EL FRACCIONAMIENTO ILICITO EN LA CONTRATACION ADMINISTRATIVA duan Cantos Morcw Unoma. ‘AMbogudo de a Pumtificia Universidad Catdlica del Pent Profeser de Derecho Administranive de la Pontificia Uni wersidad Cmdtien del Ford SUMARIO LL lniredeecsin. 11. Ue diderin previo: Is extertegins coniraciusles a irver del agrepamnicrta y el desdablamiesto de adgabiciores.~ [JL Tratumiesg de fraccionaraiento Indcbide en lu legislackiey compara. 1 Cencepeo ile francienamierta indehido.. W. Fundarenios para ta peaiticidn sel liranelsxramiieago Undebida-~ V1. Btemensor constinarivasdeS francicummienty itdcaido er: nuestra [ypislocioa.= “IT Blenenion sdicionslles uo cxigidas pm nuesira Iegslocidn.- WIL, Chasey ak Fracesareansiems inlet - TX, Conseeurncus del fuccinibanseste indebido.~ X, Desdoblamisntos esrmactuates exctuiiies de le [rohibicion de fracionsr: froceionamientes:tolerailasy falso-fractomatie nn “La fay ne pvohibe sina aquaito que los hombrns seven eapacer de raatzar hao of imputso de aiguno de sus natin, Lo ove Ja neturateza misma prabibe ¥ astiga ma flora Recesidad de ser proiubide y casikgadt par ka fey" Sigmund Fraud, “Be guerra y rupria”* L INTRODUCCION Desde ef moments mismo del establecimiente do Ia liciacién publica cama procedimianto principal de la contratacién administrative, en funcicn de los mantos de las prestaciones, y de la exciusin de su aleance a las contrataciones iniimas, surge ‘evidemtemente el traccionamianta de las negociaciones contractuales como el mecanisma traudulento para eludir la realizacién del procedimiento regia de la ‘contratacion administrativa, El fraccionamiento, ja subdiveton, Gascoblamionto, ola fragmentacion del comirato aparece asi como un mecanismo para abreviar anificialmente el caring dea licitacion piblica y oles formalidades mas fgurosas, y reemplazarios por mecanismos inmedatos y floxiblos de contratacion, previstoe para otros supusstos. Si bien nadia sorsatamenie puece sustentar esta accion indabida, no existe consenso ni normative class aun para identilicar los elementos que convergen para configurar el ilicilo contractual denominado “fraccionamiento". Esta improsisids no acontece tinicaments a nivel de tas acciones concretas d= revision dg las gestiones logisticas de tas entidades plblicas, sino que includ aparece en similares términas en la Iegislacién comparada. Sucade que dentro de este tomming resulte posibke distinguir una suerte de fracctonamiento raprochable juridicamente, y, por ova lada, otras sstralagias logistioas, que compartisndo el elomento ebjotive de la divicién del objeto coniractual, no apareces persiquiende una finalidad elusive o fraudulerta, sine una finalidad de eficiencia desde @l punto de vista de gestldn logistica o la goslidn gubernamental Tatas de Aaa a Gran Gairyantne Retrial Arran Bureecn Aba, PHP Te AV Pay key 326 | ADVOCATUS 7 2002-IIDOCTRINA Por ejamplo, ;podrlamos pacificamente tiidar de fraccionamienio irdebido a 1s politica de gobiema endpocas de rscesiin, por direacionstioe contaio adminiatratives para ser adjudiesdes a una pluralidad de pequefice productores o empresarios, para redictribuir rocursos uoportunidades de negocio, envez de adjudicarla a un solopostor an una licitacién pablica? En ese mismo sentido, ,roswftaria raprochable ta accidn por ta que unproyecio: homogéngo de gran envergadura so divide y acumula en contratos similares més pequefios, para los que $0 llama @ lictackin simultansamarte de manera de atnaer el interés de firmas grandes y pequefas: las firmas prosenian oferlas para contratos individuales (porciones} pars un grupo de contrates similares (conjunto), y la adjudicaciin se realiza para la. combinacion de propuestas que ofrecen el menorcosta al Contratante? ‘Considoramos que, la impracisiin dela docirina -y luego taslidadas en nuestra legislncn- pare caracterizar apropiadamenté la figura del“ Fraceonamierto contractual” ha derivado en una confusion innecesaria, I. UN DILEMA PREVIO: LAS ESTRATEGIAS CONTRACTUALES EN FAVOR: DEL AGRUPAMIENTO ¥ DEL DESDOBLAMIENTO DE ADQUISICIONES (Es conacide por todes quienes diaiamente parligipames en la contratacion administrative, que al momento de conralar se presenta un Interasante dilemma entre la necesidad de ser riguroso en In planificaién de laa contrataciones ¥, por ends, seguir la agragacidn tamalica de bienes yio servicios, versus la necesidad de resolver en forma oporiuna, eficaz y eficionts, las necesidades de adquisicionas y carrgeas que se damal Intefior da. un organe 0 unidad de adquisioonas Este ejemplo, nos testimonia en ef dmbilo cotidiana una divergencia existenta 8 la astrategia logittica entre fa tandencia a favor af agrupamiento de los abjetos contraciuales y, por el otro lado, la ostrategia a favor del desdoblamiento de las adquisiciones La primera busca scumular adecuadamente benas, servicios, u obras vinculads con ta finaidad de incentivar la participacson de las grandes compahilas, incluidas las internacionales: Jo cual apareja la mejora de precios y calidades por la campetoncia y oconomia de escala, y simplifica las relaciones conlractiales, ya que la administracion 86 entiende con un solo proveedor. En este caso, las-earacteristicas, cantidad y monias da los contratos por liter deben ser tales que pemnitan su.adecuads administracion por parle de a entidad y alientan in mixima competencia posible entre teitaroras TeapOnsables. De esta perspective, se considera conveniante que los bienas y obras que so requieran sean agrupades de