Apuntes Derecho Civil IV Temas 30-32

Lorena_Geniz
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Año completo-Ana Laura Cabezuelo
4º Derecho Civil IV
Grado en Derecho
Facultad de Derecho
Universidad de Sevilla
Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su
totalidad.
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TEMA 30. EL TESTAMENTO.
SUMARIO:
1. Concepto.
2. Contenido típico o atípico.
3. Contenido adicional de las disposiciones testamentarias: plazo y condición.
4. Interpretación del testamento.
5. Capacidad para otorgar testamento.
6. Formas de testamento.
7. Requisitos generales de forma en el testamento notarial.
8. Registro de actos de última voluntad.
9. Clases de testamento: comunes y especiales.
Reservados todos los derechos. No se permite la explotación económica ni la transformación de esta obra. Queda permitida la impresión en su totalidad.
1. CONCEPTO.
El testamento es un negocio jurídico “mortis causa” por el que una persona física dispone
de todo o parte de sus bienes para después de su muerte y, efectivamente, lo normal es
que usando el testamento ordenemos disposiciones de naturaleza patrimonial para después
de la muerte (institución de herederos, dispongamos un legado), pero también es posible
que el testamento se limite a disposiciones no patrimoniales, como utilizarlo para el
reconocimiento de un hijo extramatrimonial, rehabilitar al indigno, simplemente revocar otro
anterior, desheredar a un legitimario, el nombramiento de tutor a nuestros hijos e incluso
usar el testamento para disponer solamente que queremos morir intestados.
2. CONTENIDO TÍPICO O ATÍPICO.

A) Unilateral y unipersonal.
El testador otorga por sí mismo el testamento, aunque en el hayan de intervenir otras
personas como notarios o testigos, pero éstas lo único que hacen es dar cuenta de la
voluntad del testador.
Cuando decimos que es unipersonal, se trata de poner de manifiesto que no cabe que
varias personas, aunque sean cónyuges, testen simultánea y mancomunadamente, artículo
669: “No podrán testar dos o más personas mancomunadamente, o en un mismo instrumento, ya lo hagan en
provecho recíproco, ya en beneficio de un tercero”.
B) Personalísimo.
El artículo 670 del CC afirma que “El testamento es un acto personalísimo; no podrá dejarse su
formación, en todo ni en parte, al arbitrio de un tercero, ni hacerse por medio de comisario o mandatario.
En el artículo también se refleja que el testador debe decidir a quién y cómo y en cuánto
nombra herederos o legatarios.
En el artículo 671 se dice que el testador puede encomendar a un tercero para que éste
determine como han de distribuirse los bienes entre clases indeterminadas.
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Una excepción a este carácter son las sustituciones pupilar y ejemplar (artículos 775 y 776),
en las que su única finalidad es la de suplir la falta de capacidad natural de determinadas
personas para testar.
C) Solemne.
Artículo 687: “ S
erá nulo el testamento en cuyo otorgamiento no se hayan observado las formalidades
respectivamente establecidas”.
D) Esencialmente revocable.
Mientras viva, el testador podrá otorgar cuantos testamentos quiera y desee, así lo afirma el
artículo 737:“Todas las disposiciones testamentarias son esencialmente revocables, aunque el testador
exprese en el testamento su voluntad o resolución de no revocarlas”. La finalidad es la de asegurar
mediante la revocabilidad la libertad absoluta de deja sin efecto el testamento anterior.
3. CONTENIDO ADICIONAL DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS: PLAZO
Y CONDICIÓN.
El testamento es un negocio jurídico. Es el negocio jurídico “mortis causa” propiamente
dicho que admite nuestro Ordenamiento jurídico y como cualquier otro negocio jurídico,
permite que la declaración de voluntad que en él se contiene se pueda limitar o sujetar a los
llamados elementos accidentales del negocio, es decir a condición, término o modo.
Ejemplo: Dejo mi biblioteca a mi sobrino si llega a ser Abogado. A mi viuda le dejo el

usufructo universal con relevación de fianza, si no contrae segundas nupcias. O que mi
herencia no la reciba X hasta que cumpla 25 años. Y también cabe dejar la herencia o
nombrar legatario a X con el modo o carga de que me diga diez Misas gregorianas al año.
3.1. CONDICIÓN EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.

El art. 790 CC afirma que “Las disposiciones testamentarias, tanto a título universal como particular,
podrán hacerse bajo condición”, mientras que el artículo 791 establece que “las condiciones impuestas
a los herederos y legatarios, en lo que no esté prevenido en esta sección, se regirán por las reglas establecidas
para las obligaciones condicionales”.
Claro está que siendo cierta esa posibilidad de sujetar la institución de heredero o el
nombramiento de legatario a condición, pues lo que se deja por vía sucesoria es una
liberalidad, queda fuera de dudas que el testador puede sujetar lo que deja de esta forma a
su voluntad; claro que no todas las condiciones serán posibles y algunas presentan
características singulares y así debemos referirnos a las siguientes:
A) Las condiciones lícitas e ilícitas.

El artículo 792 establece que las condiciones imposibles y las contrarias a las leyes o a las
buenas costumbres, se tendrán por no puestas y en nada perjudicarán al heredero o
legatario, aún cuando el testador disponga otra cosa.
Un supuesto específico de condición ilícita por atentar contra la libertad matrimonial es el

artículo 793.1, que decreta: la nulidad o ineficacia radical de la condición absoluta de no
contraer primero o ulterior matrimonio impuesta al heredero o legatario, que habrá de
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tenerse por no puesta, a menos que lo haya sido al viudo o viuda por su difunto consorte o
por los ascendientes o descendientes del este.
El artículo 793.2, se considera lícito el hecho de que se legue a cualquiera el usufructo, uso
o habitación, o una pensión o prestación personal, por el tiempo que permanezca soltero o
viudo. Sin embargo el CC no se refiere a otras posibles condiciones impuestas al
matrimonio como son las siguientes:
a. La condición absoluta de contraerlo;
b. La condición relativa de contraerlo con persona determinada y
c. La condición relativa de no contraer matrimonio con persona determinada.
Se estima que en todos estos casos esas condiciones son perfectamente válidas.
En cuanto a las disposiciones captatorias, el artículo 794 dispone que: “Será nula la disposición
hecha bajo condición de que el heredero o legatario haga en su testamento alguna disposición en favor del
testador o de otra persona”.
➔ CONDICIÓN POTESTATIVA, CASUAL O MIXTA.

Se habla de condición (impuesta en la institución de heredero o en el nombramiento de
legatario) potestativa si de ella y por voluntad del heredero o legatario instituido, se hace
depender su eficacia y a ella se refieren los artículos 795 (potestativa positiva) y 800
(potestativa negativa); es casual cuando el hecho en qué consiste la condición es
totalmente independiente de la voluntad del instituido (art. 796) y condición mixta es la que
depende a la vez de la voluntad del heredero, del destino o azar o de la voluntad de un
tercero (art. 796).
Art. 795 Cc: “La condición puramente potestativa impuesta al heredero o legatario ha de ser cumplida por
éstos, una vez enterados de ella, después de la muerte del testador. Exceptuase el caso en que la condición ya
cumplida, no pueda reiterarse”.
Art. 796 Cc: “Cuando la condición fuere casual o mixta, bastará que se realice o cumpla en cualquier tiempo,
vivo o muerto el testador, si éste no hubiese dispuesto otra cosa.
Si hubiese existido o se hubiese cumplido al hacerse el testamento, y el testador lo ignoraba, se tendrá por
cumplida. Si lo sabía, sólo se tendrá por cumplida cuando fuere del tal naturaleza que no pueda ya existir o
cumplirse de nuevo”.
Art. 800 Cc: “Si la condición potestativa impuesta al heredero o legatario fuere negativa, o de no hacer o no
dar, cumplirán con afianzar que no harán o no darán lo que fue prohibido por el testador, y que, en caso de
contravención, devolverán lo percibido, con sus frutos e intereses”.
Prevé que se nos imponga una condición que tenga carácter negativo, una condición que
consista en no hacer, prohibición de ejecutar una conducta o dar una determinada cosa, en
este caso el heredero o legatario puede entrar en posesión de los bienes pero prestando
caución, una garantía de entregar los bienes que ha recibido en el caso de que haga lo que
se le ha prohibido hacer o dar, para exigir que se le entregue lo que se le ha dado en
testamento.
B) Condición suspensiva.

El que la institución quede sujeta a condición suspensiva o resolutoria tiene influencia

decisiva en los efectos que son totalmente diferentes. El art. 791 CC hace remisión a las
reglas establecidas en materia de obligaciones, en general, y esa remisión nos lleva a lo
que establece el art. 1114 Cc.
“En las obligaciones condicionales la adquisición de los derechos, así como la resolución o pérdida de los ya
adquiridos, dependerá del acontecimiento que constituya la condición”.
- Suspensiva: No se produce hasta que no se dé la condición.
- Resolutoria: Una vez se produce esta, finaliza.
Es por eso que si la adquisición o el nacimiento del derecho depende del acontecimiento en
qué consiste la condición (por ejemplo, “Sea Eduarda mi heredera universal si termina la
carrera de Ayudante Técnica Sanitaria”) estamos ante una condición suspensiva y, por el
contrario, si el efecto que queda subordinado al acontecimiento futuro e incierto es la
terminación de los efectos o derechos ya realizados o adquiridos (por ejemplo, “Nombro mi
heredero a mi sobrino X, pero si se marcha a Bilbao dejará de ser mi heredero), la condición
es resolutoria.
Situaciones:
➔ SITUACIÓN DE PENDENCIA.
Una vez abierta la sucesión, pero encontrándose pendiente de cumplimiento de la condición
suspensiva, la delación en favor del heredero o legatario carece de efecto y, el instituido no
puede manifestarse en relación con la aceptación o repudiación. Si bien el que será llamado
sí que tiene, pendiente la condición, una expectativa o situación jurídica provisional lo que
lleva a adoptar medidas precautorias o provisionales con la finalidad de asegurar el
resultado final si llega a producirse.
Ante esta incertidumbre, el CC establece que la herencia se pondrá en administración:

Art. 801. Si el heredero fuere instituido bajo condición suspensiva, se pondrán los bienes de la herencia en
administración hasta que la condición se realice o haya certeza de que no podrá cumplirse.
Lo mismo se hará cuando el heredero o legatario no preste la fianza en el caso del artículo anterior.
Art. 802. La administración de que habla el artículo precedente se confiará al heredero o herederos instituidos
sin condición, cuando entre ellos y el heredero condicional hubiere derecho de acrecer. Lo mismo se entenderá
respecto de los legatarios.
Art. 803. Si el heredero condicional no tuviere coherederos, o teniéndolos no existiese entre ellos derecho de
acrecer, entrará aquél en la administración, dando fianza.
Si no la diere, se conferirá la Administración al heredero presunto, también bajo fianza; y, si ni uno ni otro
afianzaren, los Tribunales nombrarán tercera persona, que se hará cargo de ella, también bajo fianza, la cual se
prestará con intervención del heredero.
Art. 804. Los administradores tendrán los mismos derechos y obligaciones que los
que lo son de los bienes de un ausente.
Para el supuesto de que la condición impuesta fuera potestativa negativa, hay una regla
especial en beneficio del instituido, se recurre a la solución del art. 800 CC, que ya conoció
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el Derecho romano con el nombre de “caución muciana”, bastando con que el instituido
afiance que no hará o no dará y los demás que establece el precepto.
El 759 CC establece que el heredero o legatario que muera antes de que la condición se
cumpla, aunque sobreviva al testador, no transmite derecho alguno a sus herederos. Se ha
estimado que este artículo sería aplicable en el supuesto de la condición suspensiva.
Sin embargo, si acudimos al 799 CC se establece que la condición suspensiva no impide al

heredero o legatario adquirir sus respectivos derechos y transmitirlos a sus propios
herederos, aun, aunque se verifique su cumplimiento.
Para ello se debe hacer referencia a la institución fideicomisaria, los fideicomisos: en virtud
de la sustitución fideicomisaria existe un llamamiento sucesivo a la herencia de una
persona. Una persona X, que es el testador o fideicomitente y el testador llama primero
como heredero a un primer heredero A, que recibe el nombre de fiduciario, pero establece
que a la muerte de A o una vez transcurrido un plazo pasarán a disposición de un segundo
heredero B, que recibe el nombre de fideicomisario.
Los fideicomisos entonces pueden ser:

- Puros: Si solamente dependen de la muerte del primer heredero.
- A término o temporales: Si establece un plazo de posesión del primer heredero

que transcurrido pasan al segundo heredero.
- Condicionales: Los bienes serán para el primer heredero si se cumple una

condición, si no pasaran al segundo.
Pues bien, la situación que se tiene cuando el fideicomiso es condicional o cuando el

fideicomiso es puro o a término es completamente diferente, porque cuando el fideicomiso
es puro, la posición del 2o heredero fideicomisario es más sólida su posición que si es a
término o condicional.
Entonces el código establece que el fideicomisario que hereda del causante, el código
solamente establece que debe sobrevivir al causante, porque adquiere una expectativa
sólida de bienes o derechos que, aunque muera antes que el fiduciario transmitirá a sus
herederos, porque este hereda del causante.
Tanto el fiduciario, primer heredero, como el fideicomisario, segundo heredero, ambos

heredan del causante, del testador, pero heredan sucesivamente.
Ahora bien, si el fideicomiso es a término o condicional y muere antes que el fiduciario, la

posición no es tan sólida y no se transmitirá a sus herederos, puesto que no tenía una
posición sólida, no se ha materializado el evento en qué consistía el término o la condición.
En definitiva, si tiene expectativa sólida transmitirá a sus herederos seguro, pero si es una

condicional o a término, al no ser seguro que se cumpla, si muere antes de que se cumpla
la condición, no podrá transmitírsela a sus herederos. Luego así se resuelve la antinomia de
estos dos artículos.
En el caso de que la condición sea resolutoria, si fuera una sustitución fideicomisaria, los
bienes pasarían de unos a otros herederos, pero el acaecimiento de la condición
determinaría que los bienes dejasen de pertenecer a uno para que pasaran a otro heredero
diferente.
Mientras la condición está pendiente de cumplimiento el fiduciario, llamado en primer lugar
hereda sus bienes, pero se considera verdadero titular de los bienes, ahora bien, una vez
tiene lugar el acaecimiento de esa condición resolutoria, se da paso a ese segundo
heredero, decayendo los derechos que el primero tenía sobre estos bienes.
➔ CUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN.
Tan pronto como el acontecimiento en que la condición consiste tiene lugar la institución se
purifica y produce todos sus efectos (art. 1114 Cc), cesa la situación de administración de la
herencia y retrotrayéndose las consecuencias jurídicas al día de la apertura del fenómeno
sucesorio, es en ese momento cuando ya puede aceptar o repudiar la herencia.
Por supuesto que los actos legítimos del administrador no se borran sino que se deben
tener como actos del heredero, como por ejemplo el pago de las deudas hereditarias.
➔ INCUMPLIMIENTO DE LA CONDICIÓN.
Cuando la condición suspensiva queda incumplida de manera definitiva o por razones que
sean es de imposible cumplimiento, se desvanece la expectativa de quien a la realización
veía subordinada la adquisición de su derecho en cuyo caso el llamamiento queda ineficaz y
la herencia se defiere a las personas a las que corresponda.
C) Condición resolutoria.
Un ejemplo, entre cientos, de institución de heredero bajo condición resolutoria sería el
siguiente: “Nombro heredero de todos mis bienes a Juan, pero si se marcha a trabajar a
Cuba, pierde mi herencia”. Luego entonces desde el momento mismo de la muerte del
causante testador Juan es heredero y en tanto que no se vaya a Cuba los efectos se dan
como si fuera normal, si bien están amenazados de resolución.
Luego entonces la institución bajo condición resolutoria no impide que el llamado adquiera
la herencia (o el legado) y en tanto que la condición que le puso el testador no se cumpla
(está pendiente) es titular de los bienes y como tal puede enajenarlos, gravarlos y, en
general, realizar toda clase de actos jurídicos.
Claro que si la condición se cumple entonces como la situación no era definitiva, todo lo
realizado se viene abajo y todos los derechos se resuelven con efecto retroactivo o “ex tunc”
al día del fallecimiento del testador y con ello todo lo que se había llevado a cabo mientras
la condición estaba pendiente, afectando a terceros a salvo los casos protegidos ex art. 464
Cc y art. 34 Ley Hipotecaria.
3.2. EL TÉRMINO O PLAZO.

La posibilidad de someter la institución de heredero o el legado a término se encuentra en el

artículo 805: “Será válida la designación de día o de tiempo en que haya de comenzar o cesar el efecto de la
institución de heredero o del legado”.
El término puede consistir tanto en la fijación de una fecha futura pero concreta, llamada
dies certus an et quando (31.01.2030), o en un período temporal determinado llamado dies
certus an incertus quando, por ejemplo desde la muerte del causante: “25 años después de
mi muerte”.
Es necesario que no haya incertidumbre sobre la llegada del mismo.
Y de lo dicho, dada la seguridad que supone el término frente a lo incierto de la condición,

tanto en el caso de llamamiento sujeto a término inicial como final, si el llamado muere
antes de la llegada del día transmite su derecho a sus herederos y si es final y ya heredó
(aunque sujeta a término) también transmite si muere antes de la llegada del plazo. Es
decir, se aplica el art. 799 del CC que el TS ha interpretado que se está refiriendo a término
inicial aunque hable de condición suspensiva.
3.3. LA RELEVANCIA DEL MODO EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.

Las disposiciones también se pueden someter a modo, una carga que se impone a título
gratuito. El modo es una prestación que se le impone a modo de carga al heredero o
legatario, el modo como tal prestación puede consistir en dar, hacer o no hacer una cosa,
luego es una prestación. El modo debe ser lícito, posible y determinado o determinable, por
factores que introduzca el testador en el propio testamento.
El modo no tiene por qué ser patrimonial, no tiene por qué ser traducible en términos
económicos, puede ser perfectamente válido imponer la obligación de vestir de luto, por
ejemplo, o que se imponga la obligación de ir a misa por el difunto, no tiene traducción
económica.
O puede ser como es lo más normal, es que sean prestaciones de contenido patrimonial,
como la obligación de cuidar de los bienes y de su familia. Cabe incluso configurar como
modo conductas que se despliegan en vida del testador, como por ejemplo imponer antes
de la apertura de la sucesión la obligación de cuidarlo, para una vez se produzca hayas
cumplido el modo.
La diferencia entre el modo y la obligación es que, el modo obliga, pero no suspende, con el
modo inmediatamente te hacen entrega de los bienes heredados, pero estas obligado a
cumplir con este modo, con esta carga a la que se te ha obligado, pero no suspende porque
en la condición suspensiva no puedes reclamar la entrega de esos bienes hasta que se
produzca esa condición.
Tampoco es un ruego ni una recomendación, sino que el modo es una auténtica obligación,
y esta no puede ir en contra de la moral o las buenas costumbres, no puede ser ilícito,
porque si es así se considera como no puesto y se te entrega directamente los bienes
heredados o los legados.

El modo también es transmisible a los herederos del instituido, de los herederos o

legatarios, siempre que se le imponga una obligación que no sea personalísima, que la
obligación pueda cumplirla cualquier persona.
● CONTENIDO DEL MODO.

El contenido puede ser diverso, pueden ser prestaciones de hacer, no hacer o de contenido
patrimonial o no, lícito...
El código no se pronuncia acerca de cuándo se tiene que cumplir el modo, pero la doctrina y
jurisprudencia se atiende que el modo debe de cumplirse en el momento en el que lo
establezca el testador, se atiende a las disposiciones testamentarias. Si el testador no se
pronuncia al respecto y no establece plazos, se atiende a la circunstancia del caso concreto,
a la circunstancia de la obligación, de la naturaleza concreta, hay obligaciones que se
deducen que deben cumplirse antes de que se abra la sucesión como cuidar al testador
mientras vida.
Cuando el modo no se pueda cumplir según el 758 CC, establece que hay que distinguir
según el modo no se pueda cumplir por propia voluntad o por causa ajenas a su voluntad,
porque nos impiden su cumplimiento.
Cuando no se puede cumplir por causa ajena a nuestra voluntad, cabe la posibilidad de
cumplir de forma análoga. En un principio se debe procurar cumplir el modo en la forma
establecida por el testador, ahora bien, si no es posible por causas ajenas, si cabe la
posibilidad de cumplir de forma análoga su voluntad es perfectamente posible la analogía,
así lo entiende el TS. Si la imposibilidad de cumplir es imputable a quien tiene interés en
que se cumpla o no, si lo hace sin culpa del heredero o legatario, se entiende cumplida la
condición.
En cuanto al momento del nacimiento de la obligación de cumplir el modo, es desde que el

beneficiario acepta o repudia. El modo no es una condición y por eso puede pedirse,e l
modo obliga pero no suspende.
La fianza debe prestarse y los obligados son todos, desde el instituido hasta sus sucesores.
Se afianza que se cumplirá y que, si no es así, se devolverá lo percibido con sus frutos e
intereses, y hasta que no se afiance la herencia se pondrá en administración.
4. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO.

El testamento es un acto de la voluntad del titular de un patrimonio destinada a producir
efectos jurídicos. Siendo un acto de disposición de bienes y derechos cuyos efectos no se
producirán hasta que el propio disponente haya fallecido, se hace necesario llevar a cabo
una tarea que nos permita llegar a conocer indubitadamente la voluntad del testador, al cual
ya no se le podrá interpelar para la resolución de los problemas que puedan ir apareciendo.
3 son los aspectos de la tarea de interpretación de un testamento:
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- En primer lugar, constatar la coincidencia de la voluntad manifestada por el testador

con la letra del documento, por no existir dudas en su significación.
- En segundo lugar, ante la existencia de términos o expresiones de dudosa

significación, ofrecer aquélla que coincida con la voluntad del causante
(interpretación en sentido estricto).
- En tercer lugar, “rellenar” las lagunas que se aprecien en el contenido del

testamento, tal y como lo hubiera hecho el testador de haberlas apreciado (labor
integradora de la interpretación).
La interpretación testamentaria en unos casos se limitará a señalar la coincidencia entre el

sentido aparente y el real; en otros, descubrirá un sentido real distinto del aparente, y, en
algunos otros, completará la expresión insuficientemente desarrollada en su tenor literal, o
la hará valer frente a situaciones nuevas e imprevistas en él.
● QUÉ Y CÓMO SE VA A INTERPRETAR.

El fin de toda labor interpretativa en el ámbito testamentario es, sin duda, averiguar la
voluntad del testador. La labor interpretativa ha de dirigirse hacia la averiguación de lo que
“el difunto quería cuando testó, cuando otorgó el testamento, no cuando murió”.
Se interpretará la voluntad del difunto manifestada en el testamento. El testamento, afirma

LASARTE C., debe considerarse como un todo orgánico, por lo que la labor interpretativa
deberá recaer sobre el texto completo del testamento. El intérprete, afirma por su parte
SANCHO REBULLIDA, F. “no puede forjar una disposición testamentaria nueva: si el
testador no la formula, aunque quisiera formularla, y aunque no haya la menor duda sobre
cuál hubiera sido su tenor de haberla formulado, no existe”.
La segunda de las cuestiones generales se refiere al criterio a seguir a la hora de interpretar

el testamento.
Tenemos que tener en cuenta, pues, las dos posiciones fundamentales respecto a la misión
del intérprete y al alcance de la interpretación: la doctrina clásica subjetiva que asigna a la
interpretación el oficio de indagar la voluntad interna o intención del declarante, lo realmente
querido y pensado por él al emitir su declaración de voluntad; y otra doctrina objetiva que se
desentiende de las intenciones y para fijar el sentido de la declaración atiende a la
significación que resulte más conforme a los usos del tráfico, al modo en que la declaración
deba entenderse por la generalidad de las gentes en la vida y en el comercio.
Pero, en materia de interpretación testamentaria, no podemos olvidar que el testamento es

un negocio jurídico unilateral no recepticio, no dirigido a suscitar confianza y cooperación en
la otra parte, es necesario atribuir un estricto sentido subjetivo: en los negocios jurídicos
bilaterales, y en concreto en los contratos, lo que realmente ha de indagarse es la voluntad
común de las partes, la intención de los contratantes, de todos en común, no la de uno u
otro aisladamente; mientras que en el testamento, no se trata sino de averiguar, única y

exclusivamente, la voluntad el causante, del testador difunto, que es la única que va a

producir efectos jurídicos después de la muerte.
Esta orientación subjetivista es la seguida unánimemente por doctrina y jurisprudencia.
● CRITERIOS DE INTERPRETACIÓN.
Dos son los grandes grupos o clases de criterios o medios interpretativos en materia
testamentaria: los medios o criterios intrínsecos, es decir, los proporcionados por el propio
testamento, y los medios o criterios extrínsecos, con lo que se hace referencia a actos o
circunstancias ajenas al propio testamento.
El legislador patrio, en materia de interpretación testamentaria, no ha sido precisamente

generoso. Sólo nos ofrece una norma de carácter generalista: el art. 675.1 CC según el cual
“toda disposición testamentaria deberá entenderse en el sentido literal de sus palabras, a no ser que aparezca
claramente que fue otra la voluntad del testador. En caso de duda se observará lo que aparezca más conforme a
la intención del testador según el tenor del mismo testamento”.
En este artículo se consagra el principio subjetivista que rige la interpretación testamentaria,

además del primero de los criterios intrínsecos de interpretación o medios hermenéuticos: el
tenor del testamento.
En efecto, la primera labor a realizar por el intérprete será valorar las palabras del
testamento y calibrar la congruencia de éste con la voluntad del difunto. En este primer
estadio, al intérprete se le exige la fidelidad al aforismo in claris non fit interpretatio, que
impide que bajo el pretexto de interpretar el testamento, sea tergiversado el sentido literal
cuando es fiel expresión de la voluntad real del declarante. Si se averigua que el sentido
literal del documento coincide con la voluntad del testador, aquí deberá detenerse y darse
por concluida la labor interpretativa.
Ahora bien, si aparece que la voluntad del testador fue distinta a la que la literalidad de las
palabras parece indicar, el intérprete deberá prescindir de ella, y, acudiendo a todos los
demás medios hermenéuticos, atribuirle a las palabras el sentido que aparezca más
conforme a la intención del testador, según el tenor del mismo testamento. Y estas palabras
habrán de ser entendidas siempre con arreglo a las propias circunstancias personales del
testador, a sus hábitos, costumbres, cultura, lenguaje, a su carácter e incluso a la situación
concreta que vivía en el momento de testar, como ordena el principio general de
interpretación subjetivista, y apoya sin reservas la jurisprudencia (así, las SsTS de 3 junio
1942, 5 mayo 1944 y 10 abril 1986).
Igualmente, para llegar a determinar el sentido exacto de las palabras, podremos (y

deberemos) acudir a todos aquéllos recursos interpretativos que nos ofrece el legislador en
materia de contratos, en cuanto no se opongan al carácter peculiar del negocio jurídico
testamentario y su unilateralidad: gramatical, lógico, sistemático, histórico. En este sentido,
la STS de 10 febrero 1986, recoge, como reglas interpretativas “primeramente, la de tener
que ajustarse, caso de no ser oscura o ambiguas sus cláusulas, a la interpretación
gramatical, y sólo en otro caso, o sea, en el de existir oscuridad o ambigüedad y
consiguiente duda entre la voluntad e intención del testador y el sentido literal de sus
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palabras, es posible dar paso a la interpretación lógica, al conjunto armónico de todas las
disposiciones testamentarias o elemento sistemático y ya, finalmente, al teleológico o
finalista”.
Debiendo utilizarse conjunta y combinadamente, sin que haya que ajustarse a ningún orden
de prelación.
Si con estos medios no llegamos a establecer con precisión e indubitadamente la voluntad

del testador, se podrá acudir a los llamados medios extrínsecos de interpretación, es decir,
circunstancias o datos externos al testamento mismo, tanto anteriores como coetáneos o
posteriores al mismo. Estos medios extrínsecos sólo podrán ser utilizados en tanto en
cuanto ofrezcan posibilidades de aclaración a las disposiciones contenidas en el propio
testamento, ya que, recuerdo, sólo éstas podrán ser objeto de interpretación.: por ejemplo,
para fijar el sentido de una cláusula testamentaria se tienen en cuenta las circunstancias
que concurrían en los familiares del testador (tener una hermana soltera y de edad
avanzada, como ocurre en la STS de 28 mayo 1912) o la enemistad manifiesta,
declaraciones reiteradas, e incluso, otros negocios jurídicos llevados a cabo en vida.
Evidentemente, a través de la interpretación con medios extrínsecos no podremos nunca

añadir, suprimir o modificar lo recogido en el testamento como voluntad del difunto, puesto
que romperíamos el principio de solemnidad e integridad del acto. El intérprete sólo podrá
utilizarlos para aclarar el sentido, borrar la oscuridad o precisar el contenido de lo ya
previsto en el propio testamento.
● REGLAS ESPECÍFICAS DE INTERPRETACIÓN TESTAMENTARIA.

