PROFILI GENERALI

FONTI NORMATIVE
1)Le fonti di normazione primaria: in generale
La gerarchia delle fonti in materia bancaria si articola nel seguente modo:
— la Costituzione (artt. 41 e 47) e le fonti sovranazionali, comprese quelle di diritto
comunitario. Di pari livello vanno considerati gli statuti delle Regioni ad autonomia
speciale;
— le leggi ordinarie, tra le quali assumono particolare rilevanza il T.U.B., il Codice
Civile ed alcune leggi speciali (T.U.F., in particolare);
— i regolamenti e gli atti amministrativi, tra cui spiccano i decreti del Ministero
dell’Economia e delle Finanze e i provvedimenti del Comitato Interministeriale per il
Credito ed il Risparmio (CICR) e della Banca d’Italia;
— gli usi normativi e gli usi negoziali, che nell’ambito del diritto bancario assumono
una rilevanza particolare.

2)Fonti costituzionali
La disciplina della materia finanziaria e bancaria è riconducibile ad alcune disposizioni
della carta Costituzionale quali l'art 41 sulla “iniziativa economica privata” o l'art47 sulla
tutela del risparmio”.
Art 41: “L'iniziativa economica privata è libera. Non può svolgersi in contrasto con l'utilità
sociale o in modo da recare danno alla sicurezza, alla libertà, alla dignità umana.
La legge determina i programmi e i controlli opportuni perché l'attività economica pubblica
e privata possa essere indirizzata e coordinata a fini sociali “ → tale articolo ha posto
l'accento sul principio di libertà che caratterizza la posizione dei soggetti appartenenti al
settore del credito, e sulla una riserva di legge per la determinazione dei programmi e
controlli per far si che l'attività sociale consegua finalità sociali.
Art 47: “La Repubblica incoraggia e tutela il risparmio in tutte le sue forme; disciplina,
coordina e controlla l'esercizio del credito. Favorisce l'accesso del risparmio popolare alla
proprietà dell'abitazione, alla proprietà diretta coltivatrice e al diretto e indiretto
investimento azionario nei grandi complessi produttivi del Paese.” → sono indicati i compiti
della Repubblica e la previsione di un favor di essa. Vi è un legame tra tale articolo e la
disciplina bancaria che trova rispondenza nella formula “tutela del risparmio” che esprime
un sintetico riferimento al fenomeno risparmio-credito.

3)segue...interventi di legislazione speciale ed emanazione dei testi unici

a)LE FONTI LEGISLATIVE E I TESTI UNICI IN MATERIA BANCARIA E FINANZIARIA
Fonti statuali: codice civile e T.U.B. Le fonti statuali in campo bancario sono rappresentate
soprattutto dalle disposizioni del codice civile, con particolare riguardo agli articoli
concernenti i contratti bancarie i titoli di credito. La legislazione ordinaria, che è progredita
sulla scorta delle direttive comunitarie, è oggi in gran parte contenuta nel D.Lgs. 1-9-1993,
n. 385, vale a dire il Testo Unico delle leggi in materia bancaria e creditizia - T.U.B.
I principi fondamentali del T.U.B. sono i seguenti:
— la vigilanza sull’attività creditizia è esercitata dalla Banca d’Italia (art. 4), affiancata dal
CICR (Comitato interministeriale per il credito ed il risparmio), il quale ha compiti di alta
vigilanza in materia di credito e di tutela del risparmio (art. 2), e dal Ministro dell’Economia
e delle Finanze (art. 3);
— l’attività bancaria consiste nella raccolta del risparmio tra il pubblico e nell’esercizio del
credito. Tale attività può essere svolta soltanto da enti espressamente autorizzati, detti
banche, ed assume carattere d’impresa (art. 10);

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— le banche devono essere iscritte dalla Banca d’Italia in un apposito albo delle banche
(art. 13);
— possono svolgere attività bancaria in Italia non soltanto le banche nazionali (aventi sede
legale in Italia), ma anche le banche comunitarie (aventi sede legale ed amministrazione
centrale in uno Stato membro della Comunità Europea) e le banche extracomunitarie
(aventi sede legale al di fuori della Comunità Europea);
— le banche nazionali, a loro volta, possono esercitare la propria attività negli Stati
comunitari ed extracomunitari nel rispetto delle procedure fissate dal T.U.B. (art. 16);
— alle attività bancarie si applicano in ogni caso le norme sulla trasparenza contrattuale e
sul contrasto al riciclaggio di denaro ed a tal fine la Banca d’Italia collabora, anche
mediante scambio d’informazioni, con le autorità straniere competenti al controllo degli enti
creditizi, finanziari, assicurativi e dei mercati finanziari (art. 7).

B)Il T.U.F.
Il D.Lgs. 24-2-1998, n. 58 recante il Testo Unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria - T.U.F., disciplinando il funzionamento dei mercati finanziari e
la prestazione dei servizi di investimento, costituisce, unitamente al T.U.B., «la base del
nuovo ordinamento finanziario italiano». Con tale provvedimento viene a realizzarsi il
disegno di liberalizzazione del settore finanziario nell’ambito degli Stati aderenti alla
Comunità Europea, speculare e complementare alla liberalizzazione introdotta nel settore
bancario con il T.U.B. . La continuità ideale tra i due provvedimenti è del resto attestata
dalla medesima previsione, nel T.U.F. come nel T.U.B., dei principi dell’home country
control e della licenza unica, da cui deriva la libertà di stabilimento in un qualsiasi Stato
membro dell’U.E., nonché la facoltà di libera prestazione di servizi d’investimento

4)LE FONTI DI DIRITTO COMUNITARIO

Le fonti del diritto comunitario sono costituite:
— dai trattati istitutivi delle tre Comunità, così come integrati dalla giurisprudenza della
Corte di Giustizia e modificati da atti successivi;
— dagli atti emanati dalle istituzioni comunitarie costituenti il cd. diritto comunitario
derivato;
— dagli accordi della Comunità con Stati terzi. I trattati istitutivi (così come gli accordi con
Stati terzi) rappresentano le fonti di primo primo grado dell’ordinamento giuridico
comunitario: le norme in essi contenute non potranno quindi essere disattese dagli atti
delle istituzioni comunitarie. Il trattato istitutivo della CEE è stato firmato a Roma nel 1957
ed è entrato in vigore il 1°-1-1958.
Oltre a tale trattato, rivestono particolare importanza:
— l’Atto Unico Europeo, firmato nel 1986 ed entrato in vigore nel 1987, il cui obiettivo
principale è l’instaurazione progressiva del mercato interno quale «spazio senza frontiere,
nel quale è assicurata la libera circolazione delle merci, delle persone, dei servizi e dei
capitali»;
— il Trattato sull’Unione Europea, e i Protocolli allegati, firmato a Maastricht nel 1992 ed
entrato in vigore nel 1993, che amplia i settori di competenza comunitaria;
— il Trattato di Amsterdam, firmato nel 1997 ed entrato in vigore nel 1999 , che ha
ulteriormente modificato i trattati istitutivi innovando le procedure decisionali e
«comunitarizzando» alcuni settori che, in precedenza, rientravano nell’ambito della
cooperazione intergovernativa;
— il Trattato di Nizza, firmato nel 2001 ed entrato in vigore nel 2003, che ha apportato
soprattutto modifiche volte ad adeguare la struttura delle istituzioni europee in ragione
dell’allargamento dell’Unione ad altri Stati membri. Estratto della pubblicazione Le fonti del

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diritto comunitario derivato sono frutto dell’attività legislativa della Comunità Europea e
possono essere distinte in due gruppi principali:
— fonti vincolanti quali: il regolamento, che è un provvedimento normativo di portata
generale, ad efficacia vincolante per gli Stati membri e generatore di diritti soggettivi
immediatamente operativi nella sfera giuridica dei singoli destinatari; la direttiva, che
rappresenta un indirizzo comunitario vincolante per gli Stati membri, i quali, però, sono
liberi di scegliere in ordine alla finalità da realizzare il concreto modo di attuazione
conformemente ai sistemi giuridici esistenti nei singoli Paesi; la decisione che è un atto
obbligatorio in tutti i suoi elementi e direttamente applicabile per i destinatari da essa
designati (persone fisiche o Stati membri);
— fonti non vincolanti quali: la raccomandazione, emanata dal Consiglio o dalla
Commissione e che rappresenta una indicazione per gli Stati membri di adeguare i loro
sistemi normativi ad un modello predisposto; il parere, analogo alla raccomandazione
dalla quale si differenzia solo per il minor dettaglio dell’argomento trattato.

5)La consultazione preventiva degli organismi rappresentativi dei soggetti vigilati

( art 23 l.n. 262 del 2005)
Legge 262/2005 detta anche "legge sul risparmio" si è il quadro del complesso autoritativo
di vertice dell'ordinamento finanziario italiano. Essa ha inciso sulla configurazione della
nostra banca centrale, più di quanto abbia fatto nei confronti delle altre autorities, ne ha
ridisegnato la governance e modificato il posizionamento nell'ambito delle amministrazioni
di vertice del settore finanziario il legislatore ha creato ad una figura ad-hoc, il Dirigente
Preposto, il cui compito è il rilascio di una dichiarazione di adeguatezza delle procedure
amministrativo contabili. L'art 23 sui Procedimenti per l’adozione di atti regolamentari e
generali afferma quanto segue:
“1. I provvedimenti della Banca d’Italia, della CONSOB, dell’ISVAP (ora IVASS) e della
COVIP aventi natura regolamentare o di contenuto generale, esclusi quelli attinenti
all’organizzazione interna, devono essere motivati con riferimento alle scelte di
regolazione e di vigilanza del settore ovvero della materia su cui vertono.
2. Gli atti di cui al comma 1 sono accompagnati da una relazione che ne illustra le
conseguenze sulla regolamentazione, sull’attività delle imprese e degli operatori e sugli
interessi degli investitori e dei risparmiatori. Nella definizione del contenuto degli atti di
regolazione generale, le Autorità di cui al comma 1 tengono conto in ogni caso del
principio di proporzionalità, inteso come criterio di esercizio del potere adeguato al
raggiungimento del fine, con il minore sacrificio degli interessi dei destinatari. A questo
fine, esse consultano gli organismi rappresentativi dei soggetti vigilati, dei prestatori di
servizi finanziari e dei consumatori.
3. Le Autorità di cui al comma 1 sottopongono a revisione periodica, almeno ogni tre anni,
il contenuto degli atti di regolazione da esse adottati, per adeguarli all’evoluzione delle
condizioni del mercato e degli interessi degli investitori e dei risparmiatori.
4. Le Autorità di cui al comma 1 disciplinano con propri regolamenti l’applicazione dei
principi di cui al presente articolo, indicando altresì i casi di necessità e di urgenza o le
ragioni di riservatezza per cui è ammesso derogarvi. “

6)Tecniche informali di regolazione: la moral suasion

Fino agli inizi degli anni 50 del 900 le autorità creditizie hanno integrato la strumentazione
tecnico amministrativa a loro disposizione con l'impiego di un rimedio informale fondato sul
concorso degli appartamenti al settore bancario, quale la moral suasion (letteralmente
"persuasione morale"): è una sorta di potere intrinseco che può essere esercitato da
un'autorità, che in un certo campo ha obblighi di vigilanza e garanzia ed induce i soggetti

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vigilati ad un comportamento moralmente e socialmente corretto, non ricorrendo
direttamente ai poteri che la legge le mette a disposizione per l'esercizio delle sue
funzioni, ovvero basandosi sull'autorevolezza del proprio status di autorità super partes,
nonché sull'importanza del proprio ruolo.
Dopo l'emanazione del TUB si puntualizza che qualificandosi la moral suasion per
l'informalità dell'azione, il relativo utilizzo individua una carenza di mezzi coercitivi e sono
quindi riconducibili a tale figura ipotesi alla cui base si ha una tecnica sollecitatoria.

7)LE FONTI SECONDARIE

Fonti secondarie del diritto bancario sono gli atti del CICR, gli atti della Banca d’Italia e,
limitatamente all’esercizio dei servizi di investimento, gli atti della Commissione nazionale
per le società e la Borsa (CONSOB), posti in essere nell’esercizio delle rispettive funzioni.
È dotato di poteri regolamentari anche il Ministero dell’Economia e delle Finanze (art. 3
T.U.B.). Si tratta di fonti subordinate alla legge ordinaria, che hanno forza giuridica e valore
formale di atti amministrativi e che prendono la forma di deliberazioni, istruzioni e
regolamenti impartiti alle imprese bancarie per l’esercizio della loro attività. L’art. 23 della
L. 262/2005 ha stabilito che gli atti aventi natura regolamentare o di contenuto generale
della Banca d’Italia e della CONSOB, nonché dell’ISVAP (ora IVASS, l’autorità di vigilanza
del settore assicurativo) e della COVIP (l’autorità di vigilanza sui fondi pensione), devono
essere motivati con riferimento alle scelte di regolazione e di vigilanza del settore ovvero
della materia su cui vertono. Inoltre essi devono essere accompagnati da una relazione
che ne illustri le conseguenze sulla regolamentazione, sull’attività delle imprese e degli
operatori e sugli interessi degli investitori e dei risparmiatori. I regolamenti generali
emanati dalla Banca d’Italia, dalla CONSOB e dalle altre autorità di vigilanza devono
essere sottoposti a revisione periodica, almeno ogni tre anni, per adeguarli all’evoluzione
delle condizioni del mercato e degli interessi degli investitori e dei risparmiatori. Per quanto
concerne la Banca d’Italia, tali nuove disposizioni si aggiungono al disposto dell’art. 4
T.U.B. in base al quale la Banca d’Italia «determina e rende pubblici preventivamente i
principi e i criteri dell’attività di vigilanza», pubblica i provvedimenti di carattere generale e
applica le disposizioni della L. 241/1990 (norme in materia di procedimento amministrativo
e di diritto di accesso) in quanto compatibili.

8) GLI USI BANCARI

Nell’ambito del diritto bancario gli usi hanno assunto in passato un’importanza particolare:
essi, infatti, sono stati spesso richiamati dalla legge, e sono stati oggetto di accertamento
e di raccolta da parte delle Camere di Commercio. La possibilità di fare rinvio agli usi è
stata fortemente limitata dal T.U.B., che ha coordinato e razionalizzato nel Titolo VI la
disciplina in precedenza prevista dalla L. 17-2-1992, n. 154, recante norme per la
trasparenza delle operazioni e dei servizi bancari e finanziari. In particolare la normativa
sulla trasparenza delle condizioni contrattuali impone l’obbligo di indicare esplicitamente i
tassi d’interesse, i prezzi, le spese di comunicazione e altre condizioni relative alle
operazioni ed ai servizi offerti, considerando come non apposte tutte quelle clausole
contrattuali che rinviano agli usi per ciò che concerne i dati appena menzionati

9)CICR
Il Comitato interministeriale per il credito e il risparmio (CICR) è un organismo presieduto
dal Ministro dell'economia e delle finanze al quale il Testo unico bancario attribuisce
compiti di alta vigilanza in materia di credito e di tutela del risparmio.
Il comitato interviene sulla regolamentazione dell'attività delle banche e degli intermediari
finanziari, deliberando i criteri che regolano l'attività di vigilanza della Banca d'Italia, su

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proposta della Banca d'Italia stessa, e sulla trasparenza delle condizioni contenute nei
contratti per servizi bancari e finanziari, ancora su proposta della Banca d'Italia d'intesa
con la Consob. Il comitato interviene inoltre sulle emissioni obbligazionarie delle Regioni a
statuto ordinario e della Valle d'Aosta, per i quali rilascia un cosiddetto "parere conforme".
Storia: Il CICR odierno trova la sua origine in un organismo similare nato nel 1936 con
l'approvazione della cd legge bancaria, impegnata al riordino del sistema imprenditoriale
bancario italiano. Già dall'art. 1 della legge bancaria è possibile evincere il penetrante
controllo divisato dalla legge in questione, strutturato attraverso la costituzione di due
specifici organi, tra cui il Comitato dei ministri con funzione generale di indirizzo, integrato
dal cd Ispettorato, deputato invece alla vigilanza. All'indomani della seconda guerra
mondiale, l'apparato di controllo subisce però alcune modifiche, in particolare si istituisce il
Comitato Interministeriale per il Credito ed il Risparmio (CICR), sulla falsariga del
precedente Comitato dei Ministri.
Composizione: Sulla base dell'attuale composizione del Governo il CICR è ora composto
da 4 ministri:Ministro dell'Economia e delle Finanze, che lo presiede
•Ministro delle politiche agricole alimentari e forestali
•Ministro dello sviluppo economico e delle Infrastrutture e dei Trasporti
•Ministero per gli Affari europei
Alle riunioni del comitato partecipa il governatore della Banca d'Italia, il quale però non ha
diritto di voto, mentre è facoltà del presidente convocare altri ministri o presidenti di altre
autorità di vigilanza che possono essere competenti sugli argomenti di cui è prevista la
trattazione.
Il CICR è validamente costituito con la presenza della maggioranza dei suoi membri e
delibera con voto favorevole della maggioranza dei presenti.
Il direttore generale del Tesoro svolge funzioni di segretario. Il CICR determina le norme
concernenti la propria organizzazione e il proprio funzionamento.
Per l'esercizio delle proprie funzioni il CICR si avvale della Banca d'Italia, che in particolare
fornisce l'Ufficio di Segreteria del CICR.

STRUTTURA ORDINAMENTALE DEL SETTORE FINANZIARIO

Il rapporto tra politica e tecnica. Le autorità al vertice.

1)Modello di vertice dell'ordinamento bancario: il rapporto tra politica e la tecnica

L'attuale configurazione del modello di vertice dell'ordinamento finanziario è frutto di un
complesso e tormentato processo che risente delle vicende storico-politiche che hanno
caratterizzato la prima metà del ventesimo secolo.
Con la legge bancaria del 1936 si è pervenuti ad una sistemazione del vertice
dell'ordinamento creditizio che delinea una situazione di equilibrato contemperamento
nell'individuazione dei ruoli e delle funzioni delle autorità che lo compongono: si conseguì
una forma dir accordo tra la politica e la tecnica idonea ad assicurare un ordinato e
proficuo svolgimento della attività.
Sul rapporto politica e tecnica hanno nel tempo interagito le innovazioni del ruolo
dell'amministrazione nel proseguimento di interessi di tipo economico e sociale: il
riconoscimento di un potere di proposta alla Banca d'Italia nei confronti del CICR;
l'affermazione dei principio di trasparenza e del diritto di informazione dei cittadini ( che
hanno diritto di accesso ai documento amministrativi).
La politica ha proceduto ad interventi del complesso normativo in materia finanziaria, in
particolare dopo la crisi di Ciro e Parmalat, al fine di conciliare il rinnovamento del sistema

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finanziario con il perseguimento dei tradizionali obiettivi di sana e prudente gestione
appartenenti al settore.
Anche la tecnica è intervenuta impegnandosi ad escludere atteggiamenti di innesto nel
settore creditizio di riforme che non tengano conto della specificità della impresa bancaria.
Di conseguenza ci è l'esigenza di un equilibrio di fondo tra l'autonomia politica e tecnica
tale da consentire una conciliabilità tra autonomia privata delle banche delle forme di
supervisione mirate all'obiettivo di stabilità del sistema finanziario.

2)Indirizzo politico e ruolo del CICR

Il legame tra l'azione dell'autorità di supervisione e gli obiettivi di politica nell'ordinamento
finanziario italiano è stato fino ad oggi realizzato attraverso la riconduzione dell'agire
amministrativo dell'organo di controllo ad atti di indirizzo politico. Le direttive politiche
costituiscono atti volti a fissare le finalità essenziali dell'ordinamento e riflettono le scelte
operate a maggioranza . Forme di legame tra l'operato dell'autorità tecnica e le indicazioni
della politica si rendono possibili medianti controlli da quest'ultima esercitati in sede
parlamentare, in particolare attraverso il procedimento di nomina dei componenti degli
orfani i vertice delle amministrazioni di controllo. Un rapporto virtuoso tra politica e tecnica
deve essere improntato ad un legame che faccia salvo il criterio della separatezza l'una
dall'altra: l'interdipendenza è data dalla configurazione tra razionalità strumentale e
decisione politica e consegue il rischio di deresponsabilità nello svolgimento delle
rispettive funzioni (assunzione di ruoli non propri o rinuncia dei propri compiti). Si delinea
la possibilità di un sistema nel quale la decisione politica tiene conto delle indicazioni della
tecnica, mentre quest'ultima supporta con al sua expertise l'indirizzo politico e ne da
attuazione svolgendo una attività amministrativa.
Le finalità previste dall'art 5 del tub e l'art 5 del tuf non legittimano uno svincolo della
tecnica dalla politica, ma gli scopi previsti da tali norme recano solo una mera indicazione
degli obiettivi a cui è protesa l'attività d vigilanza sicché resta ferma l'esigenza di
raccordare la funzione svolta dalle autorità di controllo con le altre finalità generali della
democrazia: ciò è reso possibile grazie alla creazione di un circuito informativo che renda
possibile il controllo sia dell'opinione pubblica sia del Parlamento e grazie anche a quanto
previsto dall'art 95 della costituzione (“ Il Presidente del Consiglio dei ministri dirige la
politica generale del Governo e ne è responsabile. Mantiene l'unità di indirizzo politico ed
amministrativo, promuovendo e coordinando l'attività dei ministri”)..
E' possibile valutare la portata dell'alta vigilanza della legge italiana riconosciuta al CICR
con riferimento all'ordinamento del credito e la problematica del suo ruolo istituzionale.
Il legislatore con l'articolo 4 del tub ha articolato la relazione tra il CICR e il comitato: esso
ha stabilito che le deliberazioni del comitato per le materie previste nei titoli II e II del tub
siano subordinate alle proposte della Banca d'Italia. La sequenza che si individua nella
proposta della Banca D'Italia, nella delibera del CICR e nell'atto conforme della banca
stessa sta a significare che l'atto di indirizzo politico diventa calcolabile razionalmente: il
procedimento orienta la funzione politica all'attività di alta amministrazione e la rende
controllabile giurisdizionalmente.
La critica alla conservazione di tale autorità è fondata sulla considerazione che il CICR
servono solo a legittimare politicamente i provvedimenti normativi dell'organo di vigilanza.
La permanenza del CICR nel contesto sistemico italiano ha trovato piena giustificazione
nella garanzia di democraticità che il medesimo recava alla costruzione del modello
autoritativo del vertice dell'ordinamento finanziario. A seguito dei cambiamenti registrati al
vertice dell'ordinamento finanziario dell'UE risulta che il nostro paese tende a sostituire le
direttive del CICR con quelle di provenienza europea: vi è un sostanziale
ridimensionamento della funzione del CICR, a cui si aggiunge la traslazione alla BCE della

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supervisione bancaria attuata col Meccanismo unico di vigilanza che ha disancorato gli atti
di direzione che fanno capo al CICR.

3)Le amministrazioni di controllo del settore finanziario: la questione dell'autorità

unica.
Agli inizi degli anni 90 del 900 si è valutata positivamente la soluzione di riconoscere
all'autorità tecnica la possibilità di procedere autonomamente nell'azione di vigilanza sul
settore o l'ipotesi di una innovativa modalità di raccordo tra politica e tecnica nella
definizione dei criteri-guida del controllo sul settore→ prospettiva dell'autorità unica.
Sotto il profilo della prospettiva del pluralismo autoritativo si è sottolineato come lo
sviluppo nel nostro sistema economico è divenuto presupposto di una proliferazione delle
amministrazioni di vigilanza competenti con riguardo agli specifici settori in cui si articolano
i rapporti finanziari I pluralità di autorità con riferimento ai diversi settori finanziari). La
presenza di una pluralità di autorità amministrative, tra loro tenuto all'obbligo di
collaborare, si ritiene coerente con la funzione di controllo. In tale logica si è addivenuto al
superamento dell'autorità di controllo unica che aveva caratterizzata la fase originaria della
regolazione del settore. Le autorità amministrative devono essere indipendenti da altri
poteri e devono evitare che si sviluppano relazioni che incidono sull'esercizio della
funzione di un soggetto in qualche modo condizionandolo.
A partire dagli anni 70 del 900 si è assistito nel nostro paese alla nascita di alcune
amministrazioni quali CONSOB, ISVAP ora IVASS e l'ANTITRUST, munite di poteri di
controllo su particolari ambiti del settore finanziario, alcune delle quali dopo una fase di
subordinazione politica evolvono verso una posizione di piena indipendenza.
La presenza di amministrazioni indipendenti consente di recepite, in ragione della loro
specifica funzione regolatoria, le istanze che provengono dal mercato. La dottrina
sottolinea l'esigenza di porre limiti alla profilazione di apparati di questo tipo di per sé
estranei a principio di legittimazione democratica dell'amministrazione. L''indipendenza
delle amministrazioni comporta un affievolimento del legame tra politica e tecnica che
realizza quella che si chiama salvaguardia del mercato dall'indirizzo politico.

4)La riforma della legge n 262 (legge tutela del risparmio) del 2005 e la normativa
sulle Authorities
La riforma della legge n 262 ha comportato modifiche disciplinari preordinate ad impedire
al vertice tecnico del settore di realizzare finalità socio politiche. Tale intervento normativo
ha voluto impedire che nella vigilanza l'organo di controllo, divenendo autoreferenziale,
finisca in concreto col perdere coerenza nell'esercizio delle sue funzioni. Nel modello di
supervisione viene data rilevanza alla vigilanza per funzione: vi sono differenti organi di
controllo con competenze correlate alle finalità proprie di ognuno di essi (in Italia finalità
sono: stabilità, trasparenza e concorrenza, demandate rispettivamente a Banca d'Italia,
Consob e Antitrust). Da qui la configurabilità di una vigilanza trasversale con superamento
della vigilanza per soggetti , ciò ha comportato la fissazione di principi di organizzazione
idonei a garantire adeguate forme di coordinamento tra le autorità poste a capo del
sistema finanziario, con lo scopo di eliminare possibili anomalie e contrasti mediante forme
di interazione informativa tra le amministrazioni del settore ( cioè attuando uno scambio di
notifiche ritenute funzionali all'esercizio della supervisione).
Costituisce una novità una novità che istituisce una commissione per la tutela del
risparmio alle dirette dipendenze funzionali del presidente del consiglio dei ministri.
Le novità più rilevanti della legge n 262 sono:
1)BANKITALIA - Il mandato del governatore e' a termine, di 6 anni rinnovabili una sola
volta. La nomina e la revoca sono decise con un decreto del capo dello Stato, su proposta

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del governo, sentito il parere del Consiglio superiore della Banca d'Italia. A termine anche
il direttorio, nominato dal Consiglio superiore ma con una norma transitoria che eviti il
rischio di 'vacatio'. Sono introdotti principi di trasparenza e collegialita' che prevedono
motivazione e forma scritta degli atti, deliberazioni del direttorio a maggioranza (in caso di
parita' prevale il voto del governatore), la comunicazione semestrale al Parlamento.
Moratoria di tre anni per il passaggio in mano pubblica della proprieta' delle banche.
2)CONCORRENZA BANCARIA - La vigilanza sulla concorrenza bancaria per gli abusi di
posizione dominante e per le intese restrittive della concorrenza passa dalla Banca d'Italia
all'Antitrust, perche' l'emendamento cancella i commi della legge istitutiva dell'Antitrust che
lasciavano la competenza a Via Nazionale, mentre resta l'esame congiunto di Bankitalia e
Antitrust sul divieto di operazioni di concentrazione restrittive della liberta' di concorrenza.
3)TETTO FONDAZIONI - E' fissato al 30% del possesso azionario il limite del diritti di voto
delle Fondazioni bancarie nelle assemblee delle banche. Dal primo gennaio 2006 le
Fondazioni non potranno esercitare il diritto di voto nelle assemblee ordinarie e
straordinarie delle banche per le azioni eccedenti il 30% del capitale votante nelle stesse
assemblee.
4) AUTHORITY - Rimangono 5 le autorita' di vigilanza, dopo il ripristino della funzione di
controllo della Covip sui fondi pensione. Resta inalterato anche il ruolo dell'Isvap che
conservera' le proprie prerogative sulle assicurazioni. Le authority restano, dunque:
Bankitalia, Antitrust, Consob, Isvap e Covip. La Consob e' autorizzata ad assumere nuovo
personale per fronteggiare i nuovi compiti.
5)COMMISSIONE TUTELA RISPARMIO - Viene istituita a Palazzo Chigi una commissione
per la tutela del risparmio sotto le dirette dipendenze del premier. E' stata stralciata la
norma che destinava al rimborso dei risparmiatori vittime di crac finanziari, i depositi
giacenti presso le banche e non rivendicati per un certo lasso di tempo. La stessa norma
e' prevista dall finanziaria 2006.
6)FALSO IN BILANCIO - Completamente stravolta la normativa sulle false comunicazioni
sociali che il Senato aveva reso piu' severa. Si torna cosi' all'arresto fino a due anni contro
la reclusione da uno a cinque anni introdotta nel passaggio al Senato. Sono comunque
abbassati i paletti oltre i quali scatta l'inasprimento delle sanzioni previste a carico di chi
provoca nocumento grave. Il fenomeno e' definito tale ''quando abbia riguardato un
numero di risparmiatori superiori allo 0,1 per mille della popolazione'' ovvero si sia distrutto
valore per un'entita' superiore allo 0,1 per mille del Pil''.
7)COLLABORAZIONE GDF - La Guardia di Finanza potra' collaborare con la Banca
d'Italia, la Consob, l'Antitrust, l'Isvap e la Covip nella vigilanza informativa e ispettiva, ''in
relazione alle specifiche finalita' degli accertamenti''. Tutte le informazioni e i dati trasmessi
alla Guardia di Finanza - che agisce utilizzando strutture e personale esistente e quindi
senza maggiori oneri per lo Stato - sono coperti dal segreto d'ufficio per essere comunicati
soltanto alle competenti autorita' .

FINALITA' DELLA SUPERVISIONE ED ARTICOLAZIONE DEI CONTROLLI PUBBLICI

1)Criteri e tecniche di vigilanza sul settore finanziario: da Basilea II all'innovazione

della MiFID
L'evoluzione dei mercati finanziari si è accompagnata ad eventi di crisi. Dagli eventi di crisi
si delinea una prospettiva di cambiamenti volti a rafforzare i presidi del sistema bancario e
finanziario di fronte all'emergere di nuovi rischi, e dunque ad evitare le conseguenze
negative di questa realtà accrescendo forme di tutela del risparmio e assicurando u agire
corretto e professionale degli intermediari. A seguito del recepimento di BASILEA II gli
interventi disciplinari concernenti la supervisione bancaria hanno riguardato l'innovazione

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dei criteri di misurazione dei rischi ed il calcolo dei requisiti patrimoniali idonei ad
assicurare stabilità ai mercati. Da Basilea I, in cui il requisito patrimoniale minimo era
determinato tenendo conto del rischio di credito e di mercato, si passa a Basilea II in cui si
tiene conto di un ulteriore tipologia di rischio quale rischio operativo, ovvero il rischio
interno all'attività di intermediazione. Il rischio di credito incorpora sia i rischi di insolvenza
sia il mutare del merito creditizio, il rischio di mercato riguarda l'esposizione degli
strumenti finanziari alle oscillazioni dei prezzi nel mercato, mentre infine i rischi operativi
riguardano le perdite da inadeguatezza o da disfunzione di procedure, risorse umane ecc.
La autorità di vigilanza in questo contesto interviene valutando se sono stati rispettati i
requisiti patrimoniali minimi, cioè quel livello di patrimonio minimo idoneo ad affrontare i
rischi dell'attività di intermediazione, così da assicurare la sana e prudente gestione degli
intermediari bancari → i mezzi patrimoniali svolgono una funzione di garanzia infatti si
ritengono strumentali alla stabilità aziendale. Vi sono due criteri per determinare la
dotazione patrimoniale commisurata all'effettivo grado di esposizione ai rischi da parte di
ciascun intermediario: la proporzionalità ( tiene conto della diversità degli intermediari in
termini di dimensione e altre caratteristiche quantitative); la gradualità (indica la possibilità
di scegliere nel tempo l'accesso a metodologie e processi progressivamente più avanzati).
Con Basilea II si sono stimolati gli intermediari a migliorare le tecniche di misurazione dei
rischi, da qui l'accresciuta responsabilità degli organi societari che ha portato alla riforma
del diritto societario del 2004.
Il recepimento della MiFID riconosce posizioni di maggiore responsabilità ai soggetti
abilitati i quali hanno una più ampia autodeterminazione, ravvisabile nella definizione del
loro ambito operativo e nella predisposizione di misure tecniche ed organizzative idonee
all'indicata finalità di tutela. L'art 5 del tuf individua i seguenti obiettivi della vigilanza sulle
attività finanziarie: fiducia nel sistema; tutela degli investitori; stabilità; buon funzionamento
del settore competitività del settore; osservanza delle disposizione di diritto speciale. →
queste finalità giustificano il potere di intervento delle competenti autorità. La fiducia è
stata considerata dalla scienza economica come fondamentale per lo sviluppo del
mercato.

2)(segue..)limiti della regolazione e nuove opzioni normative (BASILEA III e CDR4)

Il cedimento della supervisione pubblica è stato determinato dai limiti incontrati dalla
regolamentazione nel definire i profili afferenti al “market liquidity risk” ( legato
all'eventualità di trovare ostacoli allo smobilizzo di attività finanziarie finalizzato al
pagamento dei propri impegni) e dall'inadeguatezza dei metodi di censimento dei rischi
connessi agli strumenti finanziari presenti nei portafogli delle banche.
La crisi ha dimostrato che le banche possono incorrere in situazioni patologiche
nonostante il rispetto dei vincoli di adeguatezza patrimoniale imposti da Basilea II, e la
necessaria correlazione degli impieghi rischiosi alla dimensione del patrimonio ha finito col
condizionare l'ampliamento delle attività subordinate alla capacità dell'impresa bancaria di
implementare il patrimonio di vigilanza previsto dal Basilea II stesso.
La crisi finanziaria ha messo in luce alcuni limiti della cornice regolamentare di Basilea 2 e,
di seguito si evidenziano le principali criticità nell’assicurare la stabilità e la solidità
finanziaria degli intermediari finanziari:
 Qualità e livello del capitale: Molte banche che hanno sofferto la crisi si sono
caratterizzate per un livello del patrimonio di base molto contenuto rispetto al
patrimonio di vigilanza complessivo.
 Prociclicità: Basilea 2 contribuisce ad accentuare le fluttuazioni del ciclo economico,
poiché i requisiti patrimoniali tendono ad aumentare durante le fasi recessive del
ciclo economico.

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  Leva finanziaria: Molte banche operanti a livello internazionale esponevano livelli di
leva finanziaria molto elevata; pertanto, al fine di rispettare i requisiti patrimoniali
minimi durante la crisi, esse hanno reagito riducendo l’esposizione verso il sistema
(deleveraging).
 Liquidità: Durante la crisi finanziaria che ha interessato il mercato interbancario,
molte banche si sono caratterizzate per elevata illiquidità, dovendo ricorrere all’aiuto
delle banche centrali.
 Banche sistemiche: A causa dell’elevato rischio sistemico determinato dall’intenso
grado di interconnessione all’interno del sistema finanziario, alcune banche sono
state considerate cruciali nella propagazione della crisi tanto da giustificare
interventi di salvataggio.
 Possibilità di arbitraggi regolamentari fra il portafoglio bancario e quello per la
negoziazione. I requisiti patrimoniali di Basilea 2 si sono rilevati insufficienti a
coprire le perdite che molte banche hanno subito sugli strumenti di mercato a
contenuto creditizio
Dalla crisi finanziaria nascono le nuove regole di Basilea III le quali tengono conto della
stabilità di mercato con maggiore impegno rispetto al passato: la composizione del
patrimonio di vigilanza viene integrata dalla introduzione di un limite alla leva finanziaria e
della revisione dei criteri di quantificazione dei rischi di mercato; viene introdotta la
determinazione di un capitale di primaria qualità.

3)Le modalità della svolta nell'azione di vigilanza

Domina il convincimento che ogni azione debba essere finalizzata alla salvaguardia degli
investitori, infatti la tutela di questi ultimi viene ancorata alla normativa essendo posto ad
obbligo degli intermediari di fornire periodicamente informazioni. In passato ciò non era
previsto, infatti la revisione delle tecniche di vigilanza è avvenuta nel quadro di un
rinnovato rapporto tra imprese abilitate, soggetti investitori e mercato.
Si tende alla predisposizione di regole che siano in grado di assicurare il più elevati livello
possibile di efficienza tecnico-operativa in vista dell'accresciuta complessità dei mercati e
dei prodotti finanziari.
Vi è oltretutto l'esigenza di conciliare l'autonomia dei soggetti abilitati e l'interesse
generale della stabilità dei mercati ed alla correttezza dei comportamenti, interesse che è
sotteso al controllo pubblico.
In tale prospettiva trovano giustificazione alcuni input disciplinari rinvenienti nella MiFID
(Market In Financial Instruments Directive)
La logica alla base della MIFID vede nella rimozione di barriere all’entrata di nuovi
competitor, e in generale in un’attività di incentivazione alla concorrenza, dei driver per
aumentare l’efficienza del sistema.
Le novità introdotte dalla MIFID sono state diverse e hanno interessato sia gli intermediari
sia la clientela, definendo inoltre nuove regole per il funzionamento dei mercati.
Con riferimento all’attività svolta dagli intermediari finanziari in ambito di servizi di
investimento, le principali novità introdotte dalla MIFID sono le seguenti: obbligo di
classificazione della clientela; verifica dell’adeguatezza e dell’appropriatezza dei prodotti e
dei servizi offerti alla clientela; rispetto del principio della best execution; gestione dei
conflitti di interesse; nuove disposizioni in materia di incentivi.
L’attività dei mercati finanziari è stata profondamente modificata dalla MIFID. Le principali
novità alle quali si sono dovute adeguare gli operatori, sono le seguenti: abrogazione
dell’obbligo di concentrazione degli scambi; introduzione degli MTF e degli internalizzatori
sistematici; nuove norme di trasparenza “pre-trade” e “post-trade”. L’obbligo di
concentrazione degli scambi consisteva in un’imposizione normativa, e quindi di un

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obbligo, ora abrogato, posto a carico degli investitori e degli intermediari di negoziare ogni
strumento, per il quale fosse presente un mercato ufficiale di negoziazione, all’interno del
mercato stesso. La MIFID ha rimosso tale obbligo in virtù di un principio di concorrenza tra
diverse soluzioni di negoziazione.
Le principali novità introdotte dalla MIFID in merito alla clientela dei prodotti e dei servizi di
investimento sono di seguito sintetizzate: tutela legata alla classificazione iniziale;
maggiore trasparenza e disponibilità di informazioni; • maggiore tutela decisionale;
presenza di consulenti indipendenti.

NB MIFID 2: La MIFID 2 è una direttiva europea sui servizi finanziari, del 15 maggio 2014,
che sarebbe dovuta entrare in vigore il 3 gennaio 2017 ma che diventa operativa dal 3
gennaio 2018. La normativa rappresenta l’evoluzione della precedente disciplina, la
MIFID, del 2007 ampliandone il campo d’azione. Lo scopo della MIFID 2 è quello di
aumentare la tutela per chi investe, grazie a un maggior numero di informazioni e a nuove
imposizioni per le imprese e gli intermediari finanziari. Gli ambiti di applicazione della
MIFID 2 sono i mercati, la protezione degli investitori, governance e poteri delle autorità e
passaporto unico.
Con riferimento all'attività degli intermediari sono state introdotte le seguenti novità:
1. classificazione della clientela: gli intermediari sono tenuti ad aggiornare almeno con
cadenza annuale le informazioni utilizzate per la profilatura considerando una logica
di portafoglio;
2. regole di condotta: le norme in materia di prestazione dei servizi di investimento si
applicano anche alle banche e alle assicurazioni che collocano direttamente presso
la clientela strumenti finanziari di propria emissione;
3. product governance: specifici requisiti organizzativi si applicano ai rapporti tra i
produttori e distributori di strumenti finanziari, infatti i produttori devono definire un
processo di approvazione per ciascuno di essi prima della commercializzazione o
distribuzione alla clientela, mentre i distributori sono tenuti a contribuire
all'implementazione di strategie appropriate rispetto alle caratteristiche del mercato
target;
4. politica degli incentivi: la MIFID 2 prevede l'obbligo di retrocessione degli incentivi
che i produttori possono riconoscere ai distributori;
5. consulenza indipendente: la consulenza per essere indipendente deve essere
basata su un numero sufficientemente ampio di alternative, diversificate sia per
tipologia di strumento sia per soggetto emittente e l'intermediario deve rifiutare
qualsiasi pagamento o incentivo da soggetti diversi dai clienti.

4) segue... la qualità della governace e le misure di controllo interno

L'azione di vigilanza è volta a predeterminare le condizioni che rendono possibile un
migliore governo dell'impresa, l'incremento della trasparenza, la prevenzione delle pratiche
fraudolente e scorrette: si propone di favorire la fiducia degli investitori e il buon
funzionamento del mercato. La supervisione bancaria si inserisce in un processo dinamico
che coinvolge l'organizzazione aziendale e richiede di conseguenza capacità dell'organo
di dare attenuazione o trasferimento dei rischi.
Gli assetti di governo societario, l’organizzazione amministrativa e contabile e il sistema
dei controlli interni degli intermediari finanziari costituiscono un elemento fondamentale per
assicurare la sana e prudente gestione aziendale.
Il controllo interno (internal audit) diviene momento centrale dell'intervento pubblico in
quanto strumentale alla fissazione degli obiettivi e alla determinazione dei mezzi per
raggiungerli. L'autorità del settore dovrà valutare compiti poteri e responsabilità degli

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organi aziendali, alle cui determinazioni è rimessa la solidità della struttura dell'ente
creditizio. Quest'ultima dipende dal coinvolgimento attivo degli organi di gestione, infatti
solo adeguati flussi informativi preveniscono e controllano le tipologie di rischi legati alle
forme operative prescelte.
Il regolatore europeo ha dedicato la sua attenzione al legame tra stabilità degli
appartenenti al settore finanziario e l'osservanza delle disposizioni sulla prevenzione dei
rischi. La composizione degli organi sociali e la distinzione di ruoli all'interno dell'azienda
stessa rispondono all'esigenza di realizzare strutture efficienti correlate alle diverse
tipologie di controllo, da praticare in modalità coerenti con i diversi soggetti bancari.
A seguito della recente crisi si è accentuata l'esigenza di una governance attenta alla
predisposizione di adeguati canali informativi, tali cioè da rendere possibile una adeguata
conoscenza delle situazioni di rischio. E' questo il fondamento strategico sul quale devono
essere fondate le valutazioni alla base della procedura di Asset Quality Review: è un
esame della qualità degli attivi delle banche europee. A questa consegue un esercizio di
stress test finalizzato alla valutazione della capacità degli intermediari di assorbire
eventuali shock provenienti da tensioni di mercato.

5) La c.d. Better regulation ed il principio di sussidiarietà

La better regulation ( cioè regolazione ottimale) individua, nell'ordinamento europeo, il
canone interpretativo delle istanze che sono a fondamento dell'esercizio della funzione
disciplinare.
E' opportuno chiarire la relazione che intercorre tra la regolazione nazionale e le
statuizione europee, perciò si fa riferimento al principio di sussidiarietà: il principio di
sussidiarietà è il criterio ordinatore che condizione il governo dell'economia, ed identifica
un meccanismo organizzativo di cui si avvale l'Unione Europea idoneo a definire gli ambiti
entri i quali si ha la potestà normativa degli stati membri, avuto riguardo al riparto delle
competenze adottato nell'ordinamento europeo.
Il principio di sussidiarietà ha trovato riconoscimento nel trattato della comunità europea
nell'articolo 5, che ha introdotto la prescrizione secondo cui la Comunità interviene “
soltanto se e nella misura in cui gli obiettivi dell'azione prevista non possono essere
sufficientemente realizzati dagli stati membri”.
La costituzione italiana ha riconosciuto il meccanismo della sussidiarietà.
La lettura della normativa europea trova nella sussidiarietà il canone interpretativo per
conciliare gli interessi essenziali che si incontrano negli accordi tra stati: si è voluto evitare
che sorgessero divergenze nell' economic regularion dei paesi della comunità europea. La
tutela di tali interessi si identifica con la salvaguardia di mercato consentendo un
regolatore inserimento dei singoli paesi membri nell'ordinamento comunitario: in caso di
normative più favorevoli rispetto a quella suggerita dalla comunità europea, si avrà la
prevalenza di quest'ultima.
Il principio di sussidiarietà comporta il legame tra gli interventi di vigilanza e il principio di
legalità: la vigilanza deve essere effettuata nel rispetto della legge e l'inosservanza
comporta gravi conseguenze alle autorità del settore. In questo caso si deve aver riguardo
all'aspetto sostanziale del principio ( cioè situazioni diverse trattate in modo diverso) e in
particolare all'incidenza dei poteri autoritative sulle situazioni interessata dall'azione della
Pubblica Amministrazioni. L'adesione al principio non comporta uno svincolo dalla
discrezionalità, ma essa va ricondotta alla teoria generale: la discrezionalità deve
manifestarsi nella comparazione tra diversi interessi connessi all'esercizio di un
determinato potere, ferma restando la destinazione del potere al fine pubblico.
La discrezionalità di conseguenza è solo tecnica e non comporta alla vigilanza di
esercitare un potere assoluto.