mode qua puedan ser euminiatrades por una sola Mente, siempre y cuando lo permilan las caracteristicas dal mercado. Entre jog factors que dabon ronsiderarse al agrupar paquetes de adquisiciones £8 encuentra la necesidad de tiempos de entrega diferentes o de entregas e2calonadas y las exigencias de homogeneidad en les caractaristicas de cierins prestaciones Dotinitvaments, [os contatos de mento wlevado inordmentan ol interda y ta participacidn intemacional, pera lembién pueden dilizulter, por posibilidadas de eatesfacar lg demanda u oblencién de garantias, la participacion de empresas. pequefias o medianas oolificadas. A exkh ostratagia responden figuras tales como la exigencia de ADVOCATUS 7 327Juan Carlos Moron Urbina Planificar anualnente las adquisicionns, la naluralaza del contrato lave en mano, log Processes adquisitives por items, la pasillidiad de celebrar contratos plunianuales y la @xgencia de acumular adquisiclanes por conexiin. Otro ejemplo de tancencia al agrupamienio de contratos es la concentracian de adquisisiones via concordato entra Bhlidades, 0 por competencia legal que centralice adquisiciones, Por la eequnda esirategia, se amples ta contrataciin fragmontarie eon el objstive de obtener prontamente la satishacciée a las necesidades de eprovicionamiente individual, favcrecer a los proveedhres especializados en doterninados bienes, servicios wobras, ¥ diatnbuir el rlesgo de eventuales incumplimientos o damoras de un solo provesdor, A esta estrategia respenden Ins figuras de las excepclones alos procesos: li¢itariog, las adquisiciones de caja chica, lae smpliacionos de opnirato ylas prostadencs adicionales, Ahora si bien on la toorla lagistica oxisten estas os estralegias parm acometer jos procesos adquisitivos, ambos no resultan apiicables por igual a todos loz casos: De tai mods, para optar por una u otra lendengia, deen considerarse el element tiempo, fa capacidad instiucional para dirigir miéltiples: contratos, la necesidad de favoracer ta competoncia, [a ostructura comercial promedio de Ins proveedores. potanciales, el costo de: las licitaciones Ast las cosas. y ante lendencias disimiles én la estrategia logistica ordinaria, fenemos ef medio de ambas la prohibicién del fraccionamiente indebide que pasamos. a analizar s continuaciss. WL TRATAMIENTO DEL FRACCIONAMIENTO INDEBIDO EN LA LEGISLACION COMPARADA No obstinte: compartir fa legisiacion comparada en materia de coniratacién admingtativa a santids de reproche por él {racsonarienta contractual indobido", Jambién debenios advenir que la doctrina careoe de criterio unanime para configurar Sus elementos consiitutives y sus excepcianes, osciland sequn precomine en su gestion logisiica les oriferios de agrupamiente ¢ desdoblamiento de adquisicionas A-continuaciie expondremos algunos de los ejemplos mas emblematicas de ata situacién: En prer lugar lenomos a la Ley de Licitaciones de Venezuela que simboliza ta Prohiticior del fraccionamients come excepcién a las amplias posibllitades de desdablamienta con que cuenta los jararces de la administracion y no las administraciones logisticas subalemas, Elia habilita la disctecionalidad de lee auterstadas Supenetes para Que pondetande las circunstancias de hack, y haje-alguevas exiparicias procasalos, determing ia posibilidiad de civkdir los contratoa edminietralivos, perp, luego determina, en via de-supuosto particular, ka prohibition dal traccionamienta cuande ello suponga ure elusion del régimen liciiaro, En efecto, el articulo 61 do la mencionads norma establace: te Cate rte te poemsDOCTRINA “Slo por causa debiamants justificadas a juicio de la maxima auforidad adminisinative 0 de! érgana superior de la admninistacién dal ents contratante, seguin cf caso, s@ poor dividir en varios cantatas ta contratacitin de wna miso obra o i contrataciin pans la acuisiorin da bienes 0 preateciin de servicios. En tede caso, cuando ef morte total de la alva, suministro o servicio, determine que al procectmienta aplicable 2s elde licitacion general o licitacion selective, a2 procedard a la selecciin conforme # esas procadimantas, aun cuanda af monto de Ja contratasiin sea infanor a ios exigidos en fas artloutos 20 y 39 de este Ley". Para este régiman normativa, la competencia discrecional para deteeninar. mediante acto molivads, el freccionamients o division en varios coniralos de la conirataciin de una misma obra, adquisicién de bienss o prostackin de servicios, comporta tina polestad que excede a [a simple tramitacin © gestion lagistica, sino que A convierte en tina potestad de control que, en conseeuenois, debs sor ajarcida solo por la maixirna autoridad administrative, Desde una perspective cercara a ta térmula vanezolana, la Ley de Lisitaciones: do México contempla la potestad discrecional de ia tituaros do las entidades para. apreciando los hachos de cada caso, fragmentar el valor o kis prestaciones, slampre que ello no tenga per objeto burlar al procedimiento lieitart. “articulo 82. Las dependencies y entidades, bajo sv responsaiaticiad, pedran Jlevar a cabs adquisicionss, arrondamiantos, senncios y obra pibvies, a través ‘dol procedimianto do invitaciée a cuando menos tres proveedares ¢ cartralistas, Seguin comesponda, ¢ por adiudicacion directa, cuando el importe de cads ‘aporacién no exceda de ins montas mains que al stacte se estebiscertn en Jos Presupusstes dle Eqresos de ia Fedaraciin y del gobiero cla! Distrito Fadieral 3 q a ue ome fracsionen fickts en En materia de acquisicinnes, arrandantientos