Junto a estos criterios que con carácter general se desglosan del art. 675, nuestro CC
contiene algunas reglas concretas de interpretación referidas a determinadas disposiciones
testamentarias:
- Los arts. 346 y 347, que se entienden también referidos a disposiciones
testamentarias: si el testador atribuye todos los bienes muebles que se encuentren
en un determinado inmueble, para entender integrados los bienes a los que se
refieren estos artículos (“el dinero, los créditos, efectos de comercio, valores,
alhajas, colecciones científicas o artísticas, libros, medallas, armas, ropas de vestir,
caballerías o carruajes y sus arreos, granos, caldos y mercancías, ni otras cosas que
no tengan por principal destino amueblar o alhajar las habitaciones”, “el metálico,
valores, créditos y acciones cuyos documentos se hallen en la cosa transmitida”)
será preciso que se deduzca así, claramente, de la propia disposición testamentaria.
- Arts. 747 y 749: marcan las reglas de interpretación de las cláusulas de disposición a
favor de instituciones pías o de los pobres, cuando no ha precisado el testador.
- Art. 769: si el testador se limita a instituir herederos a sus parientes, sin precisar
más, se entenderán instituidos los más próximos en grado.
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- Art. 770: si no establece otra cosa el testador, la institución hecha a favor de

hermanos de doble vínculo y de vínculo sencillo, se entenderá que éstos últimos
recibirán la mitad que los primeros.
- Art. 771: se entenderá institución simultánea y no sucesiva cuando se designe

heredero a una persona y a sus hijos.
- Art. 870: en caso de no fijarse plazo de duración de los legados de educación y de
alimentos por el propio testador, se estará a lo previsto en este artículo.
● LA INTERPRETACIÓN INTEGRADORA.
También resulta labor interpretativa la integración de las lagunas testamentarias.
Como norma general, aquello no previsto por el testador será regulado por la previsión legal
contenida en el CC, que tiene carácter supletorio respecto a la voluntad del difunto
expresada en el testamento.
El problema surge cuando lo previsto testamentariamente no contiene toda la regulación

necesaria. Para cubrir esta laguna, habrá de nuevo que acudir a la interpretación, para
averiguar el sentido de la voluntad del difunto: si lo que resulta coherente es aplicar la
regulación prevista en el Código o bien desarrollar la voluntad hasta completar, en lo
estrictamente necesario, lo previsto por el testador, resultando de ello un todo armónico y
congruente.
5. CAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO.

El artículo 662 y 663 CC afirman lo siguiente:
Artículo 662.
Pueden testar todos aquellos a quienes la ley no lo prohíbe expresamente.
Artículo 663.
Están incapacitados para testar:
1. Los menores de catorce años de uno y otro sexo.
2. El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.
Tengamos presente que la incapacidad afecta exclusivamente a las personas físicas y no a

las jurídicas, que carecen de la facultad de otorgar testamento. Las personas jurídicas
disponen de sus Estatutos para fijar el destino de su patrimonio.
Existe capacidad de testar, cuando se presume que una persona que tiene 14 años ya tiene
capacidad para entender la transcendencia del acto que está realizando y quiere realizar el
testamento ante notario con los efectos que ello produce. Ahora bien, si el testador no
comprende dicho acto o era sometido por fuerzas ajenas se debe probar por quien lo alega.
La afección mental, para invalidar un testamento debe ser grave, por considerar que existe
una disfunción mental, debe ser grave.
12
NO se invalida un testamento:
- Por considerar que el testador estuviera en edad senil (persona mayor), porque
puede tener una edad avanzada y tener su perfecta capacidad natural.
- Por estar ante una persona extravagante, según el TS, que tenga supersticiones,
con cierta extravagancia.
Luego en principio se presume en toda persona la sanidad de juicio, si la persona no está

capacitada, el que alegue lo contrario lo debe demostrar cumplidamente.
No por el hecho de que un testamento se haya otorgado ante notario ese testamento no
está blindado a que se declare futuramente nulo, lo que ocurre es que cuando el testamento
es notarial, el notario debe efectuar el juicio de capacidad, es decir declarar que la persona
que lo otorga tiene capacidad de conocimiento y no presenta anomalías perceptibles por
este, luego los notarios antes de autorizar el testamento entrevistan al testador. Esto es
necesario que se tiene que hacer constar el juicio de capacidad en el testamento, porque si
no consta en el testamento este es radicalmente nulo.
No tiene ninguna importancia para convalidar un testamento donde una persona no haya
gozado de capacidad e interés, que constara registrado en el registro de actos de última
voluntad, ya que este es un registro meramente informativo, el registro de actos de última
voluntad no asegura que el último testamento otorgado sea válido y eficaz, con lo cual se
podría impugnar ese testamento.
No podrían testar legalmente las personas que no tienen 14 años, porque no tienen
suficiente madurez de juicio según el legislador. Si se otorga testamento antes de los 14
años, el testamento será radicalmente nulo, aunque se demuestre que la persona sea
superdotada, de inteligencia indiscutible, es radicalmente nulo igualmente. Y sería
radicalmente nulo también si esa voluntad se reiterara cuando se tuviera la edad suficiente,
el testamento hecho con menos de 14 años sería radicalmente nulo y solo valdría el
posterior realizado con 14 años o más.
El CC establece que tampoco se puede testar el que no se hallare en su habitual o

accidentalmente en su cabal juicio, es decir el que no tiene capacidad natural, el que no
tiene capacidad para entender y querer lo que hace, y se debe apreciar o demostrar en el
momento en que la persona otorga dicho testamento. Es un hecho que puede ser habitual,
es una persona con una enfermedad física o psíquica persistente que le impide su
autogobierno, pero que no ha sido incapacitada o puede ser accidental, una situación
ocasional porque tiene adicción al alcohol y otorga testamento bajo los efectos de este, son
situaciones que no son persistentes.
Para destruir la presunción de capacidad y de validez de testamento, se puede valer de

todo medio probatorio admitido en derecho, tales como dictámenes periciales, médicos,
psiquiatras y también podemos valernos de testigos.
13

El momento para apreciar cuando una persona tiene capacidad o no, es el momento de
otorgar testamento, luego el testamento otorgado antes de la enajenación mental es
perfectamente válido.
En el testamento se recoge el juicio de capacidad y si no se recoge es radicalmente nulo, y

nos podremos dirigir ante el notario y reclamarle responsabilidades tanto si no recoge este
juicio de capacidad como si el notario actúa con mala fe o negligencia, por daños y
perjuicios ocasionado si lo otorga aun sabiendo que la persona no tenía capacidad para
entender y querer.
Ahora bien, el notario no indemniza cuando en el testamento existe una cláusula ambigua ni
tampoco respondería en otros casos en los cuales se asevere de que no ha habido malicia
o negligencia.
La incapacidad para testar es total y absoluta en los casos establecidos en el CC. El que es
incapaz no puede testar en ninguna de las diferentes modalidades que ofrece el CC y no
puede testar a favor de nadie y, por supuesto, afecta a todo su patrimonio.
● CAPACIDAD DE TESTAR DE LAS PERSONAS INCAPACITADAS POR

SENTENCIA JUDICIAL.
La sentencia puede presentar tres supuestos:
- Que la sentencia establezca expresamente que dicha persona NO puede testar, la
testamentifacción activa.
- Que la sentencia establezca que, aunque se incapacita a dicha persona, esta SÍ

puede otorgar testamento
- Que la sentencia incapacita a una persona, pero no se pronuncia acerca de si puede

o no testar.
((Artículo 665. Siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga pronunciamiento acerca de
su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el Notario designará dos facultativos que previamente le
reconozcan y no lo autorizará sino cuando éstos respondan de su capacidad.))
Es decir, siempre que el incapacitado por virtud de sentencia que no contenga

pronunciamiento acerca de su capacidad para testar pretenda otorgar testamento, el notario
designará dos facultativos que previamente le reconozcan la capacidad para testar y no
autorizará el testamento sino en el caso de que ambos le concedan dicha capacidad.
Si la sentencia de incapacitación no se pronuncia sobre la capacidad de testar, el notario tiene

la obligación de nombrar a dos facultativos que previamente reconozcan y no autorizará el
testamento si no en el caso de que ambos le declaren que tienen capacidad para testar. Si no
se recurre a los facultativos y se salta esta formalidad de carácter imperativo, el testamento
otorgado es radicalmente nulo.
El 665 CC no se aplica acerca de que la sentencia no contenga pronunciamiento expreso

sobre la testamentifacción, ni tampoco se aplica al incapaz natural, la persona que no entiende
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la trascendencia del acto ni tiene la capacidad de querer, pero sin embargo no ha sido
incapacitado por sentencia.
El incapaz natural se ubica en el 685 CC, que establece que el notario tendrá que asegurarse
de que a su juicio tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar.
685 CC: “El Notario deberá conocer al testador y si no lo conociese se identificará su persona con dos testigos
que le conozcan y sean conocidos del mismo Notario, o mediante la utilización de documentos expedidos por las
autoridades públicas cuyo objeto sea identificar a las personas. También deberá el Notario asegurarse de que, a
su juicio, tiene el testador la capacidad legal necesaria para testar.
En los casos de los artículos 700 y 701, los testigos tendrán obligación de conocer al testador y procurarán
asegurarse de su capacidad.”
El testamentario a iniciativa propia podrá solicitar un dictamen previo para asegurarse de que
la persona que no está incapacitada, pero duda sobre su capacidad para entender o querer, o
también puede negarse de plano a otorgar el testamento.
Sobre el dictamen médico hay que decir que el dictamen médico del 665 CC, podría ser previo
al otorgamiento del testamento o simultáneo, el médico concurre al acto de otorgar testamento
y se cerciora de la capacidad testamentaria, pero ello no blinda tampoco el testamento porque
la persona que está actuando como perito se tiene que someter a las reglas de designación de
peritos en general y cabe que el facultativo no tenga una especialización o el suficiente alcance
para comprender la magnitud del problema notarial.
Si el testamento se declara nulo, las personas que instan esta declaración de nulidad, deben
declarar que hay falta de capacidad por el testador, tienen que probar que estaban alteradas
las capacidades de raciocinio y se plantearía una acción de petición de herencia, siendo
llamados a suceder los parientes más próximos en grado y habría conflicto entre los herederos
reales y los aparentes, o si se da el caso de que esta persona otorga dos testamentos, siendo
el posterior declarado nulo, y con ello sus efectos son nulos también, serán herederos las
personas del primer testamento otorgado.
Luego solicitando la nulidad del testamento, solicitamos que se anulen las operaciones
particionales practicadas con fundamento en el testamento nulo, que se liquide el estado
posesorio y que se cancelen los asientos registrales practicados a favor de las personas que
ya no ostentan la declaración de heredero al haberse declarado la nulidad del testamento y se
pediría la petición de herencia.
6. FORMAS DE TESTAMENTO.
Señalaba OSSORIO MORALES lo siguiente: “Suele decirse que son testamentos comunes
aquellos cuyo empleo está permitido a todos, de suerte que cualquier persona, en
circunstancias normales, puede disponer su última voluntad eligiendo entre los testamentos
comunes el que mejor le parezca (salvo los menores de edad)… y testamentos especiales,
aquellos que presuponen una circunstancia, acontecimiento o situación excepcional, de tal
modo que sólo quienes se encuentren en tal estado de excepción pueden utilizar el
correspondiente testamento especial”.
15

Pero la realidad es bien distinta y así para el CC son testamentos comunes el otorgado en
tiempo de epidemia (art. 701) o el otorgado en peligro inminente de muerte (art. 700) y a
pesar de encontrarse el testador en situaciones especiales, sin embargo, para el Código
son testamentos comunes bien que comunes extraordinarios.
Posiblemente la explicación puede encontrarse en que si esas situaciones especiales son

básicamente subjetivas, como el caso del ciego, del enteramente sordo, entonces el Código
los considera como formas extraordinarias dentro del tipo común y si lo que destaca son
circunstancias objetivas (la guerra, encontrarse el testador a bordo de un buque, etc.),
entonces es cuando habla de testamentos “especiales”.
7. REQUISITOS GENERALES DE FORMA EN EL TESTAMENTO NOTARIAL.

➔ TESTAMENTO NOTARIAL ABIERTO.
El testamento abierto se denomina así porque el testador manifiesta su voluntad en
presencia de las personas que deben autorizarlo.
El testamento abierto se otorga ante Notario, reclamándose la presencia de testigos en
algunas variantes del testamento.
A) La preparación y redacción del testamento.

