订阅DeepL Pro以翻译大型文件。

欲了解更多信息，请访问www.DeepL.com/pro。

TBSP UJ 在线法律评
论 2015/4
ISSN 1689-9601

拉法尔-马雷克*

罗马法和欧洲法理学中的
Desuetudo

Desuetudo 的 意思是停止使用、失去习惯、退出某事物。在罗马法中，

Desuetudo 是指长期不适用规范，导致法律行为被遗忘，从而失去效力。

D.1.3.32.1 规定，法律不仅因立法者的意愿而废除，而且因 "所有人 "的默

许而不适用。Desuetudo 在罗马经常出现，是罗马普通法的一个组成部分

。它也被 公社 法学所接受。如今，desuetudo 被理解为因长期不适用而宣

布正式不适用的规范。严格的实证主义国家拒绝 desuetudo。然而，对制

定法律渊源目录的基本法条款进行强烈的形式主义和严格的解释，剥夺习

惯作为法律渊源的相关性，是与现实相矛盾的。规范的无效并不会导致其

从法律秩序中消失。desuetudo与成文法中的贬损性规范的区别在于没有立

法意愿的改变行为。试图将 "desuetudo "与不遵守法律本身联系起来是错

误的。关于 desuetudo 对法律的废除是由公民的行为还是由国家机关的行

为决定的问题存在争议。desuetudo也可能是由于对象对规范的认知水平不

高造成的。因此，社会现实纠正了法律状态。

135
* 雅盖隆大学法律与行政学院国家与法律通史系博士生。

136
 1. desuetudo 机构草图

在罗马法中

desuetudo "一词本身，从非技术角度看，在拉丁语中的意思是

停止使用，脱离某物，actus desuescendi。in desuetudinem abire"（"

在 desuetudinem abire" ）一 词的意思与 "停止使用"（"to go out of

use"）一样，1 。

在罗马法中，Desuetudo 可定义为长期不适用规范，导致法律行

为被遗忘，从而失去事实上的效力，在实践中不再适用，造成 "默

示废止"。朱利安在 D.1.3.32.1 中指出，法律不仅因立法者的意愿

而废止，而且因 "所有 "2 的默许而不适用：

Inveterata consuetudo pro lege non immerito custoditur, et hoc est ius quod dic-
itur moribus constitutum.因此，当法律没有任何其他因果关系时，民众所接

受的判决，在没有法律条文的情况下，民众所证明的事实，就会影响到所

有的人。既然如此，那么法律不仅是法律，而且还包括通过废除法律而达

成的所有共识。

也许萨尔维乌斯-朱利安在我们所知道的 D.C. 的段落中表达了自己的

观点。

1. 3.32 他的私人意见，接受法律实践，但没有 明确 说明任何特定

的法律依据。这段话被收入《查士丁尼文集》，因为它被证明是

新的有用信息

1 Cf.e.g. .Liv. 1.Mitigandum ferocem populum armorum desuetudine ratus.奥维德

14. met.436. resides et desuetudine tardi Rursus inire fretum, rursus dare vela ju-
bemur.同上。5; Trist.En pudet, et fateor; jam desuetudine longa Vix subeunt ipsi

137
 verba Latina mihi.
2 见 A. Steinwenter s.v 。 D; Pauly-Wissowa RE 16, 295, A. Solazzi, La desuetudine
della legge, Archivio Giuridico 102 (1929) 3 et seq.; J.A.C.Thomas Desu- etudo,
RIDA 12 (1965) p. 469 and n 。 A. Biscardi, Apercu historique du probleme de
l'abrogatio legis, RIDA 18 (1971) p. 449 and n.; A. Guarino, La consuetudine e la
legge alia luce della esperienza romana.Diritto e Giurisprudenza, 1956, LXXI, p.
413 et seq；
L.Bove, La consuetudine in diritto romano.I, Dalla repubblica all'eta dei Severi,
Napoli 1971.