y servicios, oo inutard-a personas cuyas actividades comercialss asién reiaciansdas con los blenes 0 servicios objeto dal contrato = celsbrarss La suns de fas operaciones que se resicen sl amparo di este articuno ne pod excsder det veinte par ciento da su volumen anual de adquisicionas, anendamnienias y servicios autorizada 0, tratandiase at obra pubic, de! vette por cierto dg ia inversicr folal fisica aulanzeda para cada ejencicio fiscal. En casos excenciwiales, Jas operaciones previstas &7 este avtiula. podaer ‘excoder él porcantaja indieadc. slompre que Jas msmas sean previamente, de manera indelegaise y bea su esincta responsabilidad, por et fituiar de Ja dependancta 0 por a digane da gotiemo de ie enliiad, y que sear ragisiradas dotatadamante an at informe a qua sa refiare a) #rfeule 60. En mrataria ole obva prititicg, Ja autonizacién ofa titular da tactependenca o enh seré espocifica parr cada ODE. Los mantos previstos 67 lag Presunupstas de Egmasos de la Factaracirt y en ef del gablemp dil Distia Federal para adqusiones arrendarniantas y servicios, cera apivebles a los contvatos de servinins AWlaciongags ron ie obra pbrina”, ADVOCATUS 7 a9430 Juan Carlos Moron Urbina Enun segundo modelo, tenemos el Texto refundido de la ley de contratos de tas administraciones publicas de Espafa, donde la posicién es a la inverse. Partiendo de una prohibicién general da fraccionamianto dal contrat, al cual se ie integra come elemento determinants él anime de disminuir ta cuantia dol proceso, se contemplan como supuestes tasacos las posibildades de un Iraccianarrsente no reprochable cuando cats derive de la naturalses del objeto contractual, y no det eriterio del funcionario logisticn, De este modo, el articulo Articulo 68 de la norma mencionada, baja al epigrate de Fracsionarienta del objate del cantrato, contempls fo siguiente: El expedienta deperd aberear ta tetaliaed det abjeta dal contrato. y comprencderd todos y cade uno de fos elementos que sean precises para ailo. Cuande el objeto sdmita fraccionamiento, justiliedidoto debidamente an al expedionie, podrd praversa en el mismo ia reaiizecidin independiente de cade una de sus partes, maclante s) divisién en loles, siempre que dstaa sean Susdanhitves dia ullizacion 0 aprovechainianio separado o asi to axa ln naturales diel objeto. Si 6! cantenide de tas diferentes partes tuna sustaneiaimante kidntioa, poet colebrarse ult solo conirate para ta adjudicaciév de tas mismas” En esa misma linea de parsamiento se encuentra la Lay de Contratacianes dal Estado de Gualamals, que unifica come elemento caracterizador del fraecionamianto tanto el factor objetivo de ka division de cugiquier manera do la negoclacion 5 sevirato, con ol dnimo de evadir la realizacion dé uns colizacién o licitaclin, que se integra come elemento subjelivo, dol acto raprobable. De este modo, la norma aludida establoce: “Articule 87.--Fraecionamiento. €1 funcionario 9 empleada puitico que-iraccione 20 cualquier forma ka magosianién, con at objeto de evadir ia preictica de ba cotizaci0N y eltacian, serd sancionade cor-yna multa equivalente al dos punto SiNREO POF eleva (2.5%) clei valor lotal de la negoeanldn, Se haya a na suscrita el contrato” A by lure, ¢| Reglamento General de Contratacién Adminiztraliva de Coste Rica, centempia ia prohibiciGe general de fraccionamiento o, como le Rama, Fagmentacion dol contiale, incluyario sus aspectos objelive y subjstiva antes identiticados en otros erdenamieniag, A cllo, adicions des supuestoa lasatios donde 38 considera que of faacolonamienio no ee repechable, en funcién de factoras exogenca al proceso adquisilive: urgencia del coraumo, y la descentratizaeién funcional do la eniidad para la contratacién independiente por cada unadad sdminestrativa, Esta norm dispone lo siguiente: ‘Articuto 40,- Prahibloidn de fragmentar, 40.1 La Administeiin no podrd fagmentay sus adquisiciones cto tienes y servicios nila contrataeksn ds obras, con ef propdaity de yanar al precedifrianto ADVOCATUS 7DOCTRINA de contrataci¢in. 40.2 La adguisicién de bienes y sanicias que sean para uso 0 consumo urgenta, na se considerard coma freceionamiant 40.9 No existid fragmentacitin cuando en una Institucién, con ef propdsito de ‘alender programas, prayactos o servicios regianaiizadios @ aseecializacias, existart unidades de adquisicion de sumunistros independientes o desconcentradas": Da mods andiogé, la Ley de Contrataciée Publica da Ecuador establece la prohibicidn de fraccionar contratos, configurandiale coma la union del factor ebjeliva do lndiviciée de adquisiciones con el anima de aludir proagecs licitarlos mas complejcs, aun cuando ella no se llegue a producir. A sete tratamiento agregs un supuesle asada que no 86 considera tracclonamianio, cuande se contraten etapas distintas de un proyecto En tal sentido ia norms especttica establoce: “Artieulo 69. Prohibicién da subdividir contratos. Elobjeto de ta contralaciey ola aecucedn de un proyecto no pode sersubdtvciaa en guantias menores, an forma que, mediante la calabracién de varios contratas, sé cludan o so pretendan siudir jos procedimientos astabkacitios an kr ley La fragresién de esta narne sert sancionada con iy remacidn del carge a6 tos funcionarios que tornaran fal decisién, ain pequicio de las responsablidtadas civiles y penales 2 que hubiere kigar Se ontenderd qua no existe ta antedisha subdivision cuando, al planificar lar sfecucidn del proyecto o revisar tal planificacién, se hublenan pravista dos amas clapas espeaticas y diferenciadas, sempre que afecuetin de cada une de ‘piles tanga funcionalidad y se encuentre caordinada ean fag mstaniee, de moda que garanticen la unidad dal proyexata’. Con ef misma perfil, kx Ley de Contratacion del Estado de Nicaragua (1909) dice al respecta: “artioulo 14, Prohibicidn de Subdividir a Ampltar Contratas. £! objeto det 8 contratacidn o Ja ajecuciin de un proyecto me podra sar subdvidido en cuaniias menores, en forma quo, medianle la calebracidn de varios contestos, 36 ofuean o se pretenda etudir los procecimiantos estebiackios er esta Ley: Se entendand que no existe fa antedicha subdivisien cuando, al planifiesr Ga ajecucién dal proyecto o reviear ia planiicaaidn, se hubiers previsie, des emés eiapes especiicas } oiferenciades, siempre que te ajecucian de cada une die elias tenga funcionalidad y se encuenie coordintaa can iag restanies, de mado que garantie la umdad dat proyecto” En este mismo omen de ideas, el Deorsta Na. 868 Ley ce Adquisicianes y Contrataciones de la Addministracién Publics. de EI Salvador, contemple fa prohibicion. de fraceionamienta considerande Ine olemanioa objetivo y taleolbgko ye. anode ot otras Iegistaniones, aun cusnte perlecciona Ia formula al evilar cirounscribit come Dbjolive exalusivo del fsccionamienta a eludir un procese Hef, sino simples modificaria cuantia dela neceskiad madquirir, y con elo, cualquier requisito 0 férnula de contratacién. Dicha norma establece to siguiita: ADVOCATUS 7 331Juan Carlos Morén Urbina “articula $8.- Prohibicién de Fracclonamierta. Wo podrd traccionarsa las adquisicionas y conirataciones de fy Acministraciin Puiniea, con el tne moaitiear Ie cuantar de ta misma y eludir, asi, los sequisitos ostablecids para las dlleranies formas de contratacién requisdas par asta Ley, En caso de eniatir waccionamiena, l@ adjudicacién sera nula, y a! fyncionario infractor se Je impondrén jas sanciones tegales corespendiontes, En af Roglamente de esta Ley se establecerdn los procedimentes para comprobar Jos fraecionamientas”, Una toresra forma de regular la prohibicién del tracclanamienta, 63 vincular a la accidn objetiva de la administractén, una dimensidn temporal dentea de la. cual se partpcciona bi caréotar indabido del desdchlamiants y exipir para js consumacion, la existoncia de dos relaciones conbactuakss Gon a misma proveecor. La expresion de este tratamiento, la representaba* ol Decreto Extracndiinario 222 del efio 1983 fart. 56} de Colombia, que carecterizaba la prohibicién de ‘\raccionamiento como el eupuesio en el cual entre las mismas partes, #6 celebraban dos.o Mas contratos, con el mismo objeio y denire de un tring de sets meses. Esto 5, para con! qurar e raccionarniente indebido 86 exigian dos olementee avicionalen alos mencionados antes; al Suscripein dp dos contratns con e mismo pravesdor, y, b) Producirse ambos contrates deniro del Wiemina de seis moses, La norma establecia la siguionte: “Artioulo 56, De la prohibicion de fraccionar los contrates. Quacta prohibiio fraccionar ios contatos cualquiera que sea su cuantia, Hay iceanamienta cuando sé suscnbe dos.o mas contalos, entre las mismes partes, con al mismo objeto, dianira de un iSrmino oe sais (8) meses. Lo previsio en el presente articule no as aplicatve a ios casas er que exists on nice proweador ds bisnas o servicios", ‘Como se puede apreciar, esta reguaciin caractenzaha al tracctonamianta no sélo por la divsion del objgin contractual ni con 1a mera conducta de ka auloridad opiates, sino con dus axigencias adicionales: la cancertaciin sucesiva de mas de un contrato entre la entidad y et mismo poster, y adicionalmente, que esta accidn blatoral ebia producirse dentro de un horignnta temporal determinado: sois moses, En asta misma linea de pansamiento el Aoglamenta para ls adquisicion, snajenacién y contratacién de blenea y sorvirsos del Estado nacional Argentina, aprobado mediante ef Decreta 435/2000, estabdece: “Articuia 31.~ Prahibicién de desdoblamiento, No se podid traccionar une contratantdin can ta finalise ole efucit la apheaeide de fos montas mixines Matos 2n ol presants Asgiamante para ios procedinientes de seleccidn. Se presumiré que existe desdoblamionto del que serdn responsables tos funeionanies que hubleran aulorizado y aprabado los raspeciivas procacinmientos e sofecsidn, cuanda an un tspso de TRES (3) meses contados 9 part cal enmar ote de la sanvocatona, 56 olectie ola convecaloda para seldccionar 'a muna Loy no covntseansne po acta ut legacy ert et aon i hroacornkies or fa au a oor ye Conse da amtac tae peraecoacDOCTRINA bienes 0 servicios pertenecionies a wn mismo rubro comercial, ain que previamante se documenian las raz0Nes QUO Io justifiguan” ‘Como so puede apreciar, la propia lagislacién nes presenta diferoncias marcadas para dar los elomentas constitulives de la conducts indabida del fraccionamianta de adguisiciones. WW, CONCEPTO DEL FRACCIONAMIENTO INDEBIDO: La callicacién esonelal del fracelonamienta indebido es que nos encontramos Wonte a un vieka Inaurnetd en los proceso sdquisitives wet Estada, consistente an la contlucta fraudulenta de los tunelonarios publens para Inobservar la unidad natural @ legal de los biones, servicios u obras a adquitirse. Ladioctrina coincide con estes extremes en su caracterizackén, camo por ejemplo afirma et doctor J. ©. Saniofimio, para guisn: “A través dol (...) - fraccionamianto dul objeto dat conirata- sa desconoce ie uniciec propia oa un objeto contract), definida 3 partir de proyacias previamante slaboradios, 0 on rezén 22 Ja naturaleze dol mismo, pulverizdincials, sabre tod cwando su precio sobre pasa los limilns dg ka menor euantia, con ef propdsite do obterreren miners piyratde obyetos de manarcuantia que parmitan le catebraciin de varios conates 2 waves de procedimientos de contratacidn airecta.