Su redacción compete a los Notarios, previamente el testador habrá de transmitirle cuál es
su voluntad testamentaria. Artículo 695: “el testador expresará oralmente o por escrito su última
voluntad al Notario”.
1. Suele ser frecuente concertar una cita con el Notario para manifestarle cuáles son
las disposiciones testamentarias fundamentales, el Notario prestará asesoramiento
técnico.
2. En otros casos el testador puede presentar una minuta redactada por escrito, al
Notario, en la que se contengan los datos necesarios para la redacción del
testamento.
Tras todo esto, el Notario por sí mismo procede a extender por escrito el testamento, de
acuerdo con las instrucciones del testador y, en su momento, convocará a este para el
otorgamiento y lectura del testamento. La participación del Notario lo hace responsable en
caso de nulidad por defectos formales.
B) El otorgamiento de testamento abierto.

Consiste en la lectura del testamento por el testador ante el Notario o, en su caso, por el
Notario en presencia del otorgante. El Notario simplemente autoriza el testamento.
Si existe conformidad, el testamento se entiende otorgado.
Artículo 695: El testador expresará oralmente o por escrito su última voluntad al Notario. Redactado por éste
el testamento con arreglo a ella y con expresión del lugar, año, mes, día y hora de su otorgamiento y advertido el
testador del derecho que tiene a leerlo por sí, lo leerá el Notario en alta voz para que el testador manifieste si
está conforme con su voluntad. Si lo estuviere, será firmado en el acto por el testador que pueda hacerlo y, en
su caso, por los testigos y demás personas que deban concurrir.
16
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los testigos.
C) El requisito de unidad de acto.
Artículo 699.
Todas las formalidades expresadas en esta Sección se practicarán en un solo acto que comenzará con la
lectura del testamento, sin que sea lícita ninguna interrupción, salvo la que pueda ser motivada por algún
accidente pasajero.
Este requisito sólo es aplicable al otorgamiento del testamento, al acto que comienza con la
lectura y acaba con la firma, sin que la unidad de acto pueda alcanzar a la fase preparatoria
o de redacción.
D) Variantes del testamento abierto notarial.
Siguiendo el esquema que se ha expuesto en la regulación que hace el Cc del testamento
notarial abierto se dan otras formas extraordinarias o supuestos especiales en las que las
solemnidades tienen algunas variaciones. Los supuestos son los siguientes:
a) Testamento del enteramente sordo que no sabe o no puede leer. A este caso se refiere el
art. 697,2º, 2“Si el testador que no supiese o no pudiese leer fuera enteramente sordo, los testigos leerán el
testamento en presencia del Notario y deberán declarar que coincide con la voluntad manifestada”
b) Testamento de quien declara que no sabe o no puede firmar el testamento.Se regula en

el art. 697,1.º del Cc. Debe relacionarse con lo que dispone el art. 695,2º del Cc, cuando
afirma que si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego
uno de los testigos. En estos casos el art. 697 exige la concurrencia de dos testigos.
c) Caso del testador, aunque pueda firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede
leer por sí el testamento. Lo regula el art. 697, 2º del Cc.“Cuando el testador, aunque pueda
firmarlo, sea ciego o declare que no sabe o no puede leer por sí el testamento” En este supuesto también
han de concurrir inexcusablemente dos testigos idóneos, y como dispone el referido
apartado es indiferente que sepa y pueda firmar o que no sepa o no pueda. Si sabe y puede
firmar, pues firma el testamento y punto.Si declara que no sabe o que no puede entonces lo
hace por él y a su ruego uno de los testigos (ver art. 695, final).
d) Testamento en lengua que el Notario no conoce o que conociéndola, no emplea. Lo

regula el art. 684 del Cc.“Cuando el testador exprese su voluntad en lengua que el Notario no conozca, se
requerirá la presencia de un intérprete, elegido por aquél, que traduzca la disposición testamentaria a la oficial
en el lugar del otorgamiento que emplee el Notario. El instrumento se escribirá en las dos lenguas con indicación
de cuál ha sido la empleada por el testador. El testamento abierto y el acta del cerrado se escribirán en la lengua
extranjera en que se exprese el testador y en la oficial que emplee el Notario, aun cuando éste conozca aquélla”.
➔ TESTAMENTOS ABIERTOS SIN INTERVENCIÓN NOTARIAL (FORMAS

EXCEPCIONALES DE TESTAMENTO ABIERTO).
A) Testamento en peligro de muerte.
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Art. 700. Si el testador se hallare en peligro inminente de muerte, puede otorgarse el testamento ante cinco
testigos idóneos, sin necesidad de Notario. Este testamento en inminente peligro de muerte vale por
su simple manifestación oral ante los cinco testigos y, por lo tanto, la forma escrita no es
requisito de solemnidad.
B) Testamento en caso de epidemia.

El art. 701 del Cc afirma que “En caso de epidemia puede igualmente otorgarse el testamento sin
intervención del Notario ante tres testigos mayores de dieciséis años”.
C) Normas comunes.
La validez de tales testamentos queda sometida al brevísimo plazo de caducidad de 2
meses desde la fecha de su otorgamiento.
En estos casos se escribe el testamento (si es posible); si no lo es, el testamento vale
aunque los testigos no sepan escribir. Ahora bien, según el 704: Los testamentos otorgados sin
autorización del Notario serán ineficaces si no se elevan a escritura pública y se protocolizan en la forma
prevenida en la legislación notarial.
Esto es, antes o después, pero a la mayor brevedad posible, los testigos de cualquiera de
los testamentos considerados quedan obligados a procurar su materialización por escrito,
firmando el acta de otorgamiento si supieran escribir.
También quedan obligados a comparecer ante la Autoridad judicial para evitar la ineficacia
del testamento, sobre todo en caso de que el testador haya fallecido antes de haber
caducado el testamento en peligro de muerte o en caso de epidemia.
➔ EL TESTAMENTO OLÓGRAFO.
A) Concepto y características.
El testamento ológrafo es sencillamente un documento testamentario que se caracteriza por
estar íntegramente escrito por el testador, de su puño y letra, sin intervención de otra
persona.
Tiene presencia práctica por las facilidades y ventajas que presenta su redacción para el
testador, quien en cualquier momento y lugar puede expresar su voluntad mortis causa,
revisando anteriores instrumentos notariales, a los que condenará a la ineficacia por ser
anteriores.
Esta forma garantiza el secreto de las disposiciones testamentarias y facilita al testador la

posibilidad de reflexionar acerca de su propia vida y de quiénes, cómo y en qué medida
deben ser los destinatarios de sus bienes.
Inconvenientes: que sea redactado sin cumplir los requisitos exigidos; requisitos que
pueden ser superados por cualquier persona de mediana cultura.
Si el testamento ológrafo queda en posesión del testador, una vez fallecido este, la pérdida
o destrucción del testamento queda en manos de sus sucesores, con lo que la voluntad
testamentaria habrá resultado ineficaz. Resulta aconsejable que la redacción del testamento
se combine con un acta notarial que refleje su otorgamiento y depósito ante Notario y de la
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que se tome razón en el Registro de Actos de Última Voluntad, así el testador garantizará el
cumplimiento de su voluntad.
B) Requisitos.
Condiciones:
- Debe ser mayor de edad, el testamento seria nulo de pleno derecho si no tuviera 18
años cumplidos.
- Lo puede otorgar en español o cualquier otro idioma.
- Debe ser escrito íntegramente de tu puño y letra, no se puede dejar grabado.
- Tampoco valen los testamentos tipográficos, es decir utilizar la letra de imprenta,
porque se tiene que adverar y asegurar que el testamento es de su puño y letra, si
no sería nulo.
- Ni tampoco puede estar escrito a través de medios mecánicos.
- Debe estar firmado por el causante y se debe expresar la fecha.
C) Adveración.
Artículo 689.
El testamento ológrafo deberá protocolizarse, presentándolo, en los cinco años siguientes al fallecimiento
del testador, ante Notario. Este extenderá el acta de protocolización de conformidad con la legislación notarial.
Artículo 690.
La persona que tenga en su poder un testamento ológrafo deberá presentarlo ante Notario competente en
los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del testador. El incumplimiento de
este deber le hará responsable de los daños y perjuicios que haya causado.
También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero, legatario, albacea
o en cualquier otro concepto.
También podrá presentarlo cualquiera que tenga interés en el testamento como heredero,
legatario, albacea o en cualquier otro concepto.
D) Protocolización.
Artículo 693.
El Notario, si considera acreditada la autenticidad del testamento, autorizará el acta de protocolización, en la que
hará constar las actuaciones realizadas y, en su caso, las observaciones manifestadas.
Si el testamento no fuera adverado, por no acreditarse suficientemente la identidad del otorgante, se procederá
al archivo del expediente sin protocolizar aquel.
Autorizada o no la protocolización del testamento ológrafo, los interesados no conformes podrán ejercer sus
derechos en el juicio que corresponda.
19

➔ EL TESTAMENTO CERRADO.
A) Redacción del testamento.
Artículo 706.
El testamento cerrado habrá de ser escrito.
Si lo escribiese por su puño y letra el testador pondrá al final su firma. Para el supuesto de que el
testamento cerrado sea nulo por no haberse observado las formalidades de otorgamiento, el
artículo 715 establece que este testamento será válido como testamento ológrafo si
estuviere firmado y escrito por el testador, y tuviere las demás condiciones propias de este
testamento.
Si estuviese escrito por cualquier medio mecánico o por otra persona a ruego del testador, éste
pondrá su firma en todas sus hojas y al pie del testamento.
Cuando el testador no sepa o no pueda firmar, lo hará a su ruego al pie y en todas las hojas otra
persona, expresando la causa de la imposibilidad.
En todo caso, antes de la firma se salvarán las palabras enmendadas, tachadas o escritas entre
renglones.
B) Fase de otorgamiento.
Una vez redactado el testamento, el otorgamiento tiene lugar ante Notario que extiende la
correspondiente acta de otorgamiento.
Artículo 707.
En el otorgamiento del testamento cerrado se observarán las solemnidades siguientes:
1. El papel que contenga el testamento se pondrá dentro de una cubierta, cerrada y sellada de
suerte que no pueda extraerse aquél sin romper ésta.
2. El testador comparecerá con el testamento cerrado y sellado, o lo cerrará y sellará en el acto,

ante el Notario que haya de autorizarlo.
3. En presencia del Notario, manifestará el testador por sí, o por medio del intérprete previsto
en el artículo 684, que el pliego que presenta contiene su testamento, expresando si se halla
escrito y firmado por él o si está escrito de mano ajena o por cualquier medio mecánico y
firmado al final y en todas sus hojas por él o por otra persona a su ruego.
4. Sobre la cubierta del testamento extenderá el Notario la correspondiente acta de su

otorgamiento, expresando el número y la marca de los sellos con que está cerrado, y dando
fe del conocimiento del testador o de haberse identificado su persona en la forma prevenida
en los artículos 685 y 686, y de hallarse, a su juicio, el testador con la capacidad legal
necesaria para otorgar testamento.
5. Extendida y leída el acta, la firmará el testador que pueda hacerlo y, en su caso, las personas
que deban concurrir, y la autorizará el Notario con su signo y firma.
Si el testador declara que no sabe o no puede firmar, lo hará por él y a su ruego uno de los dos
testigos idóneos que en este caso deben concurrir.
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6. También se expresará en el acta esta circunstancia, además del lugar, hora, día, mes y año
del otorgamiento.
7. Concurrirán al acto de otorgamiento dos testigos idóneos, si así lo solicitan el testador o el

Notario.
C) Reglas especiales de capacidad.

Artículo 708.
No pueden hacer testamento cerrado los ciegos y los que no sepan o no puedan leer.
Matizaciones:
- El testador que no sepa leer habrá de recurrir a que la escritura y redacción la lleve a
cabo otra persona de forma necesaria.
- Tanto al ciego como quien no sepa leer, pueden cambiarle fácilmente el contenido
del testamento, manteniendo similitud formal con el verdadero testamento.
Artículo 709.
Los que no puedan expresarse verbalmente, pero sí escribir, podrán otorgar testamento cerrado,
observándose lo siguiente:
1. El testamento ha de estar firmado por el testador. En cuanto a los demás requisitos, se

estará a lo dispuesto en el artículo 706
2. Al hacer su presentación, el testador escribirá en la parte superior de la cubierta, a presencia

del Notario, que dentro de ella se contiene su testamento, expresando cómo está escrito y
que está firmado por él.
3. A continuación de lo escrito por el testador se extenderá el acta de otorgamiento, dando fe el

Notario de haberse cumplido lo prevenido en el número anterior y lo demás que se dispone
en el artículo 707 en lo que sea aplicable al caso.
D) Conservación, apertura y protocolización.

Artículo 710.
Autorizado el testamento cerrado, el Notario lo entregará al testador, después de poner en el
protocolo corriente copia autorizada del acta de otorgamiento.
Artículo 711.
El testador podrá conservar en su poder el testamento cerrado, o encomendar su guarda a persona
de su confianza, o depositarlo en poder del Notario autorizante para que lo guarde en su archivo.
En este último caso el Notario dará recibo al testador y hará constar en su protocolo corriente, al
margen o a continuación de la copia del acta de otorgamiento, que queda el testamento en su poder.
Si lo retirare después el testador, firmará un recibo a continuación de dicha nota.
Artículo 712.
1. La persona que tenga en su poder un testamento cerrado deberá presentarlo ante Notario
competente en los diez días siguientes a aquel en que tenga conocimiento del fallecimiento del
testador.
21

2. El Notario autorizante de un testamento cerrado, constituido en depositario del mismo por el

testador, deberá comunicar, en los diez días siguientes a que tenga conocimiento de su fallecimiento,
la existencia del testamento al cónyuge sobreviviente, a los descendientes y a los ascendientes del
testador y, en defecto de éstos, a los parientes colaterales hasta el cuarto grado.
3. En los dos supuestos anteriores, de no conocer la identidad o domicilio de estas personas, o si se

ignorase su existencia, el Notario deberá dar la publicidad que determine la legislación notarial.
El incumplimiento de este deber, así como el de la presentación del testamento por quien lo tenga en
su poder o por el Notario, le hará responsable de los daños y perjuicios causados.
8. REGISTRO DE ACTOS DE ÚLTIMA VOLUNTAD.