138
并确认了公认的惯例。Consuetudo contra legem 在《查士丁尼法典

》的法律秩序中被宪法 C. 8.52.2 排除在外。8.52.2.3 ，这似乎造成

了《法典》和《摘要》内容之间的矛盾，但这一宪法可能只适用

于省级法律，或者是后古典观点的表达 。4
罗马研究中一直在争论的问题是，《罗马书》中保留的段落是否与《
古罗马书》中的段落一致？
D.1.3.32.1 应 视 为 真 迹 还 是 插 图 5 。 D. 1.3.32.1 的 真 实 性 受 到 了

Steinwenter 和 Solazzi 的 质 疑 。 1.3.32.1 的 真 实 性 受 到 了

Steinwenter 和 Solazzi 的质疑。Stein-wenter6 指出，有关 desuetudo

的 段落明显与古典法律相矛盾，人们对这种废除一无所知，尽管

可以说法律长期以来效率低下，但 D.1.3.32.1 却被认为是真实的。

3A .F. de Bujan, Conceptos y dicotomias del ius, p. 25, Revista Jurídica 3 (2000), pp.
44 = https://repositorio.uam.es/bitstream/handle/10486/3131/14198_3RJ008.pdf?s
equence=，2014年7月27日访问；以及F.Gallo, Produzione del diritto e sovranita
po- polare nel pensiero di Giuliano (a proposito di D. 1.3.32), Iura 36 (1985) p. 50
et al、
F.Gallo, La sovranita popolare quale fondamento della produzione del diritto in D．
1.3.32: teoria giulianea o manipolazione postclassica?BIDR, 94-95 (1991-1992).p.
1 and n.; see on the role of C..8.52.2: G. Lombardi, Sul titulo "quae sit longa
consuetudo" (8.52/53) nel codice giustinianeo, S.D.H.I. XVIII, 1952, pp.
4 M.Smith, Customary Law, in: he, A General View of European Legal History, New

York, 1927, fn. 3 at pp.

5 参见外国文献中关于这一主题的内容：F. Gallo, La consuetudine nel diritto to-
mano, in Atti del colloquio romanistico-canonistico, Roma 1979, p. 98 ff, A. Gua-
rino La consuetudine e la legge alla luce dell'esperienza romana, in Le origin quiri-
tarie, Napoli 1973 p. 308-310; A. Guarino, Giuliano e la consuetudine, Labeo 35
(1989) p. 172 et al, A. Guarino, Giuliano e la consuetudine, Labeo 35 (1989) p. 172
et al.308-310; A. Guarino, Giuliano e la consuetudine, Labeo 35 (1989) p. 172 et al,
A. Guarino, La rimozione del diritto a l'esperienza romana, Labeo 42 (1996) p. 20
et al; W. Waldstein, Gewohnheitstecht und Juristentecht in Rom, in De iustitia et de
iure.Festschrift von Lubtow, Berlin 1980, esp. pp.Scarano Ussani, L'utilita e la
certezza.Compiti e modelli del sapere giuridico in Salvio Giu- liano, Milano 1987
pp.90 ff; P. Cerami, Breviter sul Iul D.1.3.32 (Riflessioni sul trinomio lex, mos,
consuetudo) [in:] Nozione, formazione e interpretazione del diritto, Dall'eta romana
alle esperienze moderne.Richerche dedicate al Professor F. Gallo, Napoli 1997,
pp.Thomas, Custom and Roman Law, TR 31 (1963). 第 44 页 等 ， J.A.C.B.
Schmiedel, Consuetudo im klassischen und nachklassischen romischen Recht,
Koln- Graz 1966, pp ： S. Riccobono, La voluntas nella prassi giudiziaria guidata

139
 dai pontefici [in:] Festschrift Schultz, vol. I, Weimar 1951 pp.302 ff, V .Arangio-
Ruiz, Istituzioni di diritto romano, Napoli 1957, p. 38,N. Benke, Exemplum contra
la diritto romano, pp.Benke, Exemplum contra legem, TR 57 (1989)
s.257 et al, A. Burdese, Sulla produzione e applicazione del diritto, AG 217 (1997)
s.555 et seq.
6 Zur Lehre vom Gewohnheitsrechte [in:] Studi in onore di Pietro Bonfante nel XL anno

d'insegnamento, 4 vol. Milano 1930; vol. 2 pp.419-440

140
在古典时期的罗马法中，没有详细阐述的 "desuetudo "学说，也没

有这样的法律制度 7 。根据 Steinwent- ter 的观点，D.1.3.32.1 中只

有第一句来自朱利安，也许其中的一部分是润色。Steinwenter 认

为，我们从《文摘》中了解到的 D.1.3.32.1 段甚至不能代表查士丁

尼本人的观点8 。索拉齐试图重构朱利安的这一段，将不适用不成

文法作为 D.1.3.32.1 的主要内容 9 。Schil- ler 也同意后古典术语的

观点 。10

然而，Desuetudo 在罗马的法律秩序中确实经常出现，其中一个

例子是 leges，其目的是回顾和恢复早先通过的法律11 。

可以将不适用特定规范的社会实践与 desuetudo12 的物质要素相

提并论。这种实践是一个持续的过程，由长期重复的法律相关现

象组成，它是在具体案件中的许多决定的集合，是许多适用法律

的主体的行为，可以说是一个废止的过程，是一个限制法律的过

程，它在罗马的终止和终结13 。

7 参见，例如，J.A.C.Thomas, Desuetudo RIDA passim

8 他是通过比较 D. 1.3.32.1 与查士丁尼同时代的学者的著作得出这一结论的。
1.3.32.1 与 查 士 丁 尼 同 时 代 的 学 者 的 著 作 ， 见 Zur Lehre vom
Gewohnheitsrechte....。第 438 页注释 109-111
9D .1.3.32.1 根据 Solazzi（引自 A.A.Schiller, Custom in Classical Roman Law [in:]
Folk Law: Essays in the theory and practice of Lex non scripta ed. by A. Dundes
Renteln, A. Dundes, New York 1994, pp：人们将习惯所创造的所谓法律视为法
规，这并非不合理。既然法律本身之所以对我们具有约束力，无非是因为它
们得到了人民判断的认可，那么得到人民认可的法律也应该具有约束力。因
此，可以正确地假定，根据习惯制定的法律不仅可以通过人民的投票废除，
还可以通过desuetudo，即通过所有人的默许废除。
10 习俗......，第 41 页
11 参见Z.Bujuklic，《古代和现代合法性概念》，RIDA XLVI 1999、

141
 s.122 et seq.第 141 页，http://www2.ulg.ac.be/vinitor/rida/1999/BUJUKLIC.pdf，
2014 年 1011 月访问。
12 参见 L. Franchini, La desuetudine delle XII tavole., Milano 2005, pp.
13 参见 L. Franchini, La desuetudine....s. 8-9.

142
 除了当局的行为外，罗马民众的意愿也是必要的，这不仅是制

定法律的必要条件，也是废除现行法律的必要条件，即使没有积

极的减损行为也是 如此 。这里可以使用 "普通法的减损权 "一词 14

。几乎没有当代罗马学家质疑 desuetudo 在罗马的存在，不仅是在

古 代 或 早 期 共 和 时 期 。 许 多 早 期 的 作 者 也 主张在罗 马 实 行

desuetudo。15渐渐地，随着赞美官制定法律的作用增强，以及对个

别法律原则的解释更加自由（这与希腊哲学思想和修辞学的传播

有关），desuetudo 的做法成为对法律安全和法律约束力的一种威

胁16 。

罗马法律秩序中的 Desuetudo 导致《十二表》中的大部分规定

被废除，如夜间杀贼的权利或 talion。其他一些法律也过时了，如

一些农业法、Lex Voconia、leges sumptuariae 等。 17 我们知道古代

作家有很多关于 desuetudo 的 记载：Liv.7.42, Appian, bell. civ.1.54

on the Lex Genucia; Pliny to Trajan Ep. 114 on the Lex Pompeia, Ael
Gell.XX, 1, 7-10 o XII Tables, Ael.Gell.XX, 1.23 and II 29.11 on leges
sumptuariae.此外，普林尼写给特拉扬的两封信（Plin. ad Traj. 114

