JURISPRUDENCIA

Roj: STS 2338/2023 - ECLI:ES:TS:2023:2338

Id Cendoj: 28079120012023100401
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Penal
Sede: Madrid
Sección: 1
Fecha: 24/05/2023
Nº de Recurso: 4264/2021
Nº de Resolución: 394/2023
Procedimiento: Recurso de casación
Ponente: VICENTE MAGRO SERVET
Tipo de Resolución: Sentencia

TRIBUNALSUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 394/2023
Fecha de sentencia: 24/05/2023
Tipo de procedimiento: RECURSO CASACION
Número del procedimiento: 4264/2021
Fallo/Acuerdo:
Fecha de Votación y Fallo: 23/05/2023
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Procedencia: Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda.
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
Transcrito por: MBP
Nota:
RECURSO CASACION núm.: 4264/2021
Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Sentencia núm. 394/2023
Excmos. Sres.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 24 de mayo de 2023.

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Esta sala ha visto los recursos de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional,
interpuestos por las representaciones de los acusados D. Segismundo , D. Victoriano y D. Jose Ignacio ,
contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, de fecha 7 de diciembre
de 2020 que estimó parcialmente los recursos de apelación formulados por indicados acusados contra la
sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, de fecha 25 de marzo de 2020 que los condenó
por delitos contra la salud pública y leve de defraudación de fluido eléctrico, siendo parte el Ministerio Fiscal
y estando dichos recurrentes acusados representados respectivamente por la Procuradora Dña. Mª Jesús
Nogueira Fos y bajo la dirección Letrada de D. Manuel Carpintero; por la Procuradora Dña. Katia Fernández
Meiriño y bajo la dirección Letrada de Dña. Nuria Llarena Pérez y por el Procurador D. José Figueroa Alonso y
bajo la dirección Letrada de D. Carlos Domínguez Peña.
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- El Juzgado de Instrucción nº 2 de O Porriño incoó Procedimiento Abreviado con el nº 277 de 2018
contra Segismundo , Victoriano y Jose Ignacio , y, una vez concluso, lo remitió al Juzgado de lo Penal nº 2 de
Pontevedra que con fecha 25 de marzo de 2020 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:
"Probado y así se declara, que los acusados, Jose Ignacio , Victoriano y Segismundo , todos ellos mayores de
edad y sin antecedentes penales computables, con ánimo de enriquecerse con su posterior venta a terceros, se
concertaron para llevar a cabo el cultivo de cannabis. Con dicho propósito, el acusado Jose Ignacio , en fecha 1
de octubre de 2015 formalizó un contrato de arrendamiento de la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000
de O Porriño (Pontevedra), con el propietario de ésta, Leoncio , actuando como intermediaria la inmobiliaria
"Imprada" radicada en la misma localidad. A tal efecto se hizo pasar por Matías , presentando una nómina y
una fotocopia del DNI de éste con la fotografia manipulada. No consta que con dicha actuación se causase
un perjuicio a terceros, a salvo de las derivadas del procedimiento penal que inicialmente se dirigió contra el
propietario de la vivienda y la persona que figuraba como arrendataria de la misma, posteriormente sobreseído
frente a las mismas. Ni el propietario de la vivienda ni la persona de la que se tomaron sus datos de identidad
(copia del DNI y nóminas) por el acusado, para la celebración del contrato de arrendamiento, han solicitado
indemnización de daños y perjuicios. Asimismo, para facilitar su actividad y con ánimo de obtener un beneficio
económico a costa de lo ajeno, en fecha no determinada pero en todo caso comprendida entre los meses
de octubre de 2015 y marzo de 2016, los acusados, manipularon la conexión de la vivienda a la red eléctrica,
causando un perjuicio a la empresa suministradora "Gas Natural Fenosa" por la falta de registro y pago de
la electricidad realmente consumida cuyo importe concreto se desconoce. La entidad perjudicada no consta
que hubiese reclamado la indemnización que por estos hechos pudiera corresponderle. En la casa referida,
desde el día 1 de octubre de 2015 y hasta la fecha de su detención el día 18 de abril de 2016, los tres acusados
desarrollaron la actividad necesaria para el cultivo de cannabis y posterior enriquecimiento mediante su venta
a terceros. Así en el registro de la vivienda y anexos se ocuparon un total de 3.007 plantas de marihuana en
diferentes fases de desarrollo, alcanzando el peso total de 20.923'96 gr. las hojas e inflorescencias secas. La
droga habría alcanzado un valor en el mercado ilícito de 102.318,18 euros. Igualmente se intervinieron útiles
destinados al cuidado de dichas plantas tales como sistemas de purificación del aire de ambiente, sistemas
de aire acondicionado y de riego automático, lámparas de vapor de sodio, una báscula de precisión digital,
una máquina de sellado y precinto de bolsas de plástico, transformadores eléctricos, fertilizantes, tierras y
macetas. El principio activo de la marihuana intervenida es el cannabis, incluido en las Listas I y IV CU de 1961".
SEGUNDO.- El citado Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra dictó el siguiente Fallo:
"Que debo condenar y CONDENO a Jose Ignacio , como autor criminalmente responsable de un delito contra
la Salud Pública (de sustancias que no causan grave daño a la salud), con la agravante de notoria importancia,
de los artículos 368.1, 369.1.5º, 374 y 377 del Código Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de
dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal, a la pena de 2 AÑOS y 6 MESES de PRISIÓN, inhabilitación
especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, MULTA de 120.000 euros, con
responsabilidad personal subsidiaria de 150 días en caso de impago, y como autor responsable de un delito
leve de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255 del Código Penal, a la pena de 2 MESES de MULTA,
con una cuota diaria de 5 euros (300 euros), con responsabilidad personal del art. 53 del Código Penal caso de
impago, con imposición de las costas procesales por terceras partes. Que debo absolver y absuelvo libremente
a Jose Ignacio , del delito de Falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal, en relación
con el artículo 390.1.1º del Código Penal por el que se le acusaba, con todos los pronunciamientos favorables,
y declarando de oficio las costas que por esta causa se originen. Que debo condenar y CONDENO a Victoriano
, como autor criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública (de sustancias que no causan

