace Marshal, est auibuce le pouvoir de com cae * les lois fédérales, en faisamt du Judicial Review eg consequence nécessaire cles principes qui Pris dent a Padoption d'une constitution éerite (Marbury * Madison, in Zoller, 2000, N.B., p- 101-102). Il CONSTITUTIONNALISME faut néanmoins remarquer que, en fait, la logique a controle: ce consiutonnalte cat dé ja sce been décrite par Hamilton en 1787 dans les Federalist Papers (w° 78): les tribunaux doivent interpréter la Constitution parce que «l'interprétation des loi est la fonction propre et particuli¢re des tribu- aux» mais, parmi les lois, la Constitution a une place particuliére, qui tient ce qu'elle exprime la volomté du: peuple, la ot les lois ordinaires n'expriment que ja volomté d'une « autorité déléguée » (Fidéraliste, trad., p. 618-649) ; le texte de Hamilton ne sen tient nullement aux législatu- res des Etats fédérés ct il traite au contraire des relations du corps législatif et du juge dans la cons- titution fe ‘comme celle-ci dit que le pouvoir judiciaire (fédéral) revient a la Cour supréme, il est done naturel de penser que le Fidéraliste anticipe la conception du Judicial Review que défendra M: hall dans Marbury v. Madison. I faut néanmoins remarquer que pendant trés longtemps la portée du: principe posé par Marshall est restée assez Jimitée : Ie raisonnement de Marshall s‘inscrit dans une logique de Checks and balances oti le premier probléme. est de défendre la sphére judiciaire contre les autres « branches » (Clinton, 1989), et aucune loi fédérale ne fut censurée par la suite jus- qu’a la célébre affaire Dred Scott V. Sanford de 1 oft la Cour supréme choisit d'ailleurs de refuser tous ‘les Noirs la possil détre considérés comme des citoyens des Etats-Unis, ce qui devrait pour le moins conduire 4 nuancer Tidée que le Judicial review est en tant que tel favorable aux droits de l'homme. Lhistoire du Bill of Rights n'est pas moins intéres- sante que celle du judicial revizv. Initialement, les partisans de Ia Constitution, comme Madison et Hamilton, n’étaient pas favorables a Vadjonction ralistes » reel fort d'un Bill of Rights, que les «ant ‘maient au contraire pour s‘oppos que risquait d’engendrer la eré: gouvernement fédéral. Pour les Bills of Rights wéetaient que des. « barri papier» ailleurs. parfaitement inutile, dans un Systeme oit la Constitution tout entiére était wn Bill of Rights qui garantissat véritablement les droits des citoyens en subordonnant toutes les autorités a la foi et a la constitution; les «déclarations de droits» avaient leur wilité dans des constitutions hhiques, ot ils permettaient de défendre les ces da Parlement ow les droits du citoyen au pouve un vérit privileg Pentre ka prérogative royale, mais ils n'avaient ¢ place chins un gouvernement « republic i tabandonnait tien et n'avait peuple ire des réserves particuligres 1 Fidévaliste, n° 84), WL reste que la ere ree que les loptée que 9 nent accepté (notamment elle comprit un Bill of Rights, ne des bases les phis solides ane des éricain, mais cela ne qui est aujou di patriotisme constitutionnel res du droit anCONSTITUTIONNALISME ia fallu attendre doit pas non plus faire oublier qu sence Jes années 1950 pour que le Bill of Rights pat 0" oppost aux Blas et donner ais eg in: ka protectiot fice constitutionnel américai ion. des «droits», tlle qu’on la comprend aujourd i, jue pas toujours te premier r0le dans le d ment dur constitutionnalisme. sionna- Pern résumé, on peut dire que Te constitution: lisme américain rompt avec Ja traition anglaise ‘COU Pun pouvoir constituant distin la découverte d'un pa paca ir Kegislatif, qui permet a la foi Fa mtn Ja dépendance) de la constitution écrite et de lim ter les pouvoirs des représentants : la Constitution, «loi supréme du pays», se substitue 4 la coutume et rompt avec le mythe de I’ « Ancienne Constitu- tion » tout en rendant impossible la « souveraineté du Parlement ». Mais le recours a la Cour supréme comme instance ultime d'interprétation de la Constitution a aussi pour effet de donner une place centrale & Phéritage du Common Law, dont les tech- niques inspirent le travail des juges : Ja Constitu- tion n'est pas sculement une «loi» posée