Es un registro que tiene carácter informativo. Depende de la dirección general del registro,
nos informará de si una persona ha otorgado testamento, cuantos otorgó y ante qué notario,
pero no nos dice si el testamento es válido porque puede ser que sobre este testamento
recaiga una resolución judicial que lo declare nulo, o puede ser que haya un testamento
ológrafo y sea el último y haya que regirse en la sucesión de esta persona por este último
testamento.
Cualquier persona que alegue interés en la sucesión del causante tendrá que acreditar:
- Que ha fallecido el testador y presentar un certificado de defunción.
- Acreditar que han transcurrido, al menos, 15 días desde que esa persona ha
fallecido.
- Transcurridos esos 15 días, presentamos un certificado de defunción y nos dicen

cuantos testamentos ha otorgado y donde. Puede darse el caso de que sean
testamentos complementarios o explicativos. No siempre se aplica la regla de que el
testamento posterior revoca al anterior.
Puede ser también que la pidan los jueces y tribunales expresando el motivo de por qué.
También pueden solicitar la información los propios otorgantes de los testamentos, por sí
mismo o mediante representante por poder a tal efecto.
9. CLASES DE TESTAMENTO: COMUNES Y ESPECIALES.

Para el CC hay tres tipos de testamentos (comunes):
- Testamento abierto. Dice el artículo 679 que “Es abierto el testamento siempre que el
testador manifiesta su última voluntad en presencia de las personas que deben autorizar el acto,
quedando enteradas de lo que en él se dispone”.
- Testamento cerrado. Señala el artículo 680 que “El testamento es cerrado cuando el
testador, sin revelar su última voluntad, declara que ésta se halla contenida en el pliego que presenta a
las personas que han de autorizar el acto”.
- Testamento ológrafo. Señala el artículo 678: “Se llama ológrafo el testamento cuando el
testador lo escribe por sí mismo en la forma y con los requisitos que se determinan en el artículo 688”.
Es un testamento común que se caracteriza por no ser notarial y que tendrá ventajas e
inconvenientes. Te ahorra el dinero de este. Tienes la ventaja de que nada más queda
22

enterado el propio testador del contenido de tu voluntad, pero esto también se puede
obtener a través de la forma notarial cerrada.
Pero como inconvenientes tiene que no se haga respetar la voluntad del testador tras su
muerte, por la facilidad de destrucción del testamento.
Se tiene el inconveniente de que no media notario, se puede disponer efectuando

atrocidades jurídicas.
El testamento ológrafo se debe otorgar en estas condiciones:

- Debe ser mayor de edad, el testamento seria nulo de pleno derecho si no tuviera 18
años cumplidos.
- Lo puede otorgar en español o cualquier otro idioma.
- Debe ser escrito íntegramente de tu puño y letra, no se puede dejar grabado.
- Tampoco valen los testamentos tipográficos, es decir utilizar la letra de imprenta,

porque se tiene que adverar y asegurar que el testamento es de su puño y letra, si
no sería nulo.
- Ni tampoco puede estar escrito a través de medios mecánicos.
- Debe estar firmado por el causante y se debe expresar la fecha.
De estos tres testamentos que el CC llama comunes el ológrafo es un testamento secreto

que redacta el propio testador sin intervención de ninguna otra persona. Solamente el
propio testador conoce el hecho del otorgamiento y su contenido.
El testamento abierto y el cerrado también son comunes, pero son públicos ya que en su
otorgamiento interviene el Notario que debe autorizarlo y, en ocasiones, otras personas.
Publicidad que no es la misma en un testamento que en otro, pues en el abierto el testador

debe siempre expresar al Notario su voluntad (art. 695) lo que no ocurre en el testamento
cerrado (art. 707).
Sin duda alguna que de estos tres tipos de testamentos o clases, el notarial abierto es el
que reúne mayores garantías (presencia de Notario hábil para actuar en el lugar del
otorgamiento, incorporación de la matriz al protocolo corriente de instrumentos públicos del
fedatario) sin que tras el fallecimiento del causante-testador sean necesarias —como ocurre
en el ológrafo y en el cerrado— posteriores procesos de autenticación.
FORMAS QUE CABEN EN EL TESTAMENTO ABIERTO COMÚN.

A. Otorgamiento en forma ordinaria
23

B. Formas extraordinarias del testamento abierto común:
1. Testamento abierto del sordo que no sabe o no puede leer (art. 697, 2.º, 2).
2. Testamento en una lengua que el Notario no conoce o aun conociéndola no emplea

(art. 684 Cc).
3. Testamento abierto del incapacitado judicialmente (art. 665 Cc).
4. Testamento abierto en inminente peligro de muerte (art. 700 Cc).
5. Testamento abierto en caso de epidemia (art. 701 Cc)
FORMAS QUE CABEN EN EL TESTAMENTO CERRADO COMÚN.

A. Otorgamiento en forma ordinaria.
B. Forma extraordinaria del testamento cerrado común:
1. Testamento de quien puede escribir, pero no manifestarse verbalmente (art. 709 Cc)
FORMAS DE LOS QUE EL CC LLAMA TESTAMENTOS ESPECIALES.

A. Testamento en tiempo de guerra (que el CC llama testamento militar):
1. Formas ordinarias. Son dos, el abierto ordinario y el cerrado ordinario (arts. 716 y
717 Cc)
2. Formas extraordinarias. Son también dos formas. El abierto extraordinario (art. 720
CC) y el cerrado extraordinario (art. 721 CC)
B. Testamento marítimo. La forma de su otorgamiento puede ser abierta o cerrada. Si

es abierta cabe una forma ordinaria y otra extraordinaria y si es cerrado,
exclusivamente ordinaria.
1. Formas ordinarias: marítimos ordinarios tanto en forma abierta o cerrada (arts. 722
y 723 del Cc)
2. Forma extraordinaria: solamente en la forma abierta en caso de peligro de

naufragio (art. 731 en forma análoga a lo que dispone el art. 720 para el militar
extraordinario abierto).
3. Testamento otorgado en país extranjero:

- Otorgado conforme a la ley española y;
- Otorgado conforme a la ley extranjera.
TEMA 31. REVOCACIÓN, DESTRUCCIÓN DEL TESTAMENTO. LA INEFICACIA

DEL TESTAMENTO.
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SUMARIO:
1. El principio de revocabilidad: significado.
2. Clases de revocación: expresa, tácita y real.
3. La reviviscencia del testamento revocado.
4. La ineficacia de las disposiciones testamentarias.
1. EL PRINCIPIO DE REVOCABILIDAD: SIGNIFICADO.

Concepto: La revocación es una declaración de voluntad unilateral, de naturaleza y eficacia
testamentaria, y por lo tanto, con carácter de acto de última voluntad, por lo que se le
exigirán los mismos requisitos de capacidad y de solemnidad: según sea el tipo de
testamento que se utiliza para revocar el anterior así será el régimen jurídico que le será
aplicable.
Sólo se exige forma testamentaria: no hace falta que la revocación se lleve a cabo en la
misma clase de testamento que aquél que recoge la voluntad a revocar; un testamento
notarial abierto puede ser revocado por un testamento ológrafo, siempre y cuando éste sea
perfectamente válido y eficaz.
El testamento es un acto de “última voluntad”, lo que viene a significar que, mientras está
vivo, el titular de los derechos y los bienes sobre los que se dispone su destino puede
cambiar de opinión, y establecer una nueva dirección. Evidentemente, puede que el
testador cambie de opinión sin alterar el testamento. Pero a este estado interno, no
manifestado por los cauces esencialmente formalistas y solemnes a los que nos obliga el
CC ,no se le puede dotar de trascendencia jurídica.
Es por ello por lo que la revocación significa dejar sin efecto un testamento anterior por una
voluntad posterior expresada también testamentariamente.
2. CLASES DE REVOCACIÓN: EXPRESA, TÁCITA Y REAL.

La revocación puede ser total o parcial, según se pretenda por el testador privar de eficacia
a un testamento anterior o bien sólo se desee afectar a una o varias disposiciones
testamentarias, manteniendo en vigor el resto del contenido (p.ej. dejar sin efecto un legado,
o redistribuir las mejoras, o eliminar una sustitución fideicomisaria). Aunque se trate de
revocación parcial, el requisito de revestir las solemnidades testamentarias se sigue
exigiendo.
Se distingue también entre revocación testamentaria expresa y revocación testamentaria

tácita.
Por revocación testamentaria expresa entendemos aquélla que tiene lugar cuando el
testador otorga un nuevo testamento en el que de forma clara y terminante manifiesta que
deja sin efecto un concreto y determinado testamento anterior. Esta revocación expresa
puede, a su vez, ser total o parcial, y deberá, siempre, llevarse a cabo con las solemnidades
testamentarias, según prescribe el art. 738 CC.
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La revocación tácita es aquélla mediante la cual se deja sin efecto un testamento anterior
sin declaración expresa sobre ello, sino a través del otorgamiento de un testamento
posterior en todo o en parte contradictorio. Y así lo establece el art. 739.1: “El testamento
anterior queda revocado de derecho por el posterior perfecto, si el testador no expresa en éste su voluntad de
que aquél subsista en todo o en parte”.
La justificación de esta revocación tácita la encuentra la doctrina en la propia voluntad del
testador: no tendría sentido que el testador estableciera una nueva disposición
testamentaria, antagonista con otra anterior, si no pretendiera abolir ésta última.
El art. 739.1 CC también recoge la posibilidad de que el testador establezca, expresamente,

una declaración de subsistencia parcial del testamento anterior. En este caso, la revocación
tácita afectaría a aquello no expresamente salvado por el testador.
Pero cabe la posibilidad de que el nuevo testamento establezca diversas disposiciones de
carácter contradictorio con las anteriormente establecidas, sin que se recoja, expresamente,
una declaración de subsistencia de las compatibles recogidas en el testamento anterior.
¿Se admitiría una “subsistencia tácita” de las disposiciones compatibles? Estaríamos
entonces ante la compatibilidad entre testamentos tácitamente establecida, defendida por la
gran mayoría de la doctrina y reiteradamente admitida por la jurisprudencia del TS.
Y aquí sería primordial realizar una exhaustiva tarea de interpretación de ambos
testamentos para llegar a determinar qué disposiciones son compatibles entre sí y podrán
regir la sucesión del causante y cuáles se contradicen y han de ser aplicables sólo las más
cercanas en el tiempo al momento del fallecimiento del causante.
Evidentemente, nada impide que existan más de dos testamentos compatibles, si la

subsistencia tácita de determinadas disposiciones se ha producido ya en testamentos más
primitivos: el contenido del testamento segundo se compatibilizó con varias disposiciones
del testamento primero, y en el testamento tercero no recogen disposiciones contradictorias
ni expresamente se revocan. Convivirán los tres testamentos y será el conjunto de sus
disposiciones, en cuanto sean compatibles, las que rijan la sucesión.
Esta posibilidad de convivencia de testamentos se limita a los supuestos de: testamentos

posteriores interpretativos, aclaratorios o particionales; testamentos sin contenido
patrimonial; testamento posterior de cuyo tenor se desprenda la voluntad de mantener la
vigencia del anterior (voluntad que no se presume, sino que habrá de demostrarse su
existencia, pero que no hace falta que se expresamente manifestada); testamentos
puramente codicilares, en los cuáles el testador se limita a establecer uno o varios legados
o cuando se refieran, cada testamento, a grupos distintos de bienes.
Dentro de las diferentes clases de revocación, aparece también la llamada revocación real,
que afecta al testamento cerrado. Se trata de una institución procedente del Derecho
justinianeo, el cual concebía como presunción de voluntad revocatoria que el testador
destruyera voluntariamente las tabulae del testamento. De ahí, pasaron a las Partidas y a
nuestro CC, donde se recoge en el art. 742, siendo un supuesto muy poco común: “Se
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presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con las cubiertas rotas o con
los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las firmas que lo autoricen.
Ese testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto
sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si
apareciera rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la
autenticidad del testamento para su validez.
Si el testamento se encontrare en poder de otra persona, se entenderá que el vicio procede

de ella y no será aquél válido como no se pruebe su autenticidad, si estuvieren rota la
cubierta o quebrantados los sellos; y si una y otros se hallaren íntegros, pero con las firmas
borradas, raspadas o enmendadas, será válido el testamento, como no se justifique haber
sido entregado el pliego de esta forma por el mismo testador”.
La revocación real contiene una presunción de revocación, cuando las cubiertas o los sellos
del testamento están rotos, quebrantados o las firmas borradas, raspadas o enmendadas,
siempre y cuando los desperfectos se hayan producido por voluntad del testador, cuando
éste, además (por ser un acto revocatorio) conserve la capacidad para testar. Ahora bien, si
el testamento se encuentra en poder y posesión de otra persona y se presume que ha sido
ésta quien ha producido los desperfectos, el testamento se considerará válido sin que
pueda ser valorado como revocado.
3. LA REVIVISCENCIA DEL TESTAMENTO REVOCADO.