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grave daño a la salud), con la agravante de notoria importancia, de los artículos 368.1, 369.1.5º, 374 y 377
del Código Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código
Penal, a las penas de 2 AÑOS y 6 MESES de PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo
durante el tiempo de la condena, MULTA de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 150
días en caso de impago, y como autor responsable de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del
artículo 255 del Código Penal, a la pena de 2 MESES de MULTA, con una cuota diaria de 5 euros (300 euros),
con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal, con imposición
de las costas procesales por terceras partes. Que debo condenar y CONDEN0 a Segismundo , como autor
criminalmente responsable de un delito contra la Salud Pública (de sustancias que no causan grave daño
a la salud), con la agravante de notoria importancia, de los artículos 368.1, 369.1.5º, 374 y 377 del Código
Penal, concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6ª del Código Penal, a las
penas de 2 AÑOS y 6 MESES de PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante
el tiempo de la condena, MULTA de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 150 días en
caso de impago, y como autor responsable de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del artículo
255 del Código Penal, a la pena de 2 MESES de MULTA, con una cuota diaria de 5 euros (300 euros), con
responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal, con imposición de
las costas procesales por terceras partes. Procédase al comiso definitivo de la droga y efectos intervenidos y
a dar a las sustancias estupefacientes incautadas el destino legal oportuno, si no se hubiese procedido ya a su
efectiva destrucción. Notifiquese a las partes personadas, al Ministerio Fiscal y a los ofendidos y perjudicados
por el delito aunque no se hayan mostrado parte, haciéndoles saber que la presente Sentencia no es firme y que
contra la misma cabe interponer recurso de apelación, que en su caso, deberá de formalizarse mediante escrito
presentado ante este Juzgado en un plazo de DIEZ DÍAS contados a partir del siguiente al de su notificación
con los requisitos exigidos en el art. 790 LECrim, recurso que habrá de ser resuelto por la Iltma. Audiencia
Provincial de Pontevedra".
La anterior sentencia fue recurrida en apelación por las representaciones de los acusados Segismundo ,
Victoriano y Jose Ignacio ante la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, que con fecha 7 de
diciembre de 2020 dictó sentencia que contiene el siguiente Fallo:
"Que estimando parcialmente los recursos de apelación interpuesto por los apelantes Jose Ignacio ,
Segismundo y Victoriano frente a la sentencia de fecha 25/03/20, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de
Pontevedra, en los autos de Procedimiento Abreviado nº 277/18, causa de la que dimana el presente rollo, la
revocamos en el sentido de condenar a los acusados a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISÓN, por el
delito contra la salud pública, y a la pena de UN MES DE MULTA, por el delito leve, confirmando en su integridad
el resto de los pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia. Notifíquese la
presente sentencia a las partes haciéndoles saber que La presente resolución no es firme y contra la misma,
cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN, que ha de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y
Procurador, presentado ante este Tribunal dentro de los CINCO DÍAS siguientes al de la última notificación y
que deberá contener los requisitos exigidos en el art. 856 de la L.E.Criminal".
TERCERO.- Notificada la sentencia a las partes se prepararon recursos de casación por infracción de ley e
infracción de precepto constitucional, por las representaciones de los acusados D. Segismundo , D. Victoriano
y D. Jose Ignacio , que se tuvieron por anunciados, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo
las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución formándose el correspondiente rollo y
formalizándose el recurso.
CUARTO.- I.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Segismundo , lo basó en los
siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Por vulneración de precepto constitucional, a tenor de los arts. 9.3, 24.2 y 53.1 de la C.E., en lo
concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y a la
presunción de inocencia dimanante de los autos por inexistencia de prueba. También principio in dubio pro reo.
Segundo.- Por vulneración de precepto constitucional, a tenor del art. 24 de la C.E., en lo concerniente al
derecho de defensa e igualdad de armas. Causa de nulidad.
Tercero.- Subsidiariamente, en cuanto a la individualización de la pena a imponer a mi mandante, vulneración
de los arts. 66, 72 y 368.2 el C. Penal.
II.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Victoriano , lo basó en los siguientes MOTIVOS
DE CASACIÓN:
Primero.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º LECr. por inaplicación del
artículo 742 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por quebrantamiento de forma e infracción de precepto

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constitucional art. 24 de la Constitución, por incongruencia omisiva de toda reflexión sobre las cuestiones
jurídicas alegadas oportuna y temporáneamente por esta representación en Recurso de apelación a las que
no se ha dado por el Tribunal de instancia (AP Pontevedra) respuesta alguna.
Submotivo primero y segundo. Por error en la valoración de la prueba por infracción de precepto constitucional
al amparo del art. 5.4 de la L.O.P.J., por lesión del derecho fundamental recogido en el art. 24 de la C.E. a la
presunción de inocencia y al derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho de defensa y la conexión
de antijuridicidad de las pruebas obtenidas sin control judicial. Submotivo tercero.- Por error en la valoración
de la prueba, al amparo del nº 2 del art. 849 L.E.Cr., basado en documentos que obran en autos, lierosuficientes
y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar contradichos por otros elementos probatorios.
Segundo.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º L.E.Cr. por inaplicación del
art. 21.6 C.P. en relación con el art. 70.2 del C. P.
III.- El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Jose Ignacio , lo basó en los siguientes
MOTIVOS DE CASACIÓN:
Primero.- Art. 852 y concordantes L.E.Cr. Vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial efectiva
( art. 24 C.E.), a un proceso con todas las garantías y al derecho de defensa e igualdad de armas. Asimismo,
aplicación del art. 11.1 L.O.P.J.
Segundo.- Con las mismas bases legales antedichas y aplicación del art. 11.1 L.O.P.J. y la teoría jurisprudencial
del fruto del árbol envenenado que producen la nulidad de todo lo actuado y demás pruebas reflejas o
derivadas. Ruptura de la cadena de custodia.
Tercero.- Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr., por vulneración de los arts. 368, 369.1.5º, 374 y 377 del
C. Penal, al no darse los elementos de estos tipos penales. Por infracción de ley del art. 849.1 L.E.Cr., por
vulneración del art. 161 de la L.E.Cr., y aplicación del art. 267 de la L.O.P.J. al existir una incongruencia omisiva
de la sentencia dictada.
QUINTO.- Instruido el Ministerio Fiscal de los recursos interpuestos solicitó la admisión y apoyó el motivo
tercero del recurso del acusado Segismundo y el segundo de Victoriano , procediendo la extensión de los
efectos de estos dos motivos al recurso de Jose Ignacio .
SEXTO.- Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 23 de
mayo de 2023, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Es objeto del presente recurso de casación el interpuesto por Jose Ignacio , Victoriano y
Segismundo contra la sentencia de la Audiencia Provincial de Pontevedra 177/2020 de 7 de Diciembre.
El Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra dictó sentencia condenatoria de fecha 25 de Marzo de 2020 recurrida
ante la Audiencia Provincial de Pontevedra que dictó sentencia 177/2020, de 7 de Diciembre que acordó
estimar parcialmente los recursos de apelación interpuesto por los apelantes Jose Ignacio , Segismundo y
Victoriano frente a la sentencia de fecha 25/03/20, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, en
los autos de Procedimiento Abreviado nº 277/18 , causa de la que dimana el presente rollo, la revocamos en
el sentido de condenar a los acusados a la pena de UN AÑO Y SEIS MESES DE PRISÓN, por el delito contra la
salud pública, y a la pena de UN MES DE MULTA, por el delito leve, confirmando en su integridad el resto de los
pronunciamientos, declarando de oficio las costas de esta segunda instancia.
Contra esta sentencia es contra la que se interpone ahora recurso de casación.
Pues bien, hay que recordar que conforme hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo Pleno, 89/2022
de 4 Feb. 2022, Rec. 895/2020:
"1.- Conforme señala el art. 847.1.b) LECrim, procede recurso de casación: "Por infracción de ley del motivo
previsto en el art. 849.1º LECrim contra las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y
la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional". Y según dispone el art. 884.3º LECrim, el recurso será inadmisible:
"Cuando no se respeten los hechos que la sentencia declare probados o se hagan alegaciones jurídicas en
notoria contradicción o incongruencia con aquéllos, salvo lo dispuesto en el número 2.º del art. 849".
Esta Sala, en el Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de 9 de junio de 2016, estableció el ámbito de este recurso
en los siguientes términos:
"Primero: Interpretación del art. 847.1, letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