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La predisposizione di atti aventi natura regolamentare o di contenuto generale deve
avvenire secondo il principio di proporzionalità: criterio di esercizio del potere adeguato al
raggiungimento del fine, con il minore sacrificio degli interessi dei destinatari e da
realizzare anche mediante la consultazione degli organismi rappresentativi dei soggetti
vigilati, dei prestatori dei servizi finanziari e consumatori.
Analogamente al principio di sussidiarietà, il principio di proporzionalità regola l'esercizio
delle competenze esercitate dall'Unione europea. Esso mira a inquadrare le azioni delle
istituzioni dell'UE entro certi limiti. In virtù di tale regola, l'azione dell'UE deve limitarsi a
quanto è necessario per raggiungere gli obiettivi fissati dai trattati. In altre parole, il
contenuto e la forma dell'azione devono essere in rapporto con la finalità perseguita.

6)segue...modello di vigilanza per funzioni

Vigilanza per funzioni è un modello di vigilanza che prevede una distinta Autorità per
ciascuna funzione esercitata dal sistema finanziario. Le differenti autorità assumono
specifiche competenze correlate alle finalità del controllo (stabilità, trasparenza e
concorrenza) che dovranno essere fatte valere ad ogni intermediario finanziario.
Questo modello comporta degli effetti positivi: è limitata la possibilità di far prevalere l'una
o l'altra finalità a fondamento del controllo; supera la possibilità di interventi differenziati;
neutralità dell'azione cioè non si attua un intervento diverso in base al mercato in cui
l'intermediario svolge la sua attività (bancario, mobiliare o assicurativo).
Vi deve essere interazione informativa tra le autorità di vigilanza in quanto lo scambio di
ogni notizia è ritenuta funzionale per l'esercizio della attività di vigilanza. Da qui l'obbligo di
collaborazione tra le amministrazioni e la configurabilità di un sistema di vigilanza
integrato, infatti il modello adottato in Italia non può essere considerato un modello per
finalità puro, ma una soluzione mista in cui sopravvivono elementi di vigilanza per
soggetti , dunque è sia una vigilanza istituzionale che una vigilanza per finalità. L'attuale
assetto delle autorità di vigilanza in Italia è come segue:
1) la Banca di Italia è competente per quanto riguarda il contenimento del rischio, la
stabilità patrimoniale e la sana e prudente gestione di tutti gli intermediari creditizi e
mobiliari;
2) La Consob (commissione nazionale per le società in borsa) è competente per quanto
riguarda la trasparenza e la correttezza dei comportamenti degli intermediari mobiliari
quali SIM, SGR e OICR, delle banche che svolgono attività di intermediazione mobiliare.
3) La Banca d’Italia e la CONSOB esercitano i poteri di vigilanza nei confronti dei soggetti
abilitati quali banche che svolgono intermediazione creditizia, e ciascuna vigila
sull’osservanza delle disposizioni legislative e regolamentari.
4) L'IVASS e la CONSOB esercitano vigilanza sulla trasparenza e correttezza degli
intermediari assicurativi, ma la CONSOB solo per quanto riguarda l'emissione di prodotti
finanziari;
5) L'IVASS ( Istituto per la Vigilanza sulle Assicurazioni )è competente per quanto riguarda
il contenimento del rischio, la stabilità patrimoniale e la sana e prudente gestione di tutti gli
intermediari assicurativi;
6) La COVIP (Commissione di vigilanza sui fondi pensione) è competente per quanto
riguarda il contenimento del rischio, la stabilità patrimoniale, la sana e prudente gestione,
la trasparenza e la correttezza dei comportamenti dei fondi pensione;
7) L'AGCM (Autorità Garante della Concorrenza e Del Mercato) è competente del
mantenimento di adeguate condizioni di concorrenza di tutti i soggetti.

7)Le autorità nazionali nel contesto dell'SSM

Meccanismo di vigilanza unico (MVU o SSM) Con l'istituzione del meccanismo di vigilanza

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unico si è dato vita ad un sistema centralizzato di supervisione delle banche, conferendo
alla BCE anche i poteri di vigilanza microprudenziale su tutte le banche aventi sede negli
stati membri dell'area dell'euro, in quanto si ritine che la stabilità finanziaria può essere
messa a repentaglio non solo da turbolenze che interessano banca too big to fail, ma
anche da difficoltà di istituti piccoli. Il sistema si compone della BCE e delle autorità
nazionali di vigilanza, e la BCE può instaurare una stretta cooperazione con gli stati
membri che non hanno adottato la moneta unica così da evitare si creare asimmetrie sul
funzionamento del mercato. La BCE agisce in piena indipendenza ma è pienamente
responsabile delle sue azione di fronte al Parlamento Europeo, e le funzioni non ad essa
attribuite rimangono di competenza delle autorità nazionali. La vigilanza a livello
sovranazionale ha richiesto ai soggetti coinvolti una attività preparatoria propedeutica al
concreto svolgimento di verifica sia a distanza, quindi vigilanza off-site, sia mediante
ispezioni, dunque vigilanza on-site. L'unitarietà della vigilanza consente di ridurre la
dissonanza tra i comportamenti di chi regola e di chi controlla e consente un miglior
coordinamento tra le autorità, ma questo presupposto non è condiviso unanimamente.
L'esercizio della vigilanza unica presuppone e richiede armonizzazione della
regolamentazione primaria e secondaria, quindi del framework legale a l'adozione di
metodologie comuni, per evitare di insorgere di problemi operativi. Per quanto riguarda i
singoli paesi, e anche l'Italia, le autorità di vigilanza nazionale, da noi Banca D'Italia,
coopera con la BCE ma mantiene l'esercizio dei propri poteri secondo quanto previsto dal
diritto nazionale.

SUPERVISIONE E REGOLE DELL'OPERATIVITA'

LE FORME DI VIGILANZA
1)L'evoluzione del controllo pubblico sulle banche:crisi finanziarie e cambiamenti
delle regole
I controlli pubblici sulle banche nascono come risposta alla crisi che aveva investito le
economie dei paesi industrializzati negli anni 30 del secolo scorso. Il sistema previgente
affidava poteri amministrativi ad autorità pubbliche e limitava la concorrenza fra gli
intermediari, ed era fondato sulla convinzione che situazioni di difficoltà di una banca
avrebbero potuto rendere instabile tutto il sistema finanziario. Le banche sono una
impresa fragile in quanto soggetta ai fallimenti derivanti dal deposit bank run (fuga dei
depositanti). Le banche sono interconnesse tra di loro infatti la crisi di un intermediario di
grandi dimensioni può contagiare l'intero sistema finanziario. I fallimenti bancari
comportano conseguenze negative sullo sviluppo economico generale, riducendo
l'afflusso di risorse finanziarie al sistema produttivo.
Per comprendere il sistema di vigilanza attuale è necessario procedere ad una analisi
evolutiva della regolamentazione pubbliche delle banche sino ai giorni nostri, e
distinguiamo due fasi:
1) anni 30 ai primi anni 80 del secolo scorso: passaggio da vincoli strutturali a quelli
prudenziali con il primo accordo di Basilea fra le banche centrali; → Basilea 1
2) fine 900 fino ai giorni nostri: viene definito un assetto di regole che si fonda su tre
pilastri quali l'adeguatezza patrimoniale, la supervisione prudenziale, i controlli sul
mercato → Basilea 2

2)Dalla vigilanza strutturale alla vigilanza prudenziale

Negli anni seguenti la crisi iniziata del 1929 la vigilanza ha imposto divieti all'operatività e
misure di tipo strutturale.
La vigilanza pubblica si basava su: vincoli di specializzazione all'attività degli intermediari

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(esempio distinzione tra banche che operano a breve termine e banche che operano a
lungo termine); restrinzioni alla libera composizione del portafoglio; principio di
separatezza fra banca e industria.
In questo contesto avevano grande rilievo interventi di tipo strutturale, come il limite alla
costruzione di nuove banche e all'apertura di sportelli e an che come il blocco, stabilito nel
1966, delle autorizzazioni.
Dagli anni 80 gli strumenti di vigilanza sugli intermediari bancari hanno subito cambiamenti
rilevanti: alcuni controlli strutturali sono stati attenuati; l'evoluzione disciplina
sull'autorizzazione all'esercizio dell'attività bancaria e all'apertura degli sportelli comporta
la limitazione della discrezionalità dell'autorità di vigilanza in queste materie (ciò favorisce
la possibilità i accesso al mercato e di espansione territoriale delle banche).
Con il recepimento della prima direttiva banche del 1985 le autorità creditizia di ciascun
paese, nel valutare le domande di costruzione di enti creditizi, non potevano tener conto
del bisogno economico del mercato. Le autorità italiane hanno applicato tale principio
anche all'insediamento degli sportelli a partire dal 1990, hanno introdotto anche il principio
di silenzio-.assenso e hanno conferito il potere alla Banca di Italia di negate
l'autorizzazione ai casi in cui i programmi di espansione territoriale delle banche
risultassero incompatibili con le condizioni tecniche organizzative aziendali ( recepito con
art 15 tub). Altri limiti, come la specializzazione temporale abrogata in Italia nel 1992, sono
stati cancellati. L'unico vincolo strutturale rimasto nel TUB era la separatezza tra banca e
industria a monte e a valle: a monte si prevedeva il divieto di acquisire partecipazioni nel
capitale delle banche da soggetti con oggetto sociale diverso da quello di attività bancaria;
a valle vi è il divieto che le banche non potevano acquisire partecipazioni al capitale di
altre imprese.
Nella seconda metà degli anni 80 sono state introdotte misure di vigilanza che mirano a
controllare il rischio delle banche allo scopo di assicurare la solvibilità delle stesse: è stato
introdotto Basilea 1 che impone un requisito patrimoniale minimo che le banche devono
rispettare, parti all'8% del rapporto fra patrimonio e complesso delle attività ponderate in
relazione al rischio.
I coefficienti patrimoniali hanno due obiettivi principali: introdurre parità di condizioni fra
intermediari (tutti hanno lo stesso grado di patrimonializzazione); limitare il moral hazard di
azionisti e amministratori delle banche ( in quanto aumentano il capitale che gli azionisti
devono impiegare nelle banche dunque si impongono coefficienti minimi di
autofinanziamento).
Nel 1993 è stato introdotto ilTUB che comporta un riordino sul piano normativo ed indica
espressamente le finalità della vigilanza: stabilità, efficienza e competitività del sistema
finanziario, la sana e prudente gestione e l'osservanza delle disposizioni in materia
creditizia.
Nel nuovo sistema di vigilanza le autorità di vigilanza devono avere di mira la sana e
prudente gestione ossia verificare, nel rispetto dell'autonomia imprenditoriale, la coerenza
delle scelte degli intermediari bancari con i principali assetti patrimoniali, finanziari e
organizzativi degli stessi. In quest'ultimo piano normativo la vigilanza viene distinta in
vigilanza regolamentare, informativa ed ispettiva.
La Vigilanza prudenziale o regolamentare è un insieme di regole oggettive imposte agli
intermediari finanziari per garantirne l’efficienza e la sana e prudente gestione, e I controlli
di tale natura sono rivolti a verificare il rispetto di corretti principi di gestione il cui obbiettivo
è quello di limitare i rischi assunti dagli intermediari. Le Autorità di vigilanza non esercitano
alcun potere discrezionale né intervento diretto sulla struttura del mercato, ma si limitano a
stabilire delle “regole del gioco” oggettive. Un ruolo di assoluta centralità è assunto dalle
norme sui requisiti di capitale che impongono la detenzione di un livello minimo di mezzi

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patrimoniali commisurato all’entità e alla rischiosità degli impieghi in portafoglio. Esempi di
controlli prudenziali sono rappresentati dai limiti alla concentrazione dei rischi, alla
trasformazione delle scadenze e alle partecipazioni detenibili. Un’ulteriore finalità
prudenziale è riconoscibile anche nell’imposizione di requisiti di onorabilità e
professionalità per coloro che svolgono funzioni di direzione, controllo e amministrazione.

La Vigilanza informativa è insieme di controlli diretti ad aumentare la trasparenza nei

confronti del mercato, nonché il flusso di informazioni tra soggetti vigilati e Autorità. In una
visione ristretta per “controllo informativo” si intende l’attività conoscitiva posta in essere
dalle Autorità di vigilanza nei confronti dei soggetti sottoposti al loro controllo. Le
informazioni richieste possono riguardare diversi aspetti quali la condizione economica,
patrimoniale e finanziaria, l’assetto proprietario, la struttura organizzativa, l’operatività nei
confronti della clientela e sui mercati. Tali flussi di comunicazione devono essere forniti
periodicamente o essere richiesti in via episodica quando l’Autorità voglia approfondire
uno o più aspetti con riferimento a un particolare intermediario o gruppo. I dati e le notizie
così raccolti vengono utilizzati per verificare l’adeguatezza e il rispetto della normativa
primaria e secondaria, nonché dei principi di sana e prudente gestione. In un’accezione
più ampia, la vigilanza informativa comprende tutti gli strumenti volti a sanare la strutturale
situazione di asimmetria informativa presente in ogni scambio finanziario. In tal caso si
può parlare di controlli di trasparenza e correttezza dei comportamenti. Per quanto
riguarda la trasparenza, si fa innanzitutto riferimento alla chiarezza e completezza delle
informazioni fornite agli investitori nei circuiti di scambi diretto. I controlli di correttezza,
invece, sono finalizzati ad accertare il rispetto delle norme di comportamento a cui gli
intermediari sono tenuti a uniformarsi in ragione dell’attività svolta.

La Vigilanza ispettiva è insieme di strumenti che, attraverso verifiche sul posto,

consentono di raccogliere informazioni sugli intermediari. Tale vigilanza rappresenta il
naturale completamento di quella informativa, attraverso verifiche condotte direttamente
presso l’intermediario per valutarne anche gli aspetti più soft e qualitativi, difficili da
cogliere mediante una comunicazione di tipo documentale. Le ispezioni possono avvenire
periodicamente,.

3)L'assetto della supervisione secondo Basilea 2 i tre pilastri della vigilanza

Basilea 2 è formato da tre pilastri:
1) il primo concerne le regole di misurazione del requisito patrimoniale minimo;
2) il secondo determina l'adeguatezza patrimoniale dell'intermediario;
3) il terzo stabilisce le informazioni sui rischi che l'intermediario deve rendere note al
mercato
1- Oltre al rischio di credito e ai rischi di mercato già considerati in Basilea 1, Basilea 2
estende la dotazione patrimoniale minima richiesta agli intermediari finanziari anche al
rischio operativo. Per rischio operativo si intende la manifestazione di perdite derivanti da
disfunzioni a livello di procedure, personale e sistemi interni, oppure da eventi esogeni,
includendo il rischio giuridico ed escludendo il rischio strategico e reputazionale.
2-Vi sono ulteriori rischi detti di secondo pilastro di cui la banca deve tenere conto: rischio
di tassi di interesse, rischio di concentrazione, rischio di liquidità, rischio strategico, rischio
reputazionale, rischio derivante da operazioni di cartolarizzazione. il secondo pilastro è
scandito da quattro principi chiave che definiscono il processo del controllo prudenziale:
1. gli intermediari finanziari dovrebbero disporre di un procedimento per valutare
l’adeguatezza patrimoniale complessiva in rapporto al loro profilo di rischio e di una
strategia per il mantenimento dei livelli patrimoniali;

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2. le Autorità di vigilanza dovrebbero riesaminare e valutare il procedimento interno di
determinazione dell’adeguatezza patrimoniale delle banche e le connesse strategie,
nonché la loro capacità di monitorare e assicurarne la conformità con i requisiti
patrimoniali obbligatori. Le Autorità di vigilanza dovrebbero adottare appropriate misure
prudenziali qualora non siano soddisfatte dei risultati di tale processo;
3. le Autorità di vigilanza auspicano che gli intermediari finanziari operino con una
dotazione patrimoniale superiore ai coefficienti minimi obbligatori, e dovrebbero avere la
facoltà di richiedere agli intermediari finanziari di detenere un patrimonio superiore a quello
minimo garantito;
4. le Autorità di vigilanza dovrebbero cercare di intervenire in una fase precoce per evitare
che il patrimonio di un determinato intermediario finanziario scenda al di sotto dei livelli
minimo compatibili con il suo profilo di rischio, ed esigere l’adozione di pronte misure
correttive se la dotazione di patrimonio non viene mantenuta o ripristinata.

3- Basilea 2 riconosce al mercato, vale a dire all’insieme degli stakeholder

dell’intermediario finanziario, la possibilità di esercitare un’azione “disciplinante” in tema di
adeguatezza patrimoniale: a tal fine, sono state previste informazioni qualitative e
quantitative minime che devono essere rese note e che concernono l’adeguatezza
patrimoniale, l’esposizione ai rischi e le caratteristiche generali dei sistemi preposti
all’identificazione. Le informazioni da rendere note al mercato devono essere rilevanti, e
Basilea 2, individua quelle obbligatorie. Le aree informative che devono essere oggetto di
trasparenza verso il mercato sono le seguenti: l’ambito di applicazione, i mezzo propri
l’adeguatezza patrimoniale, il rischio di credito, le tecniche di attuazione del rischio di
credito, le cartolarizzazioni, i rischi di mercato, il rischio operativo, le esposizioni in titoli di
capitale e il rischio di tasso di interesse nel “banking book”.
Il nuovo Basilea riconosce il controllo di mercato come strumento atto a rafforzare la
regolamentazione patrimoniale e altre misure di vigilanza e a promuovere la solidità del
sistema finanziario.

4)La crisi finanziaria 2007-2009 e Basilea 3

La crisi finanziaria ha messo in luce alcuni limiti della cornice regolamentare di Basilea 2 e,
di seguito si evidenziano le principali criticità nell’assicurare la stabilità e la solidità
finanziaria degli intermediari finanziari:
 Qualità e livello del capitale: Molte banche che hanno sofferto la crisi si sono
caratterizzate per un livello del patrimonio di base molto contenuto rispetto al
patrimonio di vigilanza complessivo.
 Prociclicità: Basilea 2 contribuisce ad accentuare le fluttuazioni del ciclo economico,
poiché i requisiti patrimoniali tendono ad aumentare durante le fasi recessive del
ciclo economico.
 Leva finanziaria: Molte banche operanti a livello internazionale esponevano livelli di
leva finanziaria molto elevata; pertanto, al fine di rispettare i requisiti patrimoniali
minimi durante la crisi, esse hanno reagito riducendo l’esposizione verso il sistema
(deleveraging).
 Liquidità: Durante la crisi finanziaria che ha interessato il mercato interbancario,
molte banche si sono caratterizzate per elevata illiquidità, dovendo ricorrere all’aiuto
delle banche centrali.
 Banche sistemiche: A causa dell’elevato rischio sistemico determinato dall’intenso
grado di interconnessione all’interno del sistema finanziario, alcune banche sono
state considerate cruciali nella propagazione della crisi tanto da giustificare
interventi di salvataggio.

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  Possibilità di arbitraggi regolamentari fra il portafoglio bancario e quello per la
negoziazione. I requisiti patrimoniali di Basilea 2 si sono rilevati insufficienti a
coprire le perdite che molte banche hanno subito sugli strumenti di mercato a
contenuto creditizio
Dalla crisi finanziaria nascono le nuove regole di Basilea III le quali tengono conto della
stabilità di mercato con maggiore impegno rispetto al passato: la composizione del
patrimonio di vigilanza viene integrata dalla introduzione di un limite alla leva finanziaria e
della revisione dei criteri di quantificazione dei rischi di mercato; viene introdotta la
determinazione di un capitale di primaria qualità.

5)Unione bancaria europea

Meccanismo di vigilanza unico (MVU o SSM)

Con l'istituzione del meccanismo di vigilanza unico si è dato vita ad un sistema
centralizzato di supervisione delle banche, conferendo alla BCE anche i poteri di vigilanza
microprudenziale su tutte le banche aventi sede negli stati membri dell'area dell'euro, in
quanto si ritine che la stabilità finanziaria può essere messa a repentaglio non solo da
turbolenze che interessano banca too big to fail, ma anche da difficoltà di istituti piccoli. Il
sistema si compone della BCE e delle autorità nazionali di vigilanza, e la BCE può
instaurare una stretta cooperazione con gli stati membri che non hanno adottato la moneta
unica così da evitare si creare asimmetrie sul funzionamento del mercato. La BCE agisce
in piena indipendenza ma è pienamente responsabile delle sue azione di fronte al
Parlamento Europeo, e le funzioni non ad essa attribuite rimangono di competenza delle
autorità nazionali. La vigilanza a livello sovranazionale ha richiesto ai soggetti coinvolti una
attività preparatoria propedeutica al concreto svolgimento di verifica sia a distanza, quindi
vigilanza off-site, sia mediante ispezioni, dunque vigilanza on-site. L'unitarietà della
vigilanza consente di ridurre la dissonanza tra i comportamenti di chi regola e di chi
controlla e consente un miglior coordinamento tra le autorità, ma questo presupposto non
è condiviso unanimamente. L'esercizio della vigilanza unica presuppone e richiede
armonizzazione della regolamentazione primaria e secondaria, quindi del framework
legale a l'adozione di metodologie comuni, per evitare di insorgere di problemi operativi.
Per quanto riguarda i singoli paesi, e anche l'Italia, le autorità di vigilanza nazionale, da noi
Banca D'Italia, coopera con la BCE ma mantiene l'esercizio dei propri poteri secondo
quanto previsto dal diritto nazionale.

Meccanismo di risoluzione unico (SRM)

Il Meccanismo unico di risoluzione (Single Resolution Mechanism, SRM) è responsabile
della gestione accentrata delle crisi bancarie nell’area dell’euro e rappresenta una
componente essenziale dell’Unione Bancaria, quale complemento del Meccanismo di
vigilanza unico nell’area dell’euro. L’SRM è pienamente operativo dal 1° gennaio 2016. Ad
esso si accompagna la costituzione del Fondo di risoluzione unico (Single Resolution
Fund, SRF), alimentato negli anni da contributi versati dalle banche dei paesi partecipanti
e progressivamente mutualizzati. La funzione primaria del Fondo di risoluzione è quella di
finanziare l’applicazione delle misure di risoluzione, L’SRM è un sistema articolato che si
compone delle autorità di risoluzione nazionali e di un’autorità accentrata, il Comitato
Unico di Risoluzione (Single Resolution Board, SRB), cui partecipano rappresentanti delle
autorità di risoluzione nazionali e alcuni membri permanenti. Per le banche maggiori
dell’area dell’euro sarà il Comitato a individuare, ex anteattraverso piani di risoluzione , le
modalità con cui la crisi può essere affrontata e a decidere, quando la crisi si manifesti,
come gestirla in concreto adottando un programma di risoluzione. Spetterà poi alle autorità

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di risoluzione nazionali dare attuazione al programma, e il programma dovrà inoltre essere
sottoposto alla Commissione Europea e, in alcuni casi, anche al Consiglio. Questa
ripartizione di compiti varrà anche per le banche minori, qualora per la gestione della loro
crisi sia necessario l’intervento del Fondo di risoluzione unico. Negli altri casi, le autorità di
risoluzione nazionali conserveranno la responsabilità di pianificare e gestire le crisi. La loro
azione si svolgerà comunque secondo linee guida e orientamenti definiti dal Comitato.

6)vigilanza regolamentare, informativa e ispettiva

Il sistema di vigilanza in tutti i paesi si articola in 3 funzioni: definizione di regole in
attuazione dei principi stabiliti nella legge e in attuazione delle norme (vigilanza
regolamentare); acquisizione di dati di bilancio e altri informazioni sulla gestione della
banca al fine di valutare periodicamente la sua situazione finanziaria (vigilanza
informativa); effettuazione di controlli presso le sedi degli intermediari per verificare
l'esattezza dei dati forniti e aspetti della gestione non conoscibili senza l'osservazione
diretta (vigilanza ispettiva):

6.1 vigilanza regolamentare

Le regole di vigilanza prudenziale hanno per oggetto: l'adeguatezza patrimoniale, la
concentrazione dei rischi, le partecipazioni detenibili e l'organizzazione e i controlli interni.

Adeguatezza patrimoniale(basilea 2 e 3)
La principale regola stabilita per perseguire l'adeguatezza patrimoniale è il rispetto dei
coefficienti patrimoniali. Il patrimonio definito in maniera puntuale nelle istituzioni di
vigilanza ingloba il capitale sociale, le riserve, altri fondi e passività irredimibili e altri
strumenti finanziari simili che devono essere utilizzati per la copertura dei rischi e delle
perdite aziendali. Sul patrimonio vi sono alcune regole che gli intermediari devono
rispettare, e che pongono livelli di patrimonializzazione minimi in relazione all'attività
svolta.
Una regola che pone un livello minimo di patrimonio è il coefficiente di solvibilità: fissa un
ammontare minimo di patrimonio ( attualmente 8% del complesso dell'attività bancaria)
ponderato in funzione dei rischi di perdita per inadempimento dei debitori. Con Basilea 2
alle banche è consentita una pluralità di metodi di calcolo dei requisiti patrimoniali
(requisito patrimoniale minimo per il rischi di credito, requisito patrimoniale minimo per il
rischio di mercato e requisito patrimoniale minimo per il rischio operativo).
Ogni tipologia di requisito patrimoniale minimo è finalizzato a coprire il rischio
relativamente al quale è calcolato, e una volta individuate tutti e 3 i requisiti minimi si
individua il requisito patrimoniale complessivo dato dal rapporto tra i mezzi propri e tra la
somma di tutti e 3 i requisiti patrimoniali minimi moltiplicati per l' 8%.
Con Basilea III sono state imposte riserve addizionali in funzione della conservazione del
capitale, è stato introdotto un limite di leva finanziaria per contenere la crescita della leva a
livello di sistema e sono stati introdotti nuovi requisiti di supervisione del rischio di liquidità,
incentrati su una regola di equilibrio strutturale a lungo termine.

Concentrazione dei rischi

Una regola di carattere prudenziale è quella diretta a limitare i rischi di instabilità delle
banche connessi alla concessione di singoli finanziamenti di importo rilevante rispetto al
patrimonio di vigilanza. Al fine di limitare la concentrazione dei rischi sono stati stabiliti
limiti con riferimento sia ai rischi di controparte sia all'ammontare complessivo delle
esposizioni di maggiore importo.
Il rischio di concentrazione è legato alla possibilità che l'insolvenza di un solo grande

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prenditore o di diversi prenditori collegati tra loro possa determinare perdite tali da
compromettere la stabilità della banca. La normativa di vigilanza prevede limiti per i
soggetti collegati, tra i quali rientra l'azionista rilevante: vengono limitate sia le pressioni
che possono essere esercitata da tale soggetto sul management della banca; si mira ad
evitare il coinvolgimento della banca nelle sorti del titolare di partecipazioni di rilievo.

La regola in tema di organizzazione e controlli interni. Il ruolo del collegio sindacale.

Le disposizioni sull'organizzazione rappresentano un aspetto importante nella disciplina di
vigilanza stabilita dal TUB, infatti una area di intervento della vigilanza regolamentare è
quella dell'organizzazione amministrativo-contabile. Le norme di vigilanza stabiliscono che
le banche devono avere una funzione articolata dedicata ai controlli interni, che le scelte
organizzative devono risultare coerenti con la complessità e dimensione delle attività
svolte e con la strategia aziendale.
Vi sono specifiche disposizioni in tema di governance bancaria in cui sono individuabili
linee guida con riguardo agli assetti degli organi:
1. distinzione netta fra organi di gestione e organi dedicati al controllo interno, con
rafforzamento autonomia organo predisposto al controllo interno in quanto
referente dell'organo di vigilanza;
2. regole di remunerazione dei componenti di organi sociali e dipendenti finalizzate a
limitare contratti di remunerazione degli amministratori non coerenti con obiettivi di
medio-lungo termine: sono vietate remunerazioni incentivate legate agli obiettivi di
redditività di breve periodo della banche, che nella recente crisi hanno comportato
infatti livelli d rischio alti e sono contrari alla sana e prudente gestione.
3. Disposizioni sull'organo di controllo, finalizzate a garantire la sua funzione
indipendente: queste disposizioni in passato si riferivano solo al collegio sindacale,
oggi a seguito della riforma societaria che ha introdotto modelli alternativi di
controllo e gestione (dualistico e monostico), esse trovano applicazione agli
organismi che svolgono la funzione di controllo in questi modelli (consiglio di
sorveglianza e comitato di controllo). L'organo di controllo ha l'obbligo di informare
la Banca di Italia di tutti gli atti o fatti di cui venga a conoscenza nell'esercizio dei
propri compiti che possano costituire una irregolarità nella gestione delle banche o
una violazione delle norme che disciplinano l'attività.

La disciplina delle partecipazioni

Il controllo sull'acquisizione di partecipazioni in altre imprese da parte delle banche mira a
perseguire gli obiettivi di sana e prudente gestione degli intermediari. Le istituzioni di
Autorità di conseguenza prevedono una serie di limiti tesi a limitare i rischi che gli
intermediari possono assumere attraverso l'acquisto delle partecipazioni: la Banca di Italia
deve autorizzare l'acquisto di partecipazioni in altre imprese bancarie, finanziarie,
assicurative e società strumentali che superino determinate soglie. La Banca di Italia
dovrà verificare la capacità dell'impresa bancaria di investire nuovi comparti e valutare
l'impatto dell'operazione sulla situazione tecnica e organizzativa.
Per l'assunzione di partecipazioni in imprese non finanziarie non sono previste
autorizzazioni, ma solo limiti quantitativi:vincoli quantitativi connessi al patrimonio della
banca partecipante, quali limite complessivo (con riferimento a un complesso di
partecipazioni) e di concentrazione (con riferimento alla singola partecipazione).
Fino al 2008 vi era separatezza tra banca e industria, dunque nessuna banca poteva
acquistare partecipazioni in una impresa non finanziaria. Ciò è stato sperato in quanto si è
ritenuto che relazioni strette fra banche e imprese consentono un migliore monitoraggio
del debitore e sono state introdotte regole ad evitare che eventuali conflitti di interessi

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possano compromettere la corretta valutazione del merito creditizio. La delibera CICR del
2008 ha stabilito che lo sviluppo di tecniche e strumenti per la gestione dei rischi maturata
fino a quel momento consente una maggiore autonomia nell'assunzione di partecipazioni
in imprese non finanziarie. Oggi il principio di separatezza non trova più riscontro
nell'ordinamento italiano.

PILASTRI BASILEA 3

21
6.2 Vigilanza informativa ed ispettiva
L'attività di supervisione degli intermediari si compone di due parti: analisi delle
informazioni e dei dati comunicati dalle banche all'organo di vigilanza; l'indagine ispettiva
condotta direttamente alla sede dell'impresa.
La vigilanza informativa risponde all'obbligo sancito dal Tub di fornire alla Banca di Italia le
segnalazioni periodiche ed ogni altro dato e documento richiesto. Sulla base di questa
norma la banca di Italia infatti ha stabilito un sistema di richieste informative che investono
l'attività bancaria: segnalazioni periodiche; documenti inviati all'autorità di vigilanza in
determinati eventi aziendali (es in caso di acquisizione di partecipazioni).
Sulla base di queste informazioni gli uffici della vigilanza effettuano un monitoraggio
costante della gestione dell'impresa. L'insieme delle informazioni ricevute dalla Banca di
Italia consente a quest'ultima di valutare le performance aziendali e assegnare un
punteggio ai principali profili della gestione aziendale. L'analisi cartolare costituisce la base
per eventuali interventi sulla gestione previsti, quali dalla semplice convocazione del

22
consiglio di amministrazione, dirigenti e sindaci dell'intermediario per esaminare la
situazione aziendale fino ai provvedimenti più gravi (liquidazione coatta amministrativa e
amministrazione straordinaria). Il dialogo con gli organi gestionali della banca ( per mezzo
di incontri periodici i occasionali in in virtù di alcuni eventi societari) consente di rendere
più efficace ed efficiente e di completare l'analisi cartolare.
L'obiettivo di maggiore trasparenza nei confronti degli organi di vigilanza negli ultimi anni è
stato perseguito insieme a quella di una maggiore trasparenza anche nei confronti del
mercato, per mezzo di una legislazione speciale sui bilanci che ne definisce i principi, i
criteri e la valutazione degli schemi mentre la Banca di Italia definisce le forme tecniche
degli stessi.
La vigilanza ispettiva integra la vigilanza informativa, consentendo di osservare in maniera
diretta alcuni aspetti della gestione che non sono apprezzabili con la vigilanza di tipo
informativo. Le ispezioni possono essere generali, ed hanno carattere periodico, e
possono avere carattere particolare, in questo caso sono effettuate quando la banca
presenta degli squilibri patrimoniali on in altri momenti dell'attività aziendale. Le verifiche
ispettive servono a controllare l'esattezza delle informazioni inviate dagli intermediari
all'Organo di vigilanza. Le ispezioni sono libere e devono avvenire nel rispetto dei principi
che sovraintendono all'azione amministrativa di vigilanza, che impongono la
predeterminazione del responsabile e dei tempi di procedimento.
L'ispezione viene effettuata da un gruppo costituito appositamente, nominato dal
governatore della Banca di Italia, e al termine dell'ispezione stessa viene redatto un
rapporto che si compone di due parti: la parte aperta, destinata agli organi aziendali e mira
a metterli a conoscenza delle carenze rilevate e a comunicare eventuali fatti sanzionabili; i
riferimenti riservati, che contengono informazioni destinate agli Uffici di Vigilanza,
contenenti la valutazione degli ispettori sulla situazione aziendale.

7)La vigilanza su base consolidata e la vigilanza supplementare

7.1 La vigilanza consolidata
La vigilanza consolidata ha origine dal contesto internazionale: le banche operanti a livello
internazionale con società controllate in diversi paesi, sono estremamente difficili da
vigilare in maniera effettiva senza il superamento della barriere legali ( quali il segreto di
ufficio tra autorità appartenenti a diversi ordinamenti). La vigilanza consolidata ha
fondamento anche nell'esigenza di adeguare il sistema dei controlli all'evoluzione
dell'attività finanziaria: le banche nel tempo hanno diversificato la propria attività; il
processo produttivo dell'industria bancaria si è allargato a una pluralità di prodotti e servizi
diversi.
Sotto il profilo organizzativo la diversificazione delle attività può essere perseguita
attraverso l'articolazione elle varie attività nella forma del gruppo di società, cioè un
insieme di società unite da legami partecipativi di controllo. Tale forma organizzativa
consente lo sfruttamento del leverage finanziario e maggiore flessibilità e selettività degli
investimenti.
La creazione di entità in cui le varie parti agiscono come una singola unità economica
rendono difficile il controllo dell'attività svolta dalla banca direttamente o indirettamente
dalle sue controllate. La vigilanza consolidata nasce per adeguare le modalità del controllo
bancario a questa realtà imprenditoriale.
Si potrebbe pensare che, essendoci separazione legale tra le diverse entità del gruppo,
non vi può essere una trasmissione dei rischi, ma non è così: la possibile crisi o instabilità
di una parte del gruppo può avere ripercussioni negative anche sulla banca capogruppo,
in quanto potrebbe essere chiamata a rispondere dei debiti delle controllate; il dissesto di
una società controllata può intaccare la reputazione dell'intermediario capogruppo.

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L'ordinamento bancario attuale prevede l'applicazione a livello consolidato di tutte le forme
di vigilanza, adottate su base individuale, per gli intermediari: informativa, regolamentare,
ispettiva. Nel caso in cui sussistano fra più società legami di controllo, il gruppo viene
considerato come una singola impresa. L'applicazione a livello consolidato degli strumenti
di vigilanza prudenziale non esonera dal rispetto delle regole previste individualmente per
ciascun intermediario.
La Banca d'Italia può esercitare la vigilanza su base consolidata, oltre che nei confronti dei
soggetti inclusi nel gruppo finanziario, nei confronti di:
a) intermediari finanziari e società bancarie, finanziarie e strumentali partecipate per
almeno il venti per cento dalle società appartenenti a un gruppo finanziario o da un
intermediario finanziario;
b) intermediari finanziari e società bancarie, finanziarie e strumentali non comprese in un
gruppo finanziario, ma controllate dalla persona fisica o giuridica che controlla un gruppo
finanziario o un intermediario finanziario;
c) società diverse dagli intermediari finanziari e da quelle bancarie, finanziarie e
strumentali quando siano controllate da un intermediario finanziario ovvero quando società
appartenenti a un gruppo finanziario detengano, anche congiuntamente, una
partecipazione di controllo.

7.2 La vigilanza supplementare

Del gruppo bancario fanno parte solo i soggetti esercenti attività bancaria, finanziaria e
strumentale. In via di principio l'attività industriale è esclusa. Le uniche società che
possono far parte del gruppo, pur avendo un oggetto diverso da quello bancario e
finanziario, sono le società strumentali (ossia società che esercitano attività verso le altre
componenti del gruppo).
L'attività assicurativa è equiparata a quella finanziaria , ma trattandosi di imprese soggette
a controlli pubblici diversi sono distinti anche gli ambiti di applicazione della vigilanza
consolidata. In considerazione della creazione di gruppi finanziari di cui fanno parte
imprese bancarie, finanziarie e assicurative (conglomerati finanziari), l'ordinamento
comunitario ha ritenuto di intervenire con una apposita regolamentazione per queste realtà
imprenditoriali: sono introdotti strumenti di vigilanza supplementare per colmare le lacune
esiste di nelle legislazioni prudenziali di settore e per far fronte ai rischi aggiuntivi derivanti
dalla creazione di un gruppo intersettoriale. Responsabile per il coordinamento e per
l'esercizio dell'attività di vigilanza prudenziale supplementare è l'autorità che vigila
sull'impresa operante nel settore finanziario più importante del conglomerato. Destinatari
di questa disciplina sono: i conglomerati in cui è prevalente la componente finanziaria ma
di cui fanno parte almeno una impresa di assicurazione e una banca o un'impresa di
investimento; le due parti principali (attività assicurative e attività bancarie/di investimento)
del conglomerato devono essere entrambe significative.
Dunque in presenza di un gruppo di imprese definibile come conglomerato finanziario si
prevede che una delle autorità competenti a vigilare sulle società appartenenti al gruppo
svolga funzioni di responsabile per il coordinamento e l’esercizio della vigilanza
supplementare (coordinatore).
Al riguardo il legislatore ha individuato una nozione di conglomerato finanziario secondo
cui esso è un gruppo significativamente attivo nei settori assicurativo e bancario o dei
servizi di intermediazione mobiliare. Il conglomerato deve inoltre rispettare due requisiti:
la “significatività” delle attività: non è sufficiente la presenza nel gruppo di un’impresa
di assicurazione e di una banca o di un intermediario mobiliare, ma è necessario che
l’attività assicurativa e l’attività bancaria e mobiliare assumano un determinato “peso”;

24
la “finanziarietà” del gruppo: se la capogruppo non è un’impresa regolamentata,
l’attività complessiva deve essere svolta principalmente nel settore finanziario.
Il ruolo svolto dal coordinatore è sostanzialmente quello di raccogliere e curare lo scambio
di informazioni tra le autorità di vigilanza di ciascuna società appartenente al gruppo, i cui
compiti specifici restano comunque impregiudicati (ragion per cui la vigilanza
supplementare del coordinatore non costituisce una forma di vigilanza consolidata, ma è
destinata alle singole imprese).

8)L'applicazione della vigilanza prudenziale agli intermediari finanziari e del mercato

mobiliare
Nel 1991 è stata introdotta la prima regolamentazione delle attività di intermediazione
mobiliare, istituendo le SIM. Nel 1992 sono state disciplinate le SICAV e l'anno successivo
sono stati regolamentati i fondi pensione. Con queste leggi sono state introdotte forme di
controlli pubblici sui nuovi intermediari: nasce la vigilanza di trasparenza sugli operatori
finanziari, affidata alla Consob (commissione nazionale per le società e la borsa); la
vigilanza di tipo prudenziale su tutti gli intermediari è affidata alla banca di Italia.
l destinatari della vigilanza sull'intermediazione mobiliare sono: gli intermediari, quali
imprese di investimento, SGR, SIVAF, SICAV; i mercati; gli emittenti di strumenti quotati
diffusi tra pubblico la cui disciplina è finalizzata a garantire la tutela degli investitori e
l'efficienza e trasparenza del mercato.
Vigilanza sugli intermediari
La prima tipologia di intermediario mobiliare soggetto a vigilanza sono le imprese di
investimento, chiamate SIM. La Banca D'Italia ha l'esercizio della vigilanza prudenziale
mentre la CONSOB ha l'esercizio della vigilanza strutturale e sulla trasparenza. La
disciplina applicata in materia di adeguatezza patrimoniale è quella della CRR che
definisce le imprese di investimento i soggetti che prestano uno o più servizi e attività di in
vestimento e che non possono mai trovarsi in posizioni di debito perchè non autorizzati a l
detenere fondi o titoli. Per tenere conto delle peculiarità dei rischi assunti le norme
distinguono: SIM sottoposte integralmente al regime CRR/CRD IV; SIM con autorizzazione
limitata dell'esecuzione di ordini e alla gestione di portafogli se svolte senza detenzione;
SIM con autorizzazione limitata non essendo a rischio pieno legato allo svolgimento della
negoziazione per conto proprio e il collocamento con garanzia. Sono escluse
dall'applicazione della normativa CRD IV le SIM che svolgono i servizi di ricezione e
trasmissione di ordine e di consulenza in materia di investimenti. Altri intermediari soggetti
a vigilanza sono le SGR, SICAV e SICAF, la cui vigilanza strutturale, prudenziale,
informativa e ispettiva è affidata alla Banca D'Italia mentre la vigilanza esercitata dalla
CONSOB è limitata alla trasparenza e alla correttezza dei comportamenti.
Per gli OICR, cioè organismi di investimento collettivo del risparmio, vi è la presenza di
misure prudenziali più pregnanti nelle gestioni collettive rispetto a quelle individuali è
riconducibili al minor grado di controllo sugli investimenti, e anche al fatto che la gestione a
monte di grandi patrimoni può determinare effetti negativi sugli altri intermediari e sui
mercati finanziari. Le regole prudenziali applicabili agli OICR attengono a contenuto
minimo di regolamento, norme di contenimento e frazionamento del rischio, criteri di
valutazione del patrimonio e del calcolo del valore della quota, fusione e scissione,
strutture master-feeder.
Vigilanza sui mercati
La CONSOB esercita la vigilanza su: i mercati regolamentati al fine di assicurare la
trasparenza, l'ordinato svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli investitori potendo
adottare ogni misura per garantire il rispetto degli obblighi previsti; le società di gestione
dei mercati regolamentati (SGR) nei cui confronti esercita poteri di natura strutturale,

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prudenziale informativa e ispettiva potendo assumere anche provvedimenti straordinari in
caso di crisi
Disciplina degli emittenti
La disciplina degli emittenti è volta a realizzare condizioni affinchè i mercato posano
operare in condizioni di efficienza ed evitare fenomeni destinati a trarre benefici privati di
alcuni. Dunque non solo il mercato ma anche i soggetti che vi operano devono operare in
modo adeguato a soddisfare gli interessi di operatori e investitori. Le regole in materia di
informativa obbligatoria e di abusi del mercato sono volte a rendere disponibili più
informazioni possibili e sanzionando l'abuso delle informazioni privilegiate.

9)I poteri della Consob: regolamentari, di controllo del rispetto delle regole,
amministrativi
I poteri della Consob sono il larga parte regolamentari e di verifica del rispetto delle regole,
e per quest'ultimo fine essa ha potere di richiedere informazioni, di effettuare ispezioni e di
irrogare sanzioni amministrative.
I poteri normativi sono molto ampi: i regolamenti della Consob sono atti normativi e non
provvedimenti amministrativi aventi carattere generale.
La Consob ha molti poteri amministrativi nelle diverse aree in cui esercita la vigilanza: le
operazioni di sollecitazione del pubblico risparmio; i comportamenti degli intermediari che
offrono servizi di investimento; l'esercizio dei mercati regolamentati;le informazioni che le
società quotate devono fornire al pubblico.
Con riferimento all'area di sollecitazione del pubblico risparmio il potere rilevante è quello
che riguarda il controllo del prospetto informativo: controllo sull'adeguatezza
dell'informazione che viene fornita agli investitori, e si realizza con la predisposizione di
schemi di prospetto e la verifica di conformità degli stessi, nonché della completezza
dell'informazione. In caso di lacune la Consob ha il potere di richiedere 'integrazione delle
informazioni da pubblicare.
La Consob effettua un controllo sulla veridicità circoscritto alla verifica della completezza
del prospetto, della coerenza e comprensibilità delle informazioni fornite.
Con riguardo ai comportamenti degli intermediari che offrono servizi di investimento, i
poteri della Consob sono essenzialmente concentrati sulla verifica del rispetto delle regole
di diligenza, correttezza e trasparenza dettate dalla stessa con regolamento prevedendo
anche sanzioni per comportamenti irregolari.
Le sanzioni della Consob per violazione delle regole di correttezza, diligenza e
trasparenza colpiscono anche i vertici gestionali degli intermediari (come il consiglio di
amministrazione). Nei mercato mobiliari la Consob ha poteri generali di supervisione sui
mercati finanziari e sulle società di gestione del mercati.
Nei confronti degli emittenti di titoli la Consob ha poteri di vigilanza informativa e ispettiva.