Dentro de la revocación testamentaria expresa, se plantea la doctrina la problemática
originada por aquellas declaraciones mencionadas por el testador, adicionadas a una
revocación, mediante las cuales pretende la validez de un testamento anteriormente
revocado.
El supuesto parte de la existencia de tres testamentos: uno antiguo (el 1.º) revocado en
fecha posterior por otro nuevo (el 2.º) y uno novísimo (el 3.º), mediante el cual se revoca el
segundo y se “revive” el primero.
Nos encontramos ante la llamada reviviscencia del testamento antiguo, que recoge
expresamente el art. 739.2 CC: “… el testamento anterior recobra su fuerza si el testador revoca después
el posterior, y declara expresamente ser su voluntad que valga el primero”.
Se exige, según el tenor literal del art. 739.2, la declaración expresa de reviviscencia, por lo
que, en caso de encontrarnos ante un testamento revocatorio sin esa mención expresa, el
testamento primitivo nunca recuperaría su validez y eficacia, y habría que estar a la
sucesión intestada de haber sido una revocación total.
Para admitir esta reviviscencia, la declaración debe ser entendida como un nuevo
testamento dispositivo, pero que carece de contenido en sí mismo, y hay que determinarlo
en relación a otro negocio o documento, encontrándonos entonces ante un testamento per
relationem (admitidos, aunque limitadamente, por el art. 672 CC).
A) Ámbito de la revocación.
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Es precisamente el interés de la ley en hacer cumplir la “última voluntad”, la auténtica y real,

o por lo menos, la que tiene un mayor índice de probabilidad de ser la última, el fundamento
de la revocabilidad del testamento.
Proclama, frente a lo que el testador otorgó como eventual última voluntad, la que hoy goza
de tal título”. “El testador al revocar, dice de un contenido voluntario: “mi última voluntad no
es así”… El testamento es unilateral, y además, no produce efectos hasta el fallecimiento
del declarante, por lo que negar la revocabilidad del testamento sería establecer la
vinculación del testador consigo mismo”.
El principio de revocabilidad del testamento se recoge en el art. 737, en el cual, además de

proclamarlo como carácter esencial del testamento, también lo protege frente a la propia
voluntad del causante, al sancionar con la ineficacia a aquellas disposiciones testamentarias
concretas que contengan una renuncia a la revocación futura, y a las llamadas cláusulas ad
cautelam (que sí eran admitidas en la legislación anterior al CC, mediante las cuales el
testador se aseguraba que sólo sirviese la revocación que se hiciera mediante
determinados signos o palabras, y evitar así una revocación forzada y no totalmente
voluntaria), por ir contra la idea de que el testamento recoja la última voluntad del causante.
B) Destrucción del testamento.

Otro problema se plantea con la destrucción del testamento. Se plantea si se puede
equiparar la destrucción del testamento como forma de revocación. Se plantea así el peligro
de que una persona tuviera en su poder el testamos de otra, lo destruyera y se abriera el ab
intestato. Por tanto, para revocar hace falta haber testado previamente, luego si un tercero
rompe o inutiliza un testamento, no produce el efecto de la revocación, para que se dé la
revocación hace falta que la conducta provenga del propio testador, por su carácter
personalísimo, por eso mismo el CC en el 742 CC reconoce la revocación real o presunta:
“Se presume revocado el testamento cerrado que aparezca en el domicilio del testador con
las cubiertas rotas o los sellos quebrantados, o borradas, raspadas o enmendadas las
firmas que lo autoricen.
Este testamento será, sin embargo, válido cuando se probare haber ocurrido el desperfecto
sin voluntad ni conocimiento del testador, o hallándose éste en estado de demencia; pero si
apareciere rota la cubierta o quebrantados los sellos, será necesario probar además la
autenticidad del testamento para su validez.
4. LA INEFICACIA DE LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.

● LA NULIDAD
El 743, hace referencia a la ineficacia.
Ante esta escasa base legal habrá que buscar las causas de ineficacia y su régimen jurídico
en distintas partes del CC:
1. Por inexistencia, defecto o falta de capacidad del otorgante (art. 663.1 en cuanto
testamento otorgado por menores de 14 años y art. 688 en cuanto testamento
ológrafo otorgado por menores de edad) o carecer de “juicio cabal” (art. 663.2).
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2. Por defectos formales: dado el carácter eminentemente formal y solemne del

testamento, su inobservancia provoca la nulidad (arts. 687, 705 y 715).
3. Por haber sido otorgado el testamento en vulneración de una prohibición legal:

utilizar formas testamentarias prohibidas por la ley, aun siendo el testador
perfectamente capaz y observar las formas y solemnidades prescritas, provoca la
nulidad (art. 670: el testamento que se hace mediante comisario o mandatario, o art.
669: testamento mancomunado).
4. Por concurrir vicios de la voluntad en el momento del otorgamiento: engaño doloso,

intimidación o violencia (art. 673).
5. Por ausencia de seriedad en el otorgamiento. Es causa de ineficacia que incluye
ALBALADEJO aunque el CC no la prevea específicamente.
Más que el trasplante inmediato entre ambos ámbitos de estos dos conceptos, sí cabe
apreciar distintos grados de invalidez en los testamentos sin olvidar nunca su naturaleza
jurídica y sobre todo la protección de la voluntad del testador y el principio del favor
testamentii.
Así, en primer lugar encontraríamos una nulidad insubsanable: el testamento otorgado sin
capacidad, el otorgado contra prohibiciones legales, el no hecho en serio o cuando falta la
forma fundamental (la autografía en el testamento ológrafo, o el notario o los testigos
cuando fueran exigidos en el público).
En segundo lugar, una “impugnabilidad” (como la llama LACRUZ) cercana a la anulabilidad

negocial, que afectaría a los testamentos otorgados con determinados defectos de forma en
los cuáles, objetivamente, el testamento existe; con un mínimo de requisitos formales, los
más esenciales, en opinión de la jurisprudencia, hacen que el testamento, aunque
defectuoso pueda ser convalidado. Se entiende que esos defectos “menores” de forma sólo
afectan al testamento con anulabilidad, de tal forma que la aceptación por los interesados
(es decir, por aquéllos que se verían beneficiados por la invalidez del testamento) lo
sanaría. Opinión que es discutida por parte de la doctrina.
Además, la ineficacia podrá ser total o parcial, según la causa de ineficacia afecte al
testamento como un todo (por ejemplo, la ausencia de capacidad) o bien sólo a alguna o
algunas de las disposiciones contenidas en él (como por ejemplo una cláusula contraria a
un derecho o un vicio de la voluntad en una disposición concreta).
La acción de nulidad, de carácter personal, no prescribe, mientras que la de mera

anulabilidad estaría sometida, como entiende la doctrina mayoritaria, al plazo genérico de
15 años.
● LA CADUCIDAD
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Es también causa de ineficacia de los testamentos en los casos expresamente previstos en

el Código, como ordena el art. 743.
En determinados supuestos, el transcurso del tiempo supone para el testamento, en

principio perfectamente válido y eficaz, su extinción, sin que haya llegado a producir los
efectos deseados.
Esta causa de extinción y por lo tanto de ineficacia, se justifica, en unos casos en la
excepcionalidad de su otorgamiento, y en otros por las dificultades para constatar la
autenticidad del testamento por el transcurso del tiempo.
En efecto, caducarán por el mero transcurso del tiempo los testamentos otorgados en
circunstancias especiales, y en forma excepcional, cuando, una vez desaparecidas estas
circunstancias excepcionales que justifican la forma testamentaria especial, no hayan sido
sustituidos por una forma testamentaria ordinaria: el otorgado en inminente peligro de
muerte, el otorgado en epidemia; los testamentos militares y marítimos ordinarios (arts. 719
y 730) y los testamentos militares y marítimos extraordinarios (arts. 720 y 731).
También caducarán por no haberse cumplido con aquéllos requisitos o formalidades

complementarias cuya ausencia pueda dificultar en un futuro la autentificación del
documento y que son necesarias para la consolidación de algunas formas testamentarias,
los testamentos otorgados sin autorización de notario, si no se elevan a escritura pública y
se protocolizan según ordena la legislación notarial, como establece el art. 704 CC:
específicamente afecta la caducidad al testamento ológrafo (art. 689), al testamento en
inminente peligro de muerte (art. 703.2), al testamento militar (art. 718 y 720.3) y al
testamento marítimo otorgado en inminente peligro de naufragio (art. 731).
TEMA 32. EL LEGADO.
SUMARIO.
1. Concepto.
2. Naturaleza jurídica y caracteres.
3. Sujeto y objeto.
4. Adquisición del derecho al legado.
5. Adquisición de legado de cosa cierta y supuesto de legado sin efecto directo.
6. Garantías del legatario.
7. Ineficacia e invalidez de los legados.
8. Análisis de los diversos tipos de legados.
1. CONCEPTO.
El Código, después de indicar con carácter general que “El testador puede disponer de sus bienes a
título de herencia o de legado” (art. 668), dice que heredero es quien sucede a título universal, y
legatario quien lo hace a título particular (art.660).
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Por consiguiente, así como el heredero es aquél que sucede al causante en la totalidad de
sus bienes o en parte de ellos, ocupando su lugar en sus relaciones jurídicas,
constituyéndose en continuador de su personalidad y respondiendo incluso de sus deudas,
el legatario es solo un sucesor de relaciones jurídicas concretas, sin que en principio tenga
ningún tipo de responsabilidad ante las deudas de la herencia, ni asuma tampoco
representación alguna del causante, pues se trata de un mero perceptor de bienes o
derechos cuya relación con la masa hereditaria se limita a solicitar a quien corresponda la
entrega o el pago del legado.
Puede definirse como “una disposición mortis causa de bienes, a título particular, en
beneficio del legatario y a cargo del patrimonio hereditario”.
2. NATURALEZA JURÍDICA Y CARACTERES.
Es muy difícil encontrar unas notas comunes que caracterizan la institución del legado, dada
la diversidad de figuras y distintas modalidades del mismo que nuestro Código civil regula.
No obstante, es consustancial a todos los legados su carácter testamentario, toda vez que
sólo cabe ordenarlos en testamento. En consecuencia, no puede hablarse de unos legados
legales —aunque así se denomine a veces a ciertas atribuciones a título particular
impuestas por la ley, cual sucede con el usufructo viudal— ni tampoco caben los legados en
la sucesión intestada, toda vez que, como ya se ha señalado, siempre han de proceder de la
voluntad del causante manifestada en testamento.
También, cabe señalar como característica común a todos ellos, la circunstancia de que han
de tener necesariamente un contenido jurídico-patrimonial, sin que su institución pueda
limitarse a meras recomendaciones, expresiones de afecto o consideraciones de parecida
índole. Y debiendo existir pues una atribución de esa naturaleza,puede afirmarse también
que, salvo el caso extremo ya señalado antes, de que el testador imponga al legatario una
carga que agote por completo el valor económico del legado —ex art. 858 Cc—, en la
generalidad de los casos constituye un acto de liberalidad del testador a favor del legatario.
3. SUJETO Y OBJETO.
➔ EL LEGATARIO: EL PRELEGADO.
Legatario puede ser cualquier persona, incluso uno de los herederos.
Cuando cualquier persona, que ya es heredero, es instituido asimismo como legatario en la

misma herencia, se habla de prelegado. El prelegado sería el legado instituido en favor de
cualquiera de los herederos, que concurre en la herencia simultáneamente como heredero y
legatario. El 890 del Código, que “el heredero que sea al mismo tiempo legatario, podrá renunciar la
herencia y aceptar el legado, o renunciar éste y aceptar la herencia”
➔ LA PERSONA GRAVADA: EL SUBLEGADO.

Persona a cuyo cargo queda el pago del legado. Al efecto caben varias posibilidades. En
primer lugar, que el testador designe a uno sólo de sus herederos como obligado a
satisfacerlo (“Instituyo herederos a mis cinco hijos por partes iguales y lego de mi herencia
cincuenta mil eurosa Daniel, que habrá de pagarle mi hijo mayor”), en cuyo caso “él solo
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quedará obligado a su cumplimiento”, según dice el párrafo primero del art. 859 Cc; regla
ésta que, aunque no prevista expresamente en el Código para ello, será también de
aplicación en caso de que el testador grave con el pago del legado a varios de sus
herederos (“que esos cincuenta mil euros se los entreguen al legatario mis dos hijos
mayores”), a los que corresponderá satisfacerlo con cargo a su propia cuota hereditaria y
por partes iguales, salvo disposición expresa del testador en otro sentido.
Caso de que el testador no designe en particular a ninguno de sus herederos para hacer
frente al pago del legado, dice el Código que “quedarán obligados todos en la misma
proporción en que sean herederos” (párrafo segundo del art.859).
Ejemplo: Según El precepto, a Bernabé y Cristina le corresponden 9.000 a cada uno —su tercera
parte menos 1.000 que cada uno ha de pagar al heredero prelegatario— y a Alberto correspondería
12.000 —su tercera parte más la cuota de pago de cada uno de los otros coherederos menos la cuota
de pago del legado que a él mismo corresponde como coheredero que es—, con lo cual resulta
evidente el perjuicio económico que sufre ese prelegatario,que no llega a disponer de los 3.000 de
más que seguramente quiso para él el testador).Mas tal cosa pugna con la intencionalidad del
testador, pues hay que presumir que lo que pretendía con esa forma de institución era favorecer al
heredero prelegatario en vez de perjudicarlo. Por ello, y aunque tal cosa suponga apartarse de la letra
de ese párrafo segundo del art. 859, parece razonable considerar que lo que quería era que ese
legado le fuese satisfecho por todos los demás coherederos, excluyendo de su pago al propio
beneficiado con el legado. De esa manera verdaderamente se conseguirá dar debidocumplimiento a
la voluntad del causante. (En el ejemplo anterior y de acuerdo con la voluntad del testador, a Alberto
habrían de corresponder 13.000 después de la partición de la herencia, y 8.500 a cada uno de sus
dos hermanos, pues entre ambos han de pagarle las 3.000 en qué consiste el prelegado).
➔ OBJETO DEL LEGADO.

Respecto a qué puede ser objeto de un legado, el Código, en sentido negativo,sólo dice que
será “nulo el legado de cosas que están fuera del comercio” (art.865). Y esa circunstancia,
de que puedan legarse todas las cosas, bienes y derechos susceptibles de tráfico jurídico,
es la que impide que en el Código exista un precepto enunciado en forma positiva que se
refiera en general al objeto de los legados, toda vez que cada una de las singulares figuras
de legado de las que después se ocupa en su articulado, precisa de una regulación propia y
particular, debido casi siempre a las especiales características del objeto sobre el que recae
(de cosa específica o genérica, de crédito, de deuda, de prestaciones periódicas, etc.).
4. ADQUISICIÓN DEL DERECHO AL LEGADO.