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Acuerdo: a) El art. 847 1º letra b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal debe ser interpretado en sus propios
términos. Las sentencias dictadas en apelación por las Audiencias Provinciales y la Sala de lo Penal de la
Audiencia Nacional solo podrán ser recurridas en casación por el motivo de infracción de ley previsto en el
número primero del artículo 849 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal, debiendo ser inadmitidos los recursos
de casación que se formulen por los artículos 849 2°, 850, 851 y 852.
b) Los recursos articulados por el artículo 849.1° deberán fundarse necesariamente en la infracción de un
precepto penal de carácter sustantivo u otra norma jurídica del mismo carácter (sustantivo) que deba ser
observada en la aplicación de la Ley Penal (normas determinantes de subsunción), debiendo ser inadmitidos
los recursos de casación que aleguen infracciones procesales o constitucionales. Sin perjuicio de ello, podrán
invocarse normas constitucionales para reforzar la alegación de infracción de una norma penal sustantiva.
c) Los recursos deberán respetar los hechos probados, debiendo ser inadmitidos los que no los respeten, o
efectúen alegaciones en notoria contradicción con ellos pretendiendo reproducir el debate probatorio ( artículo
884 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).
d) Los recursos deben tener interés casacional. Deberán ser inadmitidos los que carezcan de dicho interés
(artículo 889 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal), entendiéndose que el recurso tiene interés casacional,
conforme a la exposición de motivos: a) si la sentencia recurrida se opone abiertamente a la doctrina
jurisprudencial emanada del Tribunal Supremo, b) si resuelve cuestiones sobre las que exista jurisprudencia
contradictoria de las Audiencias Provinciales, c) si aplica normas que no lleven más de cinco años en
vigor, siempre que, en este último caso, no existiese una doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo ya
consolidada relativa a normas anteriores de igual o similar contenido.
e) La providencia de inadmisión es irrecurrible (artículo 892 de la Leyde Enjuiciamiento Criminal)."
Dado el tipo de recurso en el que nos encontramos que tiene el límite del planteamiento de los motivos por
infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM de forma exclusiva para crear doctrina jurisprudencial sobre los tipos
penales que van a la competencia de lo juzgados de lo penal, y no por otros motivos ajenos, cuya razón de
ser impugnativa ya ha sido resuelta por el Tribunal de la Audiencia Provincial vamos a exponer cuáles son los
hechos probados y cuál es la respectiva condena que para ambos recurrentes ha fijado el juez de lo penal y la
revisión llevada a cabo, ante la apelación formulada ante la Audiencia Provincial.
Así, los hechos probados señalan que:
""Probado y así se declara, que los acusados, Jose Ignacio , Victoriano y Segismundo , todos ellos mayores de
edad y sin antecedentes penales computables, con ánimo de enriquecerse con su posterior venta a terceros, se
concertaron para llevar a cabo el cultivo de cannabis. Con dicho propósito, el acusado Jose Ignacio , en fecha 1 de
octubre de 2015 formalizó un contrato de arrendamiento de la vivienda sita en DIRECCION000 nº NUM000 de O
Porriño (Pontevedra), con el propietario de ésta, Leoncio , actuando como intermediaria la inmobiliaria "Imprada"
radicada en la misma localidad. A tal efecto se hizo pasar por Matías , presentando una nómina y una fotocopia
del DNI de éste con la fotografía manipulada. No consta que con dicha actuación se causase un perjuicio a
terceros, a salvo de las derivadas del procedimiento penal que inicialmente se dirigió contra el propietario de
la vivienda y la persona que figuraba como arrendataria de la misma, posteriormente sobreseído frente a las
mismas. Ni el propietario de la vivienda ni la persona de la que se tomaron sus datos de identidad (copia del
DNI y nóminas) por el acusado, para la celebración del contrato de arrendamiento, han solicitado indemnización
de daños y perjuicios. Asimismo, para facilitar su actividad y con ánimo de obtener un beneficio económico a
costa de lo ajeno, en fecha no determinada pero en todo caso comprendida entre los meses de octubre de 2015
y marzo de 2016, los acusados, manipularon la conexión de la vivienda a la red eléctrica, causando un perjuicio
a la empresa suministradora "Gas Natural Fenosa" por la falta de registro y pago de la electricidad realmente
consumida cuyo importe concreto se desconoce. La entidad perjudicada no consta que hubiese reclamado la
indemnización que por estos hechos pudiera corresponderle. En la casa referida, desde el día 1 de octubre de
2015 y hasta la fecha de su detención el día 18 de abril de 2016, los tres acusados desarrollaron la actividad
necesaria para el cultivo de cannabis y posterior enriquecimiento mediante su venta a terceros. Así en el registro
de la vivienda y anexos se ocuparon un total de 3.007 plantas de marihuana en diferentes fases de desarrollo,
alcanzando el peso total de 20.923'96 gr. las hojas e inflorescencias secas. La droga habría alcanzado un valor
en el mercado ilícito de 102.318,18 euros.
Igualmente se intervinieron útiles destinados al cuidado de dichas plantas tales como sistemas de purificación
del aire de ambiente, sistemas de aire acondicionado y de riego automático, lámparas de vapor de sodio, una
báscula de precisión digital, una máquina de sellado y precinto de bolsas de plástico, transformadores eléctricos,
fertilizantes, tierras y macetas. El principio activo de la marihuana intervenida es el cannabis, incluido en las
Listas I y IV CU de 1961".