** En ef mismo sentido, se prenuncian oftes autores como Mutsy Quintero, quicres firma ip siguiantr “Creemas f,..) que hay iraccionamignto cuando de manera arfiiciasa se deshace 49 united natural del abjSie contractual con el propdmta de contradarcfractamente aqhieto queen prirejpio dati ser fcllado 0 publeamenta concursado,”* En tal sentido, el fraccionamionta es una accién frauduleria de un funcionaria pillico, consistente en al ablerto dasconocimiento de la unidad fisica ojuridica de una coniralacidn 6 prestacsén, paraen ver de asta necesaria unidad, apareniaruna escase cuantia an In ndquisicidn y preceder as! mediante procedimientes mas expediives, menes concurrentes, competitives y que garanticon unidad da trato a tedoe toe potunciaies postoras.” (Como se puede apreciar él prener agravio que ests vicio produce es desconpcer fa esenoial undad de-Jos bienes, servicios u obras que la antidad necesita adquiir, Dicha wnidad puedo provenis deta naturaleze de las costs cuando se trata del curatoria o agregacién de bienes, servicios y obras Iomogensas (por ejemplo, la cantdad ce papel ode computadoras que una entidiaed necesita durante el aio}, ce Stress, sen Cita: Bacon calcd econo Acenes comnts ult nahn Sorte anen (aprsiag Leteac i Cunneks 3600 0.5 1 RUT nuit 9 INTEND, Ans Lcomatte et mat Fonseca Potion Lrevaniiad Jona, ‘Catone 2606. jan, maaan fonds vere poceacdschon aro erent nm irbinmerahacieel. fare pensar WasteJuan Carlos Mordn Urbina lag normas juridices, cuando tratindoss de adquisicionss 0 contratos fisicamente: divisibles, por eonveniencia juridiea, In narmativa dispans qua daban acumularse para un solo proceso adquisiivo (por ejemplo, las adquisiciones de bienea y servicios complementarios enine $1), V FUNDAMENTOS PARA LA PROHIBIGION DEL FRACCIONAMIENTO INDEBIDO 1. Fuindamento ontaléaico La profibicitn del fraccionamignta indebide tiene un primer tuncamento en la propia naturaleza de fas cosas, que dabisran impedir a cualquier operador logiatice: que Se desdoblen biénas, servicios u obras que conesponden a una migma unidad ‘ssencial 0 slando diferentes pertenezcan a la mista meta v objetivo, para dar paso @ varios pegoeses, como si fuerain an esencia distintos. ‘Si bien by que-constituye Ik neluraleza misma de las cosas ne debiera eer materia, de prohibiciin juridica, pues deriva de In esencia ontologica de las cosas, la peactica logistica ondinarla ha generalizado la necesidad que las narmas administratives aborder, ete lama pars negar au reslizacién. 2 Eundaments economic: La prohibicién dal haccionamiento indebide tiene lambedn fundamenta en evitar lo antiaconémico que results | realizacion de diversas procesos adquistives para Obtonorbeanes, sorvicios u obras an cantidnd diminuta, cuando por su natumleza pueda ef objeto de procesas concurrencialos mayaras, donde en funcion de la eompetencia $2 pueden oblener mejores precios en funcionde la economia de escale, Este mismo fundarnanto aconse}a seguir la tendencia a la agrupecién de adquisiciones para obtaner mejores condiciones y precios para las contrataciones publicas, En este mismo orden de ideas, constituye un criteria esencial de economia on les operaciones administralivas, su concentracion on las mancs posibles, procurando ‘quo of desarrollo de actividades administrativas se realice on & menor numero de actos procesales. 3. Eundamento administrative La prohibicién del fraccionamiants-indebida tiene lambidn fundamento en evitar Je multiplicidad de costo y complefidades sctrinistralivas que derivan dela atlemativa innacusaria de llevar a cabe varios procadimiantos adquisitivos sucesives en vex de realizar uno solo y controlanio adiecuadtamert, 4. Fundamente presupuestal La prohibicién del fraccionamionto indebids tiene también undamenio Precupuestario, dado que el desdablariento de coohaioa impide al presupuesio institucional cumplir su rol da planificacién y seyuirionio ds las metas ospscificns a obtenerse con Una visidn de Conjunto. El fraccionariento indabide, influencia en lo \presupuestario a lal grado que origina diversos compromisos dé paste discelacos sin aicanzer melas propiamene Intvidoalizadas y complatns, ADVOCATUS 7DOCTRINA § Fundamentesticn Finalmente, la prebibieién dol fracalonamionts Indobide también tian un sustento dtico, ya que se trata de afradicer esta practica Incarrecia de Ins procesas logistlicos dal Estado, no s60 por las consideraciones antes menctonadas que hacen ilegalesia deadablamionto. artificioko, sina también porgue ta experiencia comparads ha dormostmda que esta accidn objetivamante constiuye Ia principal ~ y acaso mas svidente- manifestacién exioma de favarecimianto on los contratos administrativos 6 conseouencia o oon ef objativa do Incurriran Is corrupoion aceninistrativa.” VIL ELEMENTOS CONSTITUTIVOS DEL FRAGGIONANIENTO INDEBIDO EN NUESTRA LEGISLAGION En al marce narmativo vigente la prohibicidn del fraccionamiento indabldo ts encontames en dos disposiciones: ariioulos 18 ds la Lay y 32 dal Reglamento de Contratactones Adquisigiones dol Estado, raspoctivamenta: “articulo 18,.- Prohibicién de fracclonamiento." ‘Cale bias con et akito de carta (a medaided dal nmcnso ds sajenckin Las contrataciones y acguisiciones por elapas, amos ¢ paquetes a loles séio seri pusibles en funciin de 1a nafuralsza del cbjota de J¢ cantratacién 0 aaiquisicisn. Esta prohibiniin se apica sobre ai monto tolal de fe etapa, tramo, paqualiaa tote a gjocutar. No ee consider quo existe tracclonamianio cuvande, por razones ce compsayicitc, presypuesto o financiemnianta, coyunture u obsofescancia dal bien, servicio, Wy ‘obra, li entidad determing con la debila susteniacién que de adquisickt © cantrataein se pragtame y efecils por euipas, ramos, paquetes o ites. En este caso, ta profibicide def haccionamiento se aphes sobre ef morta ital de ta etapa, tramo, paquete o Jote a ejoculst, ‘Tampaoo 88 considera Inaccionamianto ta coniragacidin det mismo proweedor conte consetuenck de procesos de cevecntin con abjetos contactualas alsinios 0 roalados bolo circunslancias leranies: ‘Come se puedo apredial de amnis dispesiciones, en la configuiacién del fraccionamienta indebico participan dos elementas nacesarlos. ee Ten oe ba lches pene ty pola Lee MY BPS ADVOCATUS 7 335duan Carlos Morén Urbina ~ Un elemento objetivo y tangible conslituido por ta division artificial da une pdiquisicin o contratecian uniter. Un elemento eubjetive que motiva ni sjocutor a vealizar le accién, corsistente -enla finalldad pereequida al cambiar la mecdalidad dal procaga cle seloccidn Tales-son los clementas suticientes para, la configuracién det ilicto adrninistrativa ‘bajo. analisis, no roquiriéndose ningdn otra factor edicianal, como pueden ser ha concracidn dal segundo contrato traccionado, que ambos contraios sean adjudicados: al mismo provecsor Ia axisioncia de connivencia con los postores. « sobrapracios en fas adguisiciones. Todos san citcunstancias articionaies al tipo, que presentan perlicularidades adicionaies que agra‘amn la retoonsabllcad para al autor, pudiendo conllevar a que ol hoche asuma connoteckcnes penales, pero no son indispensablas Para la cOnsumacion det fraccionamients indebida, ‘Vveamos cada uno ds estos elementos constitullvos de ls infragcién: 1, Eldesdoblamiento de une eentratacién o adquisicion unitaria El primer elemento, de caracter objelive, es que el apente pdblien desdobie o fregmente una adquésicion © conirate que conforme a lis normas o 4 la naturalaza de laa cosas debleran wer estimadas unitarlamente, y por ende, ser obielo da un procadimianta adquisitive unvtario. Enesie seniids, nusstra lagsacitn privilegia mediante algunas regis aspeaificas la terndencia hacia la concentracién adquisitiva, convirtienda en indebido cualquier actin administrative odentadaa dasconocer esia necesidad de concentracidn de las adquisiciones. ‘Alrespecto, ios critenios para concentrar adquisiciones a taneree en cuenta pata no incurtir an fracolonamiente indebido, son ies siguientes 1.1. Osben ser objeto de un mismo proceso adquisitive los bienes, servicios y ‘obras det misma tipo, requeridos en un lugar determinada y en un poricda: ‘anual, Semestral, trimestral o mensual, Seguin to programada en e! Plan Anual Este ctorio se desprendo de as regias para daterminar ol valor rafarancial de lun proceso adqulsitivo conlomplado en los articulas 15 y 26 del Reglameniode la Ley de Contrataciones y Adquisicianes: "Artioule 18.- Determinacién del pracese de seleccién, ‘Se considera come objfete prircipal dal procesd de seleccidn a agen que define Ja fotralara da fa adquisiciée @ contalzcién en iunoiin de fa prestaciin a -sjecutarse. A tal efecia pare Ia detemminacién de! proceso de salecciin apiicable se fonsiderera & valor referencial establecide por Ia entidad pare [a adquisiciin -sontratacidn prevista y los montas estatiecidos ania Ley Anual de Presupussi ara la adquisicidn 0 condrataciin de bienes, servicios, arcardaivntc o ejscueicrr de obras, saguin corespande’, 436 | ADVOCATUS 7DOCTRINA “articulo 28.- Computo do valores referencias on ta programacién ce adquisicidn de bienes y contratacién de servicios. Para defermingr en cada caso jos monies a que se refers ef aticufo 15, 59 computard la sums de! costo dal corjunto de bisnes 0 sericios de! misma tipo, requeridos en un lugardetemminado y en un ponode anual, somestral, trmestia) o moneval, sagin Jo pregramacio an at Plan Anusi". ‘De tal modo, para dotermninar ol valor reteroncia de las adguisicignas ha de computatse le suma tolal del costs del conjunia de bienss o-sarvicios del misma tipo, requenidos en un lugar dletarminado y en un pasiodo programado El gasto estimado al programar el presupuesto para una meta, determina, por BU monto, la modialidad de adquisicion a seguir La ley anual estabiecs Ios procedimiontes de programacitin de gasio'y su ejrcusin, on consecuencia, el gasto programado-cstimados-aprobada, en ef PLA no pusde desdoblarse, con al objeto de disminuir is cuantia total y aludir is roquisites ce: pubficidad, pracedimiento oa forma ‘de adiudicacin que corresponda, aun cuando se apelare a argqumenios tales oomo: Diversidad de fuente de finenciamlento, distinta unidad presupusetal, niveles de apertura, dilerencia de proveedores, ‘2. Deben ser objeto de un mismo proceso adquisitive los bienes y servicios reciprocamenta compiementarios La segunda regia de nusstro ordanamionis 6s ta que sefiala ta nacesidad de realizar un mismo procedimierto adquisilive los bienes y sendcios que reciprocamenta #6 requiaran para eatistacer uns msm necesidad adrministrativa. Por slemplo, la adquisicion de cements y arena pare ejecutar una construcciGn por administracian directa. En este cago, estamos frente a dos objelos lisicamanta separables o escindibles, poco que existe In conveniencia administrative, 6 hincion de su dependencia funcional {compra de squipss y su mantanimienia), o conxién acoasoria {compra de vehiculas ye repuesiog) asumkie como exigoncis legal, que sean adquiides concentradarante, ontendiends ademas que -por lo general aon oferlados por los mismo provesdores, Alefecto el articule 15 del precitado regkamenta, establece qua "...) Er cuakquier caso, ins bienes o servicios que se requieran como complementanos entre si, 88 considerar includes on jes adquisiciones o contratacidn otyeto del contrate’. 