➔ ADQUISICIÓN AUTOMÁTICA.
Nuestro sistema se inspira en la regla de que los legados se adquieren ipso iure desde el
momento del fallecimiento del testador.
Artículo 881: El legatario adquiere derecho a los legados puros y simples desde la muerte del
testador, y lo transmite a sus herederos. Por tanto, aunque el legatario fallezca después del
testador, los herederos de aquel podrán reclamar a este el cumplimiento del legado. El
precepto se refiere a los legados puros y simples, resultando inaplicable a los casos en que
el legado pueda quedar sometido a condición suspensiva o a término inicial. Tal observación
carece de fuerza expansiva.
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➔ ADMISIÓN Y RENUNCIA.
El principio de adquisición ipso iure se combina con otra regla en virtud de la cual en ningún
caso el legatario tiene derecho a ocupar por sí mismo la cosa legada. Artículo 885: El
legatario no puede ocupar por su propia autoridad la cosa legada, sino que debe pedir su entrega y
posesión al heredero o al albacea, cuando éste se halle autorizado para darla.
La definitiva consolidación del derecho del legatario, adquirido desde la muerte del testador,
requiere que el heredero, por sí mismo y cumpliendo la voluntad testamentaria, ofrezca o
entregue el objeto del legado al legatario; o que este último reclame el legado a los
herederos o, en su caso, al albacea.
En el supuesto de que sea el heredero quien ofrezca o entregue la cosa legada al legatario,
si éste no la rechaza, el legado ha sido ejecutado. Si el legatario no desea admitir el legado,
quedará sin efecto y los bienes sobre los que recae se refundirán en la masa de la herencia,
fuera de los casos de sustitución y del derecho de acrecer.
Si el legatario reclama el legado, la mera conducta positiva de hacerlo implica que lo admite
o lo acepta.
Reglas en relación a la “admisión”:

- El heredero que sea al mismo tiempo legatario podrá renunciar la herencia y aceptar el
legado, o renunciar éste y aceptar aquélla (890.2), puede aceptar la herencia y el legado
simultáneamente o bien repudiar tanto el título de heredero como el de legatario.
- El legatario no podrá aceptar una parte del legado y repudiar la otra, si ésta fuere onerosa.
- El legatario de dos legados, de los que uno fuere oneroso, no podrá renunciar éste y aceptar
el otro. Si los dos son onerosos o gratuitos, es libre para aceptarlos todos o repudiar el que
quiera.
5. GARANTÍAS DEL LEGATARIO.

El artículo 42.7 LH: El legatario que no tenga derecho, según las leyes, a promover el juicio de
testamentaría.
Conforme al artículo 47 LH: El legatario de bienes inmuebles determinados o de créditos o

pensiones consignados sobre ellos podrá pedir en cualquier tiempo anotación preventiva de su
derecho.
Esta anotación sólo podrá practicarse sobre los mismos bienes objeto del legado.
Por su parte, el artículo 48 LH: El legatario de género o cantidad podrá pedir la anotación
preventiva de su valor, dentro de los ciento ochenta días siguientes a la muerte del testador, sobre
cualesquiera bienes inmuebles de la herencia, bastantes para cubrirlo, siempre que no hubieren sido
legados especialmente a otros.
No será obstáculo para la anotación preventiva que otro legatario de género o cantidad haya
obtenido otra anotación a su favor sobre los mismos bienes.
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Los legatarios de rentas o pensiones periódicas están regulados en los artículos 88 a 91 LH.
Según el artículo 88: El legatario de rentas o pensiones periódicas impuestas por el testador
determinadamente a cargo de alguno de los herederos o de otros legatarios, sin declarar personal
esta obligación, tendrá derecho, dentro del plazo señalado de 1 año, a exigir que la anotación
preventiva que oportunamente hubiere constituido de su derecho, se convierta en inscripción de
hipoteca.
En cuanto al objeto, se dice en el artículo 89: sobre los mismos bienes objeto de la anotación, si
se le adjudicaren, o sobre cualesquiera otros inmuebles de la herencia que se le adjudiquen,
atribuyendo la elección al heredero o legatario que haya sido gravado con el legado de
pensión periódica. El artículo 90 LH permite que se exija la hipoteca aun en el caso de que,
previamente, no se haya obtenido anotación preventiva, y en este supuesto la inscripción de
la hipoteca no surtirá efecto sino desde su fecha.
El artículo 50 LH: El legatario que obtuviere anotación preventiva, será preferido a los acreedores
del heredero que haya aceptado la herencia sin beneficio de inventario y a cualquiera otro que, con
posterioridad a dicha anotación, adquiera algún derecho sobre los bienes anotados; pero
entendiéndose que esta preferencia es solamente en cuanto al importe de dichos bienes.
Respecto a la preferencia entre legatarios se dice en el artículo 51.2 LH: no tendrán
preferencia entre sí, sin perjuicio de la que corresponda al legatario de especie o a cualquiera otro,
respecto de los demás, con arreglo a la legislación civil, tanto en ese caso como en el de no haber
pedido su anotación.
En la confrontación entre los legatarios que hayan anotado y quienes no lo hayan hecho, se
establece en el artículo 51 LH: La anotación preventiva dará preferencia, en cuanto al importe de
los bienes anotados, a los legatarios que hayan hecho uso de su derecho dentro de los ciento
ochenta días señalados en el artículo cuarenta y ocho, sobre los que no lo hicieren del suyo en el
mismo término
6. INEFICACIA E INVALIDEZ DE LOS LEGADOS.

Artículo 888.
Cuando el legatario no pueda o no quiera admitir el legado, o éste, por cualquier causa, no tenga
efecto, se refundirá en la masa de la herencia, fuera de los casos de sustitución y derecho de acrecer.
La norma impone la refundición o integración en el caudal hereditario de cualesquiera

objetos legados, sea cual fuere la causa de ineficacia del legado instituido.
Tiene interés detenerse en las causa diferentes de ineficacia, distinguiendo entre los
supuestos de nulidad.
El caso de ineficacia que tiene más importancia es el de los legados inoficiosos por atentar
contra la legítima.
Se deduce que puede considerarse nulo el legado tanto en el caso de que el objeto sobre el
que recae sea inidóneo, cuanto en el caso de la nulidad del legado sea una coincidencia de
la nulidad del testamento.
Artículo 871.
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Caduca el legado de crédito si el testador, después de haberlo hecho, demandare judicialmente al

deudor para el pago de su deuda, aunque éste no se haya realizado al tiempo del fallecimiento.
Este artículo se refiere a una revocación que el legislador deduce de la reclamación del
crédito realizada por el testador.
Supuestos de revocación tácita del legado:
Artículo 869.
El legado quedará sin efecto:
1.º Si el testador transforma la cosa legada, de modo que no conserve ni la forma ni la denominación
que tenía.
2.º Si el testador enajena, por cualquier título o causa, la cosa legada o parte de ella, entendiéndose
en este último caso que el legado queda sólo sin efecto respecto a la parte enajenada. Si después de
la enajenación volviere la cosa al dominio del testador, aunque sea por la nulidad del contrato, no
tendrá después de este hecho fuerza el legado, salvo el caso en que la readquisición se verifique por
pacto de retroventa.
3.º Si la cosa legada perece del todo viviendo el testador o después de su muerte sin culpa del
heredero. Sin embargo, el obligado a pagar el legado responderá por evicción, si la cosa legada no
hubiere sido determinada en especie, según lo dispuesto en el artículo 860.
7. ANÁLISIS DE LOS DIVERSOS TIPOS DE LEGADOS.

➔ LEGADOS DE COSA PROPIA DEL TESTADOR.
En la mayor parte de los casos, el testador, al legar, realizará atribuciones hereditarias a
título singular de cosas que le pertenecieron y que, cuando se abra la sucesión, formarán
parte del conjunto de los bienes relictos.
A. LEGADO DE COSA ESPECÍFICA Y DETERMINADA.

En caso de que el testador legue una cosa específica y determinada, por ejemplo un
cuadro, el artículo 882 establece que el legatario adquiere su propiedad desde el momento
del fallecimiento del causante.
La inmediata y automática atribución de la propiedad de la cosa específica al legatario, no

supone que éste pueda apoderarse de ella por su propia autoridad, pues incluso en este
supuesto se mantiene la regla de que el legatario debe pedir su entrega y posesión al
heredero o al albacea.
En consecuencia, el legatario es propietario de la cosa legada desde el fallecimiento del

causante, aunque adquiera su posesión con posterioridad. Lo demuestra el artículo 882, al
atribuir los frutos o rentas pendientes desde el fallecimiento del causante al legatario y, de
otra parte, al establecer en el segundo párrafo la regla de que las cosas perecen para su
dueño (legatario), así como benefician a este en caso de aumento o mejora (a riesgo del
legatario).
B. LEGADOS DE COSAS GENÉRICAS.
35

El artículo 884 afirma que si el legado no fuere de cosa específica y determinada, sino
genérico o de cantidad, sus frutos e intereses desde la muerte del testador corresponderán
al legatario cuando el testador hubiese dispuesto expresamente. Es decir, dado que el
legatario de cosas genéricas no es propietario desde el fallecimiento del causante, la
posible atribución de frutos desde tal momento exige una expresa previsión testamentaria al
respecto.
Han de configurarse como legado de cosas genéricas tanto los que recaigan sobre un bien
concreto que tenga tal naturaleza, como sobre una determinada cantidad, sea de dinero o
de cualquier otro bien o cosa de naturaleza genérica.
En cualquier caso, la institución del legado determina el nacimiento de una obligación

genérica que plantea problemas inherentes a tal categoría: identificación de la persona que
ha de llevar a cabo la especificación, calidad de la cosa que ha de entregarse y la incidencia
que, sobre el cumplimiento de la obligación implica la pérdida de la cosa antes de que la
obligación haya sido cumplida.
En cuanto a la persona que ha de llevar a cabo la especificación: depende de la voluntad

del testador, el artículo 876: Siempre que el testador deje expresamente la elección al heredero o
al legatario, el primero podrá dar, o el segundo elegir, lo que mejor les pareciere. En el caso de que
el testador contemple especialmente la facultad de elección en favor del heredero o del
legatario, se genera la inaplicación de la regla de calidad media.
Para el supuesto de que el testador no se haya pronunciado respecto de la facultad de

elección, el artículo 875 establece: La elección será del heredero, quien cumplirá con dar una
cosa que no sea de la calidad inferior ni de la superior. Se recupera la validez de la reglas de la
calidad media.
Para el supuesto de que al llegar a la apertura no existieran en el caudal relicto bienes

genéricos de los que fueron legados por el testador:
- Si las cosas legadas eran muebles, el legado instituido ha de considerarse válido,
aunque no haya cosas de su género en la herencia.
- Si se habían legado inmuebles de forma genérica, la eficacia del legado depende de

la existencia de tales bienes inmuebles en la masa hereditaria.
886: Los legados en dinero deberán ser pagados en esta especie, aunque no lo haya en la herencia.
C. LEGADOS DE COSAS GRAVADAS.

El código se preocupa de regular los supuestos en que las cosas legadas se encuentren
afectas a derechos reales limitados, es evidente que la existencia de tales derechos no
obsta para que el testador pueda transmitir por vía del legado la titularidad que ostenta,
sobre los bienes en el momento de su óbito.
Supuestos:
36
- 868: Si la cosa legada estuviere sujeta a usufructo, uso o habitación, el legatario deberá
respetar estos derechos hasta que legalmente se extingan. Prescripción que es ociosa,
porque por ejemplo, la posición del usufructuario no puede verse afectada desde
luego por la transmisión mortis causa de la nuda propiedad.
- 867: Cualquiera otra carga perpetua o temporal, a que se halle afecta la cosa legada, pasa
con ésta al legatario; pero en ambos casos las rentas y los intereses o réditos devengados
hasta la muerte del testador son carga de la herencia. El titular de cualesquiera derechos
dimanantes de servidumbres, censo o derechos de superficie constituidos en su
favor puede legítimamente desentenderse de cualesquiera transmisiones
hereditarias
- Cuando el testador legare una cosa empeñada o hipotecada para la seguridad de
alguna deuda exigible, el pago de esta quedará a cargo del heredero. La norma
recoge una regla con trascendencia sucesoria, de no existir, podría también
entenderse que el legado de una cosa gravada con un derecho real de garantía
implicaba que el legatario habría de satisfacer la deuda garantizada.
➔ LEGADOS DE COSA AJENA.

A) Legado de cosa ajena.
El objeto consiste en una cosa perteneciente a un extraño, el artículo 861 hace depender su
validez del hecho de que el testador conociera o no dicha circunstancia, se presupone que
si el testador sabía que legaba una cosa ajena era consciente de imponer al heredero
gravado la obligación de satisfacer al legatario aunque ello, había de suponer la previa
adquisición de la cosa ajena por el heredero.
862: Si el testador ignoraba que la cosa que legaba era ajena, será nulo el legado.
Pero será válido si la adquiere después de otorgado el testamento.
Por el contrario el artículo 861 dispone: El legado de cosa ajena si el testador, al legarla, sabía
que lo era, es válido. La ignorancia o el conocimiento resulta determinante en relación con la
eficacia de las figuras de legado que pueden integrarse dentro del concepto general de
legado de cosa ajena.
En caso de enfrentarnos con un legado de cosa ajena que sea verdaderamente tal, el
artículo 861 establece: El heredero estará obligado a adquirirla para entregarla al legatario; y, no
siéndole posible, a dar a éste su justa estimación. El código está imponiendo al heredero
gravado una obligación de hacer que debe intentar cumplir. Ante la imposibilidad de ser
cumplida, deviene en una obligación de entregar el valor o la estimación de la cosa legada.
B) Legado de cosa perteneciente al heredero o legatario.

Desde el punto de vista del fenómeno sucesorio, es también ajena la cosa perteneciente a
cualquiera de los herederos o de los demás legatarios que, por expresa disposición
testamentaria del causante, resulten obligados a entregarla al legatario con ella beneficiado.
37

Será válido el legado hecho a un tercero de una cosa propia del heredero o de un legatario, quienes,
al aceptar la sucesión, deberán entregar la cosa legada o su justa estimación.
- Al legatario gravado le puede resultar beneficioso entregar algo suyo, a cambio de

recibir más por cuanto.
- El heredero o legatario gravado tiene libertad para entregar la cosa legada o su justa
estimación, pudiendo retener la cosa suya si quiere.
Los dos siguientes preceptos son aplicables a esto:

- Se garantiza la inviolabilidad de la legítima.
- Solo en caso de que la cosa del heredero o legatario gravado sea suya solo en
parte.
C) Legado de cosa propia del mismo legatario.