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La condena final ha sido la siguiente, teniendo en cuenta la dictada por la Audiencia Provincial:
Condenar a los acusados como responsables de un delito contra la salud pública que no causa grave daño a
la salud, con la agravante de notoria importancia, de los artículos 368.1 , 369.1.5 , 374 y 377 del Código Penal ,
concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art. 21.6 a del Código Penal , a las penas
de 1 AÑOS y 6 MESES de PRISION, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de
la condena, MULTA de 120.000 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de 150 días en caso de impago,
y como autor responsable de un delito leve de defraudación de fluido eléctrico del artículo 255 del Código Penal
, a la pena de 1 MES de MULTA, con una cuota diaria de 5 euros (300 euros), con responsabilidad personal
subsidiaria en caso de impago del artículo 53 del Código Penal , con imposición de las costas procesales por
terceras partes.
RECURSO DE Segismundo
SEGUNDO.- 1.- Por vulneración de precepto constitucional, a tenor de los arts. 9.3, 24.2 y 53.1 CE, en lo
concerniente al derecho del recurrente a la tutela judicial efectiva y a un proceso con todas las garantías y a la
presunción de inocencia dimanante de los autos por inexistencia de prueba. También principio in dubio pro reo.
Se interpone un tipo de motivo que es inviable sostener en este tipo de casos.
Hemos señalado en sentencia del Tribunal Supremo 429/2018 de 27 Sep. 2018, Rec. 2349/2017 que:
"Como hemos dicho en la Sentencia de Pleno 210/2017, de 26 de marzo , que conoció de la primera impugnación
casacional contra sentencias dictadas por la Audiencia provincial en apelación respecto a la dictada por el
Juzgado de lo Penal, "estamos ante una modalidad del recurso que enlaza más con el art. 9,3 de la Constitución
(seguridad jurídica) que con el art. 24.1 (tutela judicial efectiva)", porque esta casación no está reclamada por el
derecho a la tutela judicial efectiva, aunque también la sirva, en la medida en que el enjuiciamiento y su revisión,
ya están cumplidos con las dos instancias, y sí reclamada por la seguridad jurídica, para enmendar o refrendar la
corrección de la subsunción jurídica, con el horizonte de homogeneizar la interpretación de la ley penal, buscando
la generalización. "Es un recurso de los arts. 9.3 y 14 CE , más que de su art. 24".
En consecuencia, el segundo motivo en cuanto pretende una revisión del derecho fundamental a la presunción
de inocencia, instando un nuevo pronunciamiento de esta Sala sobre el contenido esencial del derecho y
de la enervación del mismo por parte de la sentencia de apelación, debe ser desestimado toda vez que el
pronunciamiento de condena ha sido declarado por el juzgado penal y ha sido revisado por la audiencia
Provincial, satisfaciendo así el derecho a la revisión del pronunciamiento condenatorio que se proclama en los
tratados internacionales. Constatamos, de otra parte, que el derecho fundamental alegado ha sido correctamente
enervado por la valoración de la actividad probatoria regular, lícita, y con sentido preciso de cargo."
No cabe, pues, revisar el alegato de presunción de inocencia, habida cuenta que solo cabe por infracción de ley
ex art. 849.1 LECRIM en estos casos. No procede sostener en el motivo la queja casacional de que se vuelva
a revisar la valoración probatoria. Es inamisible el motivo.
El motivo se desestima.
TERCERO.- 2.- Por vulneración de precepto constitucional, a tenor del art. 24 CE, en lo concerniente al derecho
a la defensa y a la igualdad de armas. Causa de nulidad.
Este motivo incurre en el mismo error o defecto casacional que el anterior. Se invoca vulneración de derecho
fundamental, art. 24 CE, en la vertiente de derecho a la defensa y a la igualdad de armas y refiere causa de
nulidad que no concreta ni desarrolla. Se trata, por tanto, de alegaciones que se ubican al margen de la vía
casacional del art. 847.1.b LECrim. No procede ni plantearlo, y, por ello, inadmitirlo, dado el carácter restrictivo
de los recursos de casación ante sentencias de casación contra las que resuelvan las Audiencias provinciales
ante las dictadas por los juzgados de lo penal.
Aunque no tenga cabida este motivo hay que recordar en cualquier caso que en cuanto a la prueba pericial
denegada obtuvo respuesta de la Audiencia provincial en el párrafo 2º del FD nº 1 de la sentencia señalando
que:
"...para que por perito agrónomo de la Xunta, se proceda al estudio y análisis de las plantas incautadas, al
objeto de determinar su especie o tipo , así como su composición a efectos de ser susceptible o idóneo para el
tráfico que se imputa, entre otros extremos, cuestión esta que no puede ser aceptada, en efecto, tal petición fue
rechazada ya en fase de instrucción, y como se dice en la sentencia apelada, en la que se afirma que tal petición
fue alegada y resuelta en la instrucción de la causa sobre la solicitud de designación de perito agrónomo y/o
farmacéutico para contrastar la prueba pericial toxicológica practicada por la Subdelegación del Gobierno en
Pontevedra de la Sección de Sanidad de Vigo (folio 269 de los autos), que se desestimó en base a lo acordado

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en las diligencias previas ( auto de 20/10/2016 de la Secc. 4ª de la Audiencia Provincial de Pontevedra), que
confirmó íntegramente el auto de 20/04/2016 dictado por la instructora, en atención a que el organismo oficial
designado para el pesaje y análisis de la sustancia intervenida lo es el laboratorio de drogas del área funcional
de Sanidad de la Subdelegación en Pontevedra, en base al Acuerdo Marco de 3 de octubre de 2012 suscrito
por el CGPJ y demás entes administrativos y organismos oficiales citados en dicho acuerdo, entre éstos, la
Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios, en el que se establece el protocolo a seguir en
la aprehensión, análisis, custodia y destrucción de drogas tóxicas, estupefacientes y psicotrópicos, por lo que
como se indicó en el citado auto, el derecho de defensa queda suficientemente cubierto con la posibilidad
del recurrente de que pueda concurrir al acto de pesaje acompañado de un perito de su confianza para que
pueda elaborar el informe que estime oportuno (folios 345-346 de los autos) argumentos que ahora se dan
por reproducidos, por lo que no se estima conculcado el derecho de defensa de los acusados, que han tenido
la posibilidad de asistir al acto de pesaje de la sustancia en Sanidad Exterior.
Esta solución que se le dio al recurrente no fue puesta en práctica en su momento y en este momento, además
de haber desaprovechado el recurrente su derecho a intervenir en las diligencias de pesaje, en su momento,
ahora no es posible realizar tales pruebas por no estar disponibles dichas plantas, y no poder llevarse al cabo
tal petición."
Hay que tener en cuenta que no cabe dos periciales en este caso sobre el mismo objeto o de contraste, ya
que la judicial es la acordada, sin que la parte pueda instar otra ajena a la oficial practicada, ya que se trata
de los organismos oficiales a tal efecto, sin que tenga que dudarse de ello, y en todo caso la valoración fue
realizada por el juez y tribunal.
En cualquier caso, el motivo no puede admitirse por la vía utilizada, ya que no puede verificarse el análisis de
estos motivos por esta vía.
Respecto de la cadena de custodia también es ajeno a este cauce casacional. Como apunta el Fiscal de Sala,
la cadena de custodia es el "conjunto de actuaciones tendentes a asegurar que los vestigios del delito que
se hayan intervenido y que puedan ser pruebas de su comisión, sean los mismos que se presentan para su
análisis pericial, o para su valoración por las partes o el Tribunal" (por todas, STS 657/2021, de 28 de julio). Es
una cuestión que se sitúa en el ámbito propio de la prueba. Repercute sobre lo que se denomina la fiabilidad
y autenticidad de las pruebas. No puede alegarse en casos de sentencias de juzgados de lo penal, al haberse
ya revisado la valoración de la prueba por la Audiencia Provincial.
Señaló en cualquier caso el tribunal de apelación que:
"En la sentencia apelada se dice: "En el mismo sentido, sobre la ruptura de la cadena de custodia, también
alegada por la defensa de los acusados, no se estima que se hubiese producido irregularidad alguna sustancial
que genere indefensión material para los acusados en la cadena de custodia", posteriormente se especifica
como ocurrió todo el proceso de recogida y pesaje de la droga aprehendida, atendiendo a lo que declararon
los Agentes en el plenario, y que se corrobora con los datos que aparecen en el atestado que obra en la causa,
se alega que "dado que partiendo de lo señalado en el acta de registro judicial de la vivienda y galpón anexo,
en la que en presencia de los tres acusados y sus letrados designados, se localizaron las plantas incautadas
en distintas fases de crecimiento, siendo el número de las intervenidas de 3.007 plantas de marihuana, que
fueron retiradas a presencia de las partes, utilizando para su traslado a las dependencias de la Guardia Civil (un
garaje que fue utilizado para el depósito de las plantas incautadas para su deshoje y extracción de cogollos y
posterior acumulación en un número de 7 cajas con agujeros para su ventilación por los agentes encargados
de dicha actuación) según se ha indicado por los agentes de la Guardia Civil intervinientes en el registro,
camiones del Concello custodiados por la Guardia Civil, arrojando el pesaje que se hace constar en la diligencia
policial al folio 220 de los autos, que ha sido la sustancia que fue remitida a Sanidad Exterior en Vigo para
su posterior análisis, constando en las actuaciones el certificado analítico de las sustancias intervenidas y el
acta de recepción de las mismas, firmada tanto por el agente de la Guardia Civil con número de identificación
profesional que consta en la citada acta de entrega, como por su receptora, la Sra. Clara , encargada del
análisis de la sustancia (folios 269-270 de los autos), por lo que no se aprecia que se hubiese incurrido
en irregularidades sustanciales de relevancia en la cadena de custodia que afecten al derecho de defensa,
coincidiendo las sustancias entregadas con la pesada por los agentes intervinientes en la operación de deshoje
de las 3007 plantas intervenidas en el registro (folio 220 de los autos)."
Este razonamiento es lógico y coherente y está basado tanto en las declaraciones de los Agentes que
depusieron en el plenario, como en los documentos obrantes en la causa"
Se dio debida respuesta al alegato de la cadena de custodia.

7
 JURISPRUDENCIA

Respecto a las alegaciones que vierte sobre si lo analizado es o no cannabis a efectos de la subsunción de los
hechos en el art. 368 CP señalar que en los hechos probados se recoge que: En la casa referida, desde el día 1
de octubre de 2015 y hasta la fecha de su detención el día 18 de abril de 2016, los tres acusados desarrollaron
la actividad necesaria para el cultivo de cannabis y posterior enriquecimiento mediante su venta a terceros. Así
en el registro de la vivienda y anexos se ocuparon un total de 3.007 plantas de marihuana en diferentes fases de
desarrollo, alcanzando el peso total de 20.923'96 gr. las hojas e inflorescencias secas. La droga habría alcanzado
un valor en el mercado ilícito de 102.318,18 euros.
El motivo que puede suscitarse es el del art. 849.1 LECRIM, y éste exige que se respeten los hechos probados
donde se hace constar la droga que se halló lo que es revisado y confirmado por la Audiencia Provincial.
Y el tribunal de apelación hizo constar que:
"En la sentencia apelada se dice que en cuanto al análisis de la sustancia, se expresa en el certificado analítico
emitido por Dña. Clara , Jefa de la Sección de Inspección Farmacéutica y control de drogas en la dependencia
de Sanidad en Vigo, a fecha 29/06/2016, que el peso neto reflejado en el certificado analítico, es el de las hojas
e inflorescencias secas de la sustancia intervenida, que es cannabis, y que se han aplicado los protocolos que
se ajustan a los métodos recomendados por Naciones Unidas para el ensayo de sustancias estupefacientes
empleando técnicas colorimétricas, extracción con disolventes y cromatografías. Certificado analítico y acta
de recepción de las sustancias que la perito informante ha ratificado en el acto de juicio oral, señalando que
las inflorescencias que llegaron húmedas hubo que secarlas antes de proceder al análisis, arrojando el peso
que se refleja en el certificado analítico de hojas e inflorescencias secas, y sin que la riqueza (presencia del
principio activo THC) sea fiscalizable.
No existe ningún indicio de que la sustancia que se analizó en el organismo competente, procediera de otro
lugar, cuestión esta que debería haber sido probada por la defensa y que nada hizo al respecto.
El recurrente hace una valoración diferente de las declaraciones prestadas en el plenario y pretende llegar con
ello a conclusiones diferentes."
El respeto de los hechos probados donde consta de forma incontestable que lo hallado fue marihuana invalida
el motivo planteado por inadmisibilidad por esta vía.
Por ello, es inviable la oposición a la agravante de notoria importancia por la identidad y cantidad de la droga
intervenida.
En el caso que nos ocupa el peso total alcanza los 20.923,96 gramos -solo las cajas con solo inflorescencias,
sin hojas, superan con creces los 10 Kgs- por lo que es correcta la aplicación del subtipo agravado del art.
369.1.5 CP.
Señala el Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 587/2022 de 15 Jun. 2022, Rec. 3465/2020
que: "las cantidades para la aplicación del supuesto agravado de notoria importancia fueron fijados a partir
del acuerdo del Pleno de esta Sala Segunda, de 19 de octubre de 2001, es de 90 gramos si de anfetaminas se
trata; de 750 si es cocaína; 2,5 kg efectivamente para el caso del hachís; pero de 10 kg para la marihuana (que
también identifica con los nombres usuales de hierba, grifa, costo o maría).
El motivo se desestima.
CUARTO.- 3.- Subsidiariamente, en cuanto a la individualización de la pena a imponer a mi mandante,
vulneración de los arts. 66, 72 y 368.2 CP.
En este caso, señala el recurrente que "Teniendo en cuenta que no estaríamos en el tipo agravado por no darse
notoria importancia estaríamos hablando de una pena de seis meses o menos. Respecto a la multa derivada
del presunto delito contra la salud pública operaría el mismo criterio y debe bajarse en igual forma respecto
de los 120.000 euros de multa en aplicación de la proporcionalidad en la reducción que opera en virtud de la
atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas."
No cabe variar la pena ya fijada por la Audiencia Provincial. No es posible hacerlo por la vía de no considerar
admisible la notoria importancia. Se ha explicado claramente su correspondencia en base a lo que consta en
los hechos probados.
Pero, sin embargo, hay que recordar que el Juzgado de lo Penal, partiendo de la aplicación a los hechos de los
arts. 368 y 369.1.5 CP (delito contra la salud pública en la modalidad de sustancia que no causa grave daño
a la salud) y apreciando como muy cualificada la atenuante de dilaciones indebidas ( art. 21.6 CP) impuso a
los acusados las penas de 2 años y 6 meses de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio
pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 120.000 euros con una responsabilidad personal subsidiaria
de 150 días en caso de impago.

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 JURISPRUDENCIA

La Audiencia Provincial estimó parcialmente los recursos de apelación interpuestos por los tres acusados
modificando la duración de la pena de prisión correspondiente al delito contra la salud pública que quedó fijada
en 1 año y 6 meses, pero manteniendo la extensión de la pena de multa en los 120.000 euros establecidos
por el Juzgado de lo Penal -la estimación parcial de los recursos también conllevó la rebaja de la pena por el
delito leve de defraudación de fluido eléctrico-.
Pues bien, como señala el Fiscal de Sala, el art. 368.1CP, para las sustancias que no causan grave daño a la
salud, contempla las penas de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo del valor de la droga objeto
del delito.
Por su parte, el art. 369.1 CP dispone que se impondrán las penas superiores en grado a las señaladas en
el artículo anterior y multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga. De la aplicación de ambos preceptos
resulta, por tanto, un marco legal de prisión de 3 años y 1 día a 4 años y 6 meses y multa del tanto al cuádruplo.
Se apreció, respecto a los tres recurrentes la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 CP en su condición
de atenuante muy cualificada, por lo que resulta de aplicación la regla penológica del art. 66.1.2ª CP: "Cuando
concurran dos o más circunstancias atenuantes, o una o varias muy cualificadas, y no concurra agravante
alguna, aplicarán la pena inferior en uno o dos grados a la establecida por la ley, atendidos el número y entidad
de dichas atenuantes".
Respecto de la pena de prisión, la rebaja en un grado nos lleva a un marco punitivo de 1 año y 6 meses a 3
años -menos 1 día-. La pena de prisión fijada por la Audiencia Provincial respeta las reglas anteriores y encaja
en ese marco punitivo.
No ocurre lo mismo con la pena de multa, pues el valor de la droga, según consta en los hechos probados, es
102.318,18 euros y resulta que el importe de la multa se ha fijado en 120.000 euros.
Las reglas de determinación de la pena superior o inferior en grado se regulan en el art. 70 CP. Para la fijación
de la pena inferior en grado, la regla 2ª del este art. 70.1 CP establece que: "La pena inferior en grado se formará
partiendo de la cifra mínima señalada para el delito de que se trate y deduciendo de ésta la mitad de su cuantía,
constituyendo el resultado de tal deducción su límite mínimo. El límite máximo de la pena inferior en grado
será el mínimo de la pena señalada por la ley para el delito de que se trate, reducido en un día o en un día multa
según la naturaleza de la pena a imponer".
Pero la pena de multa que contemplan los arts. 368 y 369 CP es de carácter proporcional vinculada al valor de
la droga intervenida. No hay precepto del Código Penal que forma expresa regule cómo se determina la pena
superior o inferior en grado de la multa proporcional.
Sobre esta cuestión se pronunció el Acuerdo el Pleno no Jurisdiccional de 22 de julio de 2008 que, en su primer
apartado, establece lo siguiente:
"1. En los casos de multa proporcional, la inexistencia de una regla específica para determinar la pena
superior en grado impide su imposición, sin perjuicio de las reglas específicas establecidas para algunos tipos
específicos.
2. El grado inferior de la pena de multa proporcional, sin embargo, sí podrá determinarse mediante una
aplicación analógica de la regla prevista en el art. 70 CP. La cifra mínima que se tendrá en cuenta en cada caso
será la que resulte una vez aplicados los porcentajes legales.
3. El art. 370.2 último párrafo CP añade una segunda multa a lo que resulte de aplicar las reglas generales."
Esta doctrina es refrendada y aplicada en numerosas sentencias entre las que se pueden citar las SSTS
1892/2000, de 11 de diciembre, 1020/2013, de 27 de diciembre, 346/2014, de 24 de abril o 87/2020, de 3 de
marzo.
Conforme a lo expuesto, la pena inferior en grado a la pena de multa del tanto al cuádruplo del valor de la droga
es la de la mitad al tanto. Recordemos que el valor de la droga era de 102.318,18 euros, por lo que la pena
inferior en grado es 51.159,09 euros a 102.317 euros.
La pena impuesta de 120.000 infringe los preceptos y doctrina jurisprudencial expuestos. Teniendo en cuenta
que la pena de prisión se ha fijado en 1 año y 6 meses de prisión, que constituye el mínimo de la pena inferior
el grado procede imponer una pena de multa de 51.160 euros con 64 días de privación de libertad en caso de
impago por lo que se reduce la multa proporcional impuesta.
Siguen este criterio de aplicación de la pena de multa proporcional inferior en grado a la del tanto al cuádruplo
las Sentencias del Tribunal 156/2015 de 4 Mar. 2015, 508/2016 de 9 Jun. 2016, 913/2016 de 2 Dic. 2016,
1020/2013 de 27 Dic. 2013, y 87/2020 de 3 Mar. 2020, entre otras.

9
 JURISPRUDENCIA

El motivo se estima parcialmente.

RECURSO DE Victoriano
QUINTO.- 1.- Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º LECrim, por inaplicación
del art. 742 de la LECrim, por quebrantamiento de forma e infracción de precepto constitucional art. 24 CE, por
incongruencia omisiva de toda reflexión sobre las cuestiones jurídicas alegadas oportuna y temporáneamente
por esta representación en recurso de apelación a las que no se ha dado por el Tribunal de instancia (AP
Pontevedra) respuesta alguna.
Ya hemos señalado el ámbito restrictivo del recurso contra sentencias de las Audiencias Provinciales que
han resuelto en apelación sentencias de los juzgados de lo penal. Y que solo cabe interponer el motivo por
infracción de ley ex art. 849.1 LECRIM, por lo que es el error iuris el que debe plantearse en cuanto partiendo
del respeto de los hechos probados cuestionar el proceso de subsunción, por lo que no cabe:
a.- Ni plantear motivos distintos del art. 849.1 LECRIM.
b.- Ni utilizar la vía del art. 849.1 LECRIM como "llave para abrir la viabilidad de la casación en estos casos", pero
para sustentar el motivo en razones que tienen su amparo y cobertura en otros preceptos legales de la LECRIM.
Por ello, no cabe instrumentar la vía del art. 849.1 LECRIM para utilizarlo como "salvoconducto" que nos
permite al abrigo de la infracción de ley sostener otras cuestiones que ya fueron planteadas y resueltas
ante la Audiencia provincial. Y si no lo fueron, ante situaciones como la que el recurrente expone existen las
posibilidades que ofrecen, por un lado, los arts. 238 y 241 LOPJ -incidente de nulidad de actuaciones- y, por
otro, el art. 267 LOPJ -aclaración de sentencia-, pero no el recurso de casación, por cuanto este solo tiene la
"puerta" del art. 849.1 LECRIM.
No cabe plantear en esta vía ni error en la valoración de la prueba ni incongruencia omisiva. No se trata de
un recurso contra una sentencia del TSJ. El legislador abrió la posibilidad para que estas sentencias sean
recurridas en casación, pero no con una apertura de motivos, sino con restricción de ellos. Solo art. 849.1
LECRIM, y solo el respeto de hechos probados y queja del proceso de subsunción. Nada más. No es un tipo de
recurso ilimitado, sino limitado en su alcance y motivos. No es un recurso más, donde volver a plantear quejas
casacionales en un "numerus apertus", sino en un "numerus clausus".
A continuación se utiliza una técnica de casación absolutamente incorrecta, ya que acude a la técnica del
"submotivo", errónea en la interposición de recursos de casación, ya que los motivos deben articularse de forma
numerada y separada unos de otros, por lo que esta técnica es incorrecta formalmente, con independencia de
que en el fondo del planteamiento de los submotivos también sea incorrecta por la restricción del motivo al
del art. 849.1 LECRIM que ya estamos destacando, y, pese a ellos, los recurrentes pretenden "ensanchar" el
cauce de esta vía a motivos no contemplados en el art. 847.1 b) LECRIM. No cabe la "interpretación extensiva
o analógica" de motivos en este caso.
"Submotivo primero y segundo. ... por error en la apreciación de la prueba por Infracción de Precepto
Constitucional al amparo del art. 5.4 LOPJ, por lesión del derecho fundamental recogido en el art. 24 CE a la
presunción de inocencia y al derecho a un proceso con todas las garantías, el derecho de defensa y la conexión
de antijuridicidad de las pruebas obtenidas sin control judicial".
El recurrente articula un variado repertorio de alegaciones cuestionando la cadena de custodia, discutiendo
la credibilidad de las declaraciones de los agentes que depusieron en el acto de juicio oral, reprochando una
defectuosa recogida de muestras, impugnando el análisis de la sustancia, afirmando que no hubo pesaje en
bruto de alijo o que las plantas se analizaron con humedad.
Como ya revelaba el título del motivo y los derechos invocados, todas las alegaciones se sitúan en el ámbito
de la práctica y valoración de la prueba.
No tienen cabida estas alegaciones en el ámbito de este tipo de recurso. Plantea quejas ajenas al objetivo
de la vía del art. 847.1 b) LECRIM y que no admite interpretación extensiva a otros motivos. No lo quiso el
legislador y no puede ser admitido.
Señala el recurrente que no se trataba de cannabis y que, por ello, no cabe aplicar la notoria importancia y
que no hay prueba de la ilicitud declarada y respecto del delito de defraudación de fluido eléctrico señala que:
"No hay actividad probatoria alguna que indique que Victoriano se lucraría de la manipulación, por cuanto
la actividad probatoria desplegada únicamente podría acreditar, que acudía a la casa, con conocimiento de
la existencia de las plantas allí existentes, sin que conste que fuese él el que obtuviese beneficio económico
alguno de la defraudación o del cultivo de las plantas".

10
 JURISPRUDENCIA

No puede incidirse por esta vía en el error en la valoración de la prueba. El propio título de ambos submotivos
ya lleva a su inadmisión-
"Submotivo tercero ... por error en la valoración de la prueba al amparo del n 2 del art. 849 LECrim, basado en
documentos que obran en autos, literosuficientes y que demuestran la equivocación del juzgador sin resultar
contradichos por otros elementos probatorios".
En la misma línea que estamos destacando utiliza un submotivo para acudir a la vía del art. 849.2 LECRIM, lo
que no es admisible como ya se ha expuesto.
El motivo se desestima.
SEXTO.- 2.- "Por infracción de ley, de conformidad con lo prescrito en el art. 849.1º LECrim por inaplicación
del art. 21.6 CP en relación con el art. 70.2 CP".
Nos remitimos a lo ya expuesto en el FD nº 4 de la presente resolución.
El motivo se estima.
RECURSO DE Jose Ignacio
SÉPTIMO.- 1.- Art. 852 y concordantes de la LECrim, vulneración del derecho constitucional a la tutela judicial
efectiva ( art. 24 CE), a un proceso con todas las garantías y al derecho a la defensa e igualdad de armas.
Asimismo, aplicación del art. 11.1 LOPJ.
Se ha dado respuesta a esta cuestión en el FD nº 3 de la presente resolución.
El motivo se desestima.
OCTAVO.- 2.- Con las mismas bases legales antedichas y aplicación del art. 11.1 LOPJ y la teoría jurisprudencial
del fruto del árbol envenenado que producen la nulidad de todo lo actuado y demás pruebas reflejadas o
derivadas. Ruptura de la cadena de custodia.
Se cuestiona la cadena de custodia. Se ha dado respuesta a esta cuestión en el FD nº 3 de la presente
resolución.
El motivo se desestima.
NOVENO.- 3.- Por infracción de ley del art. 849.1 de la LECrim, por vulneración de los arts. 368, 369.1.5º, 374
y 377 CP, al no darse los elementos de estos tipos penales. 4 Por infracción de ley del art. 849.1 LECrim,
por vulneración del art. 161 LECrim y aplicación del art. 267 LOPJ al existir una incongruencia omisiva de la
Sentencia dictada.
Se plantea por el recurrente que "No existen elementos de prueba que permitan colegir, que las plantas y
sustancias aprehendidas, tengan elementos activos que vulneren la ley, y por tanto que puedan constituir el
delito de los tipos que han sido aplicados."
Conforme lo ya expuesto anteriormente nos remitimos a la desestimación del motivo por su inadmisibilidad.
DÉCIMO.- Estimándose parcialmente los recursos de Victoriano y Segismundo las costas se imponen de
oficio, con imposición de costas a Jose Ignacio a quien se le desestima, aunque se le extienda el beneficio
de la multa proporcional.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
DECLARAR HABER LUGAR A LOS RECURSOS DE CASACIÓN interpuestos por las representaciones de los
acusados Victoriano , con estimación parcial de su motivo segundo y de Segismundo , con estimación
de su motivo tercero, desestimándose el resto de los motivos de ambos recurrentes; y, en su virtud, casamos
y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda, de fecha 7 de
diciembre de 2020 que estimó parcialmente los recursos de apelación formulados por indicados acusados
contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, de fecha 25 de marzo de 2020
que los condenó por delitos contra la salud pública y leve de defraudación de fluido eléctrico. Condenamos a
dichos recurrentes al pago de las costasprocesales ocasionadas en sus respectivos recursos.
Asimismo DEBEMOS DECLARAR NO HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓN interpuesto por la
representación del acusado Jose Ignacio , al que se le extiende el beneficio de la multa proporcional.
Condenamos a dicho recurrente al pago de las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuniquese

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 JURISPRUDENCIA

esta resolución y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos,
con devolución de la causa que en su día remitió.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde
Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

RECURSO CASACION núm.: 4264/2021

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet
Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María del Carmen Calvo Velasco
TRIBUNAL SUPREMO
Sala de lo Penal
Segunda Sentencia
Excmos. Sres.
D. Andrés Martínez Arrieta
D. Andrés Palomo Del Arco
D. Pablo Llarena Conde
D. Vicente Magro Servet
D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina
En Madrid, a 24 de mayo de 2023.
Esta sala ha visto el rollo de Sala nº 757/2020-L, dimanante del Procedimiento Abreviado 277/2018 del
Juzgado de lo Penal nº 2 de Pontevedra, seguido por delitos contra la salud pública y leve de defraudación de
fluido eléctrico contra los acusados Jose Ignacio , nacido el día NUM001 / 1979 en Vigo, hijo de Romeo y
Coral , con DNI NUM002 ; Victoriano , nacido el NUM003 /1982 en Coesfeld (Alemania), con NIE NUM004
y contra Segismundo , nacido el NUM005 /1977 en Vigo, hijo de Jose Antonio y de Evangelina , con DNI
NUM006 ; y, en cuya causa se dictó sentencia por la Audiencia Provincial de Pontevedra, Sección Segunda,
dictada en apelación en fecha 7 de diciembre de 2020, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el
día de hoy por esta Sala Segunda, haciendo contar lo siguiente:
Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO
ÚNICO.- Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
ÚNICO.- De conformidad con nuestra Sentencia Casacional debemos mantener las condenas impuestas a
los recurrentes, pero con la modificación a los tres en lo relativo a la determinación de la pena de multa
proporcional a imponer por el delito de los arts. 368 y 369.1.5 en relación con los arts. 21.6, 66.1.2ª y 70.1.2ª CP
que en lugar de ser la de 120.000 euros impuesta en sentencia es la multa que procede imponer proporcional
una pena de multa de 51.160 euros con 64 días de privación de libertad en caso de impago, por lo que se
reduce la multa proporcional impuesta manteniéndose el resto de la condena, y con extensión de esta pena a
los tres recurrentes, incluido Jose Ignacio con costas de oficio, pero imposición a este último.

FALLO
Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido
Que debemos mantener las condenas impuestas a los recurrentes, pero con la modificación a los tres
recurrentes condenados en lo relativo a la determinación de la pena de multa proporcional a imponer por el

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 JURISPRUDENCIA

delito de los arts. 368 y 369.1.5 en relación con los arts. 21.6, 66.1.2ª y 70.1.2ª CP, que en lugar de ser la de
120.000 euros impuesta en sentencia es la multa que procede imponer proporcional una pena de multa de
51.160 euros con 64 días de privación de libertad en caso de impago por lo que se reduce la multa proporcional
impuesta manteniéndose el resto de la condena, y con extensión de esta pena a los tres recurrentes, incluido
Jose Ignacio con costas de oficio, pero imposición a este último.
Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.
Así se acuerda y firma.
Andrés Martínez Arrieta Andrés Palomo Del Arco Pablo Llarena Conde
Vicente Magro Servet Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

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