L'ATTIVITA' BANCARIA, FINANZIARIA E DI INVESTIMENTO

L'ATTIVITA' BANCARIA
1)L'attività bancaria: definizione e qualificazione come impresa
L'art 10 del TUB definisce cosa l'attività bancaria come la “raccolta del risparmio tra il
pubblico e l'esercizio del credito”. E' evidente che la raccolta del risparmio deve avvenire
solo tra il pubblico, ma ciò invece non è richiesto per l'esercizio del credito. Gli intermediari
bancari sono le banche che svolgono contemporaneamente l'attività di raccolta presso
pubblico e concessione del prestito sotto qualunque forma; gli intermediari non bancari
sono individuati a contrariis e non possono svolgere contemporaneamente tali attività e

26
non possono effettuare la raccolta presso il pubblico ma solo presso privati.
Sempre l'Art 10 del TUB afferma che l'attività bancaria ha “carattere di impresa”, e ciò
trova le sue radici nella prima direttiva bancaria del 1977 che definiva <<l'ente creditizio
come una impresa >> , recepita in Italia nel 1985 dal decreto presidenziale che disponeva
che l'attività dell'ente creditizio ha carattere di impresa indipendentemente dalla natura
pubblica o privata dell'ente: definendo l'articolo 2082 c.c le caratteristiche di una attività di
impresa, l'attività bancaria ha carattere di impresa indipendentemente dai requisiti indicati
da tale articolo.
Ultimo rilievo generale: l'attività è differente dall'atto e non si risolve neppure in una serie,
o somma, di atti sebbene uniti da un nesso logico, infatti per l'attività rileva non solo ciò
che si fa (compimento degli atti in sequenza), ma anche che cosa ci si predispone di fare,
con quali modalità e con quale efficienza rispetto al risultato. → va assegnato alla attività
un valore distinto da quello degli atti inclusi.
Infine l'attività bancaria è complessa in quanto esercizio di due attività componenti:
esercizio credito; raccolta del risparmio.

2)L'esercizio del credito

La locuzione esercizio del credito del TUB presenta differenze rispetto alla fonte
comunitaria: il regolamento comunitario definisce esercizio del credito l'attività consistente
nel concedere crediti per proprio conto.
La legge non individua una definizione questa attività, ma nel tub son presenti una pluralità
di espressioni che identificano fenomeni appartenenti allo stesso genus: esercizio del
credito, operazioni di prestito, operazioni di credito, concessione di finanziamenti, impieghi
e fido. Questi, pur con diverse caratterizzazioni, realizzano la medesima operazione
economica : si ha una immissione di denaro in un circuito negoziale al termine del quale si
ha un credito pecuniario a favore del concedente. → dunque questa è la definizione
dell'esercizio del credito.
La banca effettua l'esercizio del credito mediante crediti di firma e crediti di cassa,in
entrambi i casi il corrispettivo del finanziamento è dato dalla differenza tra quantità di
denaro disponibile all'inizio e quella disponibile alla fine del ciclo creditizio.
I crediti di cassa possono assumere: forme semplici di messa a disposizione del credito
(mutuo, apertura di credito); forme più complesse (leasing finanziario, pronti contro
termine passivo); infine queste operazioni sii possono organizzare in modo da esporre il
finanziatore ad un rischio di credito traslato su un soggetto diverso da quello che ha
ricevuto disponibilità liquide (attività che diano luogo ad acquisti di crediti). Le operazioni di
garanzia e l'assunzione di impegni sono crediti di firma.

3)La raccolta del risparmio

Si definisce raccolta del risparmio l'acquisizione di fondi con obbligo di rimborso. Il termine
fondi si riferisce al denaro in moneta, il termine acquisizione richiama il significato di
acquisito e dunque del passaggio di proprietà. Per identificare la raccolta del risparmio
( appartenente al genus dei fondi rimborsabili) è richiamata la distinzione tra capitale di
credito, che corrisponde alla raccolta del risparmio, e il capitale di rischio. Con riferimento
ai fondi rimborsabili il TUB precisa che sono tali quelli acquisiti sia sotto forma di depositi
sia sotto altra forma, ed essi vengono solitamente associati alla raccolta di mezzi monetari
(risparmio) realizzata attraverso negozi che diano al risparmiatore diritto alla restituzione di
una quantità di mezzi monetari pari a quella consegnata. Il rimborso viene ricondotto a
quello tipico del deposito (cioè alla pari) identificandolo come una restituzione.
Nel Tub le operazioni di raccolta, salvo il deposito, non sono qualificate giuridicamente,
perciò l'obbligo di rimborso può nascere da un autonomo negozio (in quanto fonte di

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obbligazione)
La raccolta di risorse finanziarie a titolo di debito da parte delle banche avviene con diversi
strumenti, riconducibili a due grandi macrocategorie, ossia i depositi e le obbligazioni,
collocati presso diversi tipi di operatori. Si distingue tuttora tra raccolta diretta e raccolta
indiretta. La raccolta indiretta consiste nella raccolta di risorse finanziarie a titolo non
oneroso che, vengono destinate a investimenti intestati alla clientela stessa, e si tratta del
cosiddetto “risparmio amministrato” e di quello “gestito”. Questo tipo di raccolta, non
costituendo impegni per la banca, non ha manifestazione patrimoniale, cioè non rientra tra
le passività onerose. Con la raccolta diretta la banca, attraverso proprie passività, si pone
l’obbligo di rimborsare a scadenza il capitale ricevuto e di corrispondere al cliente la
remunerazione di interessi pattuita.
Nella raccolta risulta compresa ogni operazione che sia caratterizzata dal rimborso del
denaro da parte di chi lo ha ricevuto in modo da poterne disporne, non rilevando se si
utilizzi un singolo contratto o una combinazioni di più contratti (pronti contro termine).
Il rimborso non coincide sempre con la restituzione propria del deposito, cioè alla pari e
incondizionata. Le direttive sugli IMEL hanno introdotto la nozione di rimborsabilità alla
apri per fondi ricevuti a fronte di emissione di moneta elettronica. Di conseguenza se ne
deduce che la rimborsabilità incondizionata alla apri è caratteristica propria di tutti i fondi
rimborsabili acquisiti che siano idonei a dar luogo a fenomeni monetari.
Sul piano applicativo vi sono obblighi di rimborso legati ad indici oggettivi, obblighi
condizionati al verificarsi di circostanze esterni, obblighi alternativi dove invece la
restituzione è facoltà alternativa rispetto ad una altra operazione (es. consegna titoli).
Sono ricompresi tra i fondi rimborsabili, oltre che i depositi, i contratti di scambio utilizzati
come strumenti di raccolta e i titoli bancari di deposito. I prestiti subordinati possono
essere ricondotti alla raccolta del risparmio.

4)Il pubblico come elemento qualificante dell'attività bancaria e della raccolta al

risparmio
Prima del TUB in dottrina sono stati formulati di volta in volta criteri quantitativi o qualitativi
di fronte alla nozione di “pubblico”. Il Tub non si esaurisce solo nella enunciazioni della
raccolta “tra il pubblico”, ma valuta anche se e come incidono i successivi commi su tale
nozione.
ART 11 TUB 3 COMMA: “ Il CICR stabilisce limiti e criteri, anche con riguardo all'attività ed
alla forma giuridica del soggetto che acquisisce fondi, in base ai quali non costituisce
raccolta del risparmio tra il pubblico quella effettuata presso specifiche categorie
individuate in ragione di rapporti societari o di lavoro.”
Il CICR:
-individua i limiti e i criteri, anche con riguardo all'attività e forma giuridica dei soggetti, in
base ai quali non costituisce raccolta tra il pubblico quella effettuata presso specifiche
categorie individuate in ragione di rapporti societari o di lavoro,
-determina i criteri per l'individuazione degli strumenti finanziari la cui emissione
costituisce raccolta del risparmio;
-fissa, se non determinati dalla legge, i limiti all'emissione e la durata e taglio degli
strumenti finanziari, diversi dalle obbligazioni, utilizzati per la raccolta tra il pubblico;
-stabilisce criteri e limiti, anche in deroga alla disciplina civilistica, per la raccolta effettuata
dai soggetti che esercitano nei confronti del pubblico attività di concessione dei
finanziamenti.
Il TUB non afferma che la raccolta indicata non è raccolta tra il pubblico, ma che solo nei
casi indicati la raccolta non può essere indicata tra il pubblico sulla base dei criteri che il
CICR deve indicare → lettura in negativo di raccolta tra il “pubblico”

28
in positivo il raccolta tra il pubblico è intesa come raccolta tra soggetti bisognevoli di tutela
da parte dell'ordinamento.
Sulla base della ratio di tutela sottesa alla disciplina della riserva di attività, si assegna alla
raccolta tra il pubblico un significato in funzione di una efficace copertura delle esigenze di
tutela del risparmio.

5)Le riserve di attività bancaria e di raccolta del risparmio tra il pubblico

L'art 10 del TUB riserva l'esercizio dell'attività bancaria alle banche, le quali sono definite a
loro volta imprese autorizzate a tale esercizio. I profili oggettivo ( attività bancaria nelle sue
due componenti) e soggettivo (la banca) delineano i contenuti di una riserva che consente
solo alle banche l'esercizio congiunti di raccolta del risparmio tra il pubblico ed esercizio
del credito. I soggetti diversi dalle banche non possono esercitare la raccolta del risparmio
tra il pubblico, ma solo tra privati, ricordando che è il CICR a definire le ipotesi in cui sono
escluse le ipotesi di raccolta tra il pubblico.
L'art 11 del Tub :
-sottrae alla riversa la ricezione dei fondi connessa all'emissione di moneta elettronica, in
quanto non costituisce raccolta del risparmio tra il pubblico;
-sostiene che non costituisce raccolta di risparmio tra il pubblico la ricezione di fondi da
inserire in conti i pagamento utilizzati esclusivamente per prestazione di servizi di
pagamento.
Questi due casi di esclusione si giustificano per la mancata acquisizione del denaro, che
non passa in proprietà dell'istituto di pagamento, dovendo restare un patrimonio distinto e
dunque autonomo per ciascun cliente.
L'art 11 del Tub contiene anche delle eccezioni alla riserva: a favore di stati comunitari,
organismi a cui i medesimi aderiscono e a favore di enti pubblici territoriali; con riferimento
ai soggetti privati a favore delle società per la raccolta effettuata mediante obbligazioni,
titoli di debito o altri strumenti finanziari,e coloro che si trovano nelle altre ipotesi
consentite dalla legge nel rispetto del principio di tutela del risparmio.
Ulteriori poteri del CICR, rispetto a quelli attribuiti dall'art 11 Tub 3 comma, consistono
nella determinazione: di criteri per l'individuazione degli strumenti finanziari societari
diversi dalle obbligazioni, la cui emissione costituisce raccolta del risparmio; di limiti
all'emissione quando non sono previsti dalla legge e la determinazione della durata e
taglio degli strumenti; criteri e limiti per la raccolta effettuata dai soggetti che esercitano nei
confronti del pubblico la concessione di finanziamenti.
L'art 11 5 comma delimita l'area di riserva, prevendendone una ulteriore, delle banche
affermando che vi rientrano le forme di raccolta a vista o collegata all'emissione o gestione
di mezzi di pagamento a spendibilità generale. → si ha una “riserva nella riserva”

6) La banca di fatto
La banca di fatto è il soggetto esercente attività bancaria senza autorizzazione (dunque è
una impresa illecita). Vi erano due contrapposti orientamenti sul regime del dissesto della
banca di fatto: da un lato si era ritenuto che la banca di fatto fosse soggetta in caso di
dissesto alla liquidazione coatta e amministrativa bancaria; dall'altro si riteneva che la
disciplina bancaria era destinata solo alle banche autorizzate, dunque solo esse potevano
usufruire della liquidazione coatta e amministrativa.
Il primo orientamento si giustificava con il fatto che anche se non autorizzata l'attività
bancaria comunque doveva essere applicata la liquidazione coatta e amministrativa per
tutelare i depositanti. Il secondo orientamento che è confermato anche nel TUB.
Il Tub ha determinato le condizioni per riconsiderare il problema della banca di fatto:
innanzitutto sostiene che l'autorizzazione è parte integrante della definizione di banca

29
(infatti sostiene che essa è una “impresa autorizzata all'esercizio dell'attività bancaria”),
sicchè potrebbe risultare inappropriata la locuzione banca di fatto; l'art 80 del Tub
disciplina la liquidazione coatta amministrativa delle banche, quindi solo dei soggetti
autorizzati, si può ritenere che i soggetti privi di autorizzazione sono soggetti a fallimento;
questa opzione è confermata nello stesso Tub che sostiene che le banche di fatto sono
sottratte all'altra procedura tipica dell'attività bancaria, quale l'amministrazione
straordinaria che condivide gli stessi presupposti della liquidazione coatta e
amministrativa.
Di conseguenza dal Tub emerge che lo statuto speciale delle crisi della banche va
applicato solo alle banche autorizzate. Differente dalla definizione del Tub vi è la
definizione comunitaria di banca come impresa che raccoglie risparmio tra il pubblico ed
eroga credito, non facendo riferimento ad alcuna autorizzazione. Da ciò si evince che
l'autorizzazione attiene alla disciplina e non alla fattispecie (dunque si ha un diverso
trattamento ma non comporta il presupposto per l'applicazione del diritto), e il diritto
interno non può non tenere conto della matrice comunitaria la quale è direttamente
vincolante. Ne consegue che perde forza l'argomento secondo il quale il fallimento si
applica alla banca di fatto, e il Tub bancario sottopone a liquidazione coatta e
amministrativa solo le imprese autorizzate.

7)L'attività delle banche diversa da quella bancaria (attività finanziarie, strumentali e

connesse)
In base all'articolo 10 del TUB definisce il modello operativo di banca universale, infatti
afferma che le banche esercitano oltre l'attività bancaria ogni altra attività finanziaria.
L'attività bancaria è una species al genus delle attività finanziarie, e tra le attività
finanziarie esercitabili dalle banche rientrano quelle di mutuo riconoscimento, quali ad
esempio raccolta di depositi o altri fondi con obbligo di restituzione, operazioni di prestito,
leasing finanziario ecc. Non vi è una definizione unitaria e certa di attività finanziaria, e per
arrivare a tale nozione si registrano approcci diversi:
 un primo approccio considera l'attività finanziaria si realizza in operazioni che tra le
parti inizino e termino con il denaro;
 un secondo approccio individua nelle leggi le attività qualificate come finanziarie,
individuando la finanziarietà nell'attitudine a soddisfare un bisogno economico di
operatori ed utenti del mercato finanziario
L'esercizio delle attività finanziarie da parte delle banche non ha natura accessoria ma è
equiparato all'esercizio dell'attività bancaria, nel senso che le banche esercitano
quest'ultima insieme a tutte le altre attività finanziarie.
Il Tub abilita le banche anche all'esercizio delle attività connesso o strumentali, ed è
opinione diffusa che la connessione e la strumentalità siano riferita anche alle altre attività
finanziarie e non solo a quelle bancarie.
Le attività strumentali hanno carattere ausiliario rispetto a quella principale, e vi rientrano
le attività di : studio, ricerca e analisi in materia economica e finanziaria; gestione di
immobili ad uso funzionale; gestione servizi informatici o di elaborazione dei dati;
formazione e addestramento personale. Vi sono due opinioni: la prima ritiene che esse
sono di supporto a favore della banca o del suo gruppo; la seconda ammette che tali
attività ausiliari possano essere esercitate anche nei confronti di terzi.
Si definisce connessa una attività di natura commerciale o finanziaria, non soggetta a
riserva, che consente di sviluppare l'attività finanziaria esercitata in via principale. Sono
connesse le attività quali: servizi di informazione commerciale;consulenza in materia
finanziaria di impresa; recupero crediti di terzi.
Le attività connesse vengono qualificate tali sulla base di un nesso di subordinazione

30
economico-funzionale, oppure sulla base della complementarietà ( intesa come le sinergie
che si possono realizzare utilizzando la strutturare di rete della banca però nei limiti della
compatibilità con la natura e la capacità di prestazioni dell'azienda bancaria).

8)Le specificità della banca

L'attività della banca ha una propria specificità che la contraddistingue da tutte le altre
attività finanziarie. Tale specificità è dovuta dai seguenti elementi: la banca è l'unico
intermediario che può emettere moneta; il legislatore ha previsto solo per l'attività bancaria
una funzione assicurativa che mira a garantire la restituzione del denaro ai propri clienti;
ha un passivo che svolge funzione monetaria e quindi rappresenta il mattone centrale di
tutto il sistema dei pagamenti; nel suo attivo ha crediti immobilizzati, anche se le
cartolarizzazioni hanno consentito di superare tale condizione di immobilizzo.
La specialità della banca non risiede nel suo regime giuridico, che consiste in una serie di
abilitazioni ad esercitare la attività, ma è il risultato che la banca può sviluppare all'interno
di quel regime e nelle funzioni economiche che così svolge (funzione creditizia → con il
moltiplicatore creditizio e le correlate trasformazioni di liquidità, scadenza e qualità del
credito; funzione di pagamento, funzione di investimento).

I SERVIZI E LE ATTIVITA' DI INVESTIMENTO E GLI STRUMENTI FINANZIARI

1)L'evoluzione in atto: dalla intermediazione creditizia e finanziaria al full service.

L'ampliamento della gamma di servizi offerti dalla clientela induce gli operatori a
presentarsi al mercato offrendo prodotti e servizi sempre più integrati tra loro, così da
coprire tutte le potenziali esigenze economico-finanziarie del cliente. Tale fenomeno viene
denominato full service: indica il progressivo allontanamento della concezione di operatore
bancario, inteso come intermediario tra i soggetti in eccesso e quelli in in carenza di
denaro, e l'avvicinarsi al nuovo modo di “fare banca” basato su un offerta globale ed
integrata di prodotti e servizi finanziari.
Un altro aspetto dell'evoluzione in atto è il crescente grado di personalizzazione del
prodotto offerto al cliente, che porta le banche a modulare i propri servizi in ragione delle
esigenze di determinate fasce o tipologie della clientela → conto corrente di
corrispondenza viene presentato all'utenza non solo a condizioni economiche diversificate
ma anche a una ampia lista di servizi collaterali.
Anche se le tendenze evolutive sono uniformi, le modalità organizzative attraverso cui le
banche realizzano gli obbiettivi posti da tali tendenze sono differenti: alcuni optano per un
unico soggetto, articolato al proprio interno in divisioni specializzate per specifiche
categorie di clientela o prodotto; alcuni optano per modelli caratterizzati da un soggetto
principale dal quale vengono costituite apposite società specializzate per tipologia di
clientela o per tipologia di prodotto o servizio offerto; si assiste anche ad una attivazione di
reti distributive anche tramite la realizzazioni di filiali dedicate o negozi finanziari affidati a
promotori finanziari.
Il principale target di clientela che si punta a soddisfare è la seguente: retail, dunque clienti
privati (famiglie, professionisti, artigiani e piccoli commercianti); private, intendendo clienti
con maggiori disponibilità finanziarie a cui vengono offerti servizi specifici o personalizzati;
medie e grandi imprese a cui è rivolta la così detta attività di corporate che fornisce servizi
specializzati (project financing; venture capital; funding;rating).
In materia di investimenti si assiste ad una tripartizione soggettiva tra clienti al dettaglio,
clienti professionisti e controparti qualificate.

31
2) I servizi e le attività di investimento: cenno introduttivo sui profili soggettivi
Il sistema finanziario italiano, tradizionalmente bancocentrico, negli ultimi decenni ha visto
l'ingresso di nuove categorie di intermediari a cui si accompagna la diffusione di una
ampia gamma di prodotti. Tra i servizi offerti dalle banche e dagli altri intermediari
finanziari vi sono i servizi e attività di investimento. L'esercizio professionale dei servizi e
delle attività di investimento è protetto da riserva che riguarda le imprese di investimento e
le banche, ed entrambi per tale esercizio dovranno ottenere una specifica autorizzazione
(diversa da quella necessaria per esercitare l'attività bancaria) rilasciata dalla Banca di
Italia. Si può dire che l'esercizio dei servizi e delle attività di investimento è una
applicazione di quanto disposto dal TUB sull'esercizio <<di ogni altra attività finanziaria>>
che le banche possono esercitare.

3) segue...definizione e contenuti
Il testo unico della finanza non fornisce una definizione unitaria di “servizi e attività di
investimento”, ma riporta un elenco di fattispecie che assumono rilevanza quando hanno
per oggetto strumenti finanziari. I servizi si differenziano dalle attività di investimento in
quanto i primi sono svolti nell'interesse altrui e i secondi nell'interesse proprio.
Dopo il recepimento della direttiva MiFID sono considerati servizi e attività di investimento:
a) la negoziazione per conto proprio, ossia la compravendita di strumenti finanziari svolta
in contropartita diretta, in cui rientrano l'attività di dealing e di market making. Il dealing è
una negoziazione finalizzata a lucrare tra prezzo di acquisto e quelli di vendita, mentre il
market making è l'attività dell'operatore che si impegna ad immettere ordini di
compravendita a determinati volumi e ad un prezzo stabilito. Il dealing si differenzia dal
puro trading in quanto quest'ultimo è la movimentazione del proprio portafoglio titoli.
b) la l'esecuzione di ordini per conto dei clienti, corrispondente alla negoziazione per conto
di terzi, in cui le decisioni di investimento sono rilasciate ai singoli clienti;
c) la sottoscrizione e/o il collocamento con o senza assunzione a fermo (cioè di garanzia
nei confronti del cliente), e in questa attività l'intermediario, sulla base di un preventivo
accordo con l'emittente, offre in sottoscrizione o in acquisto strumenti finanziari ai
potenziali investitori;
d) la gestione dei portafogli definita come la gestione dei portafogli di investimento che
includono uno o più strumenti finanziari e nell'ambito di un mandato conferito dai clienti;
e) la ricezione e trasmissione degli ordini, ovvero l'attività di brokeraggio che consiste nel
mettere in contatto due o più investitori rendendo possibile la conclusione di una
operazione fra loro.
f)consulenza in materia di investimenti → consulente finanziario, la cui attività è coperta da
riserve richiedendo, per il sui esercizio, l'iscrizione all'apposito
Ulteriore fattispecie è la gestione di sistemi multilaterali di negoziazione, che consentono
l'incontro al loro interno ed in base a regole non discrezionali, di interessi multipli di
acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti finanziari, in modo da dare luogo a
contratti.
Per quanto tassativo l'elenco, al fine di tener conto dell'evoluzione dei mercati finanziari e
delle norme di adattamento stabilite dalle autorità, abilita il MEF ad individuare con proprio
regolamento, adottato sentita la CONSOB e la Banca di Italia, nuovi servizi di attività di
investimento.
Le imprese di investimento e le banche sono autorizzate a fornire alla clientela anche
servizi accessori di investimento → la riserva di attività compre solo i servizi di
investimento e non quelli accessori, che sono liberamente esercitabili da chiunque.

4)L'incerto rapporto tra le categorie dei <<valori mobiliari>>, degli <<strumenti

32
finanziari>> e dei << prodotti finanziari>>
I servizi di investimento,per essere qualificati come tali, devono avere per oggetto
strumenti finanziari. La definizione è presente nell’articolo 1, comma 2, del TUF, il quale
riporta un elenco suddiviso in: Titoli di massa; Contratti derivati.
Titoli di massa → alla categoria dei titoli di massa appartengono le seguenti tipologie di
strumenti finanziari:
Le azioni e i titoli che rappresentano capitale di rischio, i titoli di Stato, le obbligazioni, i
titoli di debito negoziabili sul mercato dei capitali (cambiale finanziaria, obbligazioni di enti
locali e certificati di investimento)
I titoli negoziati sul mercato monetario
Quote di fondi comuni di investimento
Titoli negoziati che permettono di acquisire i precedenti strumenti e i relativi indici

Contratti derivati → Gli strumenti finanziari derivati vengono così definiti per il fatto che la
loro quotazione si basa su asset sottostanti (valute, titoli e materie prime) dai quali
derivano; l’acquisto non conferisce pertanto il possesso del titolo che il prodotto
rappresenta. Si tratta di strumenti più rischiosi in quanto il valore viene calcolato
sulla simulazione di eventi futuri. Rientrano nella categoria dei contratti derivati:
Contratti futures su strumenti finanziari, tassi di interesse, valute, merci e relativi indici
Contratti di scambio a pronti e a termine (swaps) sui tassi di interesse, valute, merci e
indici azionari (equity swaps)
Contratti a termine collegati a strumenti finanziari, tassi di interesse, valute, merci e
relativi indici
Contratti di opzione di acquisto o vendita che hanno come oggetto strumenti finanziari,
valute, tassi di interesse, merci e relativi indici
Combinazioni dei contratti o dei titoli precedentemente citati

Elemento costitutivo della nozione di strumento finanziario è la negoziabilità, ma richiede il

passaggio intermedio per le definizioni i valori mobiliari e strumenti del mercato monetario.
La negoziabilità non va intesa come la possibilità dello strumento di venire trattato in un
mercato regolamentato, è sufficiente la sua trasferibilità e dunque la sua idoneità ad
essere oggetto di transazione. Strumento finanziario è la nuova etichetta che sostituisce le
svariate definizioni di valore mobiliare distribuite in numerosi provvedimenti legislativi: la
molteplicità di definizioni aveva comportato incertezze interpretative e applicative, e ciò ha
portato con il TUF del 1998 a sostituire tutte queste definizioni con l'unica nozione di
strumento finanziario. I valori mobiliari si presentano come un sottoinsieme degli strumenti
finanziari, definito come intendeva ogni documento o certificato che direttamente o
indirettamente rappresenti diritti in società, associazioni, imprese o enti di qualsiasi tipo, ivi
compresi i fondi d’investimento italiani od esteri, ogni documento o certificato
rappresentativo di un credito o di un interesse negoziabile e non; ogni documento o
certificato rappresentativo di diritti relativi a beni materiali o proprietà immobiliari.
Vi è anche la definizione di prodotto finanziario, rilevante in tema di offerta al pubblico e di
offerta pubblica o di scambio e di offerta fuori sede. Il prodotto finanziario è un prodotto
con la forma di investimento che ha natura finanziaria, e sono definiti tal tuf come
strumenti finanziari e ogni altra forma di investimento di natura finanziaria.

5)L'offerta fuori sede

La tutela del potenziale investitore pone esigenze specifiche quando il contatto di questo
con la controparte contrattuale avvenga al di fuori dei locali dove l'emittente, il proponente
dell'investimento o l'intermediario svolgano la propria attività (si usa anche parlare di

33
vendita porta a porta). Il tuf in proposito al riguardo ha apposite disposizioni concernenti
tale << offerta fuori sede >>. L'offerta fuori sede deve essere tenuta distinta dalle mere
iniziative pubblicitarie (le quali sono destinate ad un pubblico indeterminato e non
finalizzate alla conclusione del contratto), dalle raccomandazioni generali riguardanti
operazioni relative a strumenti finanziari (che costituisce un servizio accessorio), dalla
promozione e dal collocamento a distanza di servizi e attività di investimento e di prodotti
finanziari.
L'art 30 del Tuf contiene due ipotesi di offerta fuori sede: la prima ha oggetto strumenti
finanziari e vede in posizione offerente l'emittente, il proponente l'investimento o il
soggetto incaricato della promozione o del collocamento; la seconda concerne i servizi e
attività di investimento da parte di chi presta, promuove o colloca il servizio e l'attività.
Entrambe le fattispecie sono accomunate dal fatto che l'attività è condotta in un luogo
diverso dalla sede legale o dalle dipendenze. La locuzione fuori sede è riferita sia alla
sede legale, sia alle sedi secondarie, sia anche da qualsiasi articolazione territoriale dl
soggetto offerente. Con riferimento ai contenuti dell'attività ci si riferisce alla promozione e
al collocamento dei prodotti finanziari: promozione non deve essere confusa con la
pubblicità, ma è la semplice informazione delle opportunità recate da determinati prodotti
(dunque l'offerta dei servizi di investimento) e si caratterizza per la personalizzazione del
messaggio ed è orientato alla conclusione del contratto; il collocamento consiste
nell'attività dell'intermediario di vendere nel mercato gli strumenti.

LA GESTIONE COLLETTIVA DEL RISPARMIO E I FONDI COMUNI DI INVESTIMENTO

1)La definizione di gestione collettiva del risparmio

Il TUF definisce gestione collettiva del risparmio il servizio che si realizza attraverso la
gestione di OICR e dei relativi rischi.
Per OICR (organismo di investimento collettivo del risparmio) si intende l'organismo
istituito per la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio, il cui patrimonio
è raccolto da una pluralità di investitori mediante l'emissione e l'offerta di quote o azioni,
gestito in monte nell'interesse degli investitori e in autonomia dai medesimi, nonché
investito in strumenti finanziari, crediti partecipazioni o altri beni mobili o immobili sulla
base di una politica di investimento predeterminata.
Elementi distintivi degli OICR sono: l'attività di gestione che si svolge in monte cioè
nell'interesse di una pluralità di investitori; l'investitore partecipa alla forma collettiva
dell'investimento acquisendo una quota.
La natura collettiva della gestione risiede nell'interesse perseguito dal gestore si identifica
con quello collettivo dei partecipanti del fondo, dunque si ha una gestione non
personalizzata che è distinta dalla gestione individuale.
Si distinguono OICR aperti e OICR chiusi: i primi consento ai partecipanti il rimborso del
loro investimento in via periodica o ricorrente secondo le modalità e con le frequenze
previste dal regolamento, dallo statuto e dalla documentazione offerta dall' OICR; i secondi
prevedono un rimborso solo a scadenze predeterminate. Gli OICR a forma societaria sono
le SICAV e le SICAF e gli OICR con forma contrattuale sono i fondi comuni di
investimento.

2)I soggetti coinvolti nell'organizzazione e prestazione del servizio: gli OICR

contrattuali
L'attività di gestione del fondo comune di investimento prevede l'intervento di 3 soggetti o
centri di imputazione di interessi: gli investitori, la società di gestione e il depositario. Gli

34
investitori fanno affluire i loro risparmi nel fondo, la società di gestione istituisce e gestisce
l'OICR e conferisce l'incarico di depositario ad un unico soggetto per ogni OICR.
Sono dati in deposito al depositario solo strumenti finanziari ed eventualmente somme di
denaro, mai (per la loro impossibilità) beni diversi come ad esempio beni immobili.
La gestione collettiva del risparmio è preclusa alle Sim, alle banche e ad altri soggetti che
operano nei mercati finanziari. L'accesso all'attività per le SGR è subordinato al rilascio di
una autorizzazione amministrativa rilasciata dalla Banca di Italia, sentita la CONSOB,
quando ricorrono le seguenti condizioni: sia adottata la forma societaria di spa; la sede
legale e la direzione generale della società siano nel territorio della repubblica; capitale
sociale non inferiore di quello determinato dalla Banca di Italia; la struttura del gruppo non
pregiudica l'esercizio della vigilanza; vengano presentati insieme all'atto costitutivo e allo
statuto un programma contenente l'attività iniziale e la relazione sulla struttura
organizzativa; la denominazione sociale contenga “società di gestione del risparmio”.
Le SGR devono essere iscritte in un apposito albo tenuto dalla Banca di Italia, il quale è
diviso in due sezioni: la prima destinata ad accogliere le SICAV autorizzate alla gestione
dii OICVM (organismo di investimento collettivo in valori mobiliari); la seconda destinata ad
accogliere le SGR autorizzate a gestire organismi alternativi.
Una SGR può essere iscritta in entrambe le sezioni. Vi è affinità tra le condizioni richieste
per il rilascio dell'autorizzazione alla SGR e alla SIM, e tale affinità si manifesta anche nel
tipo di verifiche e controlli svolti dalla autorità di vigilanza. Il TUF stabilisce che
l'autorizzazione è negata quando dalla verifica delle condizioni non risulta la sana e
prudente gestione, quindi il principio della sana e prudente gestione assume rilevanza
come criterio-guida per l'accesso alle attività autorizzate.
Il TUF inoltre stabilisce che il fondo comune di investimento, o ciascun comparto del
fondo, costituisce patrimonio autonomo distinto dal patrimonio sociale, e la SGR risponde
soltanto per con il patrimonio del fondo per le obbligazioni contratte per conto del fondo
stesso. Il fondo dunque ha autonomia patrimoniale, infatti ciò è ribadito dal TUF che
afferma che su tale patrimonio non sono ammesse azioni dei creditori della SGR, né
quelle dei creditori del depositario o del sub depositario, ma sono ammesse solo le azioni
dei creditori dei singoli investitori relativamente alla loro quota di partecipazione. La SGR
non può utilizzare i beni di pertinenza del fondo.
La SGR ha l'obbligo di gestire il patrimonio nell'interesse dei partecipanti.

3) i fondi comune di investimento: i diversi modelli

I fondi comuni di investimento devono uniformasi ai criteri generali, stabiliti con
regolamento del MEF sentita la Banca di Italia e la Consob, avendo riguardo: all'oggetto
dell'investimento; alle categorie di investitori a cui è destinata l'offerta delle quote o azioni;
alla forma aperta o chiusa; all'eventuale durata massima o minima; alle condizioni e
modalità con cui si effettuano gli acquisti e i conferimenti dei beni. Il regolamento deve
stabilire inoltre: le categorie di investitori nei confronti dei quali è possibile
commercializzare quote FIA italiani riservati; le scritture contabili, il rendiconto e i prospetti
periodici che le società di gestione redigono e gli obblighi di pubblicità; le ipotesi in cui la
SGR deve chiedere l'ammissione alla negoziazione in un mercato regolamentato; i
requisiti e i compensi spettanti agli esperti indipendenti.

3.1 Le situazione dopo il recepimento dell'AIFMD

L'AIFMD ha portato cambiamenti all'interno del TUF: ha introdotto i fondi aperti
armonizzati e definito che quelli non armonizzati sono alternativi; distinzione fondi aperti e
chiusi; la segmentazione delle categorie dei fondi in funzione della tipologia di

35
investimento (es. fondi mobiliari, fondi immobiliari, ecc)e dell'idoneità del fondo ad essere
collocato presso investitoti professionali.

3.2 i fondi aperti armonizzati

I fondi aperti armonizzati investono il loro patrimonio in: strumenti finanziari quotati diversi
dai derivati; strumenti finanziari derivati quotati che hanno ad oggetto attività in cui l'OICR
può investire; strumenti finanziari del mercato monetario non quotati alle condizioni
previste dalla Banca di Italia; strumenti finanziari non quotati nel limite del 10% del
patrimonio del fondo; strumenti finanziari derivati non quotati alle condizioni previste dalla
Banca di Italia; parti di OICR armonizzati; parti di OICR non armonizzati ma aperti; depositi
presso banche avente sede in uno stato membro dell'UE alle condizioni previste dalla
Banca di Italia.
Nella gestione del fondo armonizzato non è consentito: concedere prestiti in forme diverse
da quelle previste in materia di operazioni a termine su strumenti finanziari; vendere allo
scoperto strumenti finanziari; investire su strumenti finanziari emessi dalle SGR che ha
istituito o gestisce il fondo; acquistare metalli preziosi o certificati rappresentativi dei
medesimi; investire su beni direttamente o indirettamente ceduti o conferiti dai soci,
dall'amministratore, dal direttore generale della SGR, dal sindaco o dalla SICAV.
Questi divieti hanno diverse finalità: alcuni sono volti ad assicurare che il fondo si
mantenga sufficientemente liquido; altri ad evitare operazioni in conflitto di interessi quindi
dannose per il fondo; altri ad evitare l'esposizione del fondo a rischi eccessivi (divieto
vendite allo scoperto).
Vi sono dei limiti volti ad evitare l'assunzione di rischi eccessivi da parte del fondo:Il
patrimonio del OICR non può essere investito in misura superiore al 20% del totale
attività , in depositi presso un'unica banca( è ridotto del 10% nel caso di investimenti in
depositi presso la banca depositaria del fondo); il fondo non può avere un esposizione in
strumenti finanziari derivati superiore al: 10% del totale delle attività , se la controparte è
una banca. 5% del totale della attività , negli altri casi.

3.3 fondi alternativi

I fondi alternativi sono tutti quei fondi che non rientrano nella categoria dei fondi
armonizzati. Spetta al MEF definire le caratteristiche e le categorie di tali fondi.
Dalle norme primarie è possibile individuare che i fondi alternativi possono essere aperti o
chiusi:
− I fondi aperti essere sottoscritti in ogni momento, ed in ogni momento è possibile
ottenere il rimborso totale o parziale del capitale conferito. A tale scopo solitamente
i fondi mantengono costantemente una parte del patrimonio in liquidità: la cosa può
peggiorare le performance dello strumento finanziario, ma almeno garantisce il
rapido ed agevole disinvestimento delle quote. È possibile aderire ai fondi comuni
aperti attraverso il collocamento da parte delle Società di Gestione stesse, delle
Società di Intermediazione Mobiliare (tramite Promotori Finanziari) e degli Istituti di
Credito . Le somme versate vanno ad incrementare il patrimonio mentre le somme
incassate dall'investitore al momento del rimborso lo vanno a decrementare, perciò
il capitale è stato definito variabile da qui l'espressione OICR a capitale variabile;
− I fondi chiusi, invece, hanno un patrimonio che è fissato e conferito all’atto della sua
costituzione. Questi strumenti di investimento collettivi possono quindi essere
sottoscritti solo in un certo lasso di tempo e la restituzione del capitale può essere
richiesta solo alla scadenza del fondo o dopo un certo numero di anni.Al di fuori di
questi periodi di tempo le quote di un fondo chiuso possono essere acquistate e
vendute solo in Borsa. A fronte di una scarsa liquidabilità dell’investimento, i

36
 gestori in questo caso hanno la possibilità di pianificare impieghi più a lunga
scadenza e non devono parcheggiare risorse in liquidità. In teoria, quindi, i fondi
chiusi possono essere più redditizi. Essendo il patrimonio fisso per tali fondi fino alla
scadenza, vengono definiti OICR a capitale fisso.

4)SICAV E SICAF
Le Società di Investimento a Capitale Variabile, SICAV, e le società a capitale fisso,
SICAF, sono società per azioni il cui oggetto sociale esclusivo è la gestione collettiva del
risparmio raccolto tra il pubblico mediante l’emissione di azione proprie.
Le SICAV e le SICAF sono iscritte in appositi albi tenuti dalla Banca D'Italia e pubblicati sul
sito delle autorità di Vigilanza. Il funzionamento delle SICAV presenta forti analogie con
quello dei fondi comuni di investimento aperti, e da qui l’espressione OICR a capitale
variabile è usata anche per le SICAV. Il funzionamento delle SICAF presenta forti analogia
con quello dei fondi comuni di investimento chiusi, e da qui l’espressione OICR a capitale
fisso è usata anche per le SICAF. A differenza dei fondi, la raccolta avviene mediante
emissione di azione proprie e, tali azioni, attribuiscono diritti amministrativi ai soci, i quali
possono incidere sulle scelte gestionali dell’azienda esercitando il diritto di voto in
assemblea.
La SICAV e la SICAF possono costituirsi solo previa autorizzazione della Banca di Italia,
sentita la Consob: l'autorizzazione amministrativa è condizione per la costruzione del
soggetto e non per l'avvio della attività. Nelle SICAV vi è una coincidenza tra capitale e
patrimonio netto, ciò comporta che ad essa non si può applicare la normale disciplina delle
spa. Anche per le SICAF la disciplina del codice civile è in parte disapplicata: non si
applica la disciplina sul patrimonio destinato ad uno specifico affare e sul finanziamento
destinato ad uno specifico affare. E' rimasta la distinzione tra capitale e riserve .
Le SICAV e le SICAF possono provvedere direttamente alla gestione del proprio
patrimonio oppure avvalersi di un gestore esterno (sempre soggetto autorizzato alla
prestazione del servizio di gestione collettiva), conseguendo così una scissione tra il
soggetto che istituisce l'organismo di investimento e che lo gestisce.

I SOGGETTI
LE BANCHE

1)Le banche: tipi e forme operative

Il TUB definisce la banca come l'impresa autorizzata all'esercizio dell'attività bancaria.
L'attività bancaria è data dalla raccolta del risparmio tra il pubblico e l'esercizio del credito.
Le banche oltre all'attività bancaria posso esercitare ogni altra attività finanziaria, secondo
la disciplina propria di ciascuna, e le attività connesse e strumentali.
Le banche risultano strutturate in due modelli: banca organizzata in società per azioni;
banca organizzata in forma di società cooperativa per azioni a responsabilità limitata.

2) La disciplina dell'accesso al mercato creditizio: l'autorizzazione all'attività

bancaria
L'esercizio dell'attività bancaria è subordinato al rilascio di una autorizzazione da parte
della Banca di Italia: l'autorizzazione è condizione per il completamento del procedimento
di costituzione di una società che abbia oggetto sociale l'esercizio dell'attività bancaria.
Tale limitazione all'accesso all'attività bancaria a favore dei soggetti abilitati vigeva in Italia
dal 1926. Fino alla metà degli anni ottanta del secolo scorso la valutazione della Banca di
Italia (che concedeva l'autorizzazione) risultava basata sulla verifica delle esigenze
economiche del mercato, indipendentemente dell'idoneità del soggetto che richiedeva

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l'autorizzazione a svolgere in maniera adeguata l'attività bancaria. L'attenzione era posta
sul mercato di riferimento: si valutava se esso fosse o meno servito di istituzioni creditizie.
Tale situazione entra in crisi agli inizi degli anni ottanta, in quanto nel mercato emergono
intermediari finanziari non bancari (e come tali non soggetti ad autorizzazione) e vi era dal
lato normativo la necessità di recepire la prima direttiva banche del 1977.
L'obiettivo della direttiva banche era armonizzare la disciplina nei paesi della comunità in
materia di accesso all'attività bancaria, prevedendo che non si tenesse conto delle
esigenze economiche del mercato ma di tenere conto di alcune condizioni obiettive nella
valutazione delle domande di autorizzazione (condizioni indicate nella direttiva e ulteriori
richieste dalle autorità nazionali). La prima direttiva banche fu recepita nel 1985, e ciò
comportò una riduzione della discrezionalità del provvedimento autorizzatorio (dovendo
verificare condizioni obiettive). La partecipazioni dell'Italia al SSM (Single Supervisory
Mechanism) comporta l'applicazione del regolamento comunitario del 2013 e del 2014. Il
regolamento del 2013 indica che l'autorizzazione preliminare per l'esercizio dell'attività
bancaria è fondamentale per assicurare che l'attività sia svolta da operatori con una
adeguata base economica, di una organizzazione atta a gestire rischi specifici e di idonei
amministratori. L'art 14 del TUB elenca 7 condizioni per il rilascio del provvedimento:
1)forma giuridica idonea;
2)capitale versato sufficiente;
3)la sede e la direzione generale in Italia;
4)un adeguato programma, statuto e atto costitutivo;
5)Possesso di requisiti di onorabilità da parte dei titolari delle partecipazioni per le quali è
previsto il rilascio di una preventiva autorizzazione (se sussistono le condizioni previste →
art 19 TUB);
6)possesso dei requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza da parte degli
esponenti aziendali;
7)insussistenza di legami stretti che possano ostacolare l'esercizio della vigilanza.
L'autorizzazione è negata se alla verifica di tali condizioni non è garantita la sana e
prudente gestione. L'attenzione dell'autorità si concentra sull'organizzazione del soggetto
richiedente l'autorizzazione (in termini patrimoniali, di struttura, di governo e proprietari)
per valutare se le iniziative bancarie consentano di operare in maniera efficiente nel
rispetto della sana e prudente gestione.
L'autorizzazione è finalizzata alla costituzione dell'impresa bancaria, e di conseguenza
senza di essa non può avvenire l'iscrizione al registro delle imprese. → il tub definisce la
banca come impresa autorizzata all'esercizio dell'attività bancaria.
La Banca di Italia ha dettato disposizioni relative al procedimento di autorizzazione,
indicando la documentazione da allegare all'istanza di autorizzazione. La Banca di Italia
riceve le istanze di autorizzazione dandone comunicazione alla BCE, e in caso di
incompletezza della domanda la Banca di Italia (anche su richiesta della BCE) può
richiedere informazioni supplementari. La Banca di Italia verifica se sono soddisfatte le
condizioni previste, comportando un accoglimento o rigetto della domanda. Qualora
ritenga soddisfatte le condizioni predispone un progetto di decisione nel quale propone
che la BCE conceda al soggetto richiedente l'autorizzazione all'accesso all'attività d ente
creditizio, eventualmente allegando al progetto di decisione raccomandazioni, condizioni
e/o restrizioni. La BCE valuta la domanda (sulla base delle condizioni previste dalla UE) e
concede l'autorizzazione se sussistono le condizioni previste dalla legislazione italiana e
comunitaria. Il rilascio del provvedimento di autorizzazione è fissato 180 gg dal
ricevimento della domanda. Il termine può essere sospeso o interrotto nel caso di una
documentazione carente.

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Regole differenti disciplinano l'acceso al mercato nazionale di banche estere, ponendo
l'attenzione sul rilascio dell'autorizzazione all'attività bancaria di filiali di banche
exracomunitarie: lo stabilimento della prima succursale in Italia è soggetto ad
autorizzazione dalla Banca di Italia sentito il Ministro degli affari esteri (autorizzazione
rilasciata tenendo conto della condizione di reciprocità, cioè del grado di apertura verso le
banceh italiane del paese di origine della banca extracomunitaria) ; l'attività di mera
prestazione di servizi è consentita con provvedimento abilitativo della Banca di Italia,
sentita la Consob, per le attività di intermediazione mobiliare.
L'attenzione è posta su filiali extracomunitarie perchè, essendoci il mutuo riconoscimento
nell'unione europea, lo svolgimento in Italia di attività bancaria da banche comunitarie non
necessita di autorizzazione.

3)Gli assetti proprietari delle banche

La materia degli assetti proprietari delle banche fa riferimento agli obblighi di
autorizzazione per l'assunzione di partecipazioni nel capitale delle banche, agli obblighi di
comunicazione a carico dei partecipanti, ai poteri informativi delle autorità di settore. Vi è
un sistema di controllo sugli assetti proprietari delle banche volto a garantire che la
partecipazione agli utili, specialmente se di elevata entità, non pregiudichi la sana e
prudente gestione. Il regolamento comunitario del 2013 indica che per assicurare che la
proprietà di un ente creditizio rimanga idonea e solida sotto il profilo finanziario, è
indispensabile a valutare l'idoneità di qualsiasi nuovo proprietario prima che acquisti una
quota rilevante dell'ente creditizio. La BCE effettuerà la necessaria valutazione: di
conseguenza ha la competenza esclusiva di tutti gli enti creditizi dei paesi partecipando al
SSM per la valutazione delle acquisizioni, o anche cessioni di partecipazioni significative.
La BCE esercita tale competenza secondo le regole delle procedure comuni che tengono
conto del ruolo delle autorità nazionali. Nell'esercizio del proprio potere la BCE applica
tutto il diritto dell'unione pertinente e la legislazione nazionale che ha recepito le direttive
comunitarie (in Italia il TUB).
Secondo l'articolo 19 del TUB deve essere preventivamente autorizzata l'acquisizione a
qualsiasi titolo di partecipazioni in una banca che comportano il controllo o la possibilità di
esercitare una influenza notevole sulla banca stessa, o che attribuiscono una quota dei
diritti di voto o del capitale almeno pari al 10%, tenuto conto delle azioni o quote gia
possedute. La Banca d'Italia autorizza preventivamente le variazioni delle partecipazioni
quando la quota dei diritti di voto o del capitale raggiunge o supera il 20 per cento, 30 per
cento o 50 per cento e, in ogni caso, quando le variazioni comportano il controllo della
banca stessa. Così come l'acquisizione del controllo di una società non bancaria che
detenga una delle partecipazioni in una banca previste nel TUB. Il TUB tiene conto anche
delle partecipazioni acquistate o detenute in via diretta attraverso società controllare,
fiduciarie o per interposta perdona: intendono esercitare in modo concentrato i relativi
diritti quando le partecipazioni superano o raggiungono le soglie indicate nell'art 19.
L'assunzione del controllo di una banca costituisce una ipotesi delicata divenendo
massima l'influenza che il partecipante è in grado di esercitare. Il Tub rinvia la definizione
di controllo alla disciplina civilistica:
“ Sono considerate società controllate
1) le società in cui un'altra società dispone della maggioranza dei voti esercitabili
nell'assemblea ordinaria;
2) le società in cui un'altra società dispone di voti sufficienti per esercitare un'influenza
dominante nell'assemblea ordinaria;
3) le società che sono sotto influenza dominante di un'altra società in virtù di particolari
vincoli contrattuali con essa.

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Ai fini dell'applicazione dei numeri 1) e 2) del primo comma si computano anche i voti
spettanti a società controllate, a società fiduciarie e a persona interposta; non si
computano i voti spettanti per conto di terzi.
Sono considerate collegate le società sulle quali un'altra società esercita un'influenza
notevole. L'influenza si presume quando nell'assemblea ordinaria può essere esercitato
almeno un quinto dei voti ovvero un decimo se la società ha azioni quotate in borsa.”
Nell'ipotesi di acquisizione del controllo la valutazione dell'autorità di vigilanza è estesa
all'analisi del piano industriale presentato dal richiedente l'autorizzazione. Il piano deve
specificare le ipotesi alla base dei programma di espansione ed i rendimenti attesi,
indicando anche gli assetti proprietari derivanti dall'operazione e individuare i soggetti
controllanti chiamati ad assicurare gli indirizzi gestionali della banca o del gruppo.
L'autorizzazione all'acquisto delle partecipazioni è rilasciata quando ricorrono le condizioni
atte a garantire la sana e prudente gestione, perciò dovrà essere preventivamente valutata
la qualità potenziale dell'acquirente e la solidità finanziaria del progetto di acquisizione.
Criteri idonei alla valutazione sono: la reputazione del potenziale acquirente; il possesso di
requisiti di professionalità, onorabilità e indipendenza da parte di coloro che svolgeranno
funzioni di amministrazione, direzione e controllo della banca in seguito all'acquisizione; la
solidità finanziaria dell'acquirente; la capacità della banca di rispettare e continuare a
rispettare le disposizioni di vigilanza; l'idoneità della strutturaa del gruppo che non ostacoli
l'esercizio della vigilanza; l'inesistenza di motivi ragionevoli per sospettare che
l'acquisizione sia connessa ad operazioni di riciclaggio o finanziamento del terrorismo.
La banca di Italia riceverà le domande di acquisizione di una partecipazione qualificata in
una banca, dandone comunicazione alla BCE, e se soddisfa le condizioni presenta alla
BCE un progetto di non opposizione all'acquisizione (progetto di opposizione se non sono
rispettate le condizioni) almeno 15 gg lavorativi prima del termine per la valutazione.
La BCE decide se opporsi o meno all'acquisizione su una propria valutazione. Il termine
per il rilascio del provvedimento di autorizzazione è 60 gg dal ricevimento della domanda.
Vi è un regime di trasparenza verso l'autorità di vigilanza: tutti gli accordi che riguardano
la banca o la società che la controlli che per oggetto possano determinare modifiche del
diritto al voto devono essere comunicati. L'autorità sospenderà il diritto al voto dei
partecipanti all'accordo se da esso derivi un pregiudizio alla sana e prudente gestione.
Non posso essere esercitati diritti che derivano da partecipazioni non autorizzate, o che
siano state sospese o revocate.

4)Le banche in forma di società per azioni ed il modello delle banche cooperative
Per le banche organizzate in forma di società per azioni si applica la disciplina del diritto
societario, ma a causa delle numerosi disposizioni aggiuntive è stato affermato l carattere
speciale della società per azioni bancaria. Oltre che l'autorizzazione all'esercizio
dell'attività, quale condizione per la costituzione e dunque per l'iscrizione al registro delle
imprese, vi sono disposizioni in tema di modifiche statutarie, fusioni e scissioni prevedono
che l'autorità del settore sia chiamata ad accertare: che le modifiche non contrastino la
sana e prudente gestione della banca; autorizza le operazioni di fusione e scissione se
non contrastino la sana e prudente gestione. Altre disposizioni aggiuntive prevedono: il
divieto da parte dell'autorità di vigilanza di una nuova succursale per motivi attinenti
all'adeguatezza delle strutture organizzative o della situazione finanziaria, economica e
patrimoniale della anca; in relazione all'adozione del modello dualistico, monistico e
tradizionale vi sono disposizioni puntuali sulla struttura e funzione degli organi; vi sono
obblighi di comunicazione a carico del collegio sindacale e sei soggetti incaricati alla
revisione dei conti; particolari requisiti di onorabilità, professionalità ed indipendenza per i
soggetti che svolgono funzioni amministrative, direttive e di controllo presso le banche.

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L'attività bancaria può essere anche esercitata da imprese organizzate iun società
cooperative. La categoria di banche cooperative si suddivide in banche popolari e banche
di credito cooperativo.
Nel 2015 è stata realizzata una riforma del regime delle banche popolari con l'obiettivo di
incentivare la trasformazione delle banche popolari da società cooperative in spa, al fine di
favorire modelli operativi più efficienti. La riforma prevede: un limite dimensionale di 8
miliardi di euro di attivo; si rendono più agevoli i processi di trasformazione e fusione delle
banche dalle quali derivino spa; si interviene su alcuni profili di governance di tali banche.

Il TUB regolamenta le banche cooperative effettuando una analisi parallela e valutando

similitudini e differenze.
1)Struttura. Compagine sociale.
Le banche popolari e le banche di credito cooperativo possono costituirsi in forma di
società cooperativa per azioni a responsabilità limitata. Il valore nominale delle azioni delle
prima non può essere inferiore ai due euro, mentre il valore nominale delle seconde non
può essere inferiore ai 25 euro e non superiore ai 500 euro.
Con riferimento alla compagine sociale per essere socie delle banche di credito operativo
occorre avere residenza nel territorio di competenza della banca stessa. Per entrambe le
tipologia di banche non è previsto un numero minimo di soci, ma uno massimo quale 200.
E' previsto un limite massimo di possesso azionario fissati a 50 mila per le banche di
credito cooperativo e fissato all'1% del capitale sociale per le banche popolari.
Valendo il principio della porta aperta nelle società cooperative, l'ammissione di un nuovo
socio avviene sulla base di una deliberazione degli amministratori su domanda
dell'interessato: le delibere devono essere motivate avendo riguardo all'interesse della
società e allo statuto.
Vale il principio del voto capitario cioè che ogni socio di una banca cooperativa ha diritto
ad un solo voto indipendentemente all'entità della partecipazione posseduta (ciò è
finalizzato a garantire una uguaglianza giuridica).
Gli statuti delle banche popolari determinano il numero massimo di deleghe che possono
essere conferito al socio in un numero non inferiore a 10 e non superiore a 20.

2)Operatività
Le banche di credito cooperativo presentano delle limitazioni di carattere operativo:
devono esercitare il credito prevalentemente a favore dei soci; solo quando sussistono
ragioni di stabilità la Banca Di Italia può autorizzare singole banche di credito cooperativo
ad una operatività a favore di soggetti diversi dai soci.

3)Fusioni. Trasformazioni.
Con il decreto legge del 2015 si ha avuto una riforma delle banche popolari, che ha
eliminato la previsione secondo la quale l'autorizzazione della Banca di Italia, per
trasformare la banca popolare in una spa e per le fusioni da cui risultano spa, poteva
essere concessa solo nell'interesse dei creditori o per esigenze di rafforzamento
patrimoniale o ai fini di razionalizzazione del sistema → ora è previsto che viene concessa
nell'interesse dei creditori e quando sussistono ragioni di stabilità. La riforma ha anche
ridotto i quorum costitutivi e deliberativi necessari per l'assunzione delle delibere per
approvare tali operazioni.

4)Utili e ristorni.
La quota degli utili netti annuali, pari almeno al 10% per le banche popolari e il 70% per le
banche di credito cooperativo, deve essere destinata a riserva legale. Le banche di credito

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cooperativo devono destinare una ulteriore quota utili netti annuali ai fondi mutualistici e
per la promozione e lo sviluppo della cooperazione. La quota utili che residua dopo le
destinazioni effettuate e che non sia distribuita ai soci o destinata ad altre finalità
statutaria, dovrà essere destinata ad assistenza e beneficenza. Le banche popolari
possono distribuire gli utili ai propri soci fino al 90%, mentre le banche di credito
cooperativo possono distribuire utili fino al 30%.

5)Il gruppo creditizio

Il gruppo creditizio o gruppo bancario è una struttura polifunzionale caratterizzata da
raggruppamenti di società esercenti attività bancaria, finanziaria o strumentale ad esse,
legati da rapporti partecipativi.
Il gruppo bancario può essere composto solo da banche, società finanziarie, società di
partecipazione finanziaria mista e società strumentali. Tra gli appartenenti al gruppo
devono intercorrere relazioni di controllo. Può rivestire il ruolo di capogruppo: una banca
italiana; una società finanziaria o una società finanziaria mista, costituita in forma di spa e
controlli almeno una banca italiana, con sede legale in Italia.
Il capogruppo ha i seguenti obblighi: effettuare un controllo diretto o indiretto delle altre
componenti del gruppo; non sia controllato da una altra società considerata capogruppo.
Lo statuto della capogruppo di un gruppo bancario è sottoposto al controllo di Banca di
Italia, che valuterà che non ci sia un contrasto con la sana e prudente gestione.
La Banca di Italia iscrive in un apposito alba il gruppo.
Il capogruppo costituisce il referente dell'autorità di vigilanza fornendogli le informazioni
necessarie per l'esercizio della vigilanza. La capogruppo esercita la funzione di direzione e
coordinamento dell'attività del gruppo, emana disposizioni alle componenti del gruppo per
l'esecuzione delle istruzioni impartite dalla Banca di Italia nell'interesse della stabilità del
gruppo.

I SOGGETTI OPERANTI NEL SETTORE FINANZIARIO

1)Disciplina degli intermediari finanziari

Il TUB fissa una riserva di attività a favore di intermediari finanziari autorizzati dalla Banca
di Italia per l'esercizio nei confronti del pubblico di attività di concessione di finanziamenti
sotto qualsiasi forma. Il MEEF, sentita la Banca di Italia, definisce il contenuto dell'attività e
quando ricorre l'esercizio nei confronti del pubblico. Con decreto ministeriale il Mef ha
identificato il contenuto dell'attività di concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma :
concessione di crediti, comprendenti il rilascio di garanzie sostitutive e impegni di firma, e
ogni tipo di finanziamento connesso ad operazioni di locazione finanziaria, acquisto di
crediti, credito al consumo, credito ipotecario, prestito su pegno, rilascio di fideiussioni,
avalli, aperture di credito ecc.
Il medesimo decreto identifica le condizioni di esercizio nei confronti del pubblico: è tale
una attività svolta nei confronti di terzi con carattere professionale. Il requisito della
professionalità rimanda a uno svolgimento della attività in maniera non occasionale. Oltre
all'attività di concessione di finanziamento, gli intermediari finanziari possono, se
autorizzati, emettere moneta elettronica e prestare servizi a pagamento, servizi di
investimento ed eventuali attività connesse e strumentali.
La Banca di Italia autorizza gli intermediari finanziari ad esercitare le attività di
concessione di finanziamenti nei confronti del pubblico al ricorrere di specifiche condizioni,
ed è negata se non risulti garantita la sana e prudente gestione. Gli intermediari finanziari
sono sottoposti a vigilanza informativa, regolamentare ed ispettiva da parte della Banca di
Italia. Ai fini di vigilanza regolamentare la Banca di Italia può emanare disposizioni aventi

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oggetto il governo societario, l'adeguatezza patrimoniale, il contenimento del rischio,
l'organizzazione amministrativa e contabile, i controlli interni, i sistemi di remunerazione e
incentivazione.
La banca di Italia può revocare l'autorizzazione: quando risultino irregolarità gravi
nell'amministrazione (violazioni delle disposizioni legislative e statutarie); vi siano perdite
del patrimonio rilevanti; la revoca sia richiesta su istanza motivata dagli organi
amministrativi o dall'assemblea straordinaria. La revoca consegue los cioglimento della
società.

2)Gli altri soggetti operanti nella concessione di finanziamenti: gli operatori del
microcredito e i CONFIDI.
Il TUB prevede, in deroga alla riserva di esercizio nei confronti del pubblico dell'attività di
concessione di finanziamenti concessa agli intermediari finanziari, che i soggetti iscritti in
un apposito elenco (tenuto dalla Banca di Italia) possano concedere finanziamenti a
persone fisiche, società di persone, srl semplificate, associazioni o società cooperative,
per l'avvio o l'esercizio dia attività di lavoro autonomo o di microimpresa. Il microcredito
mira a dare finanziamenti a soggetti non bancabili.
La disciplina detta specifici requisiti per l'iscrizione nell'elenco di operatori del microcredito
e definisce le caratteristiche dei finanziamenti che possono essere concessi.
I CONFIDI sono soggetti indicati all'attività di garanzia collettiva dei fidi
Si definiscono confidi i consorzi con attività esterna, quelli di garanzia collettiva dei fidi dei
liberi professionisti, società cooperative, società consortili per azioni/a responsabilità
limitata/cooperative, che svolgono attività di garanzia collettiva dei fidi. Tale attività
consiste nell'utilizzazione di risorse proveniente in tutto o in parte da imprese consorziate
o socie per la prestazione mutualistica e imprenditoriale di garanzie volte a favorirne il
finanziamento da parte delle banche e degli altri soggetti operanti nel settore: si
concedono fidi a banche e intermediari finanziari per la copertura parziale o totale di
perdite derivanti dai finanziamenti connessi alle piccole e medie imprese, utilizzando il
contributo degli associati che alimentano i fondi collettivi (fondi rischi).
I confidi sono costituiti da piccole e medie imprese industriali, commerciali, turistiche e di
servici,imprese artigiane e agricole. I confidi, anche di secondo grado, si devono iscrivere
in un elenco tenuto dall'Organismo, e devono esercitare in via esclusiva l'attività di
garanzia collettiva dei fidi e d i servizi ad essa connessi o strumentali. Il MEF, sentita la
Banca di Italia, ha il compito di determinare criteri oggettivi per la concessione
dell'autorizzazione della confidi per la loro iscrizione all'albo.

3)Gli istituti di moneta elettronica

Gli istituti di moneta elettronica (IMEL) sono definiti come imprese, diverse dalle banche,
che emettono moneta elettronica. Gli IMEL sono titolari insieme alle banche, della riserva
dell'attività di emissione di moneta elettronica. E' definita moneta elettronica quel valore
monetario memorizzato elettronicamente, includendo la memorizzazione magnetica,
rappresentato da un credito nei confronti dell'emittente emesso per effettuare operazioni di
pagamento ed accettato come mezzo di pagamento da persone fisiche e giuridiche
diverse dall'emittente. L'attività di emissione di moneta elettronica è costituita da tutte
quelle operazioni attraverso le quali l'emittente procede a memorizzare nel dispositivo
elettronico del richiedente una posizione di disponibilità monetaria, non superiore alla
somma di denaro ricevuta definita caricamento: il titolare del dispositivo può disporre della
moneta elettronica in esso caricata. Gli IMEL possono esercitare anche altre attività quale
prestare servizi di pagamento e relative attività accessorie, servizi operativi e accessori

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strettamente connessi all'emissione di moneta elettronica. Gli IMEL sono autorizzati dalla
banca d'Italia all'esercizio dell'attività all'esercizio dell'attività al ricorrere delle condizioni.
Nel caso in cui gli IMEL esercitino anche altre attività imprenditoriali il rilascio
dell'autorizzazione è subordinato al fatto che sia costituito un unico patrimonio destinato e
siano individuati uno o più responsabili di esso.
Gli IMEL sono soggetti a vigilanza informativa, regolamentare, ed ispettiva da parte della
Banca di Italia.Trova applicazione la disciplina degli assetti proprietari in quanto
compatibile ed in materia di condizioni contrattuali.

4)Gli istituti di pagamento

Gli istituti di pagamento sono intermediari , insieme alle banche e agli istituti di moneta
elettronica, a cui è riservata la proprietà dei servizi di pagamento. Sono servizi di
pagamento quelli che consentono: di depositare denaro contante su un conto di
pagamento e gestione del conto; prelievi di denaro contante da un conto di pagamento e
le operazione di gestione del conto; l'esecuzione di ordini di pagamento; l' esecuzioni di
operazioni di pagamento; l'emissione e/p acquisizione di strumenti di pagamento; la
rimessa di denaro. Gli istituti di pagamento sono imprese autorizzare a prestare sevizi di
pagamento, e l'autorizzazione è rilasciata dalla Banca di Italia al ricorrere di specifiche
condizioni ed è negata quando non risulti garantita la sana e prudente gestione.
Gli istituti possono essere autorizzati ad esercitare uno o più servizi di pagamento, e
possono esercitare anche attività accessorie, altre attività imprenditoriali ( la cui
autorizzazione è rilasciata solo se è costituito un patrimonio destinato e siano individuati
uno o più responsabili del patrimonio). Gli istituti informativa, regolamentare ed ispettiva da
da parte della Banca di Italia. In quanto compatibili si applicano le disposizioni degli assetti
proprietari della banche e in materia di trasparenza delle condizioni contrattuali.

IMPRESE DI INVESTIMENTO
IN GENERALE

1)Imprese di investimento e gestione del risparmio del TUF

Con il TUF fa ingresso nel nostro ordinamento un nuovo tipo di intermediario, quale la
società di gestione di risparmio, che può svolgere sia gestioni a monte sia gestioni
individuali. Rilevante è nell'ambito degli intermediari la distinzione tra investitori istituzionali
ed imprese di investimento: rientrano negli investitori istituzionali le società di gestione del
risparmio (quindi i fondi comuni di investimento), le SICAV e anche i fondi pensione;
rientrano nelle imprese di investimento le società di intermediazione mobiliare e le banche.
Con il recepimento della direttiva MiFID le imprese di investimento godono effettivamente
di un “passaporto unico” per le negoziazioni e gli investitori beneficiano dello stesso livello
di protezione: non ha bisogno di autorizzazioni aggiuntive rispetto a quelle che ha ottenuto
nel proprio paese d'origine, deve solo comunicare agli stati membri che intenderà operare
in strumenti finanziari diversi da quelli domestici(specificando la tipologia).
Il TUF individua come soggetti a cui è riservata la facoltà di prestare professionalmente
nei confronti del pubblico i servizi di investimento: le imprese di imprese nazionali (SIM),
comunitarie ed extracomunitarie, e le banche nazionali, comunitarie ed extracomunitarie.
Le società di gestione del risparmio e le società di gestione dell'UE sono entrambe
abilitate alla sola gestione di portafogli e consulenza in materia di investimenti. Le SGR
possono prestare al pubblico servizi di ricezione e trasmissione degli ordini, qualora

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autorizzata a prestare il servizio di gestione FIA (fondi di investimento alternativi). Gli
intermediari finanziari autorizzati iscritti in un apposito albo della Banca di Italia possono
esercitare servizi e attività di negoziazione in conto proprio ed esecuzione degli ordini per
conto dei clienti di strumenti finanziari derivati, ma anche servizi di sottoscrizione e/o
collocamento con assunzione a fermo o con garanzia. Le società di gestione dei mercati
regolamentati (SGM) possono essere abilitate a svolgere l'attività di gestione dei sistemi
multilaterali di negoziazione.
Gli agenti di cambio iscritti nell'albo unico nazionale possono svolgere servizi e attività di
negoziazione in conto proprio ed esecuzione degli ordini per conto dei clienti di strumenti
finanziari derivati, collocamento senza con assunzione a fermo, gestione di portafogli.
La prestazione dei servizi di investimento è subordinata al rilascio di una autorizzazione
da parte dell'autorità competente dello stato membro di origine in cui è posta la sede
legale e la direzione generale del soggetti richiedente.
In Italia per l'autorizzazione sono previste procedure diverse procedure diverse per i vari
soggetti: per le SIM è la Consob, sentita la Banca di Italia, l'autorità competente a
rilasciare l'autorizzazione alla prestazione dei servizi di investimenti; per le banche
autorizzate in Italia e gli intermediari finanziari iscritti all'albo è la Banca di Italia, sentita la
Consob, la autorità competente a rilasciare l'autorizzazione; le SGR sono autorizzata dalla
Banca di Italia, sentita la Consob, all'esercizio del servizio di gestione collettiva del
risparmio con riferimento sia agli OICVM sia ai FIA, del servizio di gestione di portafogli,
dell' esercizio del servizio di consulenza in materia di investimenti e del servizio di
ricezione e trasmissione di ordini. Nessuna autorizzazione è prevista per la presentazione
del servizio di consulenza da parte delle persone fisiche e giuridiche iscritte all'albo dei
consulenti finanziari (in quanto non essendo soggetti abilitati non beneficiano del mutuo
riconoscimento). Con la direttiva MiFID la consulenza finanziaria è ricompresa tra servizi
e le attività di investimento.

2)SIM e imprese di investimento comunitarie ed extracomunitarie

L'intermediario tipico che svolge attività di investimento è la società di intermediazione
mobiliare (SIM), soggetto che si costituisce allo scopo esclusivo o principale di prestare
servizi di investimento. Le SIM fanno riferimento ad un modello societario di diritto
speciale: si ha il riconoscimento sia dell'interesse comune dei soci sia di quello del
pubblico per il conseguimento di criteri organizzativi che assicurino adeguati livelli di tutela
dell'investitore (logica finalizzata alla salvaguardia degli interessi del risparmiatore
basandosi sulla struttura organizzativa dell'intermediario non soltanto basandosi sulla
chiarezza e completezza delle informazioni. La SIM ha la riserva di determinare attività
che devono esercitare professionalmente nei confronti del pubblico e possono essere
svolte solo: se è rilasciata l'autorizzazione dalla Consob, sentita la Banca d'Italia; se si è
rispettato l'obbligo di iscrizione in un apposito albo istituito presso la commissione.
La SIM ha una operatività non delimitata: questi intermediari possono svolgere oltre i
servizi ed alle attività di investimento, anche quelli accessori, le attività connesse e
strumentali e le attività finanziarie che non siano soggette a riserva di legge.
Le SIM possono effettuare l'offerta fuori sede dei propri servizi ed attività di investimento.
Sottoposto ad autorizzazione è solo l'esercizio dei servizi ed attività di investimento,
mentre per quelli accessori e per le altre attività finanziarie vige la regola della libertà di
svolgimento.
L'autorizzazione rilasciata alle SIM è subordinata alle seguenti condizioni: adozione di
forma di società per azioni; inclusione della denominazione di “società di intermediazione
mobiliare”; la sede legale e la direzione aziendale devono trovarsi nel territorio della
Repubblica; il capitale sociale versato non deve essere inferiore a quello determinato in

45
via generale dalla Banca di Italia; allegare all'atto costitutivo e allo statuto il programma
dell'attività e una relazione sulla struttura organizzativa; possesso dei requisiti di
professionalità, indipendenza e onorabilità dei soggetti che svolgono funzioni di
amministrazione, direzione e di controllo; struttura di gruppo, se la SIM fa parte di una
struttura che non pregiudica l'esercizio della vigilanza.
E' il rilascio dell'autorizzazione che determina il momento costitutivo della SIM.
La Consob può negare l'autorizzazione qualora non risulti garantita la sana e prudente
gestione, e assicurata la capacità dell'impresa di esercitare correttamente i servizi o le
attività di investimento. Al verificarsi del momento costitutivo si ha l'iscrizione in un
apposito albo tenuto dalla Consob, al di fuori di tale schema non vi è SIM.
La società di intermediazione mobiliare devono dotarsi di una organizzazione interna che
assicuri l'efficiente esercizio dei servizi di intermediazione mobiliare, e dovranno svolgere
una gestione indipendente, sana e prudente adottando le misure idonee a salvaguardare i
diritti dei clienti sui beni affidati. Il controllo sull'organizzazione spetta sia alla Banca di
Italia (con riferimento al perseguimento della stabilità patrimoniale ed il contenimento dei
rischi) sia alla Consob (con riferimento agli obiettivi di trasparenza e correttezza
comportamentale)
Le SIM possono svolgere la loro attività al di fuori del territorio italiano attraverso
l'insediamento di una propria sede succursale. Le SIM che intendano prestare servizi di
investimento extracomunitario, senza una sede succursale, devono essere previamente
autorizzate dalla Banca di Italia, ma non è necessaria per l'esercizio di servizi oggetto al
principio di mutuo riconoscimento.
Le imprese comunitarie possono svolgere in Italia i servizi ammessi al mutuo
riconoscimento per i quali siano autorizzati nel paese di origine, ed è richiesta la
comunicazione alla Consob da parte delle autorità competente del paese di origine.
Con riferimento alla operatività in regime di libera prestazione di servizi le comunicazione
rese all'autorità italiana sono finalizzata a comunicare all'impresa le condizioni e le norme
di comportamento. Le imprese comunitarie che svolgono servizi non ammessi al mutuo
riconoscimento è necessario l'autorizzazione rilasciata dalla commissione, sentito l'organo
di vigilanza bancaria.

3)Banche, società fiduciarie e agenti di cambio.

E' rinviata al testo unico bancario la disciplina riferita all'applicazione della prestazione
all'estero dei servizi di investimento e accessori da parte delle banche italiane e alla
prestazione in Italia dei medesimi servizi da parte delle banche estere.
Il Tub prevede che le banche italiane possono stabilire succursali nel territorio della
Repubblica e degli altri stati comunitari, e dispone che nei confronti degli intermediari
nazionali non si necessita autorizzazione dalle competente autorità.
Il primo insediamento delle banche comunitarie nel territorio della Repubblica è preceduto
da una comunicazione alla Banca di Italia da parte dello stato di origine, col risultato che la
succursale inizia l'attività decorsi due mesi dalla comunicazione. Per l'apertura delle filiali
in paesi extracomunitari, non applicandosi il principio del mutuo riconoscimento, le autorità
italiane devono valutare se nel paese di origine sussista un sistema di vigilanza adeguato
che consente una gestione sana e prudente dell'attività svolta. Il TUB riconosce alle
banche comunitarie ed extracomunitarie l'operatività imponendo procedure diverse: per le
banche comunitarie la banca di Italia deve essere informata dall'autorità competente dello
stato di origine dell'intenzione della banca di svolgere nel territorio italiano tale attività; le

46
banche extracomunitarie sono obbligati a richiedere un autorizzazione che viene rilasciata,
sentita la Consob nel caso di attività di intermediazione mobiliare.
Nell'ipotesi di libera prestazione di servizi in Italia da parte di banche extracomunitarie è
necessaria l'autorizzazione del MEF.
Le società fiduciarie sono soggette alla disciplina del TUF, e non possono svolgere servizi
diversi da quello di gestione.
Gli agenti di cambio non possono essere più banditi concorsi per la nomina ad agente di
cambio e, al compimento del settantesimo anno di età, tali agenti cessano di appartenere
ai ruoli speciale o nazionale. Gli agenti di cambio sono iscritti nel ruolo unico nazionale
tenuto dal Ministero dell’economia e delle finanze: possono svolgere l'attività di
esecuzione di ordini, collocamento, gestione di portafogli, ricezione e trasmissione di ordini
e consulenza.

4)La SGR, il gestore unico.

Il testo unico della finanza definisce la gestione collettiva del risparmio come il servizio che
si realizza attraverso la gestione degli OICR e dei relativi rischi. La SGR è una società per
azioni con sede legale e direzione in Italia autorizzata a prestare tale servizio.
In passato il servizio di gestione collettiva poteva essere esercitato dalla SGR o da diverse
entità quali la società promotrice (che istituisce, amministra e gestisce il fondo) e la
società di gestione (che svolge attività di investimento e disinvestimento del patrimonio del
fondo). Attualmente il TUF identifica la SGR, SICAV e SICAF come gestori dei propri
patrimoni. Le SGR sono gestori di patrimonio a largo spettro: possono spettare il servizio
di gestione di portafogli, istituire e gestire fondi pensione, svolgere attività connesse o
strumentali; i servizi accessori sono prestati limitatamente alle quote di OICR gestiti;
prestano servizio di consulenza di investimenti; commercializzano quote o azioni di OICR
gestiti da terzi.
La SGR presta servizi di gestione individuale e collettiva, ma resta distinta la normativa
per le diverse forme di attività. La struttura della gestione collettiva si basa sul esistenza di
un fondo comune di investimento, e il depositario, a cui sono affidati i beni dell' OICR, non
si trova in subordinazione della SGR ma serve l'interesse dei partecipanti del fondo.

5) Gli operatori: i consulenti finanziari, le società di consulenza finanziaria e le

agenzie di rating
L'attività di consulenza, con il recepimento della direttiva del 2007, cessa di essere un
servizio accessorio ed è inserita tra i servizi e attività di investimento e può essere
prestata, non solo dalle banche, dalle imprese di investimento, dalle SGR e dalle società
di gestione armonizzate autorizzate nello stato membro d'origine ma anche dalle persone
fisiche in possesso di determinati requisiti, i così detti consulenti finanziari.
Il legislatore ha subordinato l'esercizio del servizio di consulenza da parte del consulenti
all'iscrizione in un apposito albo di nuova istituzione, previa verifica di determinati requisiti.
L'albo è tenuto dall'organismo che potrà disporne la cancellazione qualora vengano a
meno i requisiti richiesti, e tale organismo ha anche funzioni di vigilanza (informativa,
ispettiva), potestà sanzionatoria nel caso di violazione di regole di condotta da parte dei
soggetti iscritti. L'organismo è sottoposto alla vigilanza della Consob e del MEF. La
Consob ha potestà regolamentare, che definisce principi e criteri relativi alla formazione
dell'albo, alle condizioni e alle modalità di iscrizione dello stesso ed alle regole di condotta
che i consulenti devono osservare nel rapporto con i clienti.
Nell'esercizio della loro attività i consulenti sono chiamati al rispetto delle regole di
comportamento determinate dalla direttiva MiFID: identificazione e comunicazione ai
clienti delle ipotesi di conflitto di interesse; il consulente deve acquisire informazioni dal

47
cliente per raccomandare strumenti finanziari adatti alle sue esigenze. Nel caso in cui il
consulente non ottenga le informazioni sulla conoscenza ed esperienza in investimento
del cliente, esso dovrà astenersi dal prestare la propria attività.
Avere consentito alle persone fisiche l'esercizio di un servizio di investimento è una novità
rilevante ed è una eccezione nel sistema dei servizi di investimento (riservata solo a
soggetti organizzati in forma societaria). E' prevista anche la possibilità di costituire società
di consulenza finanziaria alle quali si applica il regolamento Consob di attuazione degli
articoli in materia di consulenti finanziaria.
Il consulente deve rispettare il requisito dell'indipendenza al fine di assicurare l'oggettività
e l'imparzialità dei consigli resi: rappresenta un tratto caratterizzante dei consulenti o
società di consulenza tanto da essere determinante per l'iscrizione all'albo.
La consulenza finanziaria è un’attività basata sulla valutazione delle esigenze del cliente e
sulla capacità di assisterlo professionalmente nella gestione del patrimonio così come
nell'elaborazione di strategie d'investimento coerenti con gli obiettivi predeterminati, nel
rispetto dei vincoli di rischio, costi e appropriatezza e/o adeguatezza. In seguito alla crisi
creatasi sui mercati finanziari la consulenza svolta in modo professionale ha un veloce
sviluppo, in quanto gli investitori hanno un rapporto diretto e ottengono raccomandazioni
personalizzate.

SOCIETA' DI GESTIONE DEL RISPARMIO (SGR)

Società di Gestione del Risparmio, società di diritto italiano autorizzate alle quali è
riservata la prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio.
Istituite con il decreto legislativo 24 febbraio 1998 n. 58, le SGR sono società per azioni
tenute a prestare una serie di garanzie al fine di poter svolgere l'attività a cui sono
preposte.
Sul loro operato vigilano tre organi di controllo: Banca d'Italia, Consob e Ministero
dell'economia e delle finanze. Con la nascita delle SGR, il TUIF (Testo unico in materia di
intermediazione finanziaria ) ha introdotto nell'ordinamento italiano il "gestore unico",
nuova figura di intermediario abilitato ad operare in tutti i campi della gestione
patrimoniale, quindi abilitato a gestire per conto di terzi sia in forma "collettiva" che in
forma "individuale".
Le attività di cui si occupano le SGR sono sostanzialmente:
- la gestione collettiva del risparmio, cioè l'investimento sui mercati e la gestione in forma
aggregata (in monte) del risparmio raccolto attraverso fondi comuni di investimento e
SICAV
- la gestione di fondi pensione, cioè di fondi accantonati dai risparmiatori durante la vita
lavorativa e destinati a costruire una rendita pensionistica complementare per integrare le
coperture offerte dai sistemi di previdenza obbligatoria)
- la gestione patrimoniale, ossia la gestione individuale del patrimonio dei singoli
risparmiatori sulla base di un mandato specifico da essi conferito alla SGR.
Oltre a gestire i fondi comuni di investimento e i fondi pensione, la SGR può istituire tali
fondi e realizzare le attività ad essi connesse o strumentali stabilite dalla Banca d'Italia.
In Italia non sono presenti solo società di diritto italiano, ma anche società di gestione di
diritto estero, operanti sulla base del principio comunitario del mutuo riconoscimento e
della regolamentazione del Paese d'origine.
Il capitale minimo di una Società di Gestione del Risparmio non può essere inferiore a
1.000.000 di euro. Inoltre gli Amministratori e il Direttore Generale delle SGR devono
comprovare di possedere i requisiti di Onorabilità e Professionalità stabiliti dalla legge.

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L'autorizzazione alla prestazione del servizio di gestione collettiva del risparmio e di
gestione su base individuale di portafogli di investimento per conto terzi è rilasciata dalla
Banca d'Italia, sentita la Consob.
Le SGR autorizzate alla prestazione di tali servizi sono iscritte all'apposito Albo tenuto
dalla Banca d'Italia.
Secondo quanto dispone il Testo Unico alle SGR è riservata, unitamente alle SICAV, la
prestazione di servizi di gestione collettiva, comprendenti la promozione, istituzione ed
organizzazione dei fondi comuni di investimento nonché la gestione del patrimonio degli
organismi di investimento collettivo del risparmio; inoltre le SGR possono prestare il servizio di
gestione su base individuale di portafogli di investimento per conto terzi, istituire e gestire fondi
pensione e svolgere le attività connesse e strumentali stabilite dalla Banca d'Italia, sentita la
Consob.
La normativa impone una netta separazione tra le due attività disponendo altresì che le SGR
non possano svolgere alcun altro tipo di servizio finanziario o d'investimento, come ad
esempio l'attività di negoziazione.

L’azione della vigilanza della Banca di Italia è volta, come per le banche, a stimolare un
efficiente governo dei rischi da parte degli intermediari. La peculiarità che caratterizza gli
intermediari specializzati nella gestione del risparmio è che, accanto alla capacità di
gestire i rischi assunti in proprio, rileva in modo particolare quella di controllare i rischi
assunti per conto della clientela. Gli strumenti utilizzati a tal fine dalla vigilanza sono
essenzialmente due: la promozione di assetti organizzativi aziendali adeguati (con
riferimento alla trasparenza dell’assetto proprietario, alla solidità della governance, alla
completezza dei sistemi informativi, alla efficacia delle procedure di controllo dei rischi e
del più generale sistema dei controlli interni) e/o la fissazione di limiti prudenziali
all’assunzione dei rischi per conto dei fondi. L’importanza cruciale rivestita dalla verifica
dell’adeguatezza degli assetti organizzativi delle SGR è collegata alla forte dinamicità
dell’ambiente in esse cui operano: la competitività, la prosperità e la stessa sopravvivenza
di tutti gli operatori dipendono dall’efficacia e dalla tempestività con le quali essi sono in
grado di percepire i segnali provenienti dall’ambiente stesso, elaborare una valida
strategia di risposta e porre in essere gli strumenti per attuarla, dotandosi delle risorse
tecniche e umane necessarie e assicurandosi che i comportamenti 7 intrapresi a ogni
livello della struttura organizzativa siano congrui ai fini del raggiungimento degli obiettivi
fissati e rispettosi dell’interesse dei clienti. In tale ambito, un elemento di fondamentale
importanza dal punto di vista della vigilanza è ovviamente costituito dall’adozione di
affidabili procedure di gestione dei rischi aziendali e, soprattutto, di quelli assunti per conto
della clientela. Nel disegno e nella gestione del sistema di controllo dei rischi i massimi
organi decisionali della società debbono svolgere un adeguato ruolo di decisione,
supervisione e indirizzo, assicurandosi che tutti i profili di rischio rilevanti per l’operatività
della società e dei fondi siano monitorati, valutati, misurati e gestiti. L’assetto organizzativo
deve essere più in generale caratterizzato da efficaci sistemi di controllo interno, imperniati
su procedure interne codificate in modo adeguato e rispettate a tutti i livelli organizzativi e
sulla creazione di unità appositamente dedicate al loro monitoraggio e verifica, autonome
dai settori operativi e in stretto contatto con l’alta direzione e il collegio sindacale. Al
contenimento dei rischi assunti dalle SGR per conto della clientela contribuisce altresì in
modo rilevante il rigoroso rispetto delle norme che impongono agli intermediari di
mantenere i beni di pertinenza dei singoli clienti di cui essi dispongono in relazione al
servizio di gestione individuale separati da quelli della società medesima e da quelli degli
altri clienti.
I controlli in sede di autorizzazione iniziale sono volti ad assicurare che la prestazione dei
servizi di gestione del risparmio sia svolta da intermediari dotati di adeguata

49
organizzazione, controllati e diretti da soggetti qualificati professionalmente e in grado di
garantire la sana e prudente gestione degli intermediari medesimi. La Banca d’Italia, oltre
ad intervenire in sede di autorizzazione iniziale, è in particolare responsabile per il nulla
osta ai trasferimenti di quote rilevanti del capitale delle SGR e per l’autorizzazione delle
operazioni di fusione tra SGR. La Banca d’Italia esercita il controllo “on going”
sull’evoluzione della situazione tecnica delle SGR e sul rispetto della normativa mediante
gli strumenti della vigilanza informativa e ispettiva. I flussi informativi attivati dall’organo di
vigilanza sono molteplici e vanno dalla segnalazione periodica di dati in via elettronica,
all’invio della documentazione di bilancio e delle riunioni assembleari, alle comunicazioni
relative agli assetti proprietari, alle relazioni sulla struttura organizzativa, ecc

LA CRISI DELLA BANCA E DEGLI INTERMEDIARI FINANZIARI

1)La disciplina speciale della crisi delle imprese bancarie e finanziarie

La crisi degli imprenditori operanti nel mercato finanziario è affrontata con diversi strumenti
che differiscono da quella applicabile alla crisi degli altri imprenditori, finalizzati
principalmente a tutelare gli interessi generali, sono: l'amministrazione straordinaria;
liquidazione coatta e amministrativa.

2)Ambito soggettivo di applicazione della disciplina

Con riferimento all'ambito soggettivo di applicabilità della disciplina della crisi si è posto il
problema dell' assoggettabilità alla disciplina delle leggi speciali di quei soggetti che
esercitano di fatto una attività bancaria o finanziaria in violazione delle norme di riserva: la
soluzione negativa (non applicabilità) trova giustificazione che la disciplina si applica solo
ai soggetti autorizzati; la soluzione positiva è giustificata dal fatto che è necessario solo
che le banche esercitano di fatto le attività riservate. La dottrina sostiene la soluzione
positiva per salvaguardare il sistema dei controlli e di tutela dei depositanti.
Il TUB sostiene che in caso di fondato sospetto che una società svolta una attività
bancaria in maniera abusiva, la Banca di Italia può denunciare i fatti al pubblico ministero
per l'adozione dei provvedimenti previsti dall'art 2409 cc: il tribunale può disporre
provvedimenti provvisori e convocare l'assemblea per le deliberazioni; nei casi più gravi
può revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci e nominare un
amministratore giudiziario, determinandone i poteri e la durata.

3)Disciplina delle crisi delle banche comunitarie

Il testo unico bancario disciplina l'ipotesi delle crisi delle banche comunitarie e il
riconoscimento delle procedure di risanamento e liquidazione sulla base del principio dell'
home country control (controllo dal paese di origine): i provvedimenti e le procedure di
risanamento e i loro effetti nell'ordinamento italiano secondo la normativa dello stato di
origine e che reciprocamente, i provvedimenti e le procedure di amministrazione
straordinaria, di gestione provvisoria e di liquidazione coatta e amministrativa di banche
italiana si applicano e producono i loro effetti negli altri stati comunitari. → procedura
rimessa all'autorità di vigilanza dello astato di origine della banca e le relative procedure
hanno efficacia in tutti gli stati comunitari. Questo è il principio di universalità, derogato per
alcuni effetti di un provvedimento di risanamento o dell'apertura di una procedura di
liquidazione sono disciplinati dalla legge dello stato ospitante (es. azione revocatorie).
I provvedimenti applicati verso una banca italiana devono essere pubblicati nella Gazzetta
Ufficiale delle Comunità europee e in due quotidiani diffusi nello stato ospitante. Le banche
comunitarie sono sottratte all'amministrazione straordinarie e liquidazione coatta
amministrativa, potendo subire interventi delle autorità di vigilanza italiane.

50
4)La prevenzione delle crisi bancarie e finanziarie
Vi sono dei rimedi tesi a prevenire l'insorgere di fenomeni critici.

4.1 La promozione di delibere di organi collegiali

ART 53 3 COMMA: Il tub con l'art 53 3 comma, attualmente abrogato, riconosceva alle
banche l'adozione di misure dirette alla prevenzione della crisi: la Banca di Italia può
assumere provvedimenti diretti ad ottenere consapevolezza circa lo stato dei soggetti
vigilati, in funzione dell'eventuale adozione di misure preventive dell'insorgere di uno stato
critico, infatti può convocare gli amministratori, i sindaci e i dirigenti delle banche per
esaminare la situazione delle stesse. In funzione di prevenzione di situazioni di regolarità i
provvedimenti sono: ordine di convocazione degli organi collegiali delle banche con
fissazione dell'ordine del giorno; proposta assunzione di determinate decisioni. Quando la
situazione lo richiede è possibile adottare provvedimenti specifici nei confronti delle
singole banche, dunque si tratta di provvedimenti individuali diretti, cioè a ciascuna banca,
con carattere aperto che consente di fronteggiare le più varie esigenze che situazioni
concrete possono determinare.
Attualmente tale comma è abrogato e vi è l'art 53 bis sui poteri di intervento che dispone:
La Banca d'Italia può:
a) convocare gli amministratori, i sindaci e il personale delle banche;
b) ordinare la convocazione degli organi collegiali delle banche, fissandone l'ordine del
giorno, e proporre l'assunzione di determinate decisioni;
c) procedere direttamente alla convocazione degli organi collegiali delle banche quando gli
organi competenti non abbiano ottemperato a quanto previsto dalla lettera b);
d) adottare per le materie indicate nell'articolo 53, comma 1, ove la situazione lo richieda,
provvedimenti specifici nei confronti di una o più banche o dell'intero sistema bancario
riguardanti anche: la restrizione delle attività o della struttura territoriale; il divieto di
effettuare determinate operazioni, anche di natura societaria, e di distribuire utili o altri
elementi del patrimonio, nonché, con riferimento a strumenti finanziari computabili nel
patrimonio a fini di vigilanza, il divieto di pagare interessi; la fissazione di limiti all'importo
totale della parte variabile delle remunerazioni nella banca, quando sia necessario per il
mantenimento di una solida base patrimoniale; per le banche che beneficiano di
eccezionali interventi di sostegno pubblico, possono inoltre essere fissati limiti alla
remunerazione complessiva degli esponenti aziendali;
e) disporre, qualora la loro permanenza in carica sia di pregiudizio per la sana e prudente
gestione della banca, la rimozione di uno o più esponenti aziendali;
La Banca d'Italia può altresì convocare gli amministratori, i sindaci e il personale dei
soggetti ai quali siano state esternalizzate funzioni aziendali essenziali o importanti.

Il TUF stabilisce che le autorità di vigilanza possono convocare gli amministratori, i sindaci
e i dirigenti dei soggetti abilitati degli organi collegiali fissandone l'ordine del giorno.

4.2 L'adozione di provvedimenti ingiuntivi.

Nella fase di prevenzione dei rischi delle banche e delle imprese un ruolo importante è
assunto dai provvedimenti ingiuntivi, con riguardo agli intermediari finanziari nazionali ed
extracomunitari quali: SIM, imprese di investimento e banche extracomunitarie, società di
gestione del risparmio, SICAV, banche autorizzata alla prestazione di servizi di
investimento aventi sede in Italia.

51
Sono provvedimenti che mirano ad interferire nello svolgimento dell'attività bancaria e
finanziaria, condizionandola attraverso l'orientamento della medesima verso il
perseguimento di determinati obiettivi (quindi divieto di determinati atti o complessi di atti).
Provvedimento ingiuntivo di maggiore gravità è il divieto di intraprendere nuove operazioni:
è fermato così l'esercizio dell'attività imprenditoriale, limitandola allo svolgimento di quelle
operazioni che non rivestano carattere della novità.
Il TUB consente alla banca Italiana di imporre tale divieto o la chiusura di succursali in
caso di violazioni di disposizioni legislative, amministrative o statutarie (quindi al
manifestarsi di irregolarità di gestione).
Analogo divieto può essere importo alle banche comunitarie qualora si verifichino
violazioni delle disposizioni relative alle succursali o alla prestazione di servizi nel territorio
della Repubblica, e manchino o risultino inadeguati i provvedimenti dell'autorità
competente (in questo caso i provvedimenti devono essere giustificati dalla necessità di
tutelare gli interessi generali ovvero dei depositanti, dei risparmiatori e degli altri soggetti a
cui prestano servizi).
Il divieto di intraprendere nuove operazioni, riguardante i singoli servizi o attività anche
limitatamente a singole succursali, può essere posto anche alle imprese di investimento
nazionale quando le violazioni connesse possono pregiudicare la tutela degli investitori.

5)Sospensione degli organi amministrativi e gestione provvisoria

Uno strumento a disposizione delle autorità di vigilanza previsto dalla legge è la gestione
provvisoria, con sospensione degli organi amministrativi. Questo strumento si considera
intermedio tra i provvedimenti ingiuntivi (caratterizzati da una interferenza nella sfera di
governance e operatività dell'impresa) e i provvedimenti di amministrazione straordinaria e
di liquidazione coatta (che incidono sulla impresa determinandone la cancellazione dal
mercato). Il TUB con riferimento alle banche (prima anche il TUF con riferimento alle SIM,
SGR, SICAV ora la parte della “ Disciplina dei provvedimenti ingiuntivi” è abrogata”)
regolano in maniera analoga il procedimento con differenza procedurali alle peculiarità
dell'ordinamento dei rispettivi sistemi.
Presupposto della procedura è il verificarsi di gravi irregolarità nelle amministrazioni,
violazioni dunque di disposizioni legislative, amministrative o statutarie e la presenza di
ragione di assoluta urgenza (situazioni di pericolo per i clienti e per i mercati) che
impongono un intervento immediato.

6)Amministrazione straordinaria
Quando la situazione critica dell'organismo bancario o finanziario raggiunga uno stadio, in
cui siano già emerse gravi irregolarità o perdite rilevanti, la soluzione adottata è
l'amministrazione straordinaria: sono sostituiti gli organi amministrativi e di controllo
dell'impresa da una autorità, allo scopo di un raggiungimento di una soddisfacente
soluzione. La disciplina è dettata dal TUB per le banche e dal TUF per le SIM, SGR e
SICAV.

6.1 presupposti
Il MEF può adottare, su proposta della Banca di Italia, il decreto di amministrazione
straordinaria di una banca quando vi siano irregolarità amministrative, violazioni delle
disposizioni legislative, amministrative o statutarie che ne regolano l'attività e quando vi
siano gravi perdite patrimoniali.

52
6.2 Organi della procedura
Il decreto del MEF viene pubblicato per estratto nella gazzetta ufficiale, ma gli effetti del
decreto decorrono dalla data del medesimo. Nei 15 gg successivi l'adozione del decreto la
Banca di Italia provvede a nominare uno o più commissari straordinari ed il comitato di
sorveglianza (composto da 3 o 5 membri) che nomina al suo interno a maggioranza un
presidente.

6.3 Durata
La procedura di amministrazione straordinaria ha durata di un anno dalla data di
emanazione del decreto dal MEF, salvo che il decreto non fissi una durata inferiore o che
la chiusura della procedura sia anticipata (con autorizzazione della Banca di Italia)
In situazioni eccezionali è ammessa una proroga di 6 mesi.
Al termine della procedura sono ammessi breve proroghe tecniche non superiori a due
mesi.

6.4 Poteri degli organi straordinari

I commissari si insediano prendendo in consegna l'azienda dagli organi amministrativi
disciolti con un sommario processo verbali. Nel caso vi siano ostacoli all'insediamento i
commissari provvedono ad insediarsi d'autorità, ove occorra con l'ausilio della forza
pubblica. I commissari straordinari sono pubblici ufficiali ed esercitano le funzioni ed i
poteri degli organi amministrativi disciolti. Il comitato di sorveglianza sostituisce l'organo di
controllo disciolto e fornisce pareri ai commissari straordinari. I commissari hanno il
compito di procedere al riordinare la banca rimediando alle irregolarità e alla situazione
critica. Essi possono promuovere, ove ricorrano i presupposti, l'azione di responsabilità nei
confronti degli organi amministrativi e di controllo e nei confronti del direttore generale, del
soggetto incaricato del controllo contabile o del soggetto incaricato della revisione.
Essi procedono sentito il comitato di sorveglianza previa autorizzazione della Banca di
Italia. I commissari straordinari, ove ricorrano circostanze eccezionali e al fine di tutelare
l'interesse dei creditori, possono adottate provvedimento di sospensione del pagamento
delle passività di ogni genere e della restituzione degli strumenti finanziari ai clienti.

6.5 Adempimenti finali

Al termine della procedura (che si può concludere con il ritorno alla gestione ordinaria o
con la liquidazione coatta quando la crisi sia irreversibile) i commissari e il comitato di
sorveglianza redigono separatamente rapporti sull'attività svolta e i trasmettono alla Banca
di Italia. I commissari nei 4 mesi successivi la chiusura della procedura redigono il bilancio
dell'amministrazione straordinaria, che deve essere approvato dalla Banca di Italia
pubblicato secondo quanto dispone la legge. Prima di cessare le proprie funzioni i
commissari convocano l'assemblea per la ricostituzione degli organi di amministrazione
nel caso la procedura si concluda con il ritorno alla gestione ordinaria.

7)La liquidazione coatta amministrativa

Quando la crisi è irreversibile la disciplina delle banche e la disciplina finanziaria
prevedono che deve essere applicata la liquidazione coatta e amministrativa.

7.1 Presupposti
I presupposti della liquidazione coatta e amministrativa sono quelli dell'amministrazione
straordinaria, solo che a differenza di quest'ultima devono essere di eccezionale gravità:
irregolarità amministrative, violazioni delle disposizioni legislative, amministrative o
statutarie che ne regolano l'attività e quando vi siano gravi perdite patrimoniali. Il MEF, su

53
proposta della Banca Di Italia, emana un decreto con cui si dispone sia la revoca
dell'autorizzazione dell'esercizio dell'attività bancaria o finanziaria sia l'inizio della
procedura di liquidazione coatta e amministrativa.
Ulteriore presupposto è la dichiarazione dello stato di insolvenza, che vincola la Banca di
Italia a proporre al MEF a disporre la liquidazione coatta amministrativa.

7.2 Gli effetti del provvedimento

Gli effetti sono i seguenti:
 cessano le funzioni degli organi amministrativi, di controllo e assembleari dalla data
di emanazione del decreto del MEF;
 non può essere promossa o proseguita nessuna azione o atto di esecuzione forzata
o cautelare nei confronti della banca dalla data di emanazione del decreto del
MEF;
 cessa l'attività dell'impresa, ad eccezione nel caso in cui se ne preveda la
continuazione e quindi non si sciolgono i rapporti giuridici per una migliore cessione
del complesso aziendale.

7.3 Gli organi della liquidazione coatta

Una volta disposta la liquidazione coatta e amministrativa dal MEF la Banca di Italia
provvede a nominare uno o più commissari liquidatori ed un comitato di sorveglianza
(composto da 3 o 5 membri). L'insediamento degli organi avviene alle medesime regole
dell'amministrazione straordinaria. I commissari liquidatori si insediano prendendo in
consegna l'azienda dagli organi amministrativi disciolti con un sommario processo verbali.
Nel caso vi siano ostacoli all'insediamento i commissari provvedono ad insediarsi
d'autorità, ove occorra con l'ausilio della forza pubblica. I commissari liquidatori assumono
la rappresentanza legale della banca. Il comitato di sorveglianza sostituisce l'organo di
controllo disciolto e fornisce pareri ai commissari straordinari. I commissari hanno il
compito di procedere ad operazioni di liquidazione. Essi possono promuovere tutte le
azioni spettanti alla banca. Essi procedono sentito il comitato di sorveglianza previa
autorizzazione della Banca di Italia.

7.4 Le attività liquidatorie

L'attività dei commissari liquidatori è volta nell'esecuzione di procedure di liquidazione.
Queste procedure si articolano nelle seguenti fasi: accertamento del passivo della banca;
la formazione dello stato passivo della banca ad opera dei commissari; l'esecuzione di
adempimenti per l'esecuzione dello stato passivo; eventuali opposizioni allo stato passivo.
I commissari liquidatori sono muniti di tutti i poteri per la realizzazione dell'attivo, quali:
liquidazione atomistica dell'azienda bancaria o finanziaria; cessione aggregata
dell'azienda; cessione in blocco delle attività e delle passività dell'azienda o dei rami
dell'azienda o dei beni o rapporti giuridici in blocco.

7.5 Il concordato di liquidazione

La liquidazione coatta e amministrativa si può concludere o con il riparto integrale
dell'attivo o con l'esecuzione di un concordato (non è stato mai applicato fino ad ora).
Durante la procedura di liquidazione può essere presentata al tribunale (del luogo dove ha
sede legale l'impresa) una proposta di concordato di liquidazione. Legittimati a proporre il
concordato i commissari, sentito il parere del comitato di sorveglianza, o la banca.
La proposta deve indicare la percentuale offerta ai creditori chirografari, il tempo del
pagamento ed eventuali garanzie → anche se la soddisfazione è inferiore alla liquidazione
dell'attivo comunque consente ai creditori di ottenere la somma di denaro in tempi minori

54
(preferito meno denaro adesso che più denaro più avanti). La proposta di concordato deve
essere depositata in cancelleria del tribunale. Il tribunale decide in camera di consiglio
sulla proposta di concordato, tenendo conto anche di eventuali opposizioni e il parere su
queste della Banca di Italia. All'esecuzione del concordato sovraintendono i commissari
liquidatori assistiti dal comitato di sorveglianza. Con l'esecuzione del concordato si chiude
la procedura di liquidazione coatta e amministrativa.

7.6 La chiusura della liquidazione

La procedura di liquidazione coatta e amministrativa si chiude anche con il riparto integrale
dell'attivo. La pendenza di ricordi e giudizi (compresi quelli di accertamento dello stato di
insolvenza) non comportano la sospensione degli adempimenti finali e la chiusura della
procedura di liquidazione coatta amministrativa. I commissari liquidatori mantengono la
legittimazione processuale anche successivamente la chiusura della procedura. I
commissari sottopongono il bilancio finale di liquidazione, il rendiconto finanziario e il piano
di riparto, accompagnato da una relazione del comitato di sorveglianza, alla Banca di
Italia. Il piano di riparto finale indica la destinazione dell'attivo residuo non ancora
distribuite, e deve essere sottoposto alla banca di Italia per ottenere l'autorizzazione al
deposito in cancelleria. Effettuato il riparto finale i liquidatori provvedono alla cancellazione
della società al registro delle imprese.

8)BRRD e bail-in
La direttiva BRRD (Bank Recovery and Resolution Directive) introduce in tutti i paesi
europei regole armonizzate per prevenire e gestire le crisi delle banche e delle imprese di
investimento. La BRRD deve ancora essere recepita in Italia: il 2 luglio il Parlamento ha
approvato la legge di delegazione europea contenente la delega al Governo per il suo
recepimento. La BRRD dà alle autorità di risoluzione poteri e strumenti per:
i) pianificare la gestione delle crisi;
ii) ) intervenire per tempo, prima della completa manifestazione della crisi;
iii) gestire al meglio la fase di “risoluzione”.
Per il finanziamento delle misure di risoluzione è prevista la creazione di fondi alimentati
da contributi versati dagli intermediari. Già durante la fase di normale operatività della
banca, le autorità di risoluzione dovranno preparare piani di risoluzione che individuino le
strategie e le azioni da intraprendere in caso di crisi; potranno intervenire, con poteri assai
estesi, già in questa fase, per creare le condizioni che facilitino l’applicazione degli
strumenti di risoluzione, cioè migliorare la resolvability delle singole banche.
Sarà compito delle autorità di supervisione approvare piani di risanamento predisposti
dagli intermediari, dove vengono indicate le misure da attuare ai primi segni di
deterioramento delle condizioni della banca. La BRRD mette, inoltre, a disposizione delle
autorità di supervisione strumenti di intervento tempestivo (early intervention) che
integrano le tradizionali misure prudenziali e sono graduati in funzione della problematicità
dell’intermediario: nei casi più gravi, si potrà disporre la rimozione dell’intero organo di
amministrazione e dell’alta dirigenza e, se ciò non basta, nominare uno o più
amministratori temporanei.
Tale direttiva è stata recepita in Italia.
Le autorità di risoluzione possono sottoporre una banca a risoluzione se ritengono
soddisfatte tutte le seguenti condizioni:
la banca è in dissesto o a rischio di dissesto (ad esempio, quando, a causa di perdite,
l’intermediario abbia azzerato o ridotto in modo significativo il proprio capitale);
non si ritiene che misure alternative di natura privata (quali aumenti di capitale) o di
vigilanza consentano di evitare in tempi ragionevoli il dissesto dell’intermediario;

55
sottoporre la banca alla liquidazione ordinaria non permetterebbe di salvaguardare la
stabilità sistemica, di proteggere depositanti e clienti, di assicurare la continuità dei servizi
finanziari essenziali e, quindi, la risoluzione è necessaria nell’interesse pubblico.
Le autorità di risoluzione potranno:
vendere una parte dell’attività a un acquirente privato;
trasferire temporaneamente le attività e passività a un’entità (bridge bank) costituita e
gestita dalle autorità per proseguire le funzioni più importanti, in vista di una successiva
vendita sul mercato;
trasferire le attività deteriorate a un veicolo (bad bank) che ne gestisca la liquidazione in
tempi ragionevoli;
applicare il bail-in, ossia svalutare azioni e crediti e convertirli in azioni per assorbire le
perdite e ricapitalizzare la banca in difficoltà o una nuova entità che ne continui le funzioni
essenziali.
Il bail-in (letteralmente salvataggio interno) è uno strumento che consente alle autorità di
risoluzione di disporre, al ricorrere delle condizioni di risoluzione, la riduzione del valore
delle azioni e di alcuni crediti o la loro conversione in azioni per assorbire le perdite e 3
ricapitalizzare la banca in misura sufficiente a ripristinare un’adeguata capitalizzazione e a
mantenere la fiducia del mercato.
Gli azionisti e i creditori non potranno in nessun caso subire perdite maggiori di quelle che
sopporterebbero in caso di liquidazione della banca secondo le procedure ordinarie.
Il bail-in si applica seguendo una gerarchia la cui logica prevede che chi investe in
strumenti finanziari più rischiosi sostenga prima degli altri le eventuali perdite o la
conversione in azioni. Solo dopo aver esaurito tutte le risorse della categoria più rischiosa
si passa alla categoria successiva.
In primo luogo, si sacrificano gli interessi dei “proprietari” della banca, ossia degli azionisti
esistenti, riducendo o azzerando il valore delle loro azioni. In secondo luogo, si interviene
su alcune categorie di creditori, le cui attività possono essere trasformate in azioni – al fine
di ricapitalizzare la banca – e/o ridotte nel valore, nel caso in cui l’azzeramento del valore
delle azioni non risulti sufficiente a coprire le perdite.
Ad esempio, in caso di bail-in, chi possiede un’obbligazione bancaria potrebbe veder
convertito in azioni e/o ridotto (in tutto o in parte) il proprio credito, ma solo se le risorse
degli azionisti e di coloro che hanno titoli di debito subordinati (cioè più rischiosi) si sono
rivelate insufficienti a coprire le perdite e ricapitalizzare la banca, e sempre che l’autorità
non decida di escludere tali crediti in via discrezionale, al fine di evitare il rischio di
contagio e preservare la stabilità finanziaria.
L’ordine di priorità per il bail in è il seguente: i) gli azionisti; ii) i detentori di altri titoli di
capitale, iii) gli altri creditori subordinati; iv) i creditori chirografari; v) le persone fisiche e le
piccole e medie imprese titolari di depositi per l’importo eccedente i 100.000 euro; vi) il
fondo di garanzia dei depositi, che contribuisce al bail-in al posto dei depositanti protetti.

COLLABORATORI ESTERNO ALL'ATTIVITA' FINANZIARIA

1)Distribuzione di prodotti e servizi finanziari e statuti degli operatori.

Le modalità di distribuzione dei prodotti e servizi bancari e finanziari si sono ampliati per
ridurre l'incidenza dei costi sui risultati economici, infatti vi sono più canali di contatto con
la clientela avvalendosi di personale specializzato e retribuito in base ai risultati. Le
banche hanno fatto ricorso a canali distributivi innovativi: offerta porta a porta, negozi
finanziari, call center, phone e internet banking.
Gli intermediari hanno fatto ricordo a una rete di soggetti esterni.

56
L'utilizzo di collaboratori esterni incide sulla tipologia di rischi assunti dagli intermediari e
può avere riflessi negativi sulla sana e prudente gestione aziendale.
La disciplina della vigilanza ha riconosciuto l'importanza di una attenta selezione dei
soggetti che distribuiscono prodotti e servizi, ha fornito specifiche indicazioni per verificare
l'operato dei collaboratori esterni. Sono state altresì introdotte disposizioni volte ad
assicurare il rispetto dei requisiti di professionalità e onorabilità soggettiva, di capacità e di
adeguatezza operativa, di trasparenza nelle relazioni del mercato.
Principalmente la distribuzione dei prodotti e servizi avviene con la consulenza,
promozione, collocamento e mediazione.
L'ordinamento nazionale disciplina la distribuzione di prodotti e servizi attraverso una serie
di statuti applicabili ai diversi operatori che svolgono tali attività.
La promozione e il collocamento all'esterno di strumenti finanziari e servizi di investimento
sono riservati ai promotori finanziari.
La consulenza relativa a strumenti finanziari e dei servizi di investimento è riservata ai
consulenti finanziari e alle società di consulenza finanziaria.
Nell'ambito dell'intermediazione assicurativa operano gli agenti assicurativi (con o meno
potere di rappresentanza) e i broker o mediatori (che operano su incarico del cliente e non
hanno potere di rappresentanza).
Al vertice del nuovo sistema di gestione della crisi sarà collocata la BCE, ad essa sarà
affiancata la commissione, il consiglio. In particolare: la BCE che comunica lo stato di
dissesto alla commissione, al comitato e alla autorità vigilanti nazionali; COMITATO a cui
compete la valutazione dell'esistenza di una minaccia sistemica per l'intero settore
finanziario, nonchè della disponibilità di eventuali soluzione basate sul settore privato.
COMMISSIONE a cui spetta decidere di avviare la risoluzione della crisi e indicare al
comitato gli strumenti di risoluzione da utilizzare. Sarà quindi il comitato ad adottare un
programma di risoluzione, in collaborazione con le autorità nazionali, le quali daranno poi
esecuzione alle misure stabilite dal comitato.

2)Gli operatori del comportamento mobiliare.

2.1 Promotori finanziari
Il TUF definisce promotore finanziario la persona fisica che, in qualità di agente collegato
esercita professionalmente l'offerta fuori sede come dipendente agente o mandatario.
Il TUF sancisce il principio di monomandato: il promotore svolge la propria attività
nell'interesse di un solo soggetto. Ai promotori finanziari è riservata l'offerta fuori sede di
strumenti finanziari e di servizi di investimento. Al promotore è consentita la distribuzione
di prodotti bancari e creditizi. Condizione per l'esercizio dell'attività di promotore finanziario
è l'iscrizione nell'apposito albo tenuto dall'organismo per la tenuta dell'albo dei promotori
finanziari. L'organismo iscrive i promotori nell'albo previo accertamento dei requisiti
richiesti , verifica la permanenza dei requisiti, organizza e gestisce la prova valutaria per
l'iscrizione, cancella i promotori dall'albo. L'albo dei promotori finanziari ha autonomia
statutaria, organizzativa e finanziaria ed è soggetta a vigilanza e al regolamentazione
(vigilanza regolamentare ) della Consob. Ai promotori e ai soggetti che si avvalgono di
promotori può essere richiesta la comunicazione di dati e notizia e la trasmissione di atti e
documenti (vigilanza informativa). I promotori sono soggetti anche ad ispezioni nel corso
delle quali devono presentare i documenti e compiere gli atti necessari (vigilanza
ispettiva).
In caso di necessità o di urgenza è previsto che nei confronti dei promotore può esserne
disposta la sospensione dall'esercizio dell'attività per periodi variabili in funzione della
gravità delle violazione.

57
In caso di violazioni è possibile applicare sanzioni seguendo il criterio di intensità: richiamo
scritto, sanzioni amministrative pecuniarie, sospensione cautelare dall'albo, sospensione
sanzionatorie e radiazione dallo stesso.
Regole di comportamento: obblighi di diligenza, correttezza e trasparenza; doveri di
rispetto delle disposizioni legislative e regolamentari e dei codici di autodisciplina.
Vi è l'obbligo di riservatezza delle informazioni acquisite dalla clientela e di conservazione
della documentazione.
Il TUF prevede la responsabilità solidale dell'intermediario che fornisce l'incarico al
promotore per i danni arrecati a terzi del promotore.

2.2 Consulenti finanziari e società di consulenza finanziaria

Per consulenza in materia di investimenti i intende la prestazione di raccomandazioni
personalizzate al cliente, dietro sua richiesta o per iniziativa del prestatore di servizio,
riguardo ad una o più operazioni relative ad un determinato strumento finanziario.
Il consulente finanziario, a differenza del promotore, è indipendente nell'esercizio della sua
attività. L'attività di consulenza finanziaria può essere svolta da persone fisiche ovvero da
società per azioni o a responsabilità limitata abilitate.
L'esercizio dell'attività di consulente finanziario è subordinato all'iscrizione nell'albo tenuto
da un apposito organismo, che iscrive i consulenti previa verifica dei seguenti requisiti.
Questo rogano iscrive i consulenti se rispettano i requisiti, monitora il mantenimento di tali
requisiti, cancella i consulenti dall'albo. Le sanzioni ai consulenti finanziari sono applicate
dall'organismo e prevedono: radiazione dall'albo ;sospensione temporanea dall'albo;
sanzioni pecuniarie → contro tali provvedimenti si può presentare ricorso alla Consob che
può sospenderne l'efficacia.
Nello svolgimento della loro attività i consulenti devono rispettare i doveri di diligenza,
correttezza e trasparenza e rispettare gli obblighi di riservatezza sulle informazioni
acquisite e dall'astenersi di ricevere procure speciali per il compimento di operazioni di
pertinenza dei clienti. I consulenti hanno doveri informativi verso il cliente: devono
acquisire informazioni per raccomandare i giusti prodotti; valutare l'adeguatezza della
informazione acquisita; agire nell'interesse del cliente.

3 Gli operatori del comparto creditizio. Mediatori creditizi e agenti di attività

finanziaria.
Il mediatore creditizio è definito dal TUB come il soggetto che mette in relazione, anche
attraverso attività di consulenza, banche o intermediari finanziari con la potenziale
clientela per la concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma. Il mediatore svolge la
propria attività senza essere legato da rapporti che ne possono compromettere
l'indipendenza.
L'agente di attività finanziaria è il soggetto che promuove e conclude contratti relativi alla
concessione di finanziamenti sotto qualsiasi forma o alla prestazione di servizi di
pagamento, su mandato diretto di intermediari finanziari, istituti di pagamento o istituti di
moneta elettronica. L'attività di mediazione creditizia può essere esercitata adottando la
forma giuridica di società di capitali. Il mediatore creditizio è indipendente dalle banche e
dagli intermediari finanziari.
L'attività di mediatori e agenti è riservata se svolta con carattere di professionalità e nei
confronti del pubblico. E' incompatibile tra l'attività di agente e quella di mediatore
creditizio. Gli agenti in attività finanziaria che prestano esclusivamente servizi di
pagamento devono iscriversi in una sezione speciale dell'elenco degli agenti in attività
finanziaria. L'iscrizione negli elenchi dei mediatori e degli agenti è subordinata ai requisiti
di cittadinanza, onorabilità e la professionalità e la stipula di una polizza assicurativa per

58
responsabilità professionale. Nel caso di persone giuridiche ulteriori requisiti sono con
riferimento all'oggetto sociale (carattere esclusivo di attività di mediatore creditizio), alla
forma giuridica (spa, sapa, srl e società cooperative), di requisiti patrimoniali minimi
(capitale sociale non versato non inferiore a quello previsto per le spa), di sede legale e
amministrativa in Italia, requisiti di onorabilità da parte dei soci di controllo e di onorabilità
e professionalità da parte degli esponenti aziendali.
Rilevante è la stipulazione di una polizza assicurativa contro i danni arrecati nell'esercizio
dell'attività, derivanti da condotte proprie o di terzi: deve coprire i danni arrecati da
negligenze, errori professionali ed infedeltà dei dipendenti, dei collaboratori o delle
persone del cui operato devono rispondere per legge. I controlli sull'accesso dell'attività
vengono affidati ad un organismo avente personalità giuridica, con autonomia giuridica e
statutaria. L'Organismo per la gestione degli elenchi degli agenti e mediatori è incaricato
della gestione degli elenchi degli iscritti e della verifica dei requisiti e opera sotto la
supervisione della Banca di Italia. All'organismo è riconosciuto il potere di vigilanza
ispettiva e informativa (ispezioni in cui si richiedono l'esibizione di atti e documenti e
richiesta di informazioni e notizie). L'organismo è competente per tutti i provvedimenti
sanzionatori connessi alla gestione degli elenchi: richiamo scritto alla sospensione per un
minimo di 6 mesi e massimo di un anno; cancellazione.

REGOLE E GARANZIA DELL'ATTIVITA'

ATTIVITA' E REGOLAMENTAZIONE DELLE AGENZIE DI RATING
1)La nozione di rating e il suo valore informativo
Il rating è uno strumento di analisi del livello di qualità attribuibile agli specifici ambiti in cui
è utilizzato, e consente una puntuale e compiuta identificazione dei differenti aspetti
cognitivi delle entità sottoposte ad indagine.
L’attività di rating, che si può definire come l’elaborazione e l’offerta di una valutazione
sintetica in merito allo stato di salute dell’emittente di strumenti finanziari, è svolta da
agenzie di rating, quali organismi specializzati nell’acquisizione, nel trattamento e
nell’offerta al mercato di informazioni relative agli strumenti finanziari. Tale attività consiste
in una analisi volta stimare il rischio che un operatore possa essere colpito da un evento di
default tale da non consentire al medesimo di far fronte ai propri impegni finanziari, in
maniera integrale e alle scadenza stabilite. Le valutazioni effettuate comunicano al
mercato il grado di affidabilità del destinatario del rating.
Le agenzie di rating, chiamati anche rater, offrono servizi di valutazione degli strumenti
finanziari in circolazione sul mercato avvalendosi di indici alfanumerici, al pari di quello che
realizzano gli intermediari ma la differenza che quest’ultimo destina a fini interni la propria
analisi. Il processo di produzione del servizio deve essere continuo, standardizzato e
costantemente aggiornato. Il fruitore del servizio trova con il rating la possibilità di
effettuare un controllo ex ante dell’investimento, con l’obiettivo di verificare il rischio
associato e di monitorare successivamente la controparte, così si supera il problema di
rischio morale. SI risolvono anche i problemi di selezione avversa perché grazie alla
diffusione delle informazioni sull’affidabilità delle imprese che operano nel mercato le
imprese migliori avranno la possibilità di ottenere finanziamenti a costi inferiori.
Si hanno le seguenti tipologie di rating sono:
1)Rating di credito: è un giudizio da parte delle agenzie in merito alla solvibilità di
un’azienda. Tramite tale rating un investitore indeciso se acquistare le obbligazioni
societarie potrà verificare le capacità dell’emittente di ripagare l’ammontare a scadenza.
Migliore sarà il voto, maggiore sarà l’appetibilità dell’investimento.

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2)Rating di credito internazionale: in questo caso stiamo facendo riferimento a giudizi che
permettono di comprendere rischi e costi del trasferire titoli esteri (dunque espressi in
valuta estera) nel proprio paese e nella propria valuta.
3)Rating sul debito delle nazioni: così come accade nel caso societario, anche uno Stato
emette delle obbligazioni. Più esso sarà in grado di ripagare i propri debiti, più il rating a lui
assegnato dalle agenzie sarà migliore. Facciamo un esempio europeo: la Germania è
considerata il Paese più affidabile e il suo rating è elevato al contrario invece di Italia e
Grecia che hanno valutazioni molto più basse.
4)Country ceiling rating: in questo caso si valutano i rischi e i costi di un investimento fuori
dai confini nazionali. Il giudizio viene espresso in merito alle possibili misure che uno Stato
può o meno attuare per bloccare l’esodo di capitali.

2)Il ruolo delle agenzie di rating nel mercato finanziario

Le agenzie di rating sono specializzate nell'offerta di valutazioni relative allo standing
creditizio dei soggetti presenti sul mercato. Compito delle agenzie di rating è quello di
minimizzare l'incidenza degli ostacoli, di natura informativa e comunicativa, che si
oppongono alla capacità del mercato di rendere più veloci gli ordinari meccanismi di
scambio. I raters consentono a un qualsiasi operatore di usufruire di un set informativo
complesso mediante l'utilizzo di scale alfanumeriche universali (AAA,BBB, ec), valide a
livello internazionale e intersettoriale. Queste scale codificano lo standing creditizio del
soggetto sottoposto ad analisi riconducendo ad ogni classe di rating un diverso grado di
convenienza finanziaria, distinguendo due giudizi: investiment grade (investimenti
particolarmente sicuri e poco rischiosi, il cui giudizio va da AAA a BBB-) e speculative
grade (investimenti NON particolarmente sicuri e rischiosi, il cui giudizio va da BB+ a D).

3)La regolamentazione europea: il Reg. (CE) n. 1060/2009

L'esigenza di colmare il vuoto normativo ha portato all'emanazione nel 2004 da parte della
IOSCO del Code of Conduct- Foundamentals for Credit Rating Agencies.
Un compiuto quadro disciplinare si ha con il Regolamento comunitario n. 1060/2009 che
ha garantito che le agenzie operanti nel contesto europeo svolgano le proprie funzioni nel
rispetto dei principi di integrità, trasparenza, responsabilità e correttezza gestionale: il
regolamento mira ad assicurare condizioni ottimali per un agire trasparente, diligente ed
oggettivo in capo alle agenzie di rating.
Sulla base di tale regolamento vi è l'obbligo in capo a tutte le agenzie di adottare tutte le
misure necessarie per garantire l'emissione di un rating che non sia influenzata da alcun
conflitto di interesse, esistente o potenziale, riconducibile agli esponenti del management
aziendale di dipendenti o a qualunque persona coinvolta. Tali misure sono: previsione di
specifiche norme di trasparenza nella selezione dei team di analisti, nella scelta delle
metodologie e dei modelli; trasparenza nelle comunicazioni al mercato.
Le informazioni al sistema finanziario devono essere fornite periodicamente in maniera
rigorosa e sistematica.
La regolamentazione consente ai raters di comunicare al sistema finanziario informazioni
sul rischio creditizio degli emittenti mediante l'ausilio di una scala alfanumerica.7Le
restanti norme del regolamento prevedono un quadro di supervisione sulle agenzie di
rating operanti nel contesto regionale europeo. Per svolgere liberamente la loro attività i
raters devono registrarsi presso un elenco tenuto e pubblicato dall'autorità competente,
sopratutto per svolgere liberalmente la propria attività nei mercati finanziari degli stati
membri: inizialmente l'elenco era affidato al CECS (committee of european securities
regulators) e alle autorità nazionali, ma successivamente è stato traslato tale compito
all'ESMA (european securites and market authority).

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4)segue le modifiche introdotte dal Reg. (UE) n. 513/2011 e la supervisione
dell'ESMA.
Il regolamento del 2011 ha provveduto a rinnovare il regime di registrazione e di vigilanza
permanente sule agenzie di rating operanti sul territorio europeo, il superamento della
ramificazioni di funzioni tra autorità nazionali e il CESR e il conseguente accentramento in
via esclusiva dei poteri di supervisione presso l'ESMA.
L'ESMA ha provveduto ad identificare le caratteristiche principali del mercato del rating ed
a elaborare standard e documenti di supervisione al fine di garantire la qualità e
l'indipendenza nelle fasi di elaborazione e diffusione dei giudizi da parte delle agenzie.
Il regolamento europeo del 2011 ha di conseguenza modificato la disciplina della tenuta
dell'elenco e alla procedura di registrazione delle agenzie: prevede che l'ESMA è
responsabile delle fasi di recepimento, sull'esame e della notifica della registrazione da
parte delle agenzie intenzionate ad operare sul territorio europeo; attribuisce all'ESMA
funzioni di supervisione periodica sull'attività delle agenzie registrate, in particolare ha la
facoltà di chiedere informazioni riguardanti le agenzie di rating rivolgendosi a qualunque
persona fisica coinvolta nell'attività di merito creditizio; attribuisce all' ESMA poteri di
indagine e di ispezioni in loco; attribuisce all 'ESMA il potere di erogare sanzioni per
violazioni di natura comportamentale, strategica ed operativa (sospensione temporanea
della registrazione; revoca registrazione).

5)Il Reg. (UE) n. 462/2013

Tale regolamento è volto ad integrare il regolamento comunitario del 2009 in seguito alle
problematiche sorte in seguito alla crisi. Il regolatore europeo mira ad affermare canoni di
maggiore trasparenza, correttezza gestionale ed indipendenza ne mercato di riferimento
mediante la formulazione di norme più rigide in tema di informazioni e responsabilità verso
il pubblico. Una norma introdotta da tale regolamento è l'obbligo di rotazione, per gli
strumenti finanziari complessi, delle agenzie specializzate: le agenzie di rating possono
porre un giudizio al merito creditizio di ricartolarizzazioni, effettuate dallo stesso soggetto
cedente, per un massimo di 4 anni consecutivi dopodiché il giudizio spetta ad una altra
agenzia.→ si vuole evitare situazioni di non imparzialità; questo settore delle
“ricartolizzazione” è stato scelto perchè è quello in cui è più importante risolvere conflitti di
interesse (dalla crisi finanziaria ha prodotto risultati inferiori alle aspettative) e perchè,
riguardando singole operazioni la ricartolarizzazione, l'impiego di una nuova agenzia di
rating del credito non comporta una perdita di informazione.
L'obbligo di rotazione genera potenziali benefici nel mercato del rating favorendo la
concorrenzialità: l'alternanza fra rater ad intervalli regolari permette la stipula di contratti
con diverse categorie di emittenti.
Il regolamento pone l'obbligo del doppio rating per gli strumenti finanziari strutturati:
necessarietà di una doppia valutazione da parte di due agenzie diverse ed indipendenti
con una quota di mercato non superiore al 10% → incentivare i rater alla formazione di
giudizi accurati e veritieri.
Tale regolamento ha anche posto in rilevanza il rating sul debito sovrano, cioè quei giudizi
che le agenzie specializzate emettono nei confronti degli stati per valutarne
periodicamente il merito creditizio: le agenzie di rating sono obbligate alla definizione di un
programma di attività preventivo, dove identificano la tempistica dell'emissione del giudizio
del debito sovrano (così da evitare ripercussioni negative dei rating sul mercato e sulla
negoziazioni dei titoli di stato).

61
LA TRASPARENZA NELLO SVOLGIMENTO DELL'ATTIVITA'

1)Trasparenza, autonomia negoziale e tutela del consumatore

Il nostro ordinamento ha introdotto disposizioni sulla trasparenza delle condizioni
contrattuali, a tutela della parte che nel rapporto è considerata più debole, sia nell'ambito
dei servizi finanziari sia nell'ambito dei servizi bancari.
Con riferimento alla trasparenza emergono due profili: obblighi di trasparenza informativa
degli intermediari nei confronti dell'autorità di vigilanza; l'attenzione alla chiarezza come
base dei rapporti tra banca o intermediario e la propria clientela. La disciplina di
trasparenza bancaria contenuta nel TUB si occupa solo del secondo profilo in quanto con
riferimento al primo se ne occupa la disciplina della vigilanza attraverso la vigilanza
informativa.
Il testo unico disciplina sotto il profilo della trasparenza le operazioni ed i servizi bancari e
finanziari, il credito ai consumatori, i servizi di pagamento e le regole generali ed i controlli.
La normativa sulla trasparenza bancaria si applica alle banche e agli intermediari finanziari
(criterio soggettivo), ma il MEF può applicarla anche a soggetti individuati in
considerazione dell'attività svolta (criterio oggettivo). Non si ha distinzione tra operatori
italiani ed esterni, perchè ci si riferisce alle attività svolte nel territorio della repubblica.
Le attuali disposizioni enfatizzano la complementarietà tra adempimenti di trasparenza e
organizzazione degli intermediari, e rimarcano la necessità di graduare le informazioni in
ragione del tipo di servizio offerto e delle caratteristiche della clientela a cui esso è rivolto
→ es. semplificazione documenti destinati al pubblico.

2)segue la trasparenza bancaria e gli strumenti di tutela del cliente: gli obblighi di
pubblicità e informazione
La tutela del cliente viene perseguita in tre modi:
1. con obblighi di pubblicità e informazione della clientela, sia in via preventiva che in
costanza del rapporto contrattuale. L'intento perseguito è quello di porre il cliente
nella condizione di potersi adeguatamente informare sulle condizioni alle quali
l'intermediario effettua una determinata operazione o presta un determinato
servizio, sempre nei limiti del fatto che le informazioni pubbliche non costituiscono
offerta al pubblico. A questo scopo in ciascun locale aperto al pubblico devono
essere pubblicizzati i tassi di interesse, i prezzi, le spese per le comunicazioni e
ogni altra condizione economica relativa alle operazioni e servizi offerti. Il
documento denominato “principali diritti del cliente”, da esporsi nei locali aperti al
pubblico, segui un prototipo della Banca di Italia ed indica i principali diritti del
cliente e gli strumenti di tutela a sua disposizione. Gli intermediari devono mettere a
disposizione della clientela altre guide riguardanti i termini dei contratti di conto
corrente offerti ai consumatori e i servizi associati (es. Bancomat),e i mutui ipotecari
offerti. Vi sono “fogli informativi” che contengono informazioni sull'intermediario,
sulle condizioni e sulle caratteristiche dell'operazione e del servizio offerto. Gli
intermediari devono conservare una copia dei fogli informativi per 5 anni. Vi è un
ulteriore documento, quale “documento di sintesi”, in cui sono indicate le condizioni
contrattuale ed economiche maggiormente significative.
Le attuali norme di vigilanza si occupano della trasparenza delle condizioni contrattuali in
caso di “offerta fuori sede” e delle “tecniche di comunicazione a distanza”. Per l'offerta
fuori sede, se realizzata attraverso soggetti terzi, la informativa contrattuale è integrata dai
dati relativi al soggetto che entra in contatto con il cliente e l'intermediario committente è
responsabile del rispetto degli obblighi di trasparenza da parte del soggetto incaricato. Al
cliente deve essere consegnata una copia del documento “principali diritti del cliente” e del

62
“foglio informativo”. Con riferimento alle tecniche di comunicazione a distanza sè stato
stabilito che gli strumenti informativi, attraverso internet, devono essere accessibili al
cliente attraverso il sito dell'intermediario, mentre in caso di telefonia vocale all'inizio della
conversazione l'incaricato deve indicare la propria identità e il fine commerciale per cui
chiama.
In ogni caso quando si ricorre a tecniche di comunicazione a distanza vi è l'obbligo di
fornire al cliente il contratto in forma cartacea o su altro supporto durevole (e il cliente
dopo la conclusione del contratto può sempre ottenerne una copia cartacea).
Il TUB stabilisce che è a carico delle banche e degli intermediari finanziari fornire per
iscritto al cliente, una volta all'anno o ala scadenza del contratto, comunicazione completa
e chiara in merito allo svolgimento del rapporto.
2. con il rispetto di determinate formalità. Il TUB in questo caso pone l'obbligo di
redazione in forma scritta di tutti i contratti della normativa speciale, ad eccezioni di
quelli individuati dal CICR sulla base di motivate ragioni tecniche. Le disposizioni
secondarie hanno completato la previsione di legge prevedendo ad es. l'obbligo di
forma scritta per le operazioni e i servizi prestati in via occasionale per transazioni
inferiori a 5 mila euro. L'inosservanza dell'obbligo di forma scritta comporta la nullità
del contratto, ma è una nullità relativa in quanto può essere rilevata dal giudice solo
se a vantaggio del cliente (quale parte più debole del contratto). Il contratto è nullo
anche nel caso in cui vi siano clausole di rinvio agli usi in materia di tassi di
interesse e condizioni economiche praticate, e che prevedono tassi e condizioni
svantaggiose per la clientela rispetto a quanto pubblicizzato. La normativa
secondaria prescrive il contenuto obbligatorio dei contatti, tra cui l'indicatore
sintetico di costo (che evidenzia i costi effettivamente sostenuti dal cliente). Il TUB
infine prevede che l'organo di vigilanza può prescrivere un contenuto tipico
determinato (a pena di nullità), e una applicazione di ciò è avvenuto con il contratto
del conto corrente semplice modellato secondo le esigenze dei consumatori.
3. disciplinando direttamente alcuni profili di rapporto tra banca o intermediario
finanziario e cliente . Il TUB prevede che nel caso di modifica unilaterale delle
condizioni contrattuali le variazioni siano modificate al cliente evidenziando la
formula “ proposta di modifica unilaterale del contratto”, l'inosservanza comporta
l'inefficacia solo se è sfavorevole al cliente, E' richiesto un preavviso di 30 gg e la
modifica si intende approvata se il cliente non receda dal contratto entro 60 gg. In
caso di recesso il cliente ha diritto alle condizioni precedentemente praticate. Le
norme di vigilanza impongono l'invio di un “documento di sintesi” aggiornato in cui
vi siano tutte le variazioni (non è sottratto l'intermediario dalla comunicazione
individuale neanche se si avvale di strumenti informativi generalizzati come la
Gazzetta Ufficiale).

4)Il credito ai consumatori

Il TUB disciplina anche la trasparenza in ambito del credito dei consumatori. Il codice del
consumo definisce consumatore la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività
imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale eventualmente svolta. Il soggetto
abilitato all'esercizio del credito al consumo è un professionista, a cui vi è la riserva di tale
attività. Dal punto di vista degli obblighi informativi ruolo centrale ha il TAEG, finalizzato a
quantificare il costo a carico del consumatore tenendo conto degli interessi e altri oneri che
il cliente deve sostenere per il credito. Il TUB dispone che il costo del credito deve sempre
costituire oggetto di pubblicità.

5)La trasparenza nella prestazione dei servizi di investimento e di pagamento

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Il TUB per la prestazione dei servizi di investimento e accessori prevede: l'obbligo di forma
scritta e di consegna di una copia del contratto al cliente; l'autorità di vigilanza (Consob
sentita la Banca di Italia) ha il potere di derogare tale obbligo; nullità per inosservanza
dell'obbligo di informazione; nullità per clausole di rinvio degli usi relativamente alle
condizioni economiche praticate; l'onere della prova di aver agito con diligenza, nel caso di
risarcimento danno, è a carico dei soggetti abilitati.
Il TUF, sempre con riferimento ai servizi di investimento e nella prospettiva di tutela
dell'investitore, prevede: regole comportamentali ed operative; norme relative alle attività
di promozione o di collocamento presso il pubblico di strumenti finanziari o servizi di
investimento svolte fuori sede o a distanza.
Il TUB prevede anche regole di trasparenza per i servizi di pagamento:
-onere della prova a carico dell'esercente il servizio sulla sua correttezza di
comportamento;
-con l'art 126 ter, ora abrogato, prevedeva che:il prestatore dei servizi di pagamento non
può richiedere all'utilizzatore spese inerenti all'informativa resa ai sensi di legge; il
prestatore di servizi di pagamento e l'utilizzatore possono concordare le spese relative a
informazioni supplementari o più frequenti, rispetto a quelle rese ai sensi di legge, ovvero
quelle relative alla trasmissione con strumenti di comunicazione diversi rispetto a quelli
previsti dal contratto quadro. Le spese sono adeguate e conformi ai costi effettivi sostenuti
dal prestatore dei servizi di pagamento.

GLI STRUMENTI DI CONTRASTI DEL'ECONOMIA LEGALE

1)L'antiriciclaggio: l'evoluzione della normativa italiana e comunitaria

Accanto al TUB e al TUF vi sono le disposizioni di contrasto del riciclaggio del denaro di
provenienza illecita e quelle finalizzate alla lotta all'usura.
Il nostro ordinamento da diversi hanno si è dotato di una normativa specificamente volta a
combattere l'utilizzo del sistema bancario e finanziario per l'ottenimento di proventi delle
attività criminali. A partire dagli attentati dell'11 settembre 2001 la normativa antiriciclaggio
ha trovato nuovi ambiti di applicazione con riferimento al contrasto del terrorismo sul piano
finanziario. In Italia si è avviato un processo riorganizzativo delle pubbliche autorità
preposte al contrasto del riciclaggio: nel 2007 è stato soppresso l'UIC (ufficio italiano dei
cambi) e le sue competenze sono state attribuite all'UIF (unità di informazione finanziaria)
istituita presso la Banca di Italia.
Nel tempo si sono sovrapposti una molteplicità di interventi legislativi conseguendo un
riordino legislativo per la costituzione di un testo unico, ma ciò ancora è incompiuto.

2)L'impostazione generale del d.lgs n. 231/2007 ed i principi sottesi alla nuova

disciplina
Nel decreto legislativo n. 231/2007 trovano conferma i tre pilastri della legge del 91 quali:
canalizzazione delle operazioni; obblighi di identificazione e registrazione; gli obblighi di
segnalazione di operazioni sospette.
Le novità di tale decreto riguardano: l'autonoma considerazione degli obblighi di adeguata
verifica della clientela, non essendo previsti dalla legislazione previgente; l'inversione
dell'ordine in cui vengono illustrate le prescrizioni dal momento che la canalizzazione trova
trattazione dopo gli adempimenti prescritti (si vuole dare rilievo al contributo che le
categorie di intermediari e di professionisti possono fornire sul piano del contrasto
dell'economia criminale).

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Il codice penale fornisce una definizione di riciclaggio: è il comportamento di chi sostituisce
o trasferisce beni o altre utilità proveniente dal delitto non colposo, o compie in relazione
ad essi altre operazioni, in modo da ostacolare l'identificazione della loro provenienze
delittuosa. Il decreto fornisce la seguente definizione di riciclaggio: "qualsiasi attività tesa ,
con ogni mezzo, alla provvista di risorse economiche da destinare al compimento di delitti
con finalità terroristiche"" assume rilevanza perciò non solo la movimentazione di
ricchezza di provenienza illecita, ma anche di quella prodotta in modo assolutamente
lecito, ma orientata a sostenere sul piano finanziario attività di tipo terroristico.
Tale definizione però assume rilievo “ai fini del presente decreto” e si distingue dalle norme
penali per la mancata esclusione del caso di concorso dell'attività illecita, tanto che
sembra rilevate l'autoriciclaggio: l' autoriciclaggio si ha solo nel caso in cui la condotta del
soggetto agente riammette in circolazione il denaro proveniente da attività illecita, mentre
risponde di riciclaggio colui che non ha concorso nel reato presupposto, ma ha ripulito i
soldi di provenienza illecita nell'interesse di chi ha compiuto il delitto.

3)segue..profili soggettivi: le autorità preposte al contrasto del riciclaggio e del

finanziamento del terrorismo e i destinatari delle prescrizioni
All' UIF spetta l'esame delle segnalazioni di operazioni sospette ricevute, ha la facoltà di
sospendere le operazioni sospette fino a 5 giorni lavorativi. L'ufficio svolge anche una
attività di analisi dei flussi finanziari per individuare o prevenire fenomeni di riciclaggio e di
finanziamento del terrorismo. Nell'esercizio dei sui compiti l'UIF, che agisce in piena
autonomia e indipendenza, è affiancato dal MEF, quale responsabile delle politiche di
prevenzione. L'autorità di vigilanza del settore ha specifici poteri, anche di tipo
regolamentare. Contro i fenomeni criminali le autorità son il Ministero della giustizia, le
forze di polizia, la direzione investigativa antimafia e la guardia di finanza (di cui il decreto
disciplina lo scambio di informazioni).
Con riferimento ai destinatari della disciplina sono: intermediari finanziari e altri esercenti
di attività finanziari; i professionisti contabili e legali (i primi sono soggetti iscritti all'albo dei
dottori commercialisti e degli esperti contabili e i secondi sono notai e avvocati).
Sorgono questioni di incompatibilità delle prescrizioni in tema di segreto professionale: per
contemperare il diritto alla difesa del cliente con l' esigenze dell'economia criminale si sono
sottratti i professionisti legali all'obbligo di segnalazione di operazioni sospette per le
informazioni che essi ricevono da un loro cliente, nel corso dell'espletamento dei compiti di
difesa o di rappresentanza del cliente nel procedimento giudiziario.
Sul piano degli adempimenti dei professionisti contabili sono esentati dagli obblighi di
antiriclicaggio i componenti degli organi di controllo. Il decreto comprende nell'ambito dei
destinatari delle prescrizioni anche altre categorie non qualificate, costituite in parte da
soggetti la cui attività presenta profili di congruità con quella finanziaria (es. società di
gestione accentrata di strumenti finanziari) e in parte da soggetti con attività coinvolte
perchè la tipologie di beni ad essi prodotti o intermediati potrebbe essere utilizzata come
strumento per porre in essere operazioni di riciclaggio.

4)segue.. Gli obblighi di adeguata verifica della clientela

Il decreto del 2007 prevede l'obbligo di identificare il cliente, accertandone l'identità
mediante documenti, dati o informazioni ottenuti da una fonte affidabile e indipendente.
Tale accertamento riguarda sia il cliente sia l'eventuale titolare effettivo. Le informazioni
devono essere ottenute sullo scopo e sulla natura prevista dal rapporto continuativo o
della prestazione professionale e deve essere svolto un controllo costante. Tali obblighi
sorgono quando si ha un rapporto continuativo e nel caso di operazioni occasionali di
importo non inferiore ai 15 mila euro: ai fini di determinazione di tale importo si tiene conto

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dei trasferimenti e delle movimentazioni sia tra soggetti diversi sia se il soggetto che
origina l'operazione coincida con il beneficiario. Qualora vi sia incertezza sulla veridicità o
sull'adeguatezza dei dati ai fini dell'identificazione del cliente, la soglia dell'importo non
assume alcun rilievo. → obblighi di adeguata verifica della clientela riguardano:
identificazione del cliente, identificazione del titolare effettivo, ottenere informazioni sulla
prestazione, effettuare un controllo costante delle operazioni.

5)segue..Gli obblighi di registrazione

Gli obblighi di adeguata verifica della clientela trovano sviluppo nelle disposizioni in tema
di registrazione. Le norme degli obblighi di registrazione hanno lo scopo di mantenere
traccia di ogni trasferimento di denaro superiore ad una soglia ritenuta significativa, così
da consentire alle autorità impegnate la lotta all'economia criminale e di ricostruire il
percorso seguito dal denaro riciclato.
Gli obblighi di registrazione prevedono:
1. per un periodo di 10 anni dal rapporto continuativo o dalla prestazione
professionale i destinatari delle prescrizioni devono conservare i documenti e
registrare le informazioni che hanno acquisito per l'assolvimento degli obblighi di
adeguata verifica della clientela, affinchè tali notizie possano essere utilizzate dalle
autorità incaricate all'indagine sulle operazioni di riciclaggio o di finanziamento del
terrorismo;
2. per le operazioni eseguite devono essere registrate una serie di informazioni (dati
sia dell'esecutore materiale sia del titolare del rapporto) → solo se l'operazione ha
un importo pari o superiore a 15000 euro.
3. La registrazione deve avvenire in un apposito archivio tenuto da ogni singolo
intermediario, denominato “archivio unico dell'informazione” (salvo che intermediari
facenti parte di un unico gruppo decidano di avvalersi di un unico centro di servizio)
4. è soggetta a registrazione anche l'operazione frazionata, cioè una operazione
unitaria dal punto di vista economico posta in essere attraverso più operazioni
effettuate in momenti diversi in un determinato periodo fissato in 7 giorni.
5. Altre due banche dati previste dal decreto sono: anagrafe dei conti e dei depositi, di
fatto mai avviata, e l'anagrafe tributaria. L'anagrafe raccoglie gli estremi identificativi
dei soggetti che intrattengono con gli operatori finanziari un rapporto continuativo.

6)segue..L'obbligo di segnalazione di operazioni sospette.

L'obbligo di segnalazione delle operazioni sospette prescinde dal limite di importo
concentrando l'attenzione sul sospetto che l'operazione richiesta possa nascondere. Ai
soggetti destinatari della prescrizione devono inviare all'UIF una segnalazione di
operazione sospetta quando sanno, sospettando o hanno motivi ragionevoli per
sospettare, che siano compiute o in corso o tentate operazioni di riciclaggio o di
finanziamento del terrorismo. Sono chiamati a segnalare il sospetto il titolare dell'attività, il
legale rappresentante o un suo delegato su iniziativa del responsabile della struttura cui
compete l'amministrazione e la gestione concreta dei rapporti con la clientela. I destinatari
delle prescrizioni sono soggetti all'obbligo di collaborazione attiva . Il dipendente non è
tenuto ad alcuna attività investigativa: il sospetto della illiceità dell'operazione deve
maturare soltanto sulle informazioni sul cliente possedute. Secondo la normativa attuale la
segnalazione deve essere inoltrata all'UIF la quale ha il compito principale di effettuare
una valutazione della segnalazione ricevuta e: verrà archiviata se è infondata; in caso sia
fondata la segnalazione verrà inoltrata assieme ad elementi valutativi ad altri organi
investigativi.

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7)segue..Le limitazioni all'uso del contante e dei titoli del portatore
Tutte le prescrizioni sono indirizzate a destinatari specificatamente individuati, in particolar
modo agli intermediari finanziari. La disciplina antiriciclaggio contiene una serie di
disposizioni che limitano l'uso del contante e dei titoli al portatore e che vengono riassunti
nella formula della “canalizzazione delle operazioni”. Il decreto pone il divieto del
trasferimento di denaro contante o di libretti di deposito bancari o postali al in euro o in
valuta estera, effettuato a qualsiasi titolo tra soggetti diversi , quando il valore oggetto di
trasferimento è complessivamente superiore o pari a 3.000 euro. Il trasferimento è vietato
anche quando è effettuato con pagamenti inferiori alla soglia che paiono artificiosamente
frazionati. Per gli importi eccedenti la soglia di legge la circolazione del contante è
possibile se ci si avvale per il trasferimenti di banche, istituti di moneta elettronica e poste
italiane S.p.a. (da qui il termine canalizzazione delle operazioni). La stessa soglia vale per
la libera circolabilità degli assegni bancari e postali e degli assegni circolari, vaglia postali
e cambiari: al di sopra di tale importo i titoli devono recare indicazione del beneficiario ed
essere muniti della clausola di non trasferibilità (banche e poste italiane S.p.a rilasciano
moduli di assegni già muniti di tale clausola, il cliente se vuole dovrà richiedere il rilascio di
moduli in forma libera pagando per ciascun modulo una imposta da bollo di 1,50 euro). I
libretti di deposito postali o bancari possono essere al portatore solo se inferiori ai 1000 ( il
decreto 90/2017 ha stabilito che dal 4 luglio 2017 i libretti al portatore non potevano più
essere emessi e quelli in circolazione dovevano essere estinti entro e non oltre il 31
dicembre 2018).

8)Lotta all'usura
Il codice di procedura penale prevede che commette usura chiunque si da da fare per
promettere o dare, sotto qualsiasi forma, per sé o per altri, in corrispettivo di una
prestazione di denaro o di altra unità, interessi o altri vantaggi usurai. E' stato definito un
limite soglia legale di usurarietà, attraverso il calcolo di tassi soglia. Sono usurai anche gli
interessi (nonostante inferiori a tale limite) e gli altri vantaggi o compensi che risultano
sproporzionati rispetto alla prestazione di denaro o altra utilità, quando chi li ha dati o
promessi è in condizioni di difficoltà economica e finanziaria. Criterio per la determinazione
del limite legale p il tasso medio risultante dall'ultima rilevazione pubblicata nella Gazzetta
Ufficiale, relativamente alle operazioni in cui il credito è compreso, aumentato di un quarto
cui si aggiunge un margine ulteriore di 4 punti percentuali. La differenza tra tale limite e il
tasso medio non può superare gli 8 punti percentuali. Si devono intendere usurai gli
interessi che superano il limite stabilito dalla legge nel momento in cui essi sono promessi
o comunque convenuti, a qualunque titolo, indipendentemente dal momento del loro
pagamento → irrilevanza usurarietà sopravvenuta (superino successivamente il limite
soglia dopo il calcolo del tasso soglia sulla base dei tassi rivlevatii in gazzetta
trimestralmente).

9)Il decreto legislativo n.90/2017

Il decreto legislativo 25 maggio 2017, n. 90, che recepisce nell’ordinamento nazionale la
quarta direttiva antiriciclaggio, modifica, innovandola, la normativa dettata dal Decreto del
2007.

Persone politicamente esposte

Il Decreto ridefinisce la categoria delle persone politicamente esposte( denominate PEPs)
includendovi tra gli altri: gli assessori regionali; i sindaci di città metropolitane; i sindaci di
comuni con popolazione non inferiore a 15 mila abitanti; i parlamentari europei; gli
esponenti di imprese controllate, anche indirettamente, in misura prevalente o totalitaria da

67
comuni, capoluoghi di provincia e città metropolitane e da comuni con popolazione
complessivamente non inferiore a 15 mila abitanti, nonché i direttori generali di ASL e di
aziende ospedaliere, di aziende ospedaliere universitarie e degli altri enti del servizio
sanitario nazionale.

Soggetti obbligati
Il Decreto comprende tra i soggetti obbligati anche le Società di Investimento a Capitale
Fisso (SICAF), i soggetti che erogano microcredito, i confidi, i consulenti finanziari
autonomi e le società di consulenza finanziaria.
Sono soggetti alla normativa antiriciclaggio anche gli intermediari bancari e finanziari e le
imprese assicurative con sede legale e amministrazione in un altro Stato membro, stabiliti
senza succursale sul territorio italiano.

Obblighi di adeguata verifica della clientela

Per quanto concerne gli obblighi di adeguata verifica della clientela, il nuovo Decreto
prevede che i soggetti obbligati debbano procedere all’adeguata verifica del cliente e del
titolare effettivo in occasione dell’instaurazione del rapporto continuativo o, con una nuova
precisazione, del conferimento dell’incarico.
Inoltre, l’adeguata verifica del cliente e del titolare effettivo deve essere effettuata, per le
operazioni occasionali, non solo per le movimentazioni pari o superiori a 15.000 euro ma
anche per il trasferimento di fondi superiore a 1.000 euro (ad esempio, il money transfer).
È poi previsto ella prestazione di servizi di pagamento e nell’emissione e distribuzione di
moneta elettronica, le banche, Poste Italiane S.p.A., gli istituti di pagamento e gli istituti di
moneta elettronica, ivi compresi quelli con sede in altro Stato membro, nonché le
succursali, devono osservare gli obblighi di adeguata verifica della clientela anche per le
operazioni occasionali di importo inferiore a 15.000 euro.
Nuove disposizioni riguardano anche gli obblighi dei clienti in relazione all’adeguata
verifica. Il Decreto prevede per le imprese dotate di personalità giuridica tenute
all’iscrizione nel Registro delle imprese e le persone giuridiche private diverse dalle
imprese tenute all’iscrizione nel Registro delle persone giuridiche private, l’obbligo di
comunicare al Registro le informazioni attinenti la propria titolarità effettiva. Prosegue poi
prevedendo che i trust produttivi di effetti giuridici rilevanti a fini fiscali sono tenuti
all’iscrizione in una apposita sezione speciale del Registro delle imprese.
Con riferimento al contenuto degli obblighi di adeguata verifica della clientela, è stato
precisato che l’acquisizione di ulteriori informazioni, ivi comprese quelle relative alla
situazione economico-patrimoniale del cliente, nonché la verifica della provenienza dei
fondi e delle risorse nella disponibilità del cliente, debbano avvenire sulla base di
informazioni “acquisite o possedute in ragione dell’esercizio dell’attività”.
Con riferimento alle modalità di adeguata verifica da parte di terzi, è stato specificato che il
terzo deve provvedervi direttamente.
Obblighi di conservazione
Viene meno l’obbligo di tenuta dell’archivio unico informatico per gli intermediari bancari e
finanziari.
I nuovi articoli del Decreto si limitano a prescrivere, infatti, con riferimento agli obblighi di
comunicazione, che i sistemi di conservazione dei documenti, dei dati e delle informazioni
debbano consentire la ricostruzione univoca di determinati elementi essenziali quali la
data di instaurazione del rapporto continuativo o del conferimento dell’incarico; i dati
identificativi del cliente, del titolare effettivo e dell’esecutore e le informazioni sullo scopo e
la natura del rapporto o della prestazione; la data, l’importo e la causale dell’operazione; i

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mezzi di pagamento utilizzati. Tali sistemi di conservazione dei documenti devono altresì
essere idonei a garantire il rispetto delle norme in materia di protezione dei dati personali.

Obblighi di segnalazione
Per tale decreto costituisce ora elemento di sospetto il ricorso frequente o ingiustificato a
operazioni in contante e, in particolare, il prelievo o versamento in contante di importi non
coerenti con il profilo di rischio del cliente (viene, quindi, eliminato il riferimento alla somma
di 15.000 euro). La segnalazione all’UIF deve, inoltre, essere di regola effettuata prima di
compiere l’operazione.

Obblighi di comunicazione
Il Decreto prevede che l’obbligo di comunicare le operazioni potenzialmente sospette e i
fatti potenzialmente idonei a integrare violazioni degli obblighi previsti dal Decreto
residuino solo in capo al collegio sindacale, al consiglio di sorveglianza e al comitato per il
controllo sulla gestione.

Segnalazione di violazioni
Con Decreto è stato introdotto l’obbligo di adottare procedure interne volte ad incentivare
segnalazioni di violazioni, potenziali o effettive delle disposizioni in materia di
antiriciclaggio da parte del personale dipendente (c.d. “whistleblowing”).

Sanzioni
Infine, in relazione all’apparato sanzionatorio, il nuovo art. 55 del Decreto, relativo alle
sanzioni penali, distingue più nettamente le fattispecie delittuose da quelle
contravvenzionali: sono delitti soltanto le condotte di grave violazione degli obblighi di
adeguata verifica, conservazione dei documenti e fornitura di dati falsi per la verifica, che
siano realizzate con frode o falsificazione.
Quando la violazione degli obblighi di comunicazione non integra gli estremi della falsità o
della frode, l’illecito penale ha carattere di contravvenzione.

LE REGOLE DI CONDOTTA DEGLI INTERMEDIARI FINANZIARI NELLA

PRESTAZIONE DEI SERVIZI DI INVESTIMENTO

1) regole di condotta mifid

LA DIRETTIVA MIFID Tra le principali innovazioni regolamentari degli ultimi anni in materia
di intermediazione finanziaria vi è la direttiva europea 2004/39/CE, conosciuta come
MIFID (Market In Financial Instruments Directive), Le novità introdotte dalla MIFID sono
state diverse e hanno interessato sia gli intermediari sia la clientela, definendo inoltre
nuove regole per il funzionamento dei mercati. con riferimento all’attività svolta dagli
intermediari finanziari in ambito di servizi di investimento, le principali novità introdotte
dalla MIFID sono le seguenti:
 obbligo di classificazione della clientela;
 verifica dell’adeguatezza e dell’appropriatezza dei prodotti e dei servizi offerti alla
clientela;
 rispetto del principio della best execution;
 gestione dei conflitti di interesse;
 nuove disposizioni in materia di incentivi

obbligo classificazione clientela

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Identificato come cliente la persona fisica o giuridica alla quale un’impresa di investimento
presta servizi di investimento e/o servizi accessori, la MIFID impone a tutti gli intermediari
finanziari l’obbligo, prima di svolgere qualsiasi operazione con gli investitori, di verificare il
grado di conoscenza ed esperienza in materia di investimento di quest’ultimi,
classificandoli in una delle seguenti categorie:
1. controparte qualificata, in cui rientrano tutti gli investitori istituzionali le cui attività
principali sono investire in strumenti finanziari;
2. cliente professionale, cioè che detiene le conoscenze e le competenze necessarie
per prendere le proprie decisioni in materia di investimenti e valutare correttamente
i rischi che assume.. In particolare la Direttiva specifica che dovrebbero essere
considerati clienti professionali i soggetti che sono tenuti a essere autorizzati o
regolamentati per operare nei mercati finanziari, i Governi e gli Enti pubblici
incaricati di gestire il debito pubblico e le imprese di grandi dimensioni che
rispettano alcuni requisiti.
3. cliente al dettaglio, individuati ad esclusione cioè è una categoria residuale
Nell’imporre a carico degli intermediari un obbligo di classificazione della clientela, la
MIFID prevede la possibilità per operatori appartenenti a una categoria di chiedere una
classificazione diversa Per un passaggio alla categoria superiore è richiesta la presenza di
almeno due dei tre requisiti seguenti:
• il cliente ha effettuato operazioni di dimensioni significative sul mercato nel quale intende
operare con frequenza media di 10 operazioni a trimestre nei quattro trimestri precedenti;
• il valore del portafoglio è superiore a 500mila euro;
• il cliente ha lavorato nel settore finanziario per almeno un anno in una posizione;
professionale che presupponga la conoscenza delle operazioni o dei servizi previsti. Se, al
contrario, un cliente richiede di passare a una categoria inferiore, l’intermediario deve
limitarsi a prendere atto della decisione, non avendo né l’obbligo né la possibilità di
verificare il grado di conoscenze del cliente. Una volta effettuata la classificazione della
clientela, l’intermediario dovrà, prima di ogni operazione, verificare l’adeguatezza o
l’appropriatezza degli strumenti e/o dei servizi proposti o richiesti dall’investitore.

Verifica di adeguatezza e appropriatezza

Nell'ottica della tutela del cliente, la MIFID non si limita a prevedere, a carico degli
intermediari, degli obblighi informativi, ma stabilisce che esso sia tenuto ad effettuare dei
test sulla natura del servizio di investimento offerto o richiesto dal cliente. Il test di
adeguatezza va effettuato nel caso di prestazione del servizio di consulenza finanziaria.
Per adeguatezza si intende corrispondenza tra prodotto o servizio di investimento e
bisogni espressi dall'investitore. L'intermediario deve verificare: la corrispondenza dello
strumento agli obiettivi dell'investitore, in termini di orizzonte temporale e propensione al
rischio; la possibilità per il patrimonio del soggetto di sopportare tutti i rischi
dell'operazione; il possesso delle conoscenze ed esperienze necessarie a comprendere
tutti i rischi derivanti dall'operazione. Il test di appropriatezza è previsto, invece, per tutti gli
altri servizi di investimento. In questo caso, i criteri sono le informazioni e le esperienze di
cui il cliente dispone riguardo allo specifico prodotto finanziario ed il livello generale di
cultura finanziaria posseduta. Per appropriatezza si intende la capacità del cliente di
comprendere le caratteristiche e i rischi di un prodotto o servizio di investimento. Un caso
particolare è quello della modalità execution only, nella quale non si è tenuti ad effettuare il
test di appropriatezza e non sussistono obblighi informativi se non nella fase di accesso
del cliente a tale modalità. La execution only può riguardare solo strumenti finanziari non
complessi e deve essere richiesta espressamente dal cliente. Se ciò si verifica, l'impresa

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di investimento è tenuta a precisare che non effettuerà il test di appropriatezza. Lo scopo
della modalità di execution only è quella di ridurre i tempi ed abbattere i costi.

La best execution
L'intermediario deve garantire la best execution degli ordini della clientela. La best
execution è l'obbligo posto a carico di un intermediario di eseguire al meglio l'ordine del
cliente. Il principio della best execution viene attuato attraverso il rispetto della strategia di
esecuzione degli ordini, detta execution policy, nella quale l'intermediario definisce le
modalità attraverso cui darà esecuzione degli ordini della clientela. La strategia di
esecuzione degli ordini è un documento nel quale un intermediario esplicita le priorità
adottate nell'esecuzione degli ordini, dunque prezzi, costi, probabilità di esecuzione, e
identifica le soluzioni di negoziazioni prese in considerazione per verificare le condizioni di
mercato.

La compliance e la gestione dei conflitti di interesse

Viene prevista l'istituzione, all'interno di ciascuna impresa di investimento, di una funzione,
detta di compliance, dedicata al controllo degli adempimenti degli obblighi di correttezza e
trasparenza. La compliance si occupa anche di specificare i compiti dei vari soggetti, di
garantire l'adeguatezza delle comunicazioni interne e di conservare le registrazioni delle
attività svolte. Per conflitto di interesse si intende il trasferimento del rischio
dall'intermediario al cliente a scapito di quest'ultimo. I conflitti di interesse sono rilevanti
quando comportano un guadagno per l'impresa ai danni del cliente, quando riguardano lo
svolgimento della stessa attività del cliente o quando prevedono il pagamento di un
incentivo a soggetti diversi dal cliente. Gli intermediari devono agire in modo da ridurre al
minimo i conflitti di interesse. Se tali conflitti non sono evitabili, l'impresa deve informare il
cliente dell'esistenza del conflitto prima di agire e deve tenere un apposito registro di tali
situazioni.

L'EMANAZIONE DELLA MIFID 2

La MIFID 2 è una direttiva europea sui servizi finanziari, del 15 maggio 2014, che sarebbe
dovuta entrare in vigore il 3 gennaio 2017 ma che diventa operativa dal 3 gennaio 2018.
La normativa rappresenta l’evoluzione della precedente disciplina, la MIFID, del 2007
ampliandone il campo d’azione. MIFID è acronimo di Markets in Financial Instruments
Directive. Lo scopo della MIFID 2 è quello di aumentare la tutela per chi investe, grazie a
un maggior numero di informazioni e a nuove imposizioni per le imprese e gli intermediari
finanziari. Gli ambiti di applicazione della MIFID 2 sono i mercati, la protezione degli
investitori, governance e poteri delle autorità e passaporto unico.
Articolazione e il funzionamento dei mercati
La nuova disciplina intende garantire che tutte le negoziazioni organizzate di strumenti
finanziari avvengano in sedi regolamentate in modo adeguato, e introduce e disciplina una
nuova e terza categoria quale i sistemi organizzati (OTF Organized trading facilities).
Questa terza categoria mira a garantire l'applicazione sia dei requisiti di trasparenza pre e
post negoziazione sia di aspetti organizzativi e di sorveglianza. Negli OTF il gestore del
mercato può avvalersi di un certo margine di discrezionalità anche se, per garantire la sua
neutralità, non può assumere posizioni in conto proprio. La MIFID 2 ha disciplinato
l'istituzione mercati delle PMI in crescita per lo scambio di titoli emessi da imprese con
capitalizzazione inferiore a 100 milioni di euro, così da creare piattaforme dedicate in
modo da rendere più agevole il loro ricorso al mercato di capitali. Per contrastare le
conseguenze negative della frammentazione degli scambi la direttiva estende alle

71
obbligazioni, ai prodotti strutturati le ai derivati e norme di trasparenza già previste per i
mercati azionari.

La prestazione dei servizi di investimento.

Con riferimento all'attività degli intermediari sono state introdotte le seguenti novità:
1. classificazione della clientela: gli intermediari sono tenuti ad aggiornare almeno con
cadenza annuale le informazioni utilizzate per la profilatura considerando una logica di
portafoglio;
2. regole di condotta: le norme in materia di prestazione dei servizi di investimento si
applicano anche alle banche e alle assicurazioni che collocano direttamente presso la
clientela strumenti finanziari di propria emissione;
3. product governance: specifici requisiti organizzativi si applicano ai rapporti tra i
produttori e distributori di strumenti finanziari, infatti i produttori devono definire un
processo di approvazione per ciascuno di essi prima della commercializzazione o
distribuzione alla clientela, mentre i distributori sono tenuti a contribuire
all'implementazione di strategie appropriate rispetto alle caratteristiche del mercato target;
4. politica degli incentivi: la MIFID 2 prevede l'obbligo di retrocessione degli incentivi che i
produttori possono riconoscere ai distributori;
5. consulenza indipendente: la consulenza per essere indipendente deve essere basata
su un numero sufficientemente ampio di alternative, diversificate sia per tipologia di
strumento sia per soggetto emittente e l'intermediario deve rifiutare qualsiasi pagamento o
incentivo da soggetti diversi dai clienti.

2)la tutela degli investitori: art 21 tuf.

L’art. 21 del Testo Unico della finanza prevede che:
“ 1. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e accessori i soggetti
abilitati devono:
a) comportarsi con diligenza, correttezza e trasparenza, per servire al meglio l’interesse
dei clienti e per l’integrità’ dei mercati;
b) acquisire le informazioni necessarie dai clienti e operare in modo che essi siano sempre
adeguatamente informati;
c) utilizzare comunicazioni pubblicitarie e promozionali corrette, chiare e non fuorvianti;
d) disporre di risorse e procedure, anche di controllo interno, idonee ad assicurare
l’efficiente svolgimento dei servizi e delle attività.
1-bis. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi accessori, le
Sim, le imprese di investimento extracomunitarie, le Sgr, le società di gestione
armonizzate, gli intermediari finanziari iscritti nell’elenco previsto dall’articolo 107 del testo
unico bancario, le banche italiane e quelle extracomunitarie:
a) adottano ogni misura ragionevole per identificare i conflitti di interesse che potrebbero
insorgere con il cliente o fra clienti, e li gestiscono, anche adottando idonee misure
organizzative, in modo da evitare che incidano negativamente sugli interessi dei clienti;
b) informano chiaramente i clienti, prima di agire per loro conto, della natura generale e/o
delle fonti dei conflitti di interesse quando le misure adottate ai sensi della lettera a) non
sono sufficienti per assicurare, con ragionevole certezza, che il rischio di nuocere agli
interessi dei clienti sia evitato;
c) svolgono una gestione indipendente, sana e prudente e adottano misure idonee a
salvaguardare i diritti dei clienti sui beni affidati.
2. Nello svolgimento dei servizi le imprese di investimento, le banche e le società di
gestione del risparmio possono, previo consenso scritto, agire in nome proprio e per conto
del cliente.”

72
Questi sono i criteri generali da osservare nella prestazione di tali servizio, ed è finalizzato
a tutelari i singoli investitori sia con riguardo alla conseguenze che la violazione delle
regole di comportamento comporta, sia con riferimento ai riflessi sull'affidabilità degli
intermediari al pubblico.
Questi sono standard di comportamento che tutti gli intermediari devono rispettare. E'
evidente che a carico dell'impresa di investimento vi sono oneri di informazione. Con la
Mifid si ha avuto una implementazione degli obblighi informativi: i clienti devono ricevere
informazioni sull'intermediario, sui suoi servizi, sugli strumenti finanziari, sulle strategie di
investimento e sull'eventualità che strumenti e somme siano detenute da un terzo.

3)Articolo 23 tuf
“1. I contratti relativi alla prestazione dei servizi di investimento, e, se previsto, i contratti
relativi alla prestazione dei servizi accessori, sono redatti per iscritto, i e un esemplare è
consegnato ai clienti. La Consob, sentita la Banca d'Italia, può prevedere con regolamento
che, per motivate ragioni o in relazione alla natura professionale dei contraenti, particolari
tipi di contratto possano o debbano essere stipulati in altra forma, assicurando nei
confronti dei clienti al dettaglio appropriato livello di garanzia. Nei casi di inosservanza
della forma prescritta, il contratto è nullo.
2. È nulla ogni pattuizione di rinvio agli usi per la determinazione del corrispettivo
dovuto dal cliente e di ogni altro onere a suo carico. In tal casi nulla è dovuto.
3. Nei casi previsti dai commi 1 e 2 la nullità può essere fatta valere solo dal cliente.
4. Le disposizioni del titolo VI, del T.U. bancario non si applicano:
1.a) ai servizi e attività di investimento;
2.b) al collocamento di prodotti finanziari;
3.c) alle operazioni e ai servizi che siano componenti di prodotti finanziari , in ogni caso,
alle operazioni di credito nonché ai servizi e conti di pagamento disciplinati T.U. bancario si
applicano le pertinenti disposizioni del titolo VI del T.U. bancario.
4-bis. Nella prestazione dei servizi e delle attività di investimento e dei servizi
accessori non vengono conclusi contratti di garanzia finanziaria con trasferimento del titolo
di proprietà con clienti al dettaglio al fine di assicurare o coprire obbligazioni presenti o
future, effettive o condizionate o potenziali dei clienti. Sono nulli i contratti conclusi in
violazione della presente disposizione. La Consob disciplina le modalità di svolgimento
dell'attività di cui al presente comma in caso di clienti professionali e di controparti
qualificate.
5. Nell'ambito della prestazione dei servizi e attività di investimento, agli strumenti
finanziari derivati
6. Nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei
servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l'onere della prova di
aver agito con la specifica diligenza richiesta.

LE ADR (ALTERNATIVE DISPUTE RESOLUTION IN AMBITO BANCARIO E

FINANZIARIO)

1)le ADR in generale

Negli anni 2000 l'incremento del contenzioso giudiziario avente ad oggetto la prestazione
dei servizi finanziari, ha indotto a ricercare rimedi per far fronte alle carenze nel nostro
sistema giudiziario: in sostituzione del giudizio ordinario si afferma la pratica di utilizzare
metodi alternativi di risoluzione per controversie minori, cioè tecniche procedimentali di
vario tipo che risalutano strumentali alla accelerazione delle procedure.

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Le ADR sono basate sulla ricerca di una soluzione alla lite meno conflittuale e più
collaborativa.

2)Le ADR in ambito bancario e finanziario

Nel settore dei servizi bancari e finanziari i meccanismi di ADR incorporano un valore
aggiunto, che prescinde dal grado di efficienza del sistema giudiziario di un determinato
paese:
1-è un mezzo per evitare i costi di un sistema basato sulla litigation culture e impedisce la
rottura definitiva del rapporto di fiducia tra cliente e intermediario;
2-l'incremento della litigiosità in ambito bancario è un fattore critico della reputazione degli
intermediari, perciò le ADR presentano il merito di evitare effetti degenerativi di una
eccessiva pubblicizzazione di condotte inadeguate tenute dagli intermediari (situazione
che si verificherebbe se la controversi fosse rimessa alla valutazione del giudice)
3- l'ADR ha la funzione di tenere circoscritta nell'ambito bancario le conseguenze negative
di condotte non conformi alle prescrizioni della normativa.
A livello comunitario la raccomandazione della commissione europea del 98 fissa per gli
organi responsabili della risoluzione extragiudiziale i principi di stabilità, imparzialità,
trasparenza, efficacia ed equità. La direttiva comunitaria del 2008 è volta a facilitare
l'accesso alla risoluzione alternativa delle controversie frontaliere in materia civile e
commerciale, e a promuovere la composizione delle stesse incoraggiando il ricordo alla
mediazione. Successivamente vi furono ulteriori direttive che nel complesso hanno
introdotto previsioni in materia di istituzione dei sistemi ADR e di informativa al pubblico.

3)segue... L'Ombudsman ed il conciliatore bancario

L’Ombudsman - Giurì Bancario è stato un organismo collegiale di giudizio alternativo alla
Magistratura Ordinaria, cui potevano rivolgersi i clienti per risolvere gratuitamente le
controversie con le banche e gli intermediari finanziari in materia di servizi di investimento(
compravendita di azioni, obbligazioni,titoli di stato, fondi comuni, polizze
finanziarie,gestioni patrimoniali, etc.). Rientrava nella competenza dell’Ombudsman la
richiesta di “risarcimento danni” per importi non superiori a € 100.000.
→ La procedura per chiedere l'intervento dell'Ombudsman-Giurì Bancario: il cliente – non
oltre due anni dall’operazione contestata - doveva innanzitutto presentare un “reclamo”
all’Ufficio Reclami della banca o dell’intermediario finanziario, che nel termine previsto
(dalla banca o dall’intermediario finanziario stesso) doveva far sapere se avrebbe accolto
o meno il reclamo. Qualora il cliente non fosse soddisfatto della risposta dell’Ufficio
Reclami, o non avesse ricevuto risposta nei termini previsti, avrebbe potuto ricorrere
all’Ombudsman.
Il ricorso all’Ombudsman –totalmente gratuito- non privava il cliente del diritto di rivolgersi
in qualsiasi momento all’Autorità giudiziaria.
La decisione dell’Ombudsman - Giurì Bancario, mentre non vincolava il cliente, era
vincolante per la banca e per l’intermediario finanziario. L’attività dell’Ombudsman - Giurì
Bancario è disciplinata dal Regolamento.
→ La sua origine: Fin dal 1993, sullo scorta della positiva esperienza maturata nel mondo
anglosassone, le banche e gli intermediari finanziari hanno costituito l’Ombudsman - Giurì
Bancario, organismo indipendente, per consentire ai propri clienti di ottenere una
soluzione rapida, efficace e gratuita alle controversie.
Molti si chiedono da dove derivi la parola Ombudsman : è un termine che prende il nome
da un ufficio di garanzia costituzionale istituito in Svezia nel 1809 e letteralmente significa
«uomo che funge da tramite». Individua quindi un difensore civico, una figura di garanzia a

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tutela del cittadino, che ha il compito di valutare (ed eventualmente accogliere) i reclami
non accolti in prima istanza dall'ufficio reclami del soggetto che eroga un servizio.

L'attività dell'Ombudsman - Giurì Bancario è cessata nel 2017 quando ha preso avvio
l'Arbitro per le Controversie Finanziarie (ACF) gestito dalla Consob, organismo presso il
quale possono essere presentati gli stessi ricorsi che i clienti degli intermediari finanziari
avrebbero potuto proporre all'Ombudsman - Giurì Bancario.

4)La camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob

La legge numero 262 del 2005 dedica due norme all'introduzione di meccanismi di
soluzione alternativa delle controversie nel settore bancario e finanziario: la camera di
conciliazione; l'arbitro bancario e finanziario.
Nel 2007 e' stata istituita, con decreto legislativo in attuazione della precedente legge, la
camera di conciliazione e arbitrato presso la Consob, nella quale operano e decidono
soggetti terzi, quali i conciliatori (ora mediatori) ed arbitri scelti fra persone con requisiti di
imparzialità, indipendenza, professionalità e onorabilità ed iscritti in un apposito elenco. La
camera può avvalersi di organismi di conciliazione (ora di mediazione).
Alla Consob non è attribuito il potere giurisdizionale, essendo affidato un mero compito di
gestione delle procedure di conciliazione e di arbitrato presso la camera, organo deputato
a conciliare e/o decidere sulle suddette controversie.
Il nuovo regolamento conferma la presenza di due procedimenti alternativi, quale la
conciliazione e due diversi tipi di arbitrato, ma introduce alcune novità: l'internalizzazione
della Camera, dunque diviene organo tecnico della Consob composto esclusivamente dai
suoi dipendenti); l'istituzione di un comitato consultivo, composto da 5 componenti di cui 2
designati dalle associazioni di categoria di clienti ed intermediari e 3 individuati dalla
Consob (esso è di supporto alla consulenza per questioni inerenti alla conciliazione e
all'arbitrato dunque fornisce pareri non vincolanti).
La conciliazione amministrativa della Camera si avvia solo quando l'intermediario decide
di aderirvi.
Il regolamento Consob prevede le seguenti condizioni di ammissibilità dell'istanza di
conciliazione (che può essere presentata solo dall'investitore): che non siano state avviate
altre procedure di conciliazione; che sia già presentato reclamo all'intermediario e quest'
ultimo ha fornito risposta o è trascorso il termine per la trattazione del reclamo senza che
l'investitore abbia ottenuto risposta.
Le disposizioni del decreto del 2007 si applicano solo alle controversie insorte tra
investitori ed intermediari che hanno violato obblighi di informazione, correttezza e
trasparenza previsti nei rapporti contrattuali in materia di investimento.
L'organizzazione e il funzionamento della camera è disciplinato dal regolamento Consob.
L'ambito di applicazione della direttiva è estesa alla gestione collettiva di risparmio in
quanto le SGR sono soggetti autorizzati chiamati a rispondere per violazione degli obblighi
di informazione e trasparenza posti dal TUF.
La camera è:
1. composta da 3 membri quali il presidente e due dipendenti di servizio nominati dalla
Consob;
2. ha funzioni amministrative: tiene gli elenchi dei conciliatori/arbitri, stabilisce il loro
statuto deontologico, organizza servizi di conciliazione/arbitrato, ecc
3. non interviene nei procedimenti di conciliazione/arbitrato nel merito delle
controversie;

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 4. se nella provincia dove l'investitore ha domicilio/sede non vi è conciliatore essa può
investire della controversia gli organismi di mediazione iscritti nel registro che
hanno manifestato la propria disponibilità.
Nella procedura di conciliazione:
1. ci si ispira ai principi di immediatezza, concentrazione , oralità (no obbligo verbale),
riservatezza, imparzialità e garanzia del contraddittorio;
2. conclude i suoi lavori entro 60 gg dal deposito dell'istanza;
3. il conciliatore in casi particolari può proporre una proroga di ulteriori 60 gg;
4. le parti devono corrispondere alle camere le spese di avvio della procedura solo in
caso di esito positivo di essa, e devono versare metà del compenso al conciliatore
(in caso contrario il compenso è a carico della Camera che vi provveder con le
risorse proveniente dalla Consob).

5)L'arbitrio bancario e finanziario:ambito di applicazione della disciplina; soggetti

legittimati ad agire.
Il TUB sancisce l'obbligo per gli intermediari di aderire ai sistemi di risoluzione
stragiudiziale delle controversie con i clienti, e sancisce che tali procedure devono
garantire la rapidità ed economicità della soluzione di controversie e l'effettività della tutela.
L'adesione al meccanismo di ADR non impedisce per il cliente il ricordo, in qualunque
momento, ad ogni altro mezzo previsto dall'ordinamento (art 128 bis TUB): il riferimento l
solo cliente non può pregiudicare la possibilità anche per l'intermediario di ricorrere a
rimedi giudiziali (altrimenti si violerebbero gli art 3 e 24 della costituzione), ma è facoltà di
entrambe le parti il ricorso all'autorità giudiziaria.
L'arbitro Bancario Finanziario, noto anche come ABF, è un sistema di risoluzione
stragiudiziale di controversie previsto dalla legge italiana, ed è stato introdotto dalla legge
28 dicembre 2005, n. 262 (cosiddetta legge sul risparmi).
La procedura dinanzi all' Arbitrio bancario e finanziario (ABF) costituisce condizione di
procedibilità della domanda giudiziale relativa a contatti bancari e finanziari. L'ABF potrà
conoscere tutte le controversie aventi ad oggetto l'accertamento di diritto, obblighi e
facoltà, indipendentemente dal valore del rapporto al quale si riferiscono.
Nelle richieste di corresponsione di denaro la competenza dell'ABF è circoscritte alle
contestazioni di importo inferiore a 100.000 euro. Per evitare sovrapposizioni di procedure
non possono essere proposti dinanzi all'ABF ricorsi relativi già sottoposti ad autorità
giudiziaria. I ricorsi non sono consentiti quando sia pendente un procedimento di
esecuzione forzata o ingiunzione o opposizione (evitando possibili interferente tra la
decisione dell'ABF e l'opposizione a decreto ingiuntivo).
L’ABF non può decidere quando la controversia riguarda servizi e attività di investimento
quali ad esempio la compravendita di azioni e obbligazioni o le operazioni in strumenti
finanziari derivati.
I soggetti tenuti a ricorrere all'ABF sono gli intermediari: banche, intermediari finanziari
iscritti all'albo, i confidi, IMEDL, poste italiane spa, banche e intermediari esteri che
svolgono in Italia operazioni ed erogano servizi nei confronti del pubblico, istituti di
pagamento.
Sono clienti legittimati ad attivare la procedura sia persone fisiche che persone giuridiche
che abbiano in corso o abbiano intrattenuto rapporti contrattuale aventi oggetto la
prestazioni di servizi bancari e finanziari. Il CICR ha escluso dalla definizione di cliente i
soggetti che svolgono in via professionale l'attività di intermediazione nel settore bancario,
finanziario, assicurativo, previdenziale dei servizi di pagamento (perchè no categoria need
of protection).

76
6)segue..svolgimento della procedura
L'Arbitro Bancario Finanziario è composto dai Collegi giudicanti e da una segreteria; ogni
collegio comprende un presidente, due membri nominati da Banca d'Italia e due membri
scelti rispettivamente dalle associazioni di intermediari e dalle associazioni che
rappresentano la clientela( composto da soggetti con adeguati requisiti di esperienza,
professionalità ed indipendenza). Ogni Collegio ha la sua segreteria tecnica, gestita da
Banca d'Italia.
La decisione sulle controversie è affidata al un collegio.
E' stato introdotto un collegio di coordinamento a cui si indirizzano questioni più
significative per ovviare al rischio di conflitti di giudicati tra le decisioni.
La decisione del collegio di coordinamento non definisce il ricorso rimesso alla sua
cognizione ma stabilisce il principio di diritto che i tre collegi ABF dovranno applicare nei
casi futuri. La banca di Italia organizza a livello locale le segreterie tecniche per lo
svolgimento delle funzioni dell'ABF, che sono poi coordinate a livello centrale dalla banca
di Italia stessa. La disciplina descrive le modalità e lo svolgimento della procedura
risolutiva dell'ABF:
1. il cliente insoddisfatto o il cui reclamo non ha avuto risposta nel termine previsto
presenta ricorso al collegio direttamente o indirettamente tramite una associazione
di categoriale, depositando il ricorso presso qualsiasi filiale della Banca di italia e
dandone informazione alla controparte (il ricorso è gratuito);
2. la decisione di accoglimento del ricorso è vincolante per l'intermediario che deve
darvi esecuzione entro 30 gg dalla comunicazione. In caso di mancata esecuzione
la segreteria dell'organo di vigilanza renderà pubblica l'inosservanza alla decisione
e la mancata cooperazione al funzionamento della procedura da parte
dell'intermediario (sanzione a carattere reputazionale);
3. il collegio si pronuncia entro i 60 gg successivi;
4. le decisioni dell'ABF non sono equiparabili ad una sentenza in quanto non
comporta effetti vincolanti, preclusivi o decisori. Tale decisione trova esecuzione
solo quando l'intermediario decida di aderirvi volontariamente. Le decisioni dell'ABF
vengono considerata regole, e la inosservanza comporta che essa venga acquisita
dall'organo di vigilanza che provvederà ad esercitare i poteri di controllo.

I MERCATI
L'OFFERTA AL PUBBLICO DI SOTTOSCRIZIONE E DI VENDITA DI PRODOTTI
FINANZIARI

1)Nozione
L'offerta al pubblico di prodotti finanziaria (prima della attuazione con il decreto del 2007
della Mifid era chiamata sollecitazione all'investimento) consiste in ogni comunicazione
rivolta a persone, in qualsiasi forma con qualsiasi mezzo, che presenti sufficienti
informazioni sulle condizioni dell'offerta e dei prodotti finanziari offerti, così da mettere un
investitori in grado di decidere di acquistare o di sottoscrivere tali prodotti finanziari,
incluso il collocamento tramite soggetti abilitati. Per sollecitare il pubblico all'investimento
l'emittente può proporre la vendita( offerta pubblica di vendita → OPV) o la sottoscrizione
(offerta pubblica di sottoscrizione → OPS) di prodotti finanziari che posso essere da lui
stesso emessi, ma può anche invitare il destinatario della sollecitazione a formulare una
proposta di acquisto o di sottoscrizione, oppure può svolgere l'emittente attività
promozionali finalizzate alla vendita o alla sottoscrizione,
L'operazione è sempre rivolta al pubblico (una pluralità indifferenziata di soggetti) o a
soggetti definiti determinati a posteriori.

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2)Ambito applicativo e casi di inapplicabilità della disciplina
Le disposizioni sull'offerta al pubblico di sottoscrizione e di vendita non si applicano alle
offerte: rivolte ai solo investitori qualificati, fra i quali rientrano banche, imprese di
assicurazione, SGR, SIM e SICAV; rivolte ad un numero di soggetti non superiore a quelli
indicanti dalla Consob con regolamento (150 soggetti); di ammontare complessivo non
superiore a quello indicato dalla consob con regolamento (5000 euro); aventi ad oggetto
strumenti finanziari diversi da titoli di capitale o oggetti finanziari emessi dalla BCE i dalle
banche centrali nazionali degli stati membri; aventi ad oggetto strumenti del mercato
monetario.
In questi casi la inapplicabilità della disciplina è totale.

3)Modalità di svolgimento ed oggetto dell'offerta al pubblico di prodotti finanziar

Oggetto dell'offerta al pubblico sono i prodotti finanziari, che consistono prevalentemente
negli strumenti finanziari ma non solo.
Le fasi dell'offerta al pubblico sono:
1. invio alla Consob da parte dell'offerente di una comunicazione e del prospetto
informativo concernente le informazioni essenziali relative all'operazione;
2. istruttoria Consob;
3. pubblicazione prospetto informativo;
4. diffusione prospetto informativo;
5. periodo di adesione in cui sono raccolte le sottoscrizioni di coloro che hanno aderito
alla sollecitazione;
6. conclusione delle adesioni e pubblicazione di un avviso sui risultati dell'offerta che
deve essere inviato alla Consob.
Durante lo svolgimento della sollecitazione ai soggetti che a diverso titolo vi partecipano
sono previsti obblighi comportamentali

4)Comunicazione del prospetto d'offerta e la sua approvazione e pubblicazione

(fase antecedente l'avvio dell'offerta): disciplina attività pubblicitaria
Coloro che intendono effettuare una offerta al pubblico devono pubblicare
preventivamente un prospetto informativo, e a tal fine è necessaria la preventiva
comunicazione alla Consob la quale, successivamente ad una istruttoria, autorizzerà tale
pubblicazione. Se non approvato dalla Consob il prospetto non può essere pubblicato.
La legge prevede dunque due distinti documenti, quali comunicazione e prospetto
informativo, ma solo il secondo è destinato alla conoscenza del pubblico di risparmiatori.
La comunicazione deve indicare le caratteristiche dell'offerta e deve essere sottoscritta
dall'offerente e dal responsabile del collocamento.
Il prospetto informativo deve contenere tutte le informazioni che sono necessarie affinchè
gli investitori possano giungere ad un fondato giudizio sulla situazione patrimoniale,
finanziaria economica dell'emittente e degli eventuali garanti nonchè sui prodotti finanziari
e sui relativi diritti. Le informazioni dovranno essere rese in una forma facilmente
analizzabile e comprensibile.
Il prospetto deve contenere una nota di sintesi, che deve fornire informazioni adeguate
circa le caratteristiche fondamentali dei prodotti finanziari che aiutino gli investitori al
momento di valutare se investire in tali prodotti.
L'emittente o l'offerente può redigere il prospetto nella forma di un unico documento o in
documenti distinti: nella forma di documenti distinti le informazioni richieste sono suddivise
in un documento di registrazione, una nota informativa sugli strumenti e i prodotti offerti e
una nota di sintesi.

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Se necessario per la tutela degli investitori la Consob può richiedere informazioni
supplementari. La Consob può richiedere l'omissione dal prospetto di determinate
informazioni se: sono contrarie all'interesse pubblico; rechino un grave pregiudizio
all'emittente ma l'omissione non deve trarre in inganno il pubblico; siano di minore
importanza nell'influenza del pubblico a sottoscrivere.
Ai fini dell'approvazione la Consob verificherà la completezza del prospetto e la coerenza
e comprensibilità delle informazioni fornite. Il procedimento di controllo, se positivamente
concluso, si chiude con provvedimento di approvazione del prospetto che quindi può
essere pubblicato. L'approvazione deve avvenire entro 10 gg dalla comunicazione se
l'offerta ha ad oggetto valori mobiliare emessi da un emittente che ha già valori mobiliari
ammessi alle negoziazioni in un mercato regolamentato.
Il prospetto è reso pubblico mediante deposito presso la Consob dell'originale e di una
copia riprodotta su supporto informativo.

5)Periodo di adesione
Il periodo di adesione, cioè quello in cui sono raccolte le sottoscrizioni di coloro che
intendono aderire alla sollecitazione, ha inizio entro 60 gg dalla data in cui è possibile
pubblicare il prospetto e non può avere durata inferiore ai 2 giorni. L'adesione all'offerta è
effettuata mediante la sottoscrizione di un modulo predisposte dall'offerente o con altre
modalità previste dal prospetto. L'offerta è revocabile nei casi previsti dal prospetto.

6)Rapporti tra offerta l pubblico e quotazione nei mercati regolamentati

Spesso l'offerta di prodotti finanziari è la premessa indispensabile per l'ammissione a
quotazione degli stessi: con una offerta al pubblico si ottiene una diffusione al pubblico di
prodotti che è condizione necessaria per ottenere la quotazione.
La quotazione preceduta da un offerta di prodotti finanziari prende il nome di IPO (initial
pubblic offering).

7)Responsabilità da prospetto
Qualunque fatto significativo, errore materiale o imprecisione relativi alle informazioni
contenute nel prospetto che sia atto ad incidere sulla valutazione dei prodotti finanziari e
che sopravvenga o sia rilevato tra il momento in cui è approvato il prospetto e quello in cui
è chiusa l'offerta al pubblico, deve essere menzionato in un supplemento del prospetto.
L'emittente, l'offerente e l'eventuale garante e altre persone responsabili delle informazioni
contenute nel prospetto rispondono, ciascuno in relazione alla parte propria di
competenza, dei danni subiti dall'investitore che abbia fatto affidamento sulla veridicità e
completezza delle informazioni contenute nel prospetto, a meno che non provino di aver
adottato ogni comportamento diligente allo scopo di assicurare che le informazioni fossero
conformi. La responsabilità di informazioni false o per omissioni idonee ad influenzare le
decisioni di un investitore ragionevole grava sull'intermediario responsabile del
collocamento, a meno che che non provi di aver adottato ogni comportamento diligente
allo scopo di assicurare che le informazioni fossero conformi. Le azioni risarcitorie sono
esercitate entro 5 anni dalla pubblicazione del prospetto, salvo che l'investitore provi di
avere scoperto le falsità delle informazioni o delle omissioni nei due anni precedenti
l'esercizio dell'azione.

OFFERTE PUBBLICHE DI ACQUISTO

1)Premessa: offerte volontarie e offerte obbligatorie.
L'offerta pubblica di acquisto o di scambio consiste in ogni offerte, invito a offrire o
messaggio promozionale, in qualsiasi forma effettuati, finalizzati all'acquisto o allo scambio

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di prodotti finanziari rivolti ad un numeri di soggetti e di ammontare superiore a quello
indicato dalla Consob con proprio regolamento.
Le offerte di acquisto o di scambio si distinguono in 3 tipologie: offerte pubbliche di
acquisto (OPA) quando il corrispettivo offerto è costituito da denaro; offerte pubbliche di
scambio (OPA) se il corrispettivo è dato da altri titoli; offerte pubbliche di acquisto e di
scambio (OPAS) qualora sia costituito sia da denaro che da titoli.
Con l'offerta pubblica di acquisto un soggetto (persona fisica o giuridica) si rivolge
direttamente ai titolari dei prodotti finanziari, perlopiù obbligazioni o titoli, offrendosi di
acquistare tali prodotti in loro possesso ad un determinato prezzo entro un certo periodo di
tempo.
L'attuale disciplina è suddivisa in due parti: la prima con riferimento alle procedure
applicabile a tutti i tipi di OPA e OPS; la seconda applicabile solo alle società italiane con
azioni quotate in mercati regolamentati italiani, in cui sono enunciate le OPA e OPS
obbligatorie.

2)Disposizioni generali
Le modalità di svolgimento delle OPA/OPAS possono essere schematizzate nelle seguenti
fasi:
1. gli offerenti comunicano alla Consob il documento di offerta
2. comunicazione dell'offerta all'emittente e al mercato
3. pubblicazione documento di offerta
4. periodo intercorrente tra la comunicazione dell'offerta e la data prevista per il
pagamento del corrispettivo
5. diffusione del comunicato dell'emittente in cui è espressa la valutazione dell'offerta
6. periodo di adesione
7. modifiche dell'offerta e lancio di offerte concorrenti
8. chiusura offerta
9. raccolta adesioni

2.1 La comunicazione e il documento di offerta

Coloro che intendono effettuare un'offerta pubblica di acquisto o scambio devono darne
preventiva comunicazione alla Consob allegando: il documento di offerta, destinato alla
pubblicazione, in cui sono contenute tutte le informazioni che permettono ai destinatari di
giungere ad un fondato giudizio sull'offerta; l'eventuale scheda di adesione redatta
secondo uno schema standard; una attestazione circa l'avvenuta presentazione alle
autorità competenti delle comunicazioni o domande di autorizzazione.
L'offerente può effettuare la comunicazione solo dopo essersi messo nella condizione di
far fronte pienamente ad ogni impegno di pagamento del corrispettivo in contanti. A tale
scopo, entro il giorno antecedente alla data di pubblicazione del documento di offerta,
trasmette alla Consob la documentazione relativa alla costituzione delle garanzie di esatto
adempimento dell'offerta.
L'inoltro della comunicazione alla Consob deve essere comunicato tempestivamente al
mercato e, contestualmente, all'emittente così che sono resi noti ad essi gli elementi
essenziali dell'offerta. Il documento dell'offerta se approvato dalla Consob deve essere
trasmesso alla Consob e all'emittente in formato elettronico ed è diffuso con pubblicazione
integrale su organi di stampa adeguati. Della pubblicazione e delle modalità del
documento è data notifica mediante un comunicato reso noto sul mercato.
L'emittente deve diffondere un comunicato a scopo informativo che deve essere reso noto
al mercato entro il giorno antecedenti il primo giorno del periodo di adesione, e trasmesso
alla Consob contestualmente alla sua diffusione.

80
2.2 Svolgimento dell'offerta
Con riguardo allo svolgimento dell'offerta, obiettivo di tale fase è portare a compimento
l'operazione attraverso la raccolta delle adesioni da parte dei titolari degli strumenti
finanziari oggetto di offerta.
L'adesione all'offerta avviene, presso l'offerente, gli intermediari incaricati e i depositari
abilitati alla prestazione di servizi di investimento, tramite la sottoscrizione della scheda di
adesione. Le adesioni possono essere anche raccolte sul mercato regolamentato secondo
modalità da concordare con la società di gestione del mercato. Il periodo di adesione, cioè
l'arco temporale in cui è possibile effettuare la sottoscrizione della scheda di adesione,
deve essere concordato con la società di gestione del mercato o, nel caso di strumenti
non quotati, con la Consob. Esso può durare minimo 15 giorni e massimo 25 giorni nel
caso di OPA totalitaria, minimo 15 giorni e massimo 40 giorno per tutte le altre offerte. Le
offerte che hanno come oggetto obbligazioni e altri titoli di debito la durata minima è
giorni. Il periodo di adesione non può avere inizio prima che siano trascorsi 5 giorni dalla
pubblicazione del documento di offerta o, nel caso in cui comprenda il comunicato
dell'emittente, prima del giorno di pubblicazione. Al fine di evitare manovre speculative il
TUF sancisce il principio della irrevocabilità dell'offerta.

2.2.1 Modifiche dell'offerta e offerte concorrenti e rilanci

Rientrano nella definizione di modifica dell'offerta: le offerte in aumento possono essere
definite quelle in cui l'offerente modifica in aumento il prezzo dell'offerta; ipotesi di
diminuzione definite quelle in cui l'offerente modifica in riduzione le condizioni dell'offerta;
eliminazione delle condizioni dell'offerta.
Le modifiche dell'offerta sono rese note mediante un comunicato e sono ammesse fino al
giorno antecedente alla data prevista per la chiusura del periodo di adesione. La chiusura
dell'offerta non può avvenire in un termine inferiore a tre giorni dalla data di pubblicazione
della modifica. Ove necessario l'offerta è prorogata. Non è ammessa la riduzione del
quantitativo richiesto.
Il regolamento stabilisce che: le offerta concorrenti possono essere pubblicate fino a 5
giorni prima dalla data prevista per la chiusura del periodo di adesione; i rilanci avvengono
mediante pubblicazione di un avviso contenente la natura e l'entità del rilancio, e devono
essere effettuati entro 5 giorni dalla pubblicazione dell'offerta concorrente o di un
precedente rilancio; il periodo di adesione delle offerte e la data prevista per la
pubblicazione dei risultati sono allineati a quelli dell'ultima offerta concorrente; dopo la
pubblicazione di una offerta concorrente o di un rilancio le adesioni delle offerte sono
revocabili.

3)La posizione dell'emittente in pendenza dell'offerta: passivity rule e break-through

rule.
Il TUF prevede obblighi a carico del soggetto emittente di strumenti finanziari oggetto di
offerta, degli offerenti, degli intermediari incaricati di raccogliere le adesioni. E' inanzitutto
previsto che:
1. la Consob può richiedere la pubblicazione di notizie e documenti necessari per una
piena informazione al pubblico. Tale pubblicazione è sospesa se si accerta che da
essa può derivare grave danno all'emittente. L'obbligo sussiste dalla data della
pubblicazione del documento di offerta fino ad un anno della chiusura della stessa.

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 2. La Consob, ai fini di vigilanza, può richiedere ulteriore documentazione, eseguite
ispezioni e assumere notizie dagli esponenti aziendali. Tale potere sussiste dalla
data della comunicazione inoltrata alla Consob dall'offerente fino ad un anno dalla
chiusura dell'offerta.
Il TUF prevede per le società italiane quotate i cui titoli sono oggetto dell'offerta, l'obbligo di
astenersi dal compiere atti od operazioni che si pongono in contrasto con gli obiettivi
dell'offerta, ovvero tutti quegli atti che possano compromettere la stabilità patrimoniale o
reddituale delle società bersaglio, a meno che non vi sia l'autorizzazione dell'assemblea
ordinaria o di quella straordinaria per le delibere di competenza (passivity rule).
Regola passivity rule: vieta agli amministratori di una società sotto Opa di intraprendere
iniziative difensive senza aver prima ottenuto il via libera dall’assemblea degli azionisti. È
un aspetto, questo, sul quale la direttiva europea sull’Opa del 2004 aveva lasciato piena
libertà d’azione agli stati membri. La passivity rule era stata soppressa in Italia a gennaio
2009 su richiesta del presidente della Consob ed è stata reintrodotta dal Governo con
effetto dal luglio 2010.
La regola di neutralizzazione definisce quella che nel mondo anglosassone è chiamata la
breakthrough rule: nel periodo di adesione dell'offerta non hanno effetto nei confronti
dell'offerente le limitazioni al trasferimento di titoli previste nello statuto ne hanno effetto le
assemblee chiamate a decidere sugli atti e le operazioni di difesa, le limitazioni al diritto di
voto previste nello statuto o da patti parasociali → si applica quando è mossa una OPA
OPS avente oggetto titoli emessi da società quotate italiane (escluse società cooperative).

4)Le offerte obbligatorie

L’offerta pubblica di acquisto può essere volontaria o obbligatoria. Nel secondo caso la
legge prevede le fattispecie in cui scatta l'obbligatorietà. Fino al 2014 l'obbligo sorgeva
qualora un soggetto (anche in concerto con altri) venisse a detenere, a seguito di acquisti
a titolo oneroso, una partecipazione nel capitale ordinario della società superiore al trenta
per cento.
Si distinguono le seguenti offerte obbligatorie:
1. OPA obbligatoria totalitaria: E' l'OPA obbligatoria “classica” ovvero quella che scatta
qualora un soggetto, a seguito di acquisti ovvero di maggiorazione dei diritti di voto,
venga a detenere una partecipazione superiore alla soglia del trenta per cento
ovvero a disporre di diritti di voto in misura superiore al trenta per cento. Il soggetto
in questione ha l'obbligo promuove un'offerta pubblica di acquisto rivolta a tutti i
possessori di titoli sulla totalità dei titoli ;
2. OPA obbligatoria di consolidamento: In questo caso l'obbligo di OPA scatta a
seguito di acquisti superiori al 5% o alla maggiorazione dei diritti di voto in misura
superiore al cinque per cento dei medesimi, da parte di coloro che già detengono la
partecipazione relativa al caso di OPA obbligatoria totalitaria ma senza detenere la
maggioranza dei diritti di voto nell'assemblea ordinaria;
3. OPA obbligatoria residuale: Qualora, a seguito di un'OPA totalitaria, l'offerente
giunga a detenere una partecipazione almeno pari al 95 per cento, ha l'obbligo di
acquistare i restanti titoli da chi ne faccia richiesta, pagando un corrispettivo è pari a
quello dell'OPA precedente. Questo obbligo garantisce agli azionisti di minoranza
una possibilità d uscita.

4.1 Acquisto indiretto e il consolidamento della partecipazione

Si ha l'acquisto indiretto quando la partecipazione superiore al 30% è acquistata in seguito
all'acquisto d partecipazioni o la maggiorazione dei diritti di voto in società il cui patrimonio
è prevalentemente costituito da titoli emessi da una altra società per azioni.

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Si ha il consolidamento della partecipazione quando l'obbligo di offerta deriva da acquisti
superiori al 5& o alla maggiorazione dei diritti di voto in misura superiore al 5% da parte di
chi già detiene la partecipazione (superiore al 30%) ma non dispone della maggioranza
dei diritti di voto.

5)Esenzioni
Si è esentati dall'obbligo di promuovere una OPA totalitaria quando il limite del 30% è
superato:
in presenza di altro/i soci che dispongono della maggioranza dei diritti di voto tramite
aumento di capitale;
in presenza di un piano di ristrutturazione del debito di una società quotata in crisi;
a seguito trasferimento fra società determinato dall'esercizio di diritti di opzione superato
per non più del 3% e l'acquirente si impegni a cedere le azioni in eccedenza e a non
esercitare i diritti di voto.
conseguente ad operazioni di fusione o scissione;
ottenuta a seguito di un'opa totalitaria.

5.1 Le offerte preventive

L'obbligo di OPA preventiva non sussiste se: il raggiungimento della soglia è raggiunto a
seguito di una offerta pubblica di acquisto o scambio rivolta a tutti i possessori dei titoli per
la totalità del loro possesso; se la partecipazione rilevante è detenuta in seguito ad una
offerta pubblica di acquisto o di scambio avente ad oggetto almeno il sessante per cento
dei titoli di ciascuna categoria.

6)L'acquisto di concerto
La regola che impone l'obbligo di offerta totalitaria (Offerta pubblica di acquisto
obbligatoria che deve essere promossa da chiunque venga a detenere una partecipazione
superiore alla soglia 30% in una società quotata) è esclusa quando si fraziona l'acquisto
tra una pluralità di soggetti, formalmente distinti, ma in realtà appartenenti ad una
coalizione. La clausola generale definisce coloro che agiscono in concerto i soggetti che
cooperano tra di loro sulla base di un accordo, espresso o tacito, verbale scritto, invalido
o inefficace, volto ad acquisire, mantenere o rafforzare il controllo della società emittente o
a contrastare il conseguimento degli obiettivi di una offerta pubblica di acquisto o scambio.
Sono individuare anche le persone che agiscono in concerto in ogni caso: aderenti al patto
sociale ancorchè nullo; un soggetto, il suo controllante e le società da esso controllate; le
società sottoposte a comune controllo; una società e i suoi amministratori o direttori
generali → per questi soggetti non è necessario accertare la cooperazione attuativa
dell'accordo.

7)Diritto di acquisto
Qualora chi abbia lanciato un'OPA avente ad oggetto la totalità delle azioni con diritto di
voto, venga poi a detenere più del 95% tali azioni, se ha dichiarato nel documento di
offerta l'intenzione di avvalersi di tale diritto, può acquistare le restanti azioni. Il diritto ha
valore solo se dichiarato nel documento di offerta. Prezzo determinato come nell'obbligo di
acquisto. Tale facoltà, comunemente denominata squeeze out, è riconosciuta in molti
ordinamenti ai fini di tutela dell'offerente, che può essere agevolato dal possesso della
totalità delle azioni.

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8)Disposizioni sanzionatorie
In caso di violazione degli obblighi dell'OPA la sanzione è la sospensione dell'intera
partecipazione del soggetto e l'obbligo di vendita entro 12 mesi per rientrare al di sotto
della soglia del 30%. Secondo la regola di neutralizzazione, raggiunto il 75%,
nell'assemblea dopo l'OPA sono sospesi i patti parasociali e limitazioni al diritto di voto
previste dallo statuto limitatamente alla nomina/revoca degli amministratori e dei
componenti il Consiglio di Sorveglianza/Gestione.
Obbligo di indennizzo (fissato dal Giudice) su eventuali danni patrimoniali subiti da coloro
ai quali sono stati resi non esercitabili i diritti di voto. La richiesta di indennizzo deve
essere presentata all'offerente, pena decadenza, entro 90gg dalla chiusura dell'offerta o
entro 90gg dalla data dell'assemblea.
Secondo clausola di reciprocità, le regole di neutralizzazione non si applicano per esempio
in caso di OPA promossa da una società (o ente da essa controllato) non soggetta a tali
disposizioni o a disposizioni equivalenti. Se l'assemblea delibera misure idonee a
contrastare un'eventuale opa può esercitarle solo se sono trascorsi 18 mesi prima del
lancio di un'OPA.

I MERCATI REGOLAMENTATI
1)Introduzione: nozione di “borsa” o “mercato”
I termini “borsa” o “mercato” sono tradizionalmente utilizzati per individuare:
1. l'istituzione che realizza permanentemente la riunione di uomini di affari e dei
mediatori al fine di porre in essere contrattazioni e nella quale le contrattazioni i
attuano secondo determinati principi e senza che gli oggetti siano presenti sul
luogo;
2. la complessa organizzazione preposta in ciascuna sede di scambi;
3. l'insieme di negoziazioni relative ad un dato periodo (es. borsa azionaria)
I termini “borsa” e “mercato” sono equivalenti in quanto individuano un sistema
organizzato di strutture, regole e istituzioni volto a favorire l'incontro tra domanda e offerta
attraverso la prestazione di servizi diretti a ridurre i costi di transazione, tuttavia alcuni
hanno individuato una specificità della “borsa” rispetto al “mercato”: la prima si caratterizza
per la disponibilità dei beni trattati, per la professionalità degli operatori e per la presenza
di speciali regole e modalità di contrattazione.
La borsa o mercato possono avere ad oggetto sia beni primari (merci) sia beni secondari
(strumenti finanziari rappresentativi di attività sottostanti) sia servizi.
Storicamente le borse nascono come borse merci, cioè dedite allo scambio di merci, nella
forma di sistemi ad asta in fiere e piazze. Permangono tutt'ora le borse merci in senso
stretto, nelle quali la transazione ha per oggetto ed avviene con la consegna materiale dei
beni.
Sono nate borse merci in cui lo scambio non avviene con la consegna materiale dei beni
ma con la consegna di uno strumenti finanziario rappresentativo dei beni stessi o il
pagamento di un differenziale di presso relativo al valore dei beni.
La funzione economica delle borse valori è quella di favorire i commerci con la creazione
di una sede nella quale far confluire la domanda e l'offerta dei beni trattati, al fine di avere
un prezzo rappresentativo. Le borse valori hanno ulteriori funzioni:
1. funzione di finanziamento, in quanto consentono alle imprese e ad altri organismi,
anche pubblici, di collocare titoli azionari o di debito con i quali finanziare le proprie
attività;
2. funzione di investimento, in quanto offrono ai risparmiatori la possibilità di scegliere
per l'impiego di capitali tra una vastità di titoli.

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 3. Funzione di liquidità, poiché garantendo regolari contrattazioni dei titoli quotati
(dunque è il caso del mercato secondario) ne assicurano lo smobilizzo ad un
prezzo rappresentativo di un valore di equilibrio;
4. una funzione di controllo sulla gestione delle imprese in quanto il rispetto delle
regole delle imprese quotate consentono agli investitori di valutarne l'efficienza di
gestione e valutare la validità degli investimenti.

2)TUF, MIFID I e MIFID II

La struttura normativa riferita ai mercati è individuata nella parte terza del TUF denominata
“disciplina dei mercati e della gestione accentrata degli strumenti finanziari” , che ha subito
modifiche con il recepimento della Mifid.
La Mifid ha tra i suoi obiettivi principali quello di creare un ambiente finanziario competitivo
ed armonizzato per i mercati finanziari, le imprese di investimento, di rafforzare la
protezione degli investitori (best execution), l'efficienza e l'integrità dei mercati finanziari
favorendo la trasparenza ed integrazione delle infrastrutture di negoziazione.
Le modifiche introdotte dalla Mifid sono:
 eliminazione dell'obbligo di concentrare gli scambi degli strumenti sui mercati
regolamentati;
 introduzione di nuove figure di trading venues rappresentate dai mercati
regolamentati; introduzione di sistemi multilaterali di negoziazione ;
 introduzione di internalizzatori sistematici;
 regole di trasparenza pre-trade e post-trade;
 regole di ammissione degli strumenti finanziari su mercati regolamentati;
 disciplina applicabile ai sistemi di clearing e settlement.
L’attività dei mercati finanziari è stata profondamente modificata dalla MIFID. Le principali
novità alle quali si sono dovute adeguare gli operatori, sono le seguenti: • abrogazione
dell’obbligo di concentrazione degli scambi; • introduzione degli MTF e degli
internalizzatori sistematici; • nuove norme di trasparenza “pre-trade” e “post-trade”.
L’obbligo di concentrazione degli scambi consisteva in un’imposizione normativa, e quindi
di un obbligo, ora abrogato, posto a carico degli investitori e degli intermediari di negoziare
ogni strumento, per il quale fosse presente un mercato ufficiale di negoziazione, all’interno
del mercato stesso. La MIFID ha rimosso tale obbligo in virtù di un principio di concorrenza
tra diverse soluzioni di negoziazione. 103 Un MTD (Multilateral Trading Facility) viene
definito dalla MIFID come un sistema multilaterale di negoziazione gestito da un’impresa
di investimento o da un gestore del mercato che consente l’incontro di interessi multipli di
acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti finanziari, in modo da dare luogo a
contratti. Quindi, è possibile identificare in un MTF un sistema di scambio alternativo ai
mercati di Borsa, rispetto ai quali troviamo: un’attività di vigilanza meno stringente; una
specializzazione della fase di negoziazione tralasciando le fasi di quotazione e/o
regolamento degli scambi. Ad articolare ulteriormente lo scenario dei mercati esiste la
possibilità per gli intermediari di operare in qualità di internalizzatori sistematici: cioè
imprese di investimento che in modo organizzato, frequente e sistematico negozia per
conto proprio eseguendo gli ordini dei clienti al di fuori di un mercato regolamentato o di un
sistema multilaterale di negoziazione. Quindi, un intermediario che abbia chiesto e
ottenuto l’autorizzazione a internalizzare gli scambi potrà dare esecuzione a un ordine del
cliente direttamente, ponendosi quindi come controparte delle transazioni e impedendo
che l’ordine venga trasmesso all’esterno delle proprie strutture operative. Con riferimento
ai mercati, la MIFID ha inoltre imposto agli operatori coinvolti nella gestione degli scambi
fuori dai mercati ufficiali di garantire alla propria clientela un adeguato livello di trasparenza
nell’informativa sui prezzi. Si parla in particolare di trasparenza “pre-trade” come obbligo

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posto a carico dei mercati e degli intermediari di comunicare al mercato le condizioni alle
quali è possibile negoziare strumenti finanziari; e di trasparenza “post-trade”, cioè obbligo
posto a carico dei mercati e degli intermediari di comunicare al mercato i prezzi ai quali
sono avvenute le negoziazioni sugli strumenti finanziari oggetto di negoziazione.
La nuova disciplina MIFID II intende garantire che tutte le negoziazioni organizzate di
strumenti finanziari avvengano in sedi regolamentate in modo adeguato, e introduce e
disciplina una nuova e terza categoria quale i sistemi organizzati (OTF Organized trading
facilities). Questa terza categoria mira a garantire l'applicazione sia dei requisiti di
trasparenza pre e post negoziazione sia di aspetti organizzativi e di sorveglianza. Negli
OTF il gestore del mercato può avvalersi di un certo margine di discrezionalità anche se,
per garantire la sua neutralità, non può assumere posizioni in conto proprio. La MIFID 2 ha
disciplinato l'istituzione mercati delle PMI in crescita per lo scambio di titoli emessi da
imprese con capitalizzazione inferiore a 100 milioni di euro, così da creare piattaforme
dedicate in modo da rendere più agevole il loro ricorso al mercato di capitali. Per
contrastare le conseguenze negative della frammentazione degli scambi la direttiva
estende alle obbligazioni, ai prodotti strutturati le ai derivati e norme di trasparenza già
previste per i mercati azionari.

3)Mercati regolamentati (regulated markets-RM):le società di gestione come impresa

privata
Il TUF ha superato la concezione pubblicistica del mercato a favore del modello
privatistico, che vede i mercati gestiti da imprese private operanti in regime di concorrenza
e dotate di poteri di autoregolamentazione dei mercati stessi.
Il carattere di impresa è riconosciuto dal TUF che ne sancisce il carattere economico
dell'attività in questione assicurandone la tutela costituzionale.
Come impresa privata la società di gestione dei mercati è chiamata ad operare in regime
di concorrenza ed all'attività da essa volta può applicarsi la disciplina antitrust.
La forma giuridica di tale società è quella di società per azioni, anche senza scopo di
lucro: il modello scelto dal legislatore spa si adatta alle esigenze organizzative del
soggetto prestatore di servizi finanziari in ambito competitivo, e la libera iniziativa privata
deciderà se svolgere l'attività con finalità lucrativa o meno.

4)I requisiti della società di gestione

Il ruolo della società di gestione è quello di organizzare e gestire i mercati regolamentati di
strumenti finanziari, cioè di quei mercati che godono di benefici del mutuo riconoscimento
e del passaporto. Il TUF, in seguito al recepimento della MIFID, fornisce una deifnizione di
mercato regolamentato: è un sistema multilaterale amministrato e/o gestito da un gestore
del mercato, che consente o facilita l’incontro, al suo interno e in base alle sue regole non
discrezionali, di interessi multipli di acquisto e di vendita di terzi relativi a strumenti
finanziari, in modo da dare luogo a contratti relativi a strumenti finanziari ammessi alla
negoziazione conformemente alle sue regole e/o ai suoi sistemi, e che è autorizzato e
funziona regolarmente e conformemente alla parte III.
Il TUF delinea i presupposti soggettivi necessari per il rilascio dell'autorizzazione che, oltre
la forma di spa, sono:
1. esistenza di risorse finanziare di ammontare fissato dal regolamento della Consob.
Con la MIFID II è stato previsto che le società di gestione debbano disporre al
momento dell'autorizzazione continuamente di risorse finanziare sufficiente per
rendere possibile l funzionamento ordinario dei mercati regolamentati gestiti,
tenendo conto della natura e dell'entità delle operazioni concluse nei mercati e del
grado di rischio ai quali essi sono esposti;

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 2. l'esclusività dell'oggetto sociale, cioè la società può svolgere esclusivamente attività
di organizzazione e gestione dei mercati regolamentati e di gestione dei sistemi
multilaterali di negoziazione;
3. gli esponenti aziendali, quindi coloro che svolgono funzioni amministrative, di
direzione e di controllo, siano dotati dei requisiti di onorabilità, professionalità e
indipendenza previsti con regolamento ministeriale;
4. i partecipanti al capitale siano dotati di requisiti di onorabilità previsti dal decreto
ministeriale. E' di competenza ministeriale anche la determinazione della soglia di
rilevanza della partecipazione al capitale, demandandola alla Consob la quale è
chiamata a determinarne i contenuti, i termini e modalità di comunicazione alla
Consob stessa e al pubblico da parte della società di gestione;
5. obbligatoria sottoposizione a revisione legale dei conti.
Oltre questi requisiti per il rilascio dell'autorizzazione, è altresì richiesto:
1. la presentazione di un programma di attività che illustri i tipi di attività e la struttura
organizzativa della società di gestione. I contenuti di tale programma di attività non
sono disciplinati, ma devono ritenersi compresi tra di essi lo statuto, relazioni che
annualmente la società di gestione deve inviare alla Consob in tema di assetti
organizzativi e struttura informatica e gestione dei rischi, il piano industriale-
finanziario.
2. Ai fini operativi deve essere designato un sistema di compensazione e liquidazione
delle operazioni sugli strumenti finanziari trattati sul mercato gestito;
Questi due requisiti devono sussistere non in sede di costituzione o di registrazione nel
registro delle imprese ma in sede di richiesta dell'autorizzazione.

5)Il regolamento del mercato

L'autorizzazione prevista dal TUF investe sia il soggetto gestore sia il regolamento del
mercato, quale l'atto fondamentale mediante il quale si manifesta il potere della società di
gestione di disciplinare il mercato stesso. Il regolamento del mercato viene deliberato
dall'assemblea ordinaria della società di gestione o, in caso di società con modello
dualistico, dal consiglio di sorveglianza. Lo statuto della società può attribuire tale
competenza all'organo amministrativo.
Qualora le azioni delle società siano quotate nel mercato regolamentato il regolamento del
mercato deve essere deliberato all'organo amministrativo (perchè si hanno difficoltà con i
meccanismi di partecipazione all'assemblea in quanto la società ha capitale diffuso).
La società di gestione può gestire più mercati e dunque si avranno più regolamenti
deliberati.
Il regolamento anche se deliberato dall'assemblea può attribuire all'organo amministrativo
il potere di dettare le disposizioni di attuazione (non delega regolamentare ma disposizioni
attuative di carattere tecnico).
Il regolamento è un atto a natura contrattuale con il quale la società di gestione regola i
rapporti con emittenti ed intermediari, in particolare per la partecipazione agli scambi e per
la regolamentazione dei servizi connessi si è in presenza di un contratto per adesione il
regolamento dunque rappresenta la conduzione generale del contratto. Al regolamento
non sono applicabili le disposizioni sulle clausole abusive del codice del consumo in
quanto l'emittente e l'intermediario non sono ritenuti consumatori. Oggetto del regolamento
è l'organizzazione e la gestione del mercato, cioè l'insieme di norme organizzative e di
funzionamento. La Consob con regolamento detto regolamento quadro individua i criteri ai
quali il mercato deve adeguarsi con riferimento all'ammissione di strumenti finanziari alla
negoziazione, sospensione ed esclusione di strumenti finanziari alla negoziazione nei
mercati regolamentati, modalità per assicurare la pubblicità del regolamento del mercato.

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Il regolamento deve contenere regole e procedure per il funzionamento dello stesso e nel
rispetto dei principi di trasparenza e non discrezionalità, così da garantire una
negoziazione corretta e ordinaria. Il contenuto minimo del regolamento è costituito da:
1. condizioni e le modalità di ammissione, di esclusione, di sospensione degli
operatori e degli strumenti finanziari dalle negoziazioni (operatori comprende oltre
che intermediari autorizzati anche soggetti diversi da banche e imprese di
investimento autorizzate);
2. le condizioni e le modalità per lo svolgimento delle negoziazioni e gli eventuali
obblighi degli operatori e degli emittenti. Il regolamento , nel rispetto del limite di
garantire l'ordinario svolgimento degli scambi, deve disciplinare le seguenti fasi e
procedure di contrattazione: immissione,esposizione, abbinamento delle proposte e
delle accettazione ai fini della conclusione dei contratti; l'operatività degli
intermediari ammessi alle negoziazioni; l'articolazione della seduta nelle diverse
fasi di negoziazione; i parametri di regolarità delle operazioni (riguardanti i prezzi) al
fine di evitare la volatilità degli strumenti. Obblighi degli operatori, oltre che il
pagamento dei corrispettivi per i servizi ricevuti, sono il rispetto dei requisti richiesti
per l'ammissione al mercato e delle regole operative e di condotta da osservare
negli scambi. Il TUF prevede che le regole di accesso degli operatori devono
essere trasparenti, non discriminatoria e basate su criteri oggettivi e il regolamento
di mercato fissa i criteri di partecipazione diretta e indiretta al mercato e
l'individuazione degli obblighi imposti agli operati e ai derivati (disposizioni su
operazioni da eseguire, istituzione e gestione mercato regolamentato, standard
professionali). Il regolamento del mercato può imporre obblighi anche agli emittenti
(es pagamento delle tariffe, mantenimento condizioni di ammissione degli strumenti
finanziari)
3. le modalità di accertamento, pubblicazione e diffusione de prezzi (rispetto degli
obblighi di trasparenza pre e post trading imposti dalla MIFID);
4. i tipi di contratti ammessi alla negoziazione nonché i criteri per la determinazione
dei quantitativi minimi negoziali (contratti ammessi sono sempre contratti di
compravendita relativi a strumenti finanziari; lotti minimi negoziali son chiamati a
soddisfare esigenze di funzionalità degli scambi con quelle di agevole accesso da
parte degli investitori al mercato ed economicità nell'esecuzione degli ordini);
5. condizioni e modalità per la compensazione, liquidazione e garanzia delle
operazioni concluse sui mercati. Il regolamento deve tuttavia consentire agli
operatori la possibilità di designare sistemi diversi da quello previsto dalla società di
gestione del mercato, in questo caso quest'ultima dovrà comunicare eventuali
proposte o richieste alla Consob.

6)Autorizzazione del mercato regolamentato

L'esercizio da parte della società di gestione di un mercato regolamentato è subordinato
ad autorizzazione. La Consob autorizza l'esercizio dei mercati regolamentati quando:
 sussistano i requisiti previsti sul capitale minimo, congruità delle attività connesse e
strumentali, requisiti di onorabilità e professionalità degli esponenti aziendali,
requisiti di onorabilità dei partecipanti al capitale;
 il regolamento del mercato è conforme alla disciplina comunitaria ed idoneo ad
assicurare le finalità di vigilanza quali trasparenza del mercato, ordinario
svolgimento delle negoziazioni e tutela degli investitori.
E' una autorizzazione alla attività al mercato a cui è riferita, e per ogni mercato si hanno
differenti autorizzazioni (dunque è autonomamente revocabile).

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L'autorizzazione investe sia la verifica dei requisiti relativamente al soggetto sia all'oggetto
della attività di impresa, infatti in sede di autorizzazione si ha una distinzione tra vigilanza
sulla società di gestione (basata su caratteri oggettivi) e sulla vigilanza sul mercato
(soggetta a maggiori spazi valutativi). La vigilanza sul mercato si basa sulla valutazione
l'idoneità del regolamento ad assicurare una trasparenza del mercato, l'ordinario
svolgimento delle negoziazioni e la tutela degli investitori → ampia discrezionalità nella
valutazione di tali parametri.
La verifica riguarderà tutta la regolamentazione inerente al funzionamento del mercato
(istituzioni, specifiche tecniche, convenzioni per la fornitura dei servizi, profili di
organizzazione interna, regole statutarie società di gestione e come incidono sul mercato).
L'autorizzazione non può essere negata per questioni di esigenze economiche del
mercato mobiliare. Una volta concessa l'autorizzazione si ha l'iscrizione della società di
gestione nell'elenco dei mercati regolamentati tenuto dalla commissione europea alla
quale la Consob darà comunicazione ai fini del mutuo riconoscimento. L'iscrizione
all'elenco deve essere tenuto distinto dall'iscrizione all'albo tenuto dalla Consob, perchè
quest'ultimo ha solo finalità di vigilanza.

7)il riconoscimenti dei mercati esteri

Il TUF stabilisce che la Consob iscrive in una apposita sezione dell'elenco i mercati
regolamentati riconosciuti ai sensi dell'ordinamento comunitario. Lo stesso organo di
vigilanza, previa stipula dei rispettivi accordi con le corrispondenti autorità, può
riconoscere mercati esteri di strumenti finanziari, diversi da quelli riconosciuti ai sensi
dell'ordinamento comunitario al fine di estendere l'operatività sul territorio della repubblica.
La società di gestione che intendano chiedere ad autorità di stati extracomunitari il
riconoscimento dei mercati da esse gestiti, ne danno comunicazione alla Consob, che
rilascia il proprio nulla osta previa stipula di contratti con le corrispondenti autorità estere.
Per i mercati all'ingrosso di titoli di Stato tali compito sono attribuiti alla Banca di Italia.
In conseguenza dell'operatività di questi mercati sul territorio italiano la Consob può
esercitare i seguenti poteri: accertare le informazioni diffuse sul mercato, le modalità di
formazione dei prezzi, le modalità di liquidazione dei contratti e le norme di vigilanza siano
analoghe a quelle operanti in Italia; verificare che sia garantito un adeguato livello di tutela
degli investitori.
La società di gestione che intende estendere l'operatività dei mercati regolamentati da
esse gestiti in altri stati comunitari ne danno comunicazione preventiva alla Consob la
quale, a sua volta, ne informa l'autorità competente dello stato membro in cui il emrcato
regolamentato intende operare. Per i mercati all'ingrosso di titoli di Stato la comunicazione
preventiva è data dalla Banca di Italia che ne informa l'autorità competente dello stato
membro e la Consob.

8)Il funzionamento dei mercati regolamentati e la vigilanza: i profili organizzativi

Il principio di autogestione dei mercati è alla base del principio di autoregolamentazioni.
L'autogestione si concretizza sia nella fase organizzativa dell'attività sia nell'esercizio
ordinario del mercato sia nell'intervento per il buon funzionamento del mercato stesso.
Il TUF prevede che la Consob, con proprio regolamento, individui i requisiti generali di
organizzazione delle società di gestione dei mercati regolamentati.
La Consob impone alle società di gestione:
 di adottare misure adeguate ad identificare e gestire le potenziali conseguenze
negative, per il funzionamento del mercato e dei suoi partecipanti, di qualsiasi
conflitto di interesse;

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  di adottare misure idonee a identificare, attenuare e gestire i rischi ai quali sono
esposte o che possono compromettere il regolare funzionamento del mercato;
 di porre in atto dispositivi per garantire una gestione sana delle operazioni tecniche
del sistema di negoziazione;
 di dotarsi di dispositivi efficaci atti ad agevolare la finalizzazione efficiente e
tempestiva delle operazioni eseguite nell'ambito dei sistemi gestiti.
Gli organi amministrativi e di controllo della società di gestione devono inviare alla Consob
tutte le informazioni da questa richieste ed apposite documentazioni periodiche, i
documenti di pianificazione aziendale, bozze degli accordi di collaborazione da stipularsi
con altri soggetti di gestione del mercato e una dettagliata relazione sulla struttura
informativa e sulla gestione dei rischi, al fine di consentire alla Consob di verificare la
sussistenza dei dispositivi necessari.
La Consob ha il potere di richiedere tutte le modifiche della regolamentazione idonee ad
eliminare le disfunzioni riscontrate. La Consob sarà tenuta a prevedere nei contratti di
affidamento dei servizi clausole che salvaguardino i poteri di intervento pubblico della
Consob stessa.
Il regolamento Consob stabilisce che le società di gestione sono responsabili delle funzioni
esternalizzate, che mantengono il potere di indirizzo e controllo in capo al vertice
aziendale e che adottino misure idonee a garantire: l'integrazione delle attività
esternalizzate nel complessivo sistema di controlli interni; identificare il complesso di rischi
connessi alle attività esternalizzate e un programma di monitoraggio degli stessi; adeguate
procedure di controllo di tali attività e la loro continuità operativa.

9)I compiti della società di gestione

I compiti della società di gestione del mercato individuati dal TUF sono:
a) predisposizione delle strutture, la fornitura dei servizi del mercato e la determinazione
dei corrispettivi ad essa dovuti;
b) l'adozione di tutti gli atti necessari per il buon funzionamento del mercato e la verifica
del rispetto del regolamento → Ciò è alla base delle esigenza di vigilanza e dei intervento
c) adotta le disposizioni e gli atti necessari a prevenire ed identificare abusi di informazioni
privilegiate e manipolazioni del mercato;
d) l'assunzione di provvedimenti in tema di ammissione, esclusione e sospensione degli
strumenti finanziari e degli operatori dalle negoziazioni → di conseguenza a violazioni o
dal mancato rispetto di disposizioni che regolano le condizioni contrattuali di permanenza
e il comportamento sul mercato. Questo potere regolamentare è limitato: dalla Consob che
può chiedere alla società di gestione l'esclusione o la sospensione degli operatori e degli
strumenti finanziari alle negoziazioni; per l'esecuzione delle decisioni di ammissione delle
negoziazioni di azioni ordinarie, obbligazioni e altri strumenti emessi da soggetti diversi da
stati membri e banche comunitarie e società quotate in un mercato regolamentato, sono
sono sospese fino a quando non è decorso il termine di 5 giorni per la ricezione delle
decisioni da parte della CONSOB;
e) la comunicazione alla Consob delle violazioni del regolamento del mercato, con la
segnalazione delle iniziative assunto → tale adempimento è collegato al ruolo di
supervisione dell'attività pubblica e mira a installare un rapporto di collaborazione tra
Consob e la società di revisione;
f) la gestione e la diffusione al pubblico delle informazioni dei documenti relativi alle
operazioni effettuate dagli operatori ed agli emittenti, informazioni e documenti previsti dal
TUF → a seguito del recepimento della direttiva Mifid la società di gestione non deve
diffondere al pubblico queste informazioni e documenti, ciò spetta agli operatori e agli

90
emittenti, ma deve solo registrare le operazioni compiute sugli strumenti finanziari
ammessi alla negoziazione nei mercati regolamentati da essa gestiti.
g) lo svolgimento di altri compiti eventualmente affidati ad essa dalla Consob.

10) vigilanza
Il TUF prevede che le società di gestione sono soggette a vigilanza della Consob e sono
iscritte in un apposito albo tenuto dalla stessa. La Consob vigila anche sull'assetto
statuario della società e sulle condizioni regolamentari dei mercati da essa gestiti.
L'autorità di vigilanza verifica che: le modificazioni statutarie della società di gestione non
contrastino i requisiti costitutivi e operativi stabiliti dal TUF (art 61); ii regolamento
deliberato delle società sia effettivamente idoneo ad assicurare la trasparenza e l'ordinato
svolgimento delle negoziazioni, potendo in caso contrario richiedere delle modifiche per
eliminare le disfunzioni riscontrate.
La Consob vigila sui mercati regolamentati al fine di assicurare un ordinato svolgimento
delle negoziazioni e la tutela degli investitori e può adottare ogni misura per garantire il
rispetto degli obblighi previsti dal TUF.
La Consob può chiedere alla società di gestione comunicazioni anche periodica di dati,
notizie, atti e documenti (vigilanza informativa) ed effettuare ispezioni in loco (vigilanza
ispettiva) richiedendo l'esibizione di documenti.
In caso di necessità può adottare provvedimenti necessari anche sostituendosi alla società
di gestione (adottati dal presidente della Consob o da chi lo sostituisce e sono
immediatamente esecutivi, ma devono essere approvati dalla commissione europea entro
5 gg, in difetto perdono la loro efficacia).
Anche il MEF ha poteri di intervento, su proposta della Consob: al verificarsi di gravi
irregolarità nella gestione dei mercati, o nell'amministrazione della società di gestione o
comunque per tutela degli investitori emana un provvedimento che consiste nello
scioglimento degli organi amministrativi e di controllo della società di gestione, con
l'attribuzione degli stessi ad un commissario che li esercita sotto le direttive della Consob,
sino alla ricostituzione degli stessi (la ricostituzione è promossa una volta rimosse le
irregolarità dal commissario con convocazione dell'assemblea ordinaria).
La Consob può revocare l'autorizzazione nei casi in cui la società di gestione l'abbia
ottenuta presentando false dichiarazioni o con qualsiasi altro mezzo irregolare. Entro 30
gg dalla comunicazione del provvedimento di revoca dell'autorizzazione deve essere
convocata l'assemblea per modificare l'oggetto sociale, in difetto il MEF, su proposta della
Consob, dispone lo scioglimento della società nominando dei liquidatori (soggetti a
disciplina civilistica).

SISTEMI MULTILATERALI DI NEGOZIAZIONE-INTERNALIZZATORI SISTEMATICI-

SISTEMI ORGANIZZATI DI NEGOZIAZIONE

1)I sistemi multilaterali di negoziazione (multilateral trading facilities-MTF): nozione

e sostanziale parificazione ai mercati regolamentati
Nel TUF non vi è una definizione di sistema multilaterale di negoziazione ma si ha una
definizione di gestione dei sistemi multilaterali di negoziazione: si intende la gestione di
sistemi multilaterali che consento l'incontro, al loro interno ed in base a regole non
discrezionali, di interessi multipli di acquisto e vendita di terzi relativi a strumenti finanziari,
in modo da dare luogo a contratti.
I mercati regolamentati e i sistemi multilaterali di negoziazione svolgono la stessa funzione
economica e ciò porta ad una sovrapposizione delle loro definizioni: in entrambe le
definizioni si parla di sistemi multilaterali, dove multilateralità è contrapporre alla bilateralità

91
dell'internalizzatore sistematico. La multilateralità va intesa nel senso che il gestore non è
controparte, e dunque non assume posizioni di rischio nei confronti dei partecipanti alla
negoziazione, contrariamente all'internalizzatore sistematico in cui necessariamente il
gestore negozia per conto proprio.
Il mercato e i sistemi multilaterali di negoziazione hanno identica struttura e funzione in
quanto entrambi sono volti a consentire l'incontro di interessi multipli di acquisto e vendita
di terzi. Interessi multipli ribadisce il requisito di multilateralità soggettiva. Interessi di
acquisto o si vendita include ordini, quotazioni di prezzi e manifestazioni di interesse.
Oggetto degli interessi multipli di vendita e di acquisto devono essere strumenti finanziari.
Si deve ricordare che gli strumenti finanziari sono una specie della categoria di prodotti
finanziari e, con la direttiva Mifid, ne è stata estesa la nozione sino a comprendere gli
strumenti derivati per il trasferimento del rischio di credito, strumenti derivati su variabili
climatiche, tariffe di trasporto, tassi di inflazione o altre statistiche economiche.
Assomiglianze tra mercato regolamentato e sistema multilaterali di scambi : il sistema
multilaterale necessita di una autorizzazione che investe sia il soggetto gestore sia il
sistema multilaterale; anche per i sistemi multilaterali devono funzionare regolarmente e in
maniera continua e la Consob individua i requisiti minimi di funzionamento; gli strumenti
finanziari nei mercati devono essere ammessi conformemente alle regole di
funzionamento degli stessi, ciò vale anche per i sistemi multilaterali.
Per molti aspetti sono simili ai Mercati regolamentati in quanto sono sistemi di
negoziazione multilaterale, autorizzati dalla Consob e disciplinati da regole sottoposte alla
stessa Consob. Possono però essere gestiti anche da soggetti diversi da società di
gestione del mercato (ad esempio banche o sim) purchè autorizzati allo specifico servizio
di investimento della gestione di sistemi multilateriali di negoziazione. Anche il set
informativo a disposizione è meno ampio; non sono ad esempio previsti meccanismi di
pubblicità relativamente ai maggiori azionisti, al controllo della società e alle operazioni
compiute da amministrazioni, sindaci e dirigenti su titoli dell'emittente (Top managers).

2)Organizzazione e funzionamento MTF

Il decreto attuativo della direttiva MIFID ha riscritto il capo II del TUF a cominciare dal
titolo: “sistemi di negoziazione diversi dai mercati regolamentati” che ha sostituito quello
precedente “mercati non regolamentati”.
All'organizzazione e al funzionamento dei sistemi multilaterali di negoziazione il TUF
deduca una unica disposizione, quale art 77-bis, che rimette ala Consob la potestà di
stabilire i requisiti minimi di funzionamento, in materia di: processo di negoziazione e
finalizzazione delle operazioni; ammissione di strumenti finanziari; informazioni fornite al
pubblico e agli utenti; accesso al sistema; controllo dell'ottemperanza da parte degli utenti
delle regole del sistema.
Con riguardo alla struttura i sistemi di negoziazione possono essere costituiti da una serie
di regole e da una piattaforma di negoziazione. Nel caso di attività esternalizzate per
essere è responsabile il gestore stesso, e deve conservare il potere di indirizzo e di
controllo sulle stesse.
Con riferimento alle regole e alle procedure il regolamento Consob stabilisce che i soggetti
abilitati e le società di gestione che gestiscono un sistema multilaterale di negoziazione
predispongono e mantengono:
 regole e procedure trasparenti e non discrezionali atte a garantire un processo di
negoziazione equo ed ordinato nonché criteri obiettivi per un'esecuzione efficace
degli ordini;
 regole trasparenti concernenti i criteri per la selezione degli strumenti finanziari che
possono essere negoziati nell'ambito dei propri sistemi;

92
  regole trasparenti, basate su criteri oggettivi, che disciplinano l'accesso al sistema;
 dispositivi e procedure efficaci per controllare regolarmente l'ottemperanza alle
proprie regole da parte degli utenti;
 misure necessarie per favorire il regolamento efficiente delle operazioni concluse
nell'ambito del sistema multilaterale di negoziazione.
Con riferimento agli strumenti finanziari e agli operatori che possono essere ammessi alle
negoziazioni su un sistema di negoziazione multilaterale, spetta esclusivamente al gestore
del sistema individuarne le caratteristiche. Gli strumenti finanziari potranno: non essere già
negoziati presso un mercato regolamentato o un altro MTF; negoziati presso un mercato
regolamentato; negoziati presso un altro MTF.
Con riferimento agli operatori ammessi gli MTF devono stabilire le regole trasparenti,
basate su criteri oggettivi, che ne disciplinano l'accesso al sistema.
I soggetti abilitati e le società di gestione devono svolgere le seguenti attività:
 fornire o accertarsi che siano accessibili al pubblico informazioni sufficienti per
permettere agli utenti di emettere un giudizio in materia di investimenti, tenuto conto
sia della natura degli utenti che delle tipologie di strumenti negoziati;
 controllare le operazioni effettuate dagli utenti nell'ambito dei propri sistemi per
identificare le infrazioni delle relative regole, le condizioni di negoziazione anormali
o i comportamenti riconducibili ad abusi di mercato;
 dare idonea pubblicità, anche tramite il proprio sito internet, delle regole di
funzionamento del sistema gestito.
Per le regole di trasparenza valgono le stesse dei mercato regolamentati.

3)la vigilanza
Il gestore ha il ruolo di vigilante di prima istanza sul corretto funzionamento del sistema.
L'autorità di vigilanza vigila in sede di rilascio dell'autorizzazione (controllo di conformità
delle disposizioni comunitarie e di trasparenza del mercato, ordinato svolgimento delle
negoziazioni e tutela degli investitori) e nei controlli successivi la disciplina prevede solo
poteri informativi dell'autorità (connessi ad obblighi informativi del gestore → vigilanza
informativa) ma non è prevista la vigilanza ispettiva, ma si ritiene sia possibile in quanto
l'autorità può fare ricorso ai poterei esercitabili nei confronti di tale categoria di soggetti al
fine di vigilare ed assicurare il corretto funzionamento del sistema.
Gli obblighi informativi del gestore del sistema sono sia verso la Consob sia verso gli utenti
e il pubblico.
Alla Consob devono essere comunicati l'elenco degli strumenti finanziari ed operatori
ammessi, le regole di funzionamento del sistema e le procedure di vigilanza per assicurare
l'ordinato svolgimento delle negoziazioni, le regole sull'esternalizzazione delle funzioni,
l'architettura della struttura informatica, la disciplina della gestione rischi di default e gli
esiti sulle verifiche compiute su regole e procedure e le infrazioni significative riscontrate.
La consob può richiedere informazioni supplementari per l'esclusione o la sospensione
degli strumenti finanziari dalle negoziazioni.
Laddove il gestore non ottemperi la Consob può solo infliggere sanzioni amministrative e
attivare la procedura di revoca dell'autorizzazione.

4)Gli internalizzatori sistematici (Systematic Internalisers): la nozione di

internalizzatore sistematico
Il decreto attuato della direttiva MIFID ha modificato il TUF, introducendo la definizione
internalizzatore sistematico: è il soggetto che in modo organizzato, frequente e
sistematico negozia per conto proprio eseguendo gli ordini del cliente al di fuori di un
mercato regolamentato o di un sistema multilaterale di negoziazione.

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Oltre criteri di organizzazione, frequenza, sistematicità che devono connotare l'operatività
dell'internalizzatore sistematico vi è anche il criterio della sostanzialità.
Il TUF non disciplina l'attività ma definisce i termini operativi del soggetto, ma dalla
definizione emergono i seguenti tratti caratteristici di essa: svolgimento di una attività di
negoziazione per conto proprio in esecuzione degli ordini dei clienti; l'attività è svolta al di
fuori di un mercato regolamentato o di un sistema multilaterale di negoziazione; è una
attività organizzata, frequente e sistematica.
L'internalizzatore deve essere autorizzato allo svolgimento del servizio di esecuzione degli
ordini per conto dei clienti e di negoziazione per conto proprio.
La negoziazione per conto proprio è l'attività di acquisto e vendita di strumenti finanziari in
contropartita diretta e in relazione a ordini dei clienti, nonché l'attività di market maker.
Tale definizione prevista dal TUF differisce da quella comunitaria, che identifica la
negoziazione per conto proprio come una attività di contrattazione ai fini della conclusione
di operazioni riguardanti uno o più strumenti finanziari nelle quali il negoziatore impegna
posizioni proprie → non vi è indicazione se l'impiego consegue la richiesta del cliente e
dunque se l'attività deve soddisfare terzi. La direttiva MIFID rileva l'elemento fondamentale
di sollecitazioni da parte della clientela per qualificare una negoziazione come per conto
proprio. La direttiva prevede che anche il market-maker negozia per conto proprio (ma non
può essere incluso nell'internalizzazione sistematica perchè opera presso MTF o emrcati
regolamentati) anche se non sollecitato dal cliente, e si impegna ad operare in via
continuativa rispetto al semplice dealer.
Affinchè si parli di internalizzatore sistematico è necessario anche che l'attività sia
esercitata nel proprio interesse (negoziazione per conto proprio) quindi impegnando
posizioni proprie e non di terzi. Si ha differenza : con la negoziazione per conto di terzi
nella quale l'intermediario agisce sulla base del mandato ricevuto dal cliente; MTF , perche
essi svolgono attività simile al mediatore.

5) segue...i connotati positivi e negativi dell'attività

Delineata l'attività di negoziazione dell'internalizzatore sistematico si possono
ulteriormente individuare connotati positivi e negativi:
 connotato negativo: l'attività avviene al di fuori del mercato regolamentato o di un
sistema multilaterale di negoziazione dunque si ha una assunzione diretta del
rischio da parte dell'intermediario negoziazione a causa del carattere bilaterale
dell'attività.
 Connotato positivo: l'attività ha carattere di organizzazione, frequenza e
sistematicità e perciò si differenzia molto l'attività dell'internalizzatore da quella di
mera negoziazione per conto proprio.
La direttiva MIFID I non identifica quanto ricorrano i caratteri identificativi di
organizzazione, frequenza e sistematicità ma si avvale dell'art 21 del regolamento
comunitario del 2006 che distingue due parametri:
 i primi volti ad identificare in positivo le circostanze nelle quali l'attività può
considerarsi svolta in maniera organizzata, frequente e sistematica. Essi sono che
l'attività deve rivestire un ruolo commerciale, deve essere condotta in maniera non
discrezionale ma svolta da personale o da un sistema tecnico autorizzato e deve
essere accessibile da parte dei clienti su base regolare e continua.
 i secondi che identificano in negativo le circostanze nelle quale l'attività non viene
considerata come internalizzazione sistematica. Essi sono lo svolgimento
dell'attività su base bilaterale con controparti professionali e l'effettuazione delle
operazioni al di fuori dei sistemi utilizzati per le attività svolte in veste di
internalizzatore sistematico.

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La Consob con propria comunicazione ha previsto che: l'attività è commerciale quando è
fonte di reddito; devono essere verificati per qualificare una attività come negoziazione per
conto proprio tutti e 3 i parametri positivi; l carattere di significatività dell'attività emerge in
relazione a come l'attività è condotta od organizzata; il verificarsi delle condizioni negative
non comporta automaticamente alla attività di internalizzatore sistematico perchè
necessario che si verifichino i parametri positivi.
La MIFID II definisce i 3 criteri: frequenza e sistematicità si misura per numero di
negoziazioni fuori listino (over the counter) su strumenti finanziari effettuate
dall'intermediario per conto proprio eseguendo ordini della clientela; la sostanzialità si
misura sia per numero di negoziazioni over the counter effettuate dall'intermediario in
relazione al totale delle negoziazioni nell'unione sia in relazione al totale delle negoziazioni
fuori listino.

6)segue.. svolgimento dell'attività

L'avvio e la cessazione dell'attività di internalizzazione sistematica sono disciplinate dall'art
21 della Consob e dall'art 78 del TUF.
L'articolo 21 del regolamento Consob del 2007 afferma che i soggetti che decidono di
intraprendere l'attività di internalizzazione sistematica, oltre che gli obblighi informativi
verso i committenti, devono comunicare all'autorità di vigilanza 15 giorni prima dell'avvio
dell'attività: la data di avvio dell'attività per ciascuno strumento finanziario; ogni documento
utile da cui emerge la natura dell'attività e il personale impiegato; gli strumenti finanziari
distinguendo azioni liquide, altre azioni e strumenti diversi da azioni; gli investitori che
possono accedere alle quotazioni; il canale di diffusione delle informazioni utilizzato per la
pubblicazione delle quotazioni e dei contratti conclusi.
La Consob valuta la completezza e la coerenza della documentazione presentata
dall'intermediario così da valutare il merito della sussistenza delle condizioni richieste per
la 'assunzione della qualifica di internalizzatore sistematico, negando eventualmente
l'iscrizione all'elenco.
La Consob può chiedere agli internalizzatori sistematici l'esclusione o la sospensione degli
scambi su strumenti finanziari ammessi alle negoziazioni in mercati regolamentati.
gli internalizzatori sistematici istituiscono procedure elettroniche per la registrazione delle
operazioni su strumenti finanziari che hanno concluso nei sistemi gestiti. Le registrazioni
devono essere conservate almeno per 5 anni così da consentire alla Consob lo
svolgimento di ricerche su ogni singolo strumento finanziario e ogni singola operazione.
La Consob mantiene e pubblica un elenco degli internalizzatori sistematici sulle azioni
ammesse alla negoziazione in un mercato regolamentato e provvede agli adempimenti
previsti in materia delle disposizioni comunitarie.
Gli internalizzatori sistematici individuano, sulla base di regole chiare e non
discriminatorie, gli investitori che possono accedere alle proprie quotazioni.

7)segue...il regime di trasparenza

Il regime di trasparenza dei mercati regolamentati ed MTF è rimesso alla Consob. La
Consob disciplina il regime di trasparenza pre e post negoziazione per le operazioni degli
internalizzatori sistematici aventi ad oggetto azioni ammesse alle negoziazioni sui mercati
regolamentati gli strumenti finanziari diversi dalle azioni ammesse a negoziazione sui
mercati regolamentati. Il regime di trasparenza pre-negoziazioni previsto dal regolamento
Consob: impone a capo dei soggetti abilitati l'obbligo di pubblicare quotazioni sulle azioni
ammesse alle negoziazioni sui mercati regolamentati, e spetta agli internalizzatori
sistematici stabilire i quantitativi delle quotazioni; l'esecuzione degli ordini dei clienti deve
avvenire ai prezzi quotati al momento dell'ordine ricevuto; l'obbligo per l'internalizzatore di

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dirottare l'ordine in un altro luogo di esecuzione se impedisce di soddisfare al meglio gli
obblighi di esecuzione.

8)I sistemi organizzati di negoziazione (Organized trading facilities- OTF): cenni

La MIFID II ha introdotto i sistemi organizzati di negoziazione, definita come un sistema
multilaterale diverso dal mercato regolamentato o sistema multilaterale di negoziazione
che consente l'integrazione tra interessi multipli di acquisto e vendita di terzi relativi a
obblighi, strumenti finanziari strutturati, quote di emissione e strumenti derivati, in modo da
dare luogo a contratti conformemente alla precedente direttiva MIFID.
Caratteri distintivi OTF rispetto ai mercati regolamentari e agli MTF: gli OTF non devono
operare su regole non discrezionali, ma vi è discrezionalità che può essere esercitata
all'immissione dell'ordine nel sistema di negoziazione e alla sua cancellazione, e
all'abbinamento dell'ordine con altri disponibili nel sistema; dagli OTF sono esclusi i titoli
azionari e assimilati.
Gli OTF mirano a rendere gli scambi nell'Unione europea più trasparenti ed efficienti.
Gli OTF sono sottoposti ad autorizzazione e vigilanza è effettuata tramite il riconoscimento
che la loro gestione, pari a quella degli MTF, costituisce un servizio di investimento.
Vi è incompatibilità tra la gestione di un OTF e la qualifica di internalizzatore sistematico
dunque vi è il divieto di legami tra questi due per evitare commistioni tra operatività del
mercato bilaterale e multilaterale.
Nell'OTF il gestore esegue direttamente gli ordini dei clienti su proprie posizioni sui titoli
trattati nel sistema, ed eccezione dei titoli del debito sovrano e nel caso che l'esecuzione
avvenga nella forma di negoziazione matched principal (intermediario si interpone nella
transazione tra acquirente e venditore così da non essere esposto al rischio) e il cliente vi
abbia espressamente acconsentito.
Agli OTF si applica la disciplina pre e post negoziazione degli MTF.

9)Sistemi di gestione accentrata

La gestione accentrata per la custodia e l'amministrazione di strumenti finanziari risponde
all'esigenza di creare un sistema in cui, attraverso una seria di registrazioni contabili, il
trasferimento de diritti incorporati dal titolo può avvenire eliminando la circolazione
materiale del titolo stresso, con evidenti vantaggi in termini di sicurezza e rapidità della
circolazione e comportando un alleggerimento degli oneri di gestione amministrativa e
contabile. L'attività di gestione accentrata è soggetto a riserva di legge e gode di una
disciplina specifica. L'attività è sottoposta a regime di autorizzazione da parte della
Consob, sentita la Banca di Italia. Il TUF trattava negli articolo dall'80 al 90 del sistema di
gestione accentrata, delegandone l funzionamento del sistema alla Consob e alla Banca di
Italia. Il decreto legislativo del 2016 ha abrogato diversi art del Tuf tra cui l' 80, relativo
all'attività di gestione accentrata degli strumenti finanziari, trasferendone il contenuto
nell'art 82 e inserendo un apposito capo relativo alla gestione accentrata degli strumenti
finanziari.
L'art 80 del Tuf affermava che l'attività di gestione accentrata ha carattere di impresa ed è
esercitata nella forma di società per azioni (lucrative o non lucrative). L'oggetto esclusivo
dell'attività è limitato alla gestione accentrata e alle attività connesse e strumentali. La
gestione accentrata comprende strumenti finanziari dematerializzati. La Consob assieme
alla Banca di italia determina con regolamento le risorse finanziarie e i requisiti
organizzativi delle società di gestione accentrata.
Il MEF determina con regolamento, adottato sentite la Consob e la Banca di Italia i
requisiti di onorabilità, professionalità e indipendenza della società di gestione accentrata.

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Gli acquisti e le cessioni di partecipazioni devono essere comunicati entro 24 ore alla
Consob, alla Banca di Italia e alla società di gestione accentrata on documento che attesta
il possesso. In assenza dei requisiti di onorabilità, richiesti per l'acquisizione delle
partecipazioni, o in mancanza di comunicazione non può essere esercitato il diritto al voto.
La vigilanza sulle società di gestione accentrata è esercitata dalla Consob, che mira ad
assicurare la trasparenza e la tutela dell'investitore, e dalla Banca di Italia, che verifica la
stabilità e il contenimento del rischio sistemico. Consob e Banca di Italia possono
richiedere alla società una comunicazione periodica (vigilanza informativa) ed effettuare
ispezioni in loco (vigilanza ispettiva).
Il MEF, sentita la Consob e la Banca di italia, può disporre lo scioglimento degli organi
amministrativi e nominare uno o più commissari straordinari in caso di gravi irregolarità.
Nel caso in cui sia stato dichiarato lo stato di insolvenza il MEF dispone la liquidazione
coatta e amministrativa.

10)segue..la dematerializzazione degli strumenti finanziari e il funzionamento dei

sistemi di gestione accentrata
L'art 83ter TUF in tema di gestione accentrata in regime di dematerializzazione prevede
che, per ciascuna emissione di strumenti finanziari deve essere scelta una unica società di
gestione accentrata. L'emittente comunica alla società l'ammontare globale dell'emissione
di strumenti e ulteriori caratteristiche, a questo punto la società di gestione accentrata apre
un conto per ogni emissione a conto dell'emittente. In regime di dematerializzazione gli
strumenti finanziari negoziati sui mercati regolamentati non possono essere rappresentati
da documenti. Il trasferimento degli strumenti finanziari degli strumenti finanziari
dematerializzati soggetti a gestione accentrata possono effettuarsi solo tramite
intermediari. A nome e su richiesta degli intermediari i depositari centrai accendono per
ogni intermediario conti destinati a registrare i movimenti degli strumenti disposti dallo
stesso. L'intermediario registra per ogni titolare del conto gli strumenti finanziari di sua
competenza e il trasferimento, gli atti di esercizio ed i vincoli disposti dal titolare o a carico
del medesimo in conti distinti e separati, sia tra loro sia rispetto agli altri conti
dell''intermediario. Colui che ha ottenuto la registrazione a sui favore non è soggetto a
pretese o azioni da parte di precedenti titolari. L'intermediario esercita in nome e per
contro del titolare del contro i diritti inerenti allo strumento finanziario se vi è un rapporto di
mandato. L'intermediario è responsabile: verso il titolare del contro per eventuali danni
derivanti dallo svolgimento della propria attività; verso l'emittente per l'adempimento di
obblighi di comunicazione e segnalazione imposti dal tuf.
Nel caso di gestione accentrata di strumenti finanziari rappresentati da titoli vi sono 3
soggetti: i depositanti (clienti proprietari dei titoli), i depositari (intermediari) e
subdepositario (Monte Titoli SPA). Il meccanismo in questo caso segue le seguenti fasi:
1. deposito degli strumenti finanziari cartolari che diventano così fungibili. Il
possessore li deposita presso il depositario, quale soggetto abilitato, il quale a sua
volta procede ad un subdeposito presso u depositario centrale di titoli. La proprietà
dei titoli resta ai depositanti che continuano ad esercitare i propri diritti.
2. I depositari trasferiscono materialmente i titoli alla società di gestione.
3. Gli strumenti finanziari sono immessi nel sistema in deposito regolare. Il depositario
centrale di titoli è legittimato a compiere tutte le operazioni di gestione.
Il depositante può sempre chiedere tramite 'intermediario depositario la materiale
consegna di un quantitativo di titoli corrispondente al suo diritto.
Il MEF disciplina con regolamento la gestione accentrata dei titoli di stato.

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11)segue...i sistemi di compensazione, liquidazione e garanzia delle operazioni su
strumenti finanziari
Per il corretto funzionamento del mercato regolamentato sono essenziali i servizi di
compensazione, di liquidazione ( detta anche settlement) e garanzia.
Alla conclusione dei contratti seguono la compensazione e la liquidazione (che consiste
nell'esecuzione dei contratti dunque la consegna dei titoli venduti da parte del venditore e
nel pagamento del prezzo da parte del compratore). In base alle modalità con cui vengono
eseguiti i contratti si distinguono per il mercato degli strumenti finanziari non derivati:
 liquidazione su base netta, dove le operazioni di strumenti derivato sono soggetti a
compensazione e liquidazione dunque il regolamento avviene su saldi netti
derivanti dalla compensazione delle operazioni effettuate sul mercato;
 liquidazione su base lorda, dunque senza compensazione, in cui le operazioni
effettuate sul mercato vengono eseguite (liquidate) singolarmente.
Sia nel caso di liquidazione su base lorda sia nel caso di liquidazione su base netta il
regolamento finale dei saldi attivi o passivi liquidati avviene; per quanto riguarda gli
strumenti finanziari su conti detenuto dai partecipanti presso le società di gestione
accentrata; nel caso di contante però nei conti detenuto presso la banca di Italia.
Sempre con riferimento agli strumenti finanziari non derivati il TUF prevede due diverse
tipologie di sistemi di garanzia:
 sistema di garanzia dei contratti, finalizzati a tutelare le controparti dell'intermediario
insolvente sostituendosi ad esso → assumono la veste di fondi di garanzia dei
contratti (istituiti dalle società di gestione dei mercati)
 sistemi di garanzia delle operazioni di compensazione e liquidazione finalizzati a
garantire, nel caso di inadempimento di un intermediario, la liquidazione su base
netta → assumono la veste di fondi di garanzia della liquidazione (istituiti dalla
Banca di Italia e dalla Consob).
Il funzionamento di questi sistemi è basato su fondi che intervengono per coprire le
perdite in caso di insolvenza e sono alimentati dai partecipanti con un meccanismo
contributivo collegato alla loro operatività nel mercato. Entrambe le tipologie di fondi sono
affidati ad apposite società di gestione dei sistemi di garanzia e il loro concreo
funzionamento è rimesso alle società che li gestiscono. Questi fondi costituiscono
patrimonio separato rispetto al soggetto che li amministra e dagli altri fondi gestiti.
La vigilanza sui sistemi di liquidazione e garanzia è rimessa alla Banca di Italia, per i profili
di stabilità e contenimento del rischio sistemico, e alla Consob, con riguardo alla
trasparenza e alla tutela degli investitori. Entrambe le autorità hanno poteri di vigilanza
informativa e ispettiva.
In casi di irregolarità, a seconda della gravità, la società di gestione dei servizi di
autorizzazione sono soggette alla revoca dell'autorizzazione.
Con riferimento agli strumenti derivati il meccanismo è quello di liquidazione su base netta
in quanto il soggetto che si interpone e garantisce la controparte necessaria ( tale soggetto
è la clearing house) assume in proprio le posizioni contrattuali da regolare. La funzione di
compensazione e liquidazione in questo caso è distinta da quella di garanzia.

12)insolvenze di mercato
L'insolvenza di mercato può riguardare il negoziatore, il liquidatore e l'aderente.
L'insolvenza può in manifestarsi nell'ambito del servizio di liquazione o con altri gravi
inadempimento o fatti esteriori. L'insolvenza di mercato è dichiarata dalla Consob sentita
la Banca di Italia sulla base delle comunicazione ricevute dai sistemi, e determina
l'immediata liquidazione dei contratti ancora in essere dell'insolvente, e può essere
effettuata dalle società di gestione dei mercati per i contratti stipulati nei mercati da loro

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gestiti, dalle controparti centrali e fai gestori dei sistemi di garanzia e liquidazione
rispettivamente per le operazioni garantite e per i contratti stipulati nei sistemi da essi
gestiti. La chiusura della procedura liquidatoria si ha con il rilascio agli aventi diritto di un
certificato di credito che costituisce titolo esecutivo nei confronti dell'insolvente.

ABUSI DI MERCATO
1)salvaguardia corretto funzionamento del mercato: l'integrità dei mercati
L'integrità e la trasparenza costituiscono i fattori di efficienza del mercato che si fonda sulla
corretta formazioni delle prassi operative, sulla veritiera circolazione delle informazioni
relative sul mercato e agli strumenti finanziati in quest'ultimo negoziati.
Il regolamento dei mercati Consob in tema di integrità prevede criteri e procedure per le
prassi da ammettere nel mercato e obblighi di segnalazione di operazioni sospette. La
Consob prevede che nel valutare l'ammissibilità di una prassi al mercato i seguenti criteri:
grado di trasparenza della prassi rispetto all'intero mercato; la necessità di salvaguardare
il regolare funzionamento del mercato e la interazione domanda e offerta; il livello di
impatto della passi sulla liquidità e sull'efficienza del mercato; il grado in cui la prassi tiene
conto dei meccanismi di negoziazione nei mercati interessati; il rischio inerente alla prassi
per l'integrità dei mercati connessi; l'esito di eventuali indagini sulla prassi di mercato; le
caratteristiche strutturali del mercato interessato.
Non si considerano inammissibili le prassi di mercato ed in particolare le prassi nuove ed
emergenti per il solo fatto che esse non sono state ancora ammesse.
La Consob riesamina regolarmente le prassi che ha ammesso, tenendo conto dei
mutamenti del mercato, e pubblica le decisioni adottate corredando una descrizione della
prassi oggetto di valutazione.
Per quanto riguarda le operazioni sospette esse sono disciplinante dal regolamento dei
mercati Consob che ne definisce contenuti, modalità e obblighi:
 contenuti: la segnalazione delle operazioni sospette deve contenere la descrizione
delle operazioni, i motivi per cui si ritiene sospetta, gli estremi per identificare le
persone coinvolte, la veste in cui opera il soggetto tenuto alla segnalazione (Es per
conto proprio o di terzi) e qualsiasi informazione utile all'esame delle operazioni
sospette;
 modalità: la segnalazione può essere effettuata via telefax, telefono o posta
elettronica
 obblighi di riservatezza: i soggetti che effettuano la segnalazione sospetta non
devono informare altri soggetti dell'avvenuta segnalazione e la Consob non
comunica ad altri l'identità del soggetto che ha effettuato la segnalazione.
La Consob trasmette immediatamente alle autorità competenti la segnalazioni ricevute.

2)Abuso informazioni privilegiate e manipolazione del mercato

Due rilevanti fattispecie di reato possono configurare abuso di mercato: abuso di
informazioni privilegiate (insider-trading) o manipolazione di mercato.
La prima consiste nello sfruttamento di asimmetrie informative provenienti dal ruolo
investito dal soggetto che dispone l' informazione riservata o privilegiata:l'insider sfrutta la
propria posizione di vantaggio anticipando le reazioni del mercato alla diffusione
dell'informazione riservata traendone profitto (differenza tra prezzi attuali e quelli a cui gli
strumenti si assesteranno una volta resa l'informazione pubblica) → l'aumento margine
interesse riduce gli scambi e dunque la liquidità nel mercato (si ha minore efficienza
allocativa che danneggia intermediari e investitori e emittenti).

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La manipolazione si realizza con l'alterazione delle variabili di mercato attraverso la
diffusioni di informazioni non veritiere o compiendo operazioni che siano volte ad
influenzare i mercati finanziari → minore efficienza allocativa in quanto più persone
seguono il manipolatore cioè sono indotte a seguirne il comportamento, e maggiore sarà
l'alterazione del mercato.

3)La regolamentazione dell'abuso di informazioni privilegiate e di manipolazione del

mercato
Con riguardo all'abuso di informazioni privilegiate il legislatore penale interno individua tre
tipologie di condotte vietate da parte di chi detiene informazioni privilegiata in ragione della
qualità di membro dell'organo amministrativo, direttivo o di controllo dell'emittente o in virtù
dell'attività lavorativa svolta, e sono: l'acquisto, vendite o compimento di operazioni,
direttamente o indirettamente, per conto proprio o di terzi, su strumenti finanziari
utilizzando le informazioni privilegiate (insider-trading in senso stretto); comunicazione di
informazioni privilegiate al di fuori del normale esercizio del lavoro, della professione, della
funzione o dell'ufficio (si parla di tipping); raccomandazioni ad altri sulla base di tali
informazioni alle operazioni di acquisto o vendita (si parla di tuyautage).
La manipolazione dalla disciplina penalistica è definita come la diffusione di notizie false o
operazioni simulate o altri artifizi concretamente idonei a provocare una alterazione del
prezzo degli strumenti finanziari.
Sanzione penale: reclusione da uno a sei anni e multa da 20mila euro a 3 milioni.
Per il reato di manipolazione del mercato penalmente si è punito con la reclusione da 1 a 6
anni con multa da 20mila a 5milioni di euro; in caso di condanna per tali rati vi è anche la
pubblicazione della sentenza su almeno due quotidiani di cui uno economico e uno a
diffusione nazionale; è' prevista inoltre la confisca del prodotto o del profitto conseguito dal
reato e dei beni utilizzati per commettere l'illecito.
In ambito amministrativo si sanziona invece tutti coloro in possesso di informazioni
privilegiate che, conoscendo o potendo conoscere in base a ordinaria diligenza il carattere
privilegiato delle stesse, compiono fatti previsti dalla disciplina penale.
Per la manipolazione del mercato nella disciplina amministrativa vi sono 3 fattispecie: la
diffusione tramite mass media ed ogni altro mezzo di comunicazione (compreso internet)
delle informazioni o notizie false che forniscano indicazioni false in merito agli strumenti
finanziari; operazioni e ordini di compravendita che consentano di fissare un prezzo di
mercato ad un livello anomalo, che utilizzano artifizi finalizzati all'inganno o idonei a fornire
indicazioni false. Il tuf ha previsto inoltre che: spetta al MEF, sentita la Consob, con
regolamento stabilire ulteriori fattispecie di manipolazione di mercato; la Consob ha il
potere di rendere noti ggli elementi e le circostanze da prendere in considerazione per la
valutazione dei comportamenti idonei a conseguire manipolazioni di mercato.
Sanzione amministrativa: per il reato di abuso di informazioni privilegiate sanzione
pecuniaria da 20mila a 3 milioni di euro; per il reato di manipolazione di mercato sanzione
pecuniaria da 20 mila a 5 milioni di euro; l'applicazione della sanzione amministrative
comporta la perdita temporanea dei requisiti di onorabilità er gli esponenti aziendali e i
partecipanti al capitale dei soggetti abilitati e per gli esponenti aziendali comporta
l'incapacità di assumere incarichi nell'impresa (cioè è previsto per un periodo che va dai 2
mesi ai 3 anni).

Le sanzioni di abuso di mercato prevedono delle eccezioni:

 a carattere assoluto: inapplicabilità della disciplina alle operazioni di politica
monetaria, di politica valutaria o la gestione del debito pubblico effettuate da uno
stato membro, dal SEBC, dalla BCE o dalla banca centrale nazionale;

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  a carattere relativo: per le operazioni di negoziazione delle azioni, delle
obbligazioni e altri strumenti effettuate nell'ambito di programmi di acquisto degli
stessi, per le operazioni di stabilizzazione di uno strumento finanziario.

4)segue..misure preventive di difesa dagli abusi di mercato

Il legislatore ha previsto delle misure preventive per la difesa dagli abusi di mercato:
 gli emittenti hanno l'obbligo di comunicare al pubblico le informazioni privilegiate
che riguardino loro e le società controllate, al fine di evitare asimmetrie informative,
e a tale obbligo vi si adempie con la pubblicazione sul sito internet dell'emittente.
Tale comunicazione può essere ritardata, previa comunicazione alla Consob, se
arreca danno agli interessi dell'emittente e non risulti dannosa per il pubblico
(inducendolo in errore) e che l'emittente sia in grado di assicurare la riservatezza di
tali informazioni;
 la Consob può richiedere che siano resi pubblici, con le modalità da essa stabilite,
notizie e documenti necessari per l'informazione al pubblico, e i soggetti interessati
possono proporre reclamo a ciò se tali informazioni sono dannose per loro (in
questo caso gli obblighi di decisione sono sospesi fino alla decisione della Consob);
 l'emittente e i soggetti a lui legati da un rapporto di controllo hanno l'obbligo di
tenere aggiornato il registro delle persone che in ragione della loro attività
lavorativa, professionale e delle funzioni svolte hanno accesso alle informazioni
privilegiate;
 vi è l'obbligo imposto agli esponenti degli organi amministrativi, di direzione o
controllo, ai dirigenti che abbino accesso alle informazioni privilegiare ai soggetti
che hanno una partecipazione pari al 10% del capitale e le persone ad essi
strettamente legate di comunicare alla Consob e al pubblico le operazioni
effettuate per loro conto sugli strumenti finanziari dell'emittente;
 gli operato di mercato hanno l'obbligo di adottare disposizioni strutturali intese ad
identificare e prevenire pratiche riconducibili ad abusi di mercato;
 la diffusione delle statistiche di istituzioni pubbliche deve avvenire in maniera
corretta e trasparente.

5)segue...Gli strumenti di repressione e i poteri dell'autorità di vigilanza

Sanzioni amministrative e penali → vedi prima
Il pubblico ministero è tenuto ad informare senza ritardo il presidente della Consob delle
notizie di reato concernenti abusi di mercato. Il presidente della Consob trasmette al
pubblico ministero con una relazione motivata la documentazione raccolta nello
svolgimento dell'attività di accertamento nel caso in cui emergono elementi che facciano
presumere la sussistenza di un reato. La Consob e l'autorità giudiziaria collaborano tra
loro, anche mediante lo scambio di informazioni, al fine di agevolare l'accertamento di
violazioni. Rilevante è l'obbligo imposto ai soggetti iscritti nell'albo unico nazionale di
comunicare alla Consob le operazioni che possono configurare abuso di informazioni
privilegiate o manipolazione di mercato. La Consob nei confronti dei soggetti che possono
essere informati sui fatti può: richiedere notizie, dati e documenti sotto qualsiasi forma;
richiedere registrazioni telefoniche esistenti; procedure ad audizioni personali; procedure a
sequestro dei beni che possono essere oggetto di confisca; procedere a ispezioni; può
avvalersi della collaborazione delle pubbliche amministrazioni richiedendo la
comunicazione di dati e informazioni; accedere alla centrale dei rischi della Banca di Italia
Questi poteri possono essere autorizzati ( gli ultimi due) previa autorizzazione del
procuratore della repubblica e nell'esercizio degli stessi può avvalersi anche della guardia
di finanza.

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6) novità regolamento MAR (market abuse) 2018
Con il Decreto Legislativo 10 agosto 2018, n. 107 il Governo, in attuazione alla Legge
delega n. 163 del 2017, ha adeguato la disciplina nazionale in tema di abuso del mercato
alle disposizioni contenute nel regolamento (UE) .
L’intervento normativo del Governo dunque ha modificato in più parti – anche se non in
maniera radicale, salvo quanto si dirà in tema di concorso di sanzioni penali e sanzioni
amministrativi per i fatti di abuso del mercato – il testo unico delle disposizioni in materia di
intermediazione finanziaria (TUF). Il provvedimento entrerà in vigore il 29 settembre 2018.
Una prima modifica è stata introdotta con riferimento alla procedura di segnalazione di
eventuali comportamenti illeciti o censurabili da parte degli operatori finanziari alle
competenti autorità di vigilanza ed in particolare alla Banca d'Italia ed alla CONSOB. In
proposito, l’innovazione è rappresentata dalla circostanza che la disciplina che detta le
modalità di comunicazione a tali autorità delle segnalazioni che si riferiscono a violazioni
delle norme del decreto n. 58 del 2018, nonché di atti dell’Unione europea nonché la
normativa in tema di istruttoria per l’accertamento di tali violazioni si applicano anche alle
segnalazioni alla Consob, da chiunque effettuate, di violazioni del regolamento (UE).
Invece la modifica in tema di identificazione degli azionisti della società, con riferimento
alle società pubbliche. Tali persone giuridiche, infatti, devono comunicare al pubblico,
mediante diffusione di un apposito comunicato i soggetti che rivestono al loro interno la
qualifica di soci; come già in precedenza, si continua a non indicare un termine tassativo
entro cui provvedere a tale adempimento, ma mentre la previgente versione richiedeva
che vi si provvedesse senza indugio, oggi è necessario procedere con tempestività: si
tratta, dunque, di una modifica intesa a richiamare l’attenzione di operatori sulla necessità
di provvedere con la giusta celerità all’adempimento, ma la rilevanza pratica
dell’innovazione è difficile da cogliere visto che, come detto, continua a non essere
previsto un termine entro il quale provvedere. La Consob rimane l’ente deputato ad
individuare le modalità va effettuata tale comunicazione al mercato.

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