par le peuple mais aussi un « droit » dont le sens est pro- gressivement « découvert » par le juge constitution- nel (Raynaud et Zoller, 2000), Heurs et malheurs du constitutionnalisme francais Si la République américaine constitue le premier exemple des réussites du cotistitutionnalisme mo- deme, il este que c'est plutot a la Révolution fran. saise que Pon doit faire remonter les aspirations démocratiques et libérales qui, dans PEurope da XIN" s, sous-tendent les efforts des libéraux. pour substituer des constitutions écrites aux « Andiens régimes » monarchiques et aristocratiques. Or il'y a, ici encore, quelque chose de paradoxal dans ce succés international du modéle révolutionnaire francais, puisque la France traverse alors une Jongue période, dinstabilité constitutionnelle qui manifeste pour le moins une certaine Irate delta culture Jibérale frangaise ; le confit ouvert par la Révolution se clot certes par Pavénement decile Gun régime « républicain » (a Il Republique) mais celui-ci reste & bien des égards étranger 41; logique du « consttuionnalisme », puisqe te Da lement y est sowerain au sens le plus fort, ce att exclut évidemment tout espice ‘de esi Mm constvutionnalté. Le mieux, si Pon veut coe rendre Thistire spparemment si chasique ty Sgpstiuion als, ext peutéive ce core er que les raisons qui fenders te - Revolution frangaise yn at cei age ea quent ta dif one qu'a eu la Bene Pe doter d’ins les ‘stables, tion frangaise ra écho supéri He ton de, Republic pres qu'elle s'est produite dans litat le nfig oot Parce Sarl tat i al istorique ice ise la Révolus | fait des principes « abstr de la monarchie absolue, ce qui Pa cong ner des principes libéraux une jn doy, autant plus radicale qu'elle ne pouy: pas, s'appuyer sur une traditie (Gauchet, 1989). La ot la Déclara pendance mélait subtilement 1 Cipes « évidents par cux-m moderne et Vappel aux traditions (2 Mg politiques anglases pour demandler yi? y Wiclles nations européennes accent jendance des colonies anglaises «Amy ih Declaration des droits de Thomme ecu » Pétalon unig permet cévaluer tous les régimes xian," doit donc aussi fournir un programme général de ran! de Europe. Mais la doctrine francaise dey sf" de Phomme » est aussi intimement lige 4 er politiques qui rendent problématique acceg..” pure et simple de la logique « constitutionnal, we ct qui ne sont sans doute pas étrangéres 4 |, longue crise que devait traverser la Frans” PEurope) a partir de 1789. ‘A premiere vue, le texte de la Diclaraton dy de Vhomme et du citayen développe majestuense les principes rationnels qui fondent le sens du on titutionnalisme moderne : les «droits natin stricts ct inaliénables de l'homme » doivent -» garantis par la constitution, qui détermine en méme dans ce but les relations entre les dil: pouvoirs.. Tel est. le sens, notamment, de [ir ticle 16 dela Déclaration, qui pose que «ioe société dans laquelle 1a garantie des lois net ps assurée, nila séparation des pouvoirs déte n'a. point de constitution » ; il ne sagit pas b dexiger un systéme particulier de repartition és compétences entre les diflérents organes de Es surtout pas, notamment, de demander au con® tuant de s'inspirer de la ‘Constitution anglais. © a peu d'admirateurs dans la France de 1789) = simplement de demander qu'il existe entre les >» Voirs un systéme de relations stable et tran dont objet sera de garantir les droits de Is et du citoyen, La méme exigence s'étend dale au pouvoir législatif lui-méme, qui se voit st" des limites négatives et des’ obligations pos" dont Vobjet est évidemment dassurer la « des droits » (art. 5, 6, 8, 9). Dun autre cite Het Wes sur presque tous les cas import Déclaration s'en remet a la loi, « exypresion volonté générale », pour determiner, de MP, Quasi. souveraine, les conditions de ke gant «droits inaliénables » ainsi que les lines fo Guelles il peuvent s'exercer (cf, notamment Wet 11). En méme temps qu'elle Europe Texigence de substituer de ‘Lites limitant Varbitraire au veil edifice Ce Custitutions » coutumiéres et des «i i entales », la Révolution s‘appuyait ssc sophie « légicentriste » (Rials, 1988) ai ed Un obstacle majeur a Pacclimatation 0 FV “constitutionnalisme »: [' « arthodoxie Ait ag lin inuroduis ss consti 0% Kit pir ?eo ainsi trés longtemps hostile au contréle A fonnalité, dont les plus éloquents défen- fee a HII République, comme les juristes 2208 05 uriou, furent d'ailleurs aussi des criti ity doctrine révolutionnaire (Raynaud, > fat pose 89) gos par la Révolution francaise de la ie sonsttationnaliste vient la fois de raisons loa ureles et, plus profondément, de Vhéritage cores Lumiéres frangaises, qui voyaient ue dans Ia foi le moyen terme capable de Ke gutorité nécessaire d'un pouvoir éclairé cote promotion de la liberté. Le probleme poli- ee qui se posait en 1789 aux révolutionnaires veer etait en quelque sorte Vinverse de celui tic u a résoudre les Américains: 18 oi ceux- whpraient de Texpérience d'une usurpation des Gelis du peuple par Te Parlement, les Francais defont au contaire & créer de toutes pices un représentatif, ce qui ne pouvait se faire fuer magnifiant Pautorité des « représentants » et, T finir, en leur transférant la « souveraineté » Fonte roi fut déja dépouillé dans la constitution Gmonarchique» de 1791. Mais les constituants ousaient d'autant plus aisément se rallier & cette fegque « légicentriste » que celle-ci inspirait déja une grande partie des « Lumiéres » frangaises, qui tovaient dans la prééminence de la loi le moyen de rationaliser ordre social grace au renforeement de TEtat tout en protégeant les citoyens contre Tarbtraire de Pexécutif (et des juges) : cette philo- sophie, qui explique le succés en France des idées e Beccaria, était déja celle de Turgot, héritier lbéral des physiocrates et dernier grand réforma- tear de la monarchie, qui avait _d’ailleurs, dis 1778, exprimé des ‘réserves significatives. & Fégard des premiéres constitutions américaines. Le choix de la souveraincté de la loi et donc, en fait, du pouoir Uégislatif, était sans doute inéluctable, & Patir da moment ou Ie conflit avec le roi posa la guesion decisive de Pidentié du souverain dans la rance régénérée, histoire constitutionnelle de 1a France aprés la ‘oluion illustre de maniére frappante les ‘alés “constitutives. du projet révolutionnaire, publ Par la suite « républicain ». L’ « orthodoxie ican », comme on Ya vu, a longtemps fait i atverineté du Parlement le critére principal tite jbublicanisme » & exclusion de. tout con ahanpuidctionnel de ta consttutionnalité des lois, sees asimilé au spectre du «gouvernement ps pees Mas le disposi « républicain » nYest Son angattant comparable & celui de lx consti adn etse¢ la France est un pays de droit 1915) of he eepnon, de, «ale of Law » (Dicey, i pe dalité des juridicions a. longtemps ton plug ger administration, ct elle n’a jamais ite essimilé le parlementarisme «A Tan~ Tenia, Pts Profondément, la souveraineté parle- “ute réyo} (St @PParuc comme le fruit de la rup- ‘utionnaire, Li ot le Parlement anglais CONSTITUTIONNALISME Powvait stautoriser de I’ « Ancienne constitution ». des fost ne, du contréle de constitutionnalité des lois s'y heurtat a deux obstacles supplémentai- £55, Din c6té, ta culture révolutionnaire s'est cons- Parlement Partie en réaction contre elle des Faslements Ancien Régime et il etait dlc ment concevable de réinventer “quelque chose me une «loi fondamentale » dont le depot aurait été confié a un tribunal ; d’un autre c6té, un certain type de contréle de ‘constitutionnalité a bien été expérimemté par les régimes « bonapartis- tes» (le Consulat et les deux empires), mais ils ont contribué a discréditer T'idée, en l'associant & une tutelle «autoritaire » sur le ‘corps législatif beau- coup plus qu’a la «garantie des droits ». On ne Peut pas-dire, pour autant, que la tradition fran- aise n’ait rien apporté au constitutionnalisme, ni que la légitimation progressive du Conseil constitu- tionnel sous la V° République soit un miracle incompréhensible. _ Le plus grand’ théoricien frangais du constitu- tionnalisme est sans doute Benjamin Constant, que Yon peut légitimement considérer comme celui qui ale mieux su dégager les principes philosophiques qui sous-tendent les régimes libéraux modernes, griice 4 un effort doctrinal quia permis de-dissocier, dans la Déclaration des droits, la philosophic libé- rale de la doctrine «légicentriste » dela «loi expression de la volonté générale ». Pour Benjamin Constant, la Constitution n’est plus simplement un, moyen d’organiser la coexistence des pouvoirs, mais elle a pour contenu l'ensemble des « principes de liberté » qui permettent de garantir les droits de Vhomme qui sont « indépendants de toute associa- tion » et, comme tels, supéricurs 4 la loi elle-méme. La constitution est donc un «acte de défiance, puisqu’elle prescrit des limites a Vautorité » et elle a pour premier. objet de protéger la « liberté des modernes », fondée sur la libre recherche de leurs fins propres par les individus plutét que sur la par- ticipation aux affaires publiques ; on sait cependant que Constant est également conscient de la néces- sité de favoriser un certain intérét des citoyens pour les affaires publiques, ce qui explique pour Quoi, selon lui, la constitution doit également orga~ niser et garantir la liberté politique en reconnaissant un droit de suffrage plus ou moins éendu, la liberté de la presse et la liberté de réunion, Cons- tant esquisse ainsi de maniére frappante la hie: rarchic implicite du constitutionnalisme moderne mii est celle de la «démocratic libérale », dans TEquelle la liberté «libérale » est la conséquence des «droits de Fhomme » et autorise un develop- pement progressif du droit de sullrage et des liber- {és politiques. De maniére significative, cepenctant, te nest pas d'une juridiction que Constant attend fa protection de la constitution et de lt garantie des drvits, mais d'un « pouvoir neutre » quit sinterpose entre les pouvoirs législatif et exéeutif pour tempé ret le processus de décision politique : en cela, il ‘est Pheritier d'un courant méconnu,CONSTITUTIONNALISME tant, de la revolution francaise. deja les moyens A’établir un « ters-Pe marques Tireduciit€ du «pov aa a pouvoir législatif (Beaud, 1990+ |e" devait 1393 Raynaud, 1996), Le probleme gue feouilre Ta France était celui de Pera Fan systeme de contrdle de consttutie Se fit ni Phéritier des Parloments @’Anci FF gm imple instrament d'une domestication Htaire du pouvoir législatif. Comme, 1a Oy Phone Avr la V" Republique a en fait combi” Teg deux voies que Carré de Malberg avait > ginges, dans La Loi expression de la volonté gertay > ee tortir da « parlementarisme absolu» de ia Til République, en associant le contrdle de const? tutionnalité 4 la démocratie et au renforcement de Texceutif, et Cest ainsi quelle a pu donner aux «principes de 1789» une valeur constitutionnelle ceaon pas simplement morale ou politique. Que cela ait é opéré par une institution qui ¢st Gabord apparue comme un simple «chien de garde de Fexécutif», dans la pure tradition bon partiste, avant de se révéler de plus en plus « auc Gicuse » dans la construction du « bloc de constitu tionnalité » et dans la «découverte » de principes ‘ereconnus par les lois de Ia République » montre sans doute que dans ces questions, comme le disait dans un autre contexte un grand républicain, «la forme emporte Ie fond ». Cela ne signifie certes pas que Thistoire constitutionnelle de la France est dlose, mais cela montre au moins que les principes de 1789 pouvaient ou devaient sans doute trouver un jour une expression « constitutionnaliste », Gauchet, Destin du constitutionnalisme IL n'est pas douteux que, dans les. demigres années du’ xx" 3, le constitutionnalisme s'est imposé un peu partout comme le moyen le plus sir-de réaliser Ia synthése moderne entre démo- cratie et libéralisme (il n'est méme pas sir que la Grande-Bretagne clle-méme reste durablement 4 Vécart de cette évolution). Ce suecés est dabord da la délégitimation progressive des régimes « auto, stares» et « totltares» et lest sans doute signi fica que, Tun des grands théorciens dela «démocratie constitutionnelle », Carl Friedrich, a 6 ausi un des principaux analysts casiques de «otltarismes » naz et communist. Iles impor, le noter, en tout cas, que la chi égimes ote, ue la chute des communistes d'Europe centrale s'est aceon ss d'un essor important du modéle de Phe pee dans les parties les plus pacifivaos st 4 “oit Empire soviétique, ce que lon pour ay of ancien la maniére dont ia Republique fea er oenet de rompre avec le passé navi sate eae avait su de Weimar, ou encore de Padoptnc, du Sud démocratisée, d'un au régime option, par VAtique systeme constitution na. wy 2X, appuyé sur un trés active. Mais il faut aussi ajouter supréme ce suecis du_constitutionnalisn ialisme et de ses insti 'S institutions ¢ st a éhensible sion néglige le fait .é d'une réinterprétation de xk acco la permis de se dssocier aye Penge « conservatrice » et de gagner le ances democratiques les plus activ cxemplaie est ict celui des, fons relatives ate (Ccst s-dire la gauche modérée) se sont inye Gepuis Pepoque ob Roosevelt combatait econ eciame de la Cour supreme : | C dénoncent volontiers & partir. des années iy, fenettivieme judiciaire » des juges fedéray défendant T'autorité politique des élus, la oj fberaux veulent s'appuyer sur la Cour Supine ¢ Warren pour imposer & une Améique profyg), parfois resent 'égalité raciale ou les nowt pertés nées de P’évolution des macurs. Le cas an Feain est, ici comme ailleurs, exemplare en gi, {qui exprime une évolution profonde de laden aie ct de ses courants les plus miltans, ¢: Vattachent davantage aujourd'hui a la promotin jes «droits » qu’a Porganisation de la volonté ed. lective (Raynaud, 1995). ‘On comprend ainsi, que quelle que sot la der sité des formes que revét aujourd'hui le « consi tionnalisme », les convergences lemportent sx doute, sinon pour ce qui est des techniques, é moins pour ce qui concerne la question des re tions entre droit ct politique. Classiquement, Gistingue entre le modéle « américain » des Coin suprémes ct un modéle « européen» des «Cas constitutionnelles », que Yon rattache aux inno tions de Kelsen dans la premiére république aut chienne : Yun affirme le pouvoir contrale de ts les tribunaux, quitte a renvoyer la décision uline 4 la Cour supréme, le second recourt a une jr tion constitutionnelle spécialisée, indépendinte tout autre autorité étatique (Favoreu, 1996; vaux, 1998, § 41-42). IL n’en reste pas moins les problames théoriques posés par le consiuhss nalisme sont pour la phupart les mémes dats} deux modéles, et que les principales theories rales dont il fait objet aujourd'hui se ler!” plus souvent 4 lexpérience américaine incompri il accompagn i nit. in le soutien jhe cas ats-Unis, of Phy, tent, en fait, sur la signification du libé dique et sur ses relations avec la dé elles méconnaissent souvent l’apport du de Hart et de Kelsen a l’élucidation 4 Prement juridique chu constitutionnalism. 1 tine de Dworkin, fondée sur une CHUAN ig conception harticnne des régles, Gise en forme des présupposes « libEa” ‘our supréme de Tépoque de Wamrainuet détruit la ségrégation raciale, permis The: b action et constitutionnalise la liberté 3" distinction des « principes » et des « 286g? fux juges un ample pouvoir d’apprec™ ia aioe a écartant accusation et ctiin I e Ment’ fe Uge constitutionnel est supers da «découvrir » des. principes ins” mocratt:A Vautre extrémité du champ politicos ; ri, jes theses du Chief Juste Rehnguist ou soe du juge Bork, candidat malheureux & pis supreme, snvoguent Pautorié politique des acim Teintention.onginaire» du légisiateur ais Sant pour récuser Tessentiel de Tocuvre consitjee accomplice par la Cour dans sa rede «libérale ». Ces deux positions opposées perodtant des difficultés symétriques: les « libé ee rendent assez mal compte du role politique SE ia Cour et leurs adversaires conservateurs & Sonaiscnt le fait que, surtout dans un systéme mite la tradition du Common Lace, Vinterprétation se Constitution ne pouvait manquer daller au- ai de la simple exégése des «intentions » du fégslateur, fat constituant. De ki découle l'ap- puniion de théories que Von peut juger plus plausi fies, qui s'efforcent de montrer le réle du processus dimoeratique dans Vévolution du droit américain ‘Ackermann, 1998) ou d’analyser plus précisément le role politique du juge:constitutionnel, dont la force vient souvent davantage de sa capacité i pro- rmouvoir des compromis limités que de l'invocation dks «principes généraux» (Sunstein, 1996, 1999). TTous ont en commun, néanmoins, de fonder leur dscours juridique sur une doctrine philosophique tt politique de la démocratic, ce qui semble indi quer que, pour eux, Ia question du « constitution- talime» dépasse les compétences de Ia. simple scence du droit ». AVRIL P, « Une revanche du droit consttutionne! », Pw ‘ein, n° 49; La PP République, Paris, PUF, 1989. ~ BEAUD O., Davis S., Justice Reknguist and the Constitution, Princeton Univ. Press, 1989, — DWORKIN R.,. Law's Empire, Cam- ‘ridge, Mass., The Belknap Press of Harvard Univ. Press, U6. FuitoRicH Cy La Dénocatie consitatomel, trl Fors, Por, 1958. — FURET F. & HALEvI R., La Monarhie ‘sbicn: La comttatio de 1791, Paris, Fayard, 1996. ~ GALCHET M., La Réeolution’ des droits de Comme, Paris, Galli- "190 da elton despair, Pars Galmard, 199. lliaitton A, Jay J. & MADISON J, Le Fiat (1788), ly » Paris, LGhy, 1957, rééd. Economica. ~ LAUVAUX Ph tates Dimocraties contemporaine, Paris, PUF, « Droit fo renal », 2° éd, 1999, ~ RAYNAUD Phiy « Des droits de feamine a Mhxat de drt. Les droits de Pomme et leurs Famics chee les héoriciens frangais du droit, public» af 2, Pris, PUT, 1985 ; «La démocratie sasie par le ‘tre ‘ie dba, 97 >» in M, Canto-Sperber (ci), Di Tieign Milsophic morale, Patis, PUY, 1996 j « Révolution amé= St, "Revolution frangaise », i Ph, Raynaud & ing Cll) oP it: « Judicial review » ct « Law et Right», Seu 88 ir.) Vocabulaire européen dela philosophic, Pais, Ve Gai Batali. = RAYNAUD Ph. & ZOLLER Eo. ¢ Le arg, cai, Vinterprétation et le temps» Dail. FUR, 2000, — RIALS S,, La Dicaratin des dit de CONTRADICTOIRE tte « Pluriel », 1998 5 a Ente an Thésitation du constitu: tlonnalsie », Le dial, n° Gi, 19DL. ~ SNOWSS S. Judicial Review and the ‘Law’ of the Cansittion, Yale, 1091. ~ SUNSTEIN G. R,, Legal Rearing and Potitial Conflict, Oxford, 1996; One Case at a Time. Judicial Minimal on the Supreme Gaunt, Cambridge, Mass., “Harvard Univ. Press, 1999. ~ Woon G., La Création de la Ripubligue american (1972), trad. Paris, Belin « Litérature et politique », 1991. ~ ZOULER E> Les Grands Amit de la Cour suprime des Etats-Unis, Pats, PUF, «Droit fondamental », 2000, Philippe RAYNAUD ~ Angleterre ; Constitution et droit constitutionnel ; Cours ‘Suprémes ; Droit et résistance ; Droits fondamentaux ; Due process of Law ;Etat de droit ; Rule of Law. CONTRADICTOIRE Contradictoire (du latin contradicorius, a, contredit) «se dit d'une opération (judiciaire extrajudiciaire) a laquelle tous les intéressés ont été mis & méme de participer, méme si certains n’y ont pas été effectivement présents ou représentés, mais 4 la condition que tous y aient été réguliérement convoqués de telle sorte que le résultat de cette opération leur cst, 4 tous, opposable » (Cornu, Vocabulaire juridique). Dans son acception judiciaire, le contradictoire renvoie 4 un principe directeur du procés, de tout procés; c'est lt sa_ signification principale, dont te but et de sinscrre dans toutes les procédures. Mais la vertu du role que joue le contradictoire dans le procés favorise sa diffusion hors la sphére du procés pour innerver, en vérité, Tenscmble du droit qui Le contradictoire et le procis Linvention du principe de la contradiction est parfois attribuée a Salomon (Prov., 18, 17). Salo- mon n'esteil pas le «modeéle de’ toute justice » (J. Carbonnier) ? Or, le principe de la contrad tion est un principe d’équité ; déja signalé comme tel. par Senéque (Médie Il, "200-202), il est aujourd'hui Pun des éléments du droit quitable au sens de article 6 § 1 de la tion européenne des droits de homme, élément Je plus important, sans doute, avec Pimpartialicé du juge auquel il est intimement lié. Le bon sens le Git, a sa maniére : «qui n’entend qu'une cloche rrentend qu'un son». I n'est pas & it que | Conseil d’Etat y ait vu un principe général du droit ce que le Conseil constitutionnel en fase un droit de caractére const Plus que la eo tion, c'est le contradictoire qui doit étve ér principe, eary méme si lt partie n'a pas été elfecti- Prrment entendue clans ses demandes ow ses del ses, Pessenticl est qu'elle ait Te faire: «entendue ow Particle 1H du Nouveau Code de procedure civil. ‘Ainsi congu, le idictoire est consubstantiel a fa notion de proces. Il Vest, tout d'abord, parce ‘contradiction est au coeur des droits de la que