1.3. La previsibilidad de ins necesidades como fector determinante de un desdoblambenta Un factor importante para determina la axistencia o no de fraesionamionta: indebido 88 que las mecesidadss de adiquirir Ins bianes, servicios u obras indivisibles, hayan sido previsbles para el gperador administrative. Oesde la otra perspective, na 8p configura ol fraccisnamianio cuando al segundo proceso aukquislive ee produce alondionda a necosidades imprevisibles en el primer marnarta. La previsibiidse! da a necesidad hace que exista Iraocionarnients siempre qua Pars Un mismo objale requerao por ia. Rdmingsiracién perlectamento determinada conformea la finalidad respective, s¢ celebren varios procedimientos de contralacién. En cate modo, la pravisitdidad 98 refiore “al conociniania actual que se tenga de toda la necesidad adnunistiative que se prolende satislacer con ta contratacion ADVOCATUS 7 | 337Juan Carlos Mordn Urbina eovrospandionts, dentro de un limite o@ fempe razonaiie (...) mas no habris entorces imprevisiin si efactuads tal proceatniante, Aor ciecerishancias ajenas al conccimiania Jy dominip de! {uncionavio vesponsable de las adiquisisiones, tres @ cuatro meses desoues secre una queve unided adrivelativa que demande la pyovisin de algunas maguinas mds, para Jo cual debe promoverse un nuews concourse’ * La exigencia de esta parecer ha skko contamplase on el sglamanto (Art. 22), aunque inapropiadamente cuando se refiere a que ef lraccionamiento se produce an cago de una “adquisiciin o.contrataniin prearamade", Es decir, euando exists desde «il inicio una posibiided real y objetiva de eetimar su nocasidad, y no si la nezosidad sutge con posterioridad a ia primara adquesiciin 3. Dbjetivo del fraccionamienta (elements telaaisgien) Nusstra normative axige pars configurarse of fraccionamienie una segunda concurensis: que oldsedoblamianta praduzca come ofacto al eamnbie de ia modakdad del proceso da seleociin, di uno mais rigurosoa otro mas simple, En tal sentido, es necesaria ts produccidn dal aspecto persaguide par al funeienania: 1a watiacién del prsceso da peleccitin de uno més. complajo [porenda con mayor apertura, concumencia ¥ tratamiento igualitaria a los posiores), 8 otro menos complgja {con menor apertura, limitada Ooncurrencia y mayor discrécionalidad cl funcionario para seleccionar a los postores), Por ello, pucde producirse un faccionariente indebido aingido a evadir una Nietaci6n publica, un concursa pilblicg, una adjudicacién directa o una adjudicacién citeeta do manor cuantia, presuponiendo que alguna de estas medalidades es la -apicable por razin da fa materia y de su monto, conforme a ley. Apuntamos que ia idea de exigibilidad previa do un process maa rigurosa es imporlania para la carecterizacion, por cuanto na califivaria entra de tal intraccidn, si por la materia na [vera necosario un proceso selective de mayor migurosidad, como por ejemplo, los servicies de publicdad que tienen un réginen especial de adquisicién simpiticada, a al summdcé los montos de las adquisiciones realzadas no agumulan un minima Necesario para hacer oxigible un proces mis compleja. Nuasira normative sigue asi ly tendencia tradicionel que identitica el fraccionamiente ingabido oon la elusién a ta realizacién de un preceso adquisitiva espociico. No obstanta, debamos advertir, come lo hace gran parte dela doctrina. que i Iraccioniamiento también puede perseguir otros tings alusivos, aun dentra del misma proceso de selaccién, como por gjamplo, sustraete a las exigencias de garantiag mayores. ds le comunicasion a tercerca, la necesidad de documentar por escrita el ‘contrate, ofc., odes supuestos quo ssconden iguales raprobables elualones,” VIL ELEMENTOS ADICIONALES AL TIFO NO EXIGIDOS POR NUESTRA LEGISLACION En sua diversos tratamientos tegales y doctrinales, la celificacién del "ents Cones atmral bsRepii, Pa Mutha IE, Ms SES a te Cot Pca, i ee ‘recur sanl ters egeSOPC DANZA 4 Wathen came De unpricr Ande Ack Cene Cara per eben hes venue «lil wrtsan ponte rede arta pGUNTER Aries La ome ny eC (PUnvhaa Uininditad Leena Comerba. an 308 | Apvocarus 7DOCTRINA fhaccionamivnto indebido a veces raquiere de alguna eros elementos adicianales an ‘su carmeterizacién. Anotamos quo ningune de los siguientes 20n factores determinanties en nusstra legiglacién, aun cuando pueden servir come elamanics infarmadaras del grado de mala fe con la que actué el funcionario administrative, y eventualmnerte, hacer que su conducts callfque én otras previsiones kgales de mayores consecuensias Juritiicas que las meramente adrrinistratives. 