Artículo 866.
No producirá efecto el legado de cosa que al tiempo de hacerse el testamento fuera ya propia del
legatario, aunque en ella tuviese algún derecho otra persona.
Si el testador dispone expresamente que la cosa sea liberada de este derecho o gravamen, valdrá en
cuanto a esto el legado.
D) Legados de cosa parcialmente ajena: el legado ganancial.

1. En general.
Cabe que el testador legue una cosa que, sólo en parte, le pertenece, o que sólo en parte
uando el testador, heredero o
pertenece al heredero o al legatario gravados. Dispone el 864: C
legatario tuviesen sólo una parte o un derecho en la cosa legada, se entenderá limitado el legado a
esta parte o derecho, a menos que el testador declare expresamente que lega la cosa por entero.
Esta última previsión testamentaria implicaría un legado de cosa ajena, si bien recayente
sobre la titularidad parcial o cuota que no corresponda al testador.
No obstante, de no existir previsión testamentaria en contra, la regla general es que el

legado alcanzaría sólo a la cuota correspondiente al testador.
2. El legado de cosa ganancial.

Otra posibilidad es que la cosa legada pertenezca solo en parte el testador o al heredero o
legatario gravado, como si por ejemplo le pertenece únicamente una cuota indivisa o la
nuda propiedad, siendo el resto o el usufructo de otra persona(la finca que lega el testador
le pertenece a él y a sus tres hermanos por cuartas partes indivisas). Para este caso,
dispone el art. 864 Cc que “se entenderá limitado el legado a esta parte o derecho, a menos
que el testador declare expresamente que lega la cosa por entero”, de modo que sólo
constituirá un verdadero legado de cosa ajena cuando expresamente legue la cosa entera,
puesto que, salvo una explícita manifestación, habrá que entender que no quiso alcanzar
con el legado lo que correspondía a terceras personas extrañas a la sucesión, limitándolo
solo a la parte o derecho suyo, o del heredero o legatario gravado.
38

En la práctica, un caso especialmente significativo —y frecuente— de este tipo de legado,

es el de cosa ganancial, cuando uno de los cónyuges dispone en su testamento de una
cosa que, una vez disuelta la sociedad, resulta atribuida al otro cónyuge. Para tal caso, dice
el art. 1380 Cc que “La disposición testamentaria de un bien ganancial producirá todos sus
efectos si fuere adjudicado a la herencia del testador. En caso contrario se entenderá
legado el valor que tuviere al tiempo del fallecimiento”.
➔ LEGADOS DE CRÉDITO Y DE DEUDA.

1. El legado de crédito.
Artículo 870, consiste en transmitir por vía de legado un crédito contra tercero que tuviere el
causante.
2. Legado de liberación o perdón de deuda.
Se trata del supuesto en el que el testador instituye un legado que tiene por objeto condonar
o remitir la deuda que, respecto de él, tenía otra persona.
El fenómeno consiste en que el testador lega al deudor el crédito que contra él tenía, o
mejor explicado, expresa y reconoce testamentariamente renunciar a la exigencia del
crédito correspondiente, que ha de entenderse perdonado. Por tanto, la condonación de la
deuda puede realizarla el causante en beneficio del legatario o de cualquier otra persona.
3. Legado hecho en beneficio del acreedor (legado de deuda).

Supongamos que el causante, por mala conciencia, llegado el momento de testar, decide
abonar a su acreedor una deuda que llegó a prescribir precisamente por la complacencia y
el buen corazón de aquél (legado de deuda), aquí el testador decide afrontar una deuda que
tenía.
Los legados de crédito y de liberación o perdón de deuda presentan características

comunes: el momento temporal en el que ha de determinarse el montante del crédito o de la
deuda transmitidos por legado debe ser naturalmente el del fallecimiento del causante.
Artículo 870: En ambos casos, el legado comprenderá los intereses que por el crédito o la deuda se
debieren al morir el testador.
➔ OTROS LEGADOS.
A) Legado alternativo.
Artículo 874: En los legados alternativos se observará lo dispuesto para las obligaciones de la
misma especie, salvas las modificaciones que se deriven de la voluntad expresa del testador.
Estamos en este supuesto cuando el causante haya previsto distintas prestaciones a cargo
del heredero gravado u obligado, quien sería el legitimado para llevar a cabo la elección
entre las diversas prestaciones previstas.
B) Legados de prestaciones periódicas.

Atribuyen al legatario una serie de prestaciones que el obligado deberá cumplir de forma
sucesiva y reiterada durante un determinado plazo temporal.
39

- Legado de educación y legado de alimentos.

Al legado de alimentos se le presupone la atención de la subsistencia del legatario,
suministrándole las cantidades que sean necesarias.
El legado de educación se referirá a la atribución al legatario de las cantidades oportunas
para procurar su instrucción y formación.
879.3: Si el testador no hubiere señalado cantidad para estos legados, se fijará según el estado y
condición del legatario y el importe de la herencia.
Cabe que el testador señale una cantidad determinada y pagadera en concepto de legado
de alimentos o de educación. El problema está en si al fijar un quantum dinerario fijo para
las sucesivas prestaciones periódicas, tales legados no acaban por convertirse en legados
de renta o pensión.
Salvo disposición contraria del testador, los legados considerados se diferencian en su

duración:
- Legado de alimentos: tendencialmente vitalicio.
- Legado de educación: se extingue al llegar el legatario a la mayoría de edad.
- Legado de renta o pensión: renta vitalicia.

Artículo 880: Legada una pensión periódica o cierta cantidad anual, mensual o semanal, el legatario
podrá exigir la del primer período, así que muera el testador, y la de los siguientes en el principio de
cada uno de ellos, sin que haya lugar a la devolución aunque el legatario muera antes que termine el
período comenzado.
Se deduce que el CC está contemplando la pensión o renta más seguida: con carácter
vitalicio,en dependencia de la vida del legatario. Es indudable que el causante puede
señalar al legado un término final cualquiera, establecerla por tiempo limitado o someterla a
cualquier previsión temporal.
C) Legados piadosos o en favor del alma.

El CC no recoge preferencia de este legado, pero hay que tenerlos en cuenta por:
1. Cada quien, siguiendo sus propios y siempre respetables criterios religiosos, es libre
para instituirlos.
2. Si la sucesión se abre a causa de la declaración de fallecimiento, los legados no
pueden reclamarse hasta pasados 5 años desde esa declaración.
D) Legado de derecho de habitación.

Artículo 822: La donación o legado de un derecho de habitación sobre la vivienda habitual que su
titular haga a favor de un legitimario persona con discapacidad, no se computará para el cálculo de
las legítimas si en el momento del fallecimiento ambos estuvieren conviviendo en ella.
Por tanto, es necesario que el legatario sea simultáneamente legitimario o heredero forzoso,
persona con discapacidad y conviviente con el causante en el momento de la apertura de la
herencia. En otro caso, valdrá el legado, pero habrá de computarse a efectos de fijación
cuantitativa de la legítima.
40
Artículo 822.2: Este derecho de habitación se atribuirá por ministerio de la ley en las mismas
condiciones al legitimario discapacitado que lo necesite y que estuviera conviviendo con el fallecido,
a menos que el testador hubiera dispuesto otra cosa o lo hubiera excluido expresamente, pero su
titular no podrá impedir que continúen conviviendo los demás legitimarios mientras lo necesiten.
Aquí el legado presupone necesariamente un acto voluntario del testador.
Artículo 822.2, 822.3: El derecho a que se refieren los dos párrafos anteriores será intransmisible.
Lo dispuesto en los dos primeros párrafos no impedirá la atribución al cónyuge de los derechos
regulados en los artículos 1406 y 1407 de este Código, que coexistirán con el de habitación.
8. PAGO DE LOS LEGADOS.

Artículo 886: El heredero debe dar la misma cosa legada, pudiendo hacerlo, y no cumple con dar su
estimación.
Los legados en dinero deberán ser pagados en esta especie, aunque no lo haya en la herencia.
Los gastos necesarios para la entrega de la cosa legada serán a cargo de la herencia, pero sin
perjuicio de la legítima.
El legatario, salvo respecto de la cosa específica y determinada propia del testador, tiene un
derecho de crédito frente al sucesor, que resulta gravado con el pago del legado.
Si, atendiendo a la obediencia moral de los deseos del causante, el obligado o el conjunto
de herederos dan inmediato cumplimiento a los legados, no hay problema.
En cambio, es necesario plantear cuándo y cómo pueden los legatarios reclamar a los
herederos gravados el pago de los legados. No podrán hacerlo mientras la herencia se
encuentre deferida, pero no aceptada, aunque todo legatario está legitimado para ejercitar
la interpelación judicial dirigida a la aceptación o repudiación. Dicha interpelación en ningún
caso podrá tener lugar hasta que hayan transcurrido 9 días desde la muerte del causante.
De otra parte, si los herederos han ejercitado el derecho a deliberar o han solicitado el
beneficio de inventario, en ese tiempo no podrán los legatarios demandar el pago de sus
legados.
l administrador no podrá pagar los legados sino después de haber pagado a todos
Artículo 1027: E
los acreedores.
En el supuesto de que la apertura de la sucesión se origine por declaración del fallecimiento

del causante, con independencia de que proceda la sucesión testada o intestada, no serán
entregados ni tendrán derechos los legatarios a exigirlos hasta pasados cinco años de la
declaración de fallecimiento del causante, salvo los legados píos y las mandas piadosas.
41

Apuntes Derecho Civil IV Temas 30-32

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TEMA 30. EL TESTAMENTO.

2. CONTENIDO TÍPICO O ATÍPICO.

Ejemplo: Dejo mi biblioteca a mi sobrino si llega a ser Abogado. A mi viuda le dejo el

3.1. CONDICIÓN EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.

A) Las condiciones lícitas e ilícitas.

Un supuesto específico de condición ilícita por atentar contra la libertad matrimonial es el

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➔ CONDICIÓN POTESTATIVA, CASUAL O MIXTA.

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El que la institución quede sujeta a condición suspensiva o resolutoria tiene influencia

- Resolutoria​: Una vez se produce esta, finaliza.

Ante esta incertidumbre, el CC establece que la herencia se pondrá en administración:

Sin embargo, si acudimos al 799 CC se establece que la condición suspensiva no impide al

Los fideicomisos entonces pueden ser:

- A término o temporales​: Si establece un plazo de posesión del primer heredero

- Condicionales​: Los bienes serán para el primer heredero si se cumple una

Pues bien, la situación que se tiene cuando el fideicomiso es condicional o cuando el

Tanto el fiduciario, primer heredero, como el fideicomisario, segundo heredero, ambos

Ahora bien, si el fideicomiso es a término o condicional y muere antes que el fiduciario, la

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3.2. EL TÉRMINO O PLAZO.

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La posibilidad de someter la institución de heredero o el legado a término se encuentra en el

Y de lo dicho, dada la seguridad que supone el término frente a lo incierto de la condición,

3.3. LA RELEVANCIA DEL MODO EN LAS DISPOSICIONES TESTAMENTARIAS.

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El modo también es transmisible a los herederos del instituido, de los herederos o

● CONTENIDO DEL MODO.

En cuanto al momento del nacimiento de la obligación de cumplir el modo, es desde que el

4. INTERPRETACIÓN DEL TESTAMENTO.

3 son los aspectos de la tarea de interpretación de un testamento:

- En primer lugar, constatar la coincidencia de la voluntad manifestada por el testador

- En segundo lugar, ante la existencia de términos o expresiones de dudosa

- En tercer lugar, “rellenar” las lagunas que se aprecien en el contenido del

La interpretación testamentaria en unos casos se limitará a señalar la coincidencia entre el

● QUÉ Y CÓMO SE VA A INTERPRETAR.

Se interpretará la voluntad del difunto manifestada en el testamento. El testamento, afirma

La segunda de las cuestiones generales se refiere al criterio a seguir a la hora de interpretar

Pero, en materia de interpretación testamentaria, no podemos olvidar que el testamento es

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exclusivamente, la voluntad el causante, del testador difunto, que es la única que va a

Esta orientación subjetivista es la seguida unánimemente por doctrina y jurisprudencia.

El legislador patrio, en materia de interpretación testamentaria, no ha sido precisamente

En este artículo se consagra el principio subjetivista que rige la interpretación testamentaria,

Igualmente, para llegar a determinar el sentido exacto de las palabras, podremos (y

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Si con estos medios no llegamos a establecer con precisión e indubitadamente la voluntad

Evidentemente, a través de la interpretación con medios extrínsecos no podremos nunca

● REGLAS ESPECÍFICAS DE INTERPRETACIÓN TESTAMENTARIA​.

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- Art. 770: si no establece otra cosa el testador, la institución hecha a favor de

- Art. 771: se entenderá institución simultánea y no sucesiva cuando se designe

El problema surge cuando lo previsto testamentariamente no contiene toda la regulación

5. CAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO.

2. El que habitual o accidentalmente no se hallare en su cabal juicio.

Tengamos presente que la incapacidad afecta exclusivamente a las personas físicas y no a

Luego en principio se presume en toda persona la sanidad de juicio, si la persona no está

El CC establece que tampoco se puede testar el que no se hallare en su habitual o

Para destruir la presunción de capacidad y de validez de testamento, se puede valer de

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En el testamento se recoge el juicio de capacidad y si no se recoge es radicalmente nulo, y

● CAPACIDAD DE TESTAR DE LAS PERSONAS INCAPACITADAS POR

- Resolutoria: Una vez se produce esta, finaliza.

- A término o temporales: Si establece un plazo de posesión del primer heredero

- Condicionales: Los bienes serán para el primer heredero si se cumple una

● REGLAS ESPECÍFICAS DE INTERPRETACIÓN TESTAMENTARIA.

b) Testamento de quien declara que no sabe o no puede firmar el testamento.Se regula en

d) Testamento en lengua que el Notario no conoce o que conociéndola, no emplea. Lo

2. Forma extraordinaria: solamente en la forma abierta en caso de peligro de

3. Testamento otorgado en país extranjero: