Fondo de las Naciones Unidas _Teléfonos: (51-1) 613.0707 ° a Infancia (61-1) 241-1615 Parque Melitén Porras 360 Fox: (61-1) 447.0370 ‘Apartado 0573. 15074 www unicetorgipery Lima, Peri L-2020-0038 Lima, 4 de febrero del 2020 Sefiora Congresista Indira Isabel Huilca Flores Presidente de la Comisién de Justicia y Derechos Humanos Congreso de la Repiblica Presente, - Referencia: — Oficio N° 000: De mi especial consideracién: Es grato saludarla y dirigirme a usted en atencién a ferencia, mediante el cual invita a UNICEF ue modifica el Decreto Legislativo No. 1297. Al respecto, me complace hacerle llegar adjunto el informe técnico preparado por el érea de Proteccién de Nifios, Niflas y Adolescentes, el cual ha sido realizado a partir de los estindares internacionales que rigen la proteccién de los niios, niffas y adolescentes sin cuidados parentales © en riesgo de perderlos. Agradeciendo su invitacién para participar y aportar en la revisién de este Decteto de Urgencia, expreso a usted mi mas alta estima y consideracién personal. Atentamente,Enero, 2020 OPINION TECNICA SOBRE EL DECRETO DE URGENCIA N° 001-2020 QUE MODIFICA EL DECRETO LEGISLATIVO N° 1297, QUE REGULA LA PROTECCION DE NINAS, NINOS Y ADOLESCENTES SIN CUIDADOS PARENTALES 0 EN RIESGO DE PERDERLOS. Se emite la siguiente opinion técnica, en atencién al Oficio N° 0003-2019-2020-GTDU001- 2020DU005-20220/CR, remitido por la congresista Indira Huilca Flores, Coordinadora del Grupo de Trabajo de la Comision Permanente del Congreso de la Reptiblica encargado de examinar y elaborar informes de los Decretos de Urgencia 001-202 y 005-2020. ‘Agradecemos la invitacién a participar y aportar a su revisién a partir de los estandares internacionales que rigen la proteccién de los nifios, niias y adolescentes sin cuidados parentales 0 en riesgo de perderlos. Unicef saluda los esfuerzos desplegados por las autoridades competentes en la elaboracién de esta iniciativa legal que buscan perfeccionar el marco normativo que regula la atencién de los nifios, nifias y adolescentes en situacién de riesgo y desproteccién familiar, en la medida que se trata de grupo que se encuentra en especial situacién de vulnerabilidad, muchas veces invisibilizado socialmente. En el marco del mandato de UNICEF orientado a la promocién, protecci6n y cumplimiento universal de los derechos reconocidos en la Convencién sobre los Derechos del Nifio (CDN) y en el marco de los estandares internacionales, sefialamos lo siguiente: 1. ESTANDARES INTERNACIONALES QUE DEBEN SER TENIDOS EN CUENTA PARA ANALIZAR EL DECRETO DE URGENCIA En el marco de la Convencién sobre los Derechos del Nifio, corresponde a los Estados desarrollar esfuerzos para garantizar prioritariamente el derecho de los nifios, nifias y adolescentes a vivir con su familia, lo que implica el deber de orientar la politica, normativa y prdcticas para que nifios, nifias y adolescentes se mantengan en su familia y, que puedan retornar a ella cuando las circunstancias lo hagan posible, siempre que no sea contrario a su interés superior. Los Estados que ratifican la Convencién, se comprometen voluntariamente al cumplimiento una serie de obligaciones orientadas a prevenir la separacion de los nifios, nifias y adolescentes de sus familias de origen. La Convencién en su articulo 9°, reconoce este derecho fundamental y establece la obligacién de los Estados de velar porque el nifio no sea separado de sus padres. Este deber se complementa con las Directrices sobre las modalidades alternativas de cuidado de los nifios', que establecen la necesidad que los Estados velen porque las familias tengan acceso a diversas formas de apoyo en su funcién cuidadora. Esto implica que el nifio deberia ser separado de su familia solamente como ultimo recurso y por el periodo de tiempo mas corto posible y sélo cuando la familia, a pesar del apoyo recibido, ‘se encuentre en incapacidad de cuidar de la nifia, nifio o adolescente de manera apropiada. En tales casos, corresponde al Estado garantizar un cuidado alternativo apropiado que responda a su interés superior. ' Direetrces sobre las modalidades altemativas de cuidado de los nis. Aprobadas por la Asamblea general de las Naciones. Unidas. A/RES/64/142Febrero 2010 reatirman la Convencién sobre los Derechos del Nino y brindan principios para garantizar la proteccin de niios, nia y adolescentes privados del cuidado parental o en riesgo de perderlo. 000077 aLa Convencién sobre los Derechos del Nifio en su Articulo 20 y las Directrices de NNUU sobre Modalidades Alternativas de Cuidado, reconocen una serie de derechos y garantias a los nifios, nifias y adolescentes privados de cuidado parental o en riesgo de perderlo, basados en la responsabilidad del Estado de proteger sus derechos y de procurarles un acogimiento alternativo adecuado, correspondiéndole también, la supervisién de su seguridad, bienestar y desarrollo, asi como la revision periédica de la idoneidad de la modalidad de acogimiento adoptada’. 2. PRINCIPALES AVANCES CONTENIDOS EN EL DECRETO DE URGENCIA 001-2020 El decreto como se sefiala en sus considerandos tiene como finalidad, proteger de mejor manera los derechos de los nifios, nifias y adolescentes, para lo cual resulta necesario aclarar conceptos y desarrollar un procedimiento por desproteccién de urgencia, agilizar los procedimientos para evitar la institucionalizacién de estos y viabilizar la competencia de los gobiernos locales. Con el objetivo de lograr los fines antes mencionados el decreto objeto de la presente opinion ha realizado varias modificaciones de las disposiciones del Decreto Legislativo N° 1297 y del Cédigo de los Nifios y Adolescentes, algunos de los cuales representan, seguin los estandares establecidos en la normatividad antes citada, un avance que resulta pertinente resaltar. 2.4 Sobre los derechos de los nifios, nifias y adolescentes con discapacidad En su articulo 8 se amplia la proteccién integral para los nifios, nifias y adolescentes con discapacidad que se encuentran en situacién de riesgo o desproteccion familar. En esa linea, se incorpora la garantia del acceso a la informacién de los nifos, nifias y adolescentes con discapacidad en condiciones de igualdad (Art. 75 literal "p’), la promocién del reconocimiento positivo de la diversidad y la eliminacién de todo tipo de discriminacién contra ellos (literal “q’). Asimismo, en cuanto a la capacitacién especializada de los equipos técnicos que laboran en los centros de acogida residencial (CAR), plantea que se debe tomar en consideracién la condicién de personas con discapacidad de los niffos, nifias y adolescentes, a fin de evitar todo tipo de discriminacién o exclusién (articulo 76). Estas modificaciones en la medida que favorecen el estatus de los nifios, nifias y adolescentes sin cuidados parentales con discapacidad, se encuentran de alguna manera en la linea de lo sefialado en los parrafos 9.a, 10, y 132 de las directrices; y los articulos 7, 23.2, 23. 3 y 23.4 de la Convencién sobre derechos de las personas con discapacidad, relativos al apoyo especial que deben otorgarseles, al goce de derechos en condiciones de igualdad y al reconocimiento de su derecho a vivir en el seno de una familia. 2.2 Sobre las funciones de proteccién de los gobiernos locales y su competencia en los casos de riesgo El parrafo 24 de las directrices invoca a los Estados a asignar recursos disponibles para asegura su pronta y optima implementacién. Es ese sentido, es importante la incorporacién expresa en la norma de la obligacién dirigida a los gobiemnos locales de garantizar recursos necesarios para cumplir adecuadamente con sus funciones en los procedimientos de riesgo de desproteccién (art. 11, numeral 1). 2 Directrices sobre modalidades alternativas de cuidado de los ninos. DirectrizS: “Cuando la propia familia del nto no pucde, ni ‘sigueracon un apoyo apropiado, proves al debido cuidado del ito, oeuando lo abandona oenuncia su guard, cl Estado es responsable ‘e protezr los derechos del no de procurare un acogimientoaiterativo adecuado, con las entidades publica locales competetes las organizaciones debidament habilitadas del sociedad civil a través de ells. Corresponde al Estado, por medio de sus siridades ‘compeentes, velar por la supervision dela seguridad, el bienestar y el desarrollo de todo no en acogimicat alteratvo y la revisién petidica de ia idoneidad dela modslidad de acogimiento adoptada™ 9000782.3 Funciones del Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP) El establecimiento de la funcién de promover estilos de crianza positives e implementar servicios 0 acciones para fortalecer competencias parentales (art. 11.2, literal “"), guarda correspondencia con los parrafos 33 y 34 de las directrices, que proponen una serie de acciones para promover el cuidado parental. 2.4 Sobre el deber de proteccién de datos personales Lo establecido en el articulo 16, literales “b” y “c’, lena un vacio legal al regular el acceso y utilizacién de la informacién de los datos de caracter personal de las personas implicadas en los procedimientos por riesgo y desproteccién familiar, lo que va en la linea de respetar y garantizar la confidencialidad de los datos personales del nifio, nifia o adolescente, a que se refiere el parrafo 112 de las directrices. 2.5 Sobre la prohibicidn de ingresos indebidos a los centros de acogida residencial (CAR) El Ultimo parrafo incorporado al articulo 75 contiene la expresa prohibicién, bajo responsabilidad, de permitir o autorizar el ingreso de nifios, nifias y adolescentes a Centros de Acogida Residencial que no se encuentran implicados en un procedimiento por desproteccién familiar. Este dispositive guarda relacién con la necesidad de evitar acogimientos innecesarios a la que alude el parrafo 125 de las directrices, que sefiala que la autoridad competente deberia establecer procedimientos rigurosos para que el ingreso en e808 centros solo se efectiie en los casos que asi lo ameritan. 2.6 Sobre el procedit El decreto lena otro vacio legal al establecer un plazo para la vigencia de la declaracién de idoneidad: tres afios (articulo 130.2). Asimismo, precisa que en los casos de adopcién internacional dicho plazo sera el que se establezca en el pais de residencia del solicitante (articulo 131.3). Ello se ajusta a lo dispuesto en el pérrafo 55 de las directrices que proponen la elaboracién de criterios apropiados para la evaluacién y control de la idoneidad de los acogedores. 2.7 Sobre las situaciones de tenencia, régimen de visitas 0 ejercicio de patria potestad iento de adopcién EI decreto en su Décima Tercera Disposicién Complementaria Final aclara que el incumplimiento de las obligaciones de cuidado que alegue uno de los progenitores para obtener la tenencia, el variar regimen de visitas, u obtener la suspensién o extincién de la patria potestad del otro, debera tramitarse en la via judicial que corresponda, no dentro de un Procedimiento por riesgo o desproteccién familiar, con la finalidad de evitar su desnaturalizacién 0 uso indebido. Esta modificacién se vincula alo establecido en el parrafo 7 de las Directrices, que establece la obligacion de aplicar un procedimiento adecuado y reconot 3. RECOMENDACIONES Si bien los dispositivos anteriormente comentados guardan correspondencia con los estandares fijados en distintos instruments internacionales sobre la materia, del andlisis del decreto surgen también algunas situaciones problematicas. Ello amerita que formulemos algunas recomendaciones con la finalidad de colaborar en la mejor formulacién de la norma para que alcance un mayor grado de armonizacién con dichos estandares. En ese sentido, consideremos conveniente alcanzar algunas sugerencias. 3.4 Sobre los adolescentes mayores de 14 afios que han cometido una infraccién penal y se encuentren en situacién de desproteccién familiar (Décima Cuarta Disposicién Complementaria Final) S Sobre el particular, corresponde tomar en consideracién que estos adolescentes en tanto, por un lado, tienen la calidad de infractores y, por el otro, carecen de una familia que satisfaga sus 000079necesidades de cuidado y proteccién, corresponde Ia actuacién punitiva estatal (a través del sistema de justicia penal juvenil) y la actividad protectora del Estado (sistema de niffos sin cuidados Parentales). En tal caso, consideramos que, en estos supuestos, paralelamente al inicio de un proceso Penal juvenil deberia iniciarse un procedimiento por desproteccién familiar. O en el supuesto de adolescentes que ya se encuentran inmersos en el sistema de proteccién especial con alguna medida de cuidado alternativo (acogimiento familiar o acogimiento residencial) y cometan una infraccién penal, coresponde también el inicio de un proceso penal juveril Esta consideracién es importante, fundamentalmente para adolescentes que cumplen medidas socioeducativas en medio abierto, porque la vida del adolescente debe transourrir en su entorno familiar y el trabajo con la familia para desarrollar competencias parentales que permitan lograr el desistimiento y la no reincidencia en nuevas infracciones es fundamental. Y al no existir una familia 0 un responsable del cuidado del o la adolescente, se corren dos riesgos: i) no lograr la reinsercién social del ola adolescente o ii) mantenerios privados de libertad, por ausencia de familias que se hagan cargo de ellos, Por lo anterior, es necesario una actuacién intersectorial e integral, necesariamente coordinada y articulada de ambos sistemas, en tanto forman parte del Sistema Nacional de Atencién Integral al Nino y del Adolescente (art. 25 del Cédigo de los Nifios y Adolescentes:), a fin de garantizar la efectividad de la actuacién protectora estatal, asi como la reintegracién social y familar. De alli que no resulte adecuado que se haya dispuesto que, en estos supuestos, los érganos jurisdiccionales 0 el Ministerio de Justicia (Sistema Penal Juvenil) apliquen medidas de cuidado alternativo. Porque no cuentan con la competencia para determinar y disponer la aplicacion de estas medidas para adolescentes en desproteccion familiar, cualquier norma que disponga lo contrario, no se ajusta a los estandares internacionales sobre la materiat. Por otro lado, corresponde recordar que las medidas adoptadas en el marco de un proceso penal juvenil deben’ ser adecuadas a las circunstancias personales del adolescente y la naturaleza de la infraccién. Que las medidas privativas de la libertad deben ser aplicadas como ultimo recurso’, y que la existencia de una familia que le brinde un entomno protector al adolescente constituye un presupuesto para la adopcién de medidas en medio abierto, que responden mejor a la finalidad socio educativa del sistema penal juvenil Por estas consideraciones, resulta pertinente que se lieve a cabo un profundo examen de esta disposicién, y que de modo complementario se emitan protocolos, directivas y otras normas, dirigidas a regular las actuaciones intersectoriales, para asi evitar posibles conflictos y duplicidad de acciones, 3.2 Exoneracién de comunicar al juez la declaracién de desproteccién provisional de nifios en abandono anénimo Tanto la Convencién de los Derechos del Nifio (art. 9.1) como las directrices (parrafo 47) establecen la obligacién de revisar judicialmente la medida de separacién familiar, con la finalidad de subsanar cualquier irregularidad que pudiera presentarse al adoptar la medida de separacién. Ello ha sido recogido en el articulo 52 del Decreto Legislativo N° 1297, que dispone comunicar al Juez la deciaracién de desproteccién familiar. ® Articulo 27.- Definicién, El Sistema Nacional de Atencién Integral al Niflo y al Adolescente es el conjunto de ‘rganos, entidades y servicios piblicos y privados que formulan, coordinan, supervisan, evaliian y ejecutan los programas y acciones desarrollados para la proteccién y promocién de los derechos de los nifos y adolescentes. EI sistema funciona a través de un conjunto articulado de acciones interinstitucionales desarrolladas. por instituciones piblicas y privadas. “El parrafo 5 de las directrices ha establecido la obligacion estatal de asumir el cuidado y proteccién de los nis, niifas y adolescentes que no pueden ser atendidos por sus familias. Asimismo, precisa que las medidas de proteccién deben ser las més idéneas, dispuestas y evaluadas por autoridades competentes y debidamente especializadas (pétrafos 7, 57 y 71). Asimismo, el pérrafo 69 indica que corresponde al Estado garantizar la elaboracién y aplicacién de politicas coordinadas en relacién con las medidas de proteccién. 5 Articulo 37.b de la Convencién sobre los Derechos del Nino. 0000803.3 El art. 45.1.1 en el caso de abandono anénimo guarda silencio sobre dicha obligacién, pero el articulo 65 del reglamento exonera de esta obligacién a la autoridad administrativa, evitando asi el control judicial de la decisién, contraviniendo de este modo el sentido no solo del estandar internacional, sino también de la norma nacional de mayor jerarquia Lo sefialado conduce a sugerir la modificaci6n del art. 65 del reglamento para asi garantizar dicho control, ademas de realizar coordinaciones con los érganos judiciales Para evitar situaciones que dilaten el aludido pronunciamiento judicial La adecuacién del procedimiento a las normas del Codigo de los Nifios y Adolescentes EI Decreto Legislativo N° 1297 dispuso que los procedimientos de abandono iniciados bajo la vigencia de lo dispuesto en el Cédigo de los Nifios y Adolescentes debian adecuarse a lo regulado en dicho decreto (Segunda Disposicién Complementaria Transitoria). A casi dos afios de vigencia del este decreto se varia la posicién y se dispone que estos procedimientos continuaran tramitandose por el cédigo antes mencionado, Este cambio puede originar no solo desconcierto en los juzgados de Familia o Mixtos Porque deben volver a aplicar una norma derogada, sino también la aplicacién de un régimen legal menos garantista para los nifios, nifias y adolescentes, como lo es el regulado por el Cédigo de los Nifios y Adolescentes. Ello obviamente no satisface el estandar fijado en el parrafo 57 de las directrices que indica que deben aplicarse procedimientos adecuados y provistos de garantias judiciales, lo que con lleva a la necesidad de revisar esta norma a fin de evitar estas situaciones. 000081