1, Laldontidad de-objetos contractualas: Para un sector doctinario y legislative ia existencia del fraccionemiento have Nocosario que los cormiratos desdoblades pertenezcan al mismo objeto contractual, No $e Lrala de identidiad 48 las abjetos contraciuales ganericos (por ejemplo, serviciog na porsonalgs, o bienes musbles), sino cbjatos especiticns (por ejample, sorvicias da asesoramionte enmtable, o conteccién de wrifoenes): En nuastra legislacién, no resulia de aplicaciin eala exigoncia, dace que el fraccisnamienta se puede cometer pera las adquisiniones de bienea © servicios compierentarios entre si, 2, Laconorecién de una pluralidad de aeuerdos Un sector dectrinaris nace dapenderta consumaciGn dal traccionamiento, de fa poncrecion de cuanco menos dos cortraics o adquisiclones deadobiadas, por oonsidarar que sélo aqui $e perlacciona la voluntad deliberada da fragmentar tos objstas contractualés. Para nuestro ordenamiento este constituye Un elements posiariot @ Is consumaciin del fraccionamiento, ya que este se perlecciona sdio con la veriacién del procedimiante adquisitve de uno complejo 2 ola mas simple. Camo resulta fogic, esla grigencia se cumple solamente con la primora adquisicion realizada donde un abjate indivisible, natural 0 juridicamente, ya ha skle desdoblad, 3. La.dimonetén temporal pare consumancisn dei fracelonamienta Come una derivacidn del elemento anterioy, algunos ordenamiontes intentando objetivar mas los elementos del fraccionaminnta, han propuesto establecer tn limite lamporal previsible dentro dal cual si se produce ta pluralidad io contratos, se considera Indebida, mas no cuando el segundo contiato se produce rareaurrida esie tempo Por ejernpio, la Feglslacién colombiana consideraba dentro dol plazo entre ires y Sela meses para que pudiewa haber tceicnamiento, miontras las otras legislncionas que conterplan asta figura lo hacen dalimitar Gon él periado presupuestario En verdad, aslo elemento sdio puede servit como un indicallve dele axistencia die! fracclanarnionto mas no un elemento constitutive del mismo. Una suerie de presuncion juris tanumt que nos indicaria que cuando dos coniralos sa") fealizados on unintervalo da tiampa sumamsnta breve, permite siponer qua tisedan a fa misita necesidad provisibla, del misma modo que si el segundo contralto ee Procune & tos pnce a cloce meses del anterior, permile inkerirse 6 priori que naspanden a nocesidades iiferanies y no previsibles de fa enisma manera. Sin embargo, crsemos que no resulta susteiiada idenicaments @sia prevision temporal, ya. que Yj inconporar una regi invariable en ef sontige de que este fapso dje.a salvo. ta Adminisimcién de toda ragponsataldiag en tod nase, ¢, cluso pad darze if situnciér inveres, ce quan aun un wRervele: menor no Hage incur err fla ade ADVOCATUS 7 | 339Juan Carlos Morén Urbina “Adininistracién bajo determinadas circunstancias”. 4. Wentidad de partes contractuales vinculadas por contratos sucesives, Finalmente, otra derivacién de la éxigencla de concrotarse una segunda agquisicién fraccionada ¢5 la que reciben algunos ordenamiantos an ol sentide que pata su parfeceionamiento, debe ser el mismo contratisla ef adjudicaterio de los ‘contrates. Para nuestra legistacién este elemento mds que constituir el traccionamignto, eonstiuye un indicacior de conceriavién entre la adminisinackin y el proveador, 10 siondo determinarte para la exisioncis def traccionarnienta Vil CLASES DE FRACGIONAMIENTO INDEBIDO Conforme a la prictica de nuestas enlidades dentro del marco dol réginen de contrataciones, podemos identificarla existencia tle cuatra modes de trecclonamiento Indebico én funcién de la manor en queson desdobladas los objetos contractuales que amoritarian procesos unitarias: 1. Fracclonamlento de! objeto contraciual en sus componentes Es la mxialidiad mas comun de fraccionamiento, por el que s¢ desdobla un bien, servicio U obra angus elemenios componentes, para seguir procodimniontes adquisilives indepancientes, Asi sucede, al an vez de adquirir un vohiculo sp adguieron por aoparado fos diversas componentes del bion, y 90 intagra por aciministracidn dirocta, 2, Fracclonamiento de objetos contractusles homogenaos en subgrupos arbitrarlos Esuna segunda modalidad de traccionamiento indebido que oonsiste en la aozin deliborada de! funsionario que debiendo contratar un Conjunto de bienes, sarvicios u obras homogéneos, artiticialmente fas desdobla en subgrupos para seguir procedimientos adquisitlues Indeperiantes, Asi sucede, sien vez de acquire un Iola Ge Uniformes para ef personal, se adquieren por separado ¢clasiicando subgrupos arbitrariamente de profesionalos, secrotarias, obreros, dirpclivos, etc. 5. Fragcionamiento por lineas 6 item complementarios entre si Latercera modalidad de fraccionamierto esta constituidla por al desdoblamisnto de adquisiciones a contratos por bienes, servicios y obras complementarios. que si bien son dvisibles fiscaments, por mandate legal deen ser adquiridas unilariarnent Serian sjemplos de fraccionarniento de esta lipo, si alguna entidad, sdquiere por Beparade, materiales constructives, ales COM tuibos, comento, arena, bioques, piedras, fords, ote; 0 oquipos de oficins, coma Silas, mesas, lachos, archivarioees, ote, 4. Freccionamiente por tipo de contrates La cuarla modalidad és distinguirentre tn naturaleza de servicios a adguirirse cuando contomne a su naturalaza responden a una misma Mécesidad unitaria. Por ejemplo, separar la parte da obra por un lado (E}, Reparacion de una maquinaria) y de 68 Servieiné de mantenienienin da ka misrna maquinana: 0 COMPrEreRuipes de computes Ibienes} y el servicio de mantenimienin (servicios) por separado, ea ae (aed Regt, Aro AV, Cite 12. 7 S08 te Coa Pe, OB 840 | anvocarus 7