和 115）被认为是普通法废除国家法律的证据18 。

14 见 D. 1.3.37.3: and I. 2.11: Sed naturalia quidem iura quae apud omnes gentes
peraeque servantur, divina quadam providentia constituta, semper firma atque im-
mutabilia.2.11: Sed naturalia quidem iura, quae apud omnes gentes peraeque
servantur, divina quadam providentia constituta, semper firma atque im- mutabilia
permanent: ea vero quae ipsa sibi quaeque civitas constituit, saepe mutari solent
vel tacito consensu populi vel alia postea lege lata - so tacitus consensus should
lead to the abrogation of positive laws
15 例 如 ， S. Riccobono, Corso di diritto romano, part 2 (Milano 1933-4, pp. 310-17)，
W.W. Buckland, A. D. Mc Nair, Roman Law and Common Law, Cambridge 1936,
pp.
16 J.A.C. 认为古典时代反对 desuetudo 的观点是正确的。Thomas, Desuetudo,
passim, esp. pp；

143
16 因此，Z.Bujuklic RIDA，第 141-142 页
17 见 H. Honsell, Das Gesetzesverständnis in der römischen Antike, in Festschrift H.
Coing, I, München, 1982 p.137 ff，以及 O. Behrends Das Romische Gesetz unter
dem Einfluss der hellenistischen Philosophie ， Göttingen 1995 p. 135 ff ； A.
Guarar，Göttingen 1995 p. 135 ff。135 ff; A. Guarino, La consuetudine e la legge
all tuce della esperienza romana, Diritto e Giurisprudenza, 1956, LXXI, p. 413 ff.
18 参阅 T. Kipp, Geschichte der Quellen, Leipzig 1919, fn. 34 p. 23, dissent: P. Jörs; W.
Kunkel; L. Wenger, Romisches Recht, Berlin 1935, pp.23, dissenting: P. Jörs; W.
Kunkel; L. Wenger, Romisches Recht, Berlin 1935, pp.

144
 通过 desuetudo，lex Aquilia19 的一部分和外邦人的继承权丧失了

（G.3.17）。D.11.1.1:.1 明确指出了在司法适用法律的实践中存在

的 desuetudo：

因此，在对自己的法律进行审判之前，任何人都不能以其他

方式作出回应，也就不能经常对自己的行为作出回应，也就

不能对他人的行为作出回应。(...)

公共审判权的使用也发生了变化。早在公元后一世纪，公审法

庭就 不再用于政治事务，而是由帝国和元老法庭负责，尤其是在

quaestio maiestatis和ambus方面。公元后一世纪中叶，常设法庭对

普通罪行的诉讼开始消失，由于诉讼效率更高，这些案件由城市

长 官 管 辖 。 在 塞 维 鲁 王 朝 时 期 ， 仍 然 存 在 一 些 " 永久法庭 " （

quaestio-nes perpetuae），但最终在 3 世纪初消失了。认知程序成

为唯一的普通程序20 。

阿尔弗雷德-佩尔尼斯（Alfred Pernice21 ）合理地指出，尽管就

无效性而言，法律可能已被遗忘，但地方长官可以随时 "重新激活

"它。关于高利贷的 Genucia 法就属于这种情况，尽管该法一个多

世纪以来都没有实施过，但阿塞隆（Asellion）赞美诗中的赞美诗

还是试图 "重新激活 "该法，不过具有启发性的是，这位赞美诗中

的赞美诗被暗杀了22 。普林尼与特拉扬的通信23 中也描述了一个类

似的案例，涉及皇帝重新引入一项未使用的法律24 。

19
D. 9.2.27.4: Huius legis secundum quidem capitulum in desuetudinem abiit. 然而，
Pernice、Krueger 和 Jors 认为这一段是 Trybo-nian 之后的插文，见《插文索引
》，Levy、Rabel 编，第一卷，魏玛：Böhlau，1929 年；第 115 页和补编第 1
145
 页。115 and suppl.149.
20 W.Litewski, Rzymski Proces Karny, Krakow 2003, p. 50 和 U.Brasiello, Sulla
desuetudine dei iudicia publica [in:] Studi in onore di Emilio Betti, 1962, pp；
21 ParergaX：Zum roemischen Gewohnheitsrechte, SZ 20 (1899), pp.149-
150.
22 Appian, Bell.1.54.
23 《普林》，第 10.114-115 页。

24 Pernice 认为，E. Weiss, Grundzuge der romischen Rechtsgeschichte, Reichenberg

1936, p. 18 和 A. Steinwerter, s.v., Mores RE 16 (1935) col. 29596 也表达了类似
的观点。Mores RE 16 (1935) col. 295-96。

146
 可以说，在罗马法中，desuetudo 是默示共识的结果，表现为不

适用后仪式法的规则。查士丁尼宪法 Deo Auc- tore 10.Haec quae

necessario 2 也采用了同样的观点，指示编纂者：quae iam leges in

desuetudinem abierunt nullomodo easdem ponere�25�这里似乎与禁

止普通法规范 与法律相抵触的 原则有矛盾，但可以假定禁止的范

围是新法的创设，而不是废除法律的脱稿 。26

由于 desuetudo 是习惯法的一个要素，因此必须注意习惯和习惯

法在罗马法律秩序中的地位。西塞罗在 Topiques 中指出（5.28）

，ius civile 包含在法规、元老院咨询、判决、博学法学家的庄严声

明、地方行政官的法令、习惯和衡平法中。其他修辞学著作也表

达了类似的观点--ad He- rennium 2.13.19；Quinn, Inst. orat.这种将

习俗等同于成文法或 元老院咨询 法等的做法是基于修辞学 上对 成

文法（ius scriptum）和非成文法（ius non scriptum）的区分，包括

从协商（consuetudo）中派生出来的法律。罗马人的区分至少在形

式上是基于希腊人对 nomos eggraphos 和 nomos agraphos 的划分，

这种划分起源于亚里士多德 27 。修辞学家用nomos engraphos和

agraphos来表示一个国家的实在法（n. engraphos）和自然法（n.

agraphos）。但在罗马，ius non scriptum 指的是普通法 。28

但是，罗马法学的陈述是怎么说的呢？许多法学家指出，D.1.3

De longa consuetudine 中的段落构成了我们可以用来形成古典时期

和后古典时期罗马法中存在习惯法这一观点的大部分材料，但这

些段落所谈论的并不是适用法

147
25 被早期作者认为是 D 的插写。9.2.27.4 Huius legis secundum quidem capitulum in
desuetudinem abiit.
26 根据 A. Steinwerter 的一篇文章，Mores RE 16 (1935) col. 295-96。
27 Rhetorica 1.10.1368b.
28 见 A. Steinwenter s.v.Mores, RE 16, col. 295 和 Cic.Part. orat.37.130.

148
在罗马，但涉及省级事务、地方事务 29 .D.D. 1.3.31 涉及 Papia et

Poppaea 法 与 市 政 礼 仪 的 关 系 ， D. 1.3.33-34 节 选 自 乌 尔 皮 安

(Ulpian) 关于省长的著作，因此涉及地方习俗。D. 1.3.36 和 D.

1.3.36 还考虑了在解释法律时使用当地习俗的问题。1.3.36 和 D.

1.3.38。D. 1.3.37 涉及民事诉讼。在各省法院的实践中，反映当地

风 俗 的 先 例 可 能 经 常 被 引 用 ， 埃 及 的 纸 莎 草 纸 （ 如 P. Oxy.vi

899.25-30；BGU I, 15.9-11；
P.Oxy.237.vii.17-18.
然而，习俗在古典时代的罗马发挥着重要作用--法律中仍有部

分属于习俗或源于习俗，如禁止近亲结婚、允许瞳孔替代、配偶

之间的赠与无效、瞳孔债务须经监护人同意以及银行家对 支出 承

担连带责任30 。

此外，罗马法以规范形成的习惯机制为基础，判例法也在这一

机制内运作。在此，不能假定规范的有效性不取决于其适用的规

模、具体化的次数。理论界的代表观察到规范的适用频率，认为

规范的力量越大，其适用的频率就越高31 。欧根-埃尔利希（Eugen

Ehrlich）也认为，32 ，罗马法学家的法律是 "无形的"。

29 Puchta,Pernice, Ehrlich, see Steinwenter, Studi Bonfante vol. 2 pp.429, however, od-
mended by P.Vinogradoff, Customary Law [in:] ibid, Collected Papers, vol. II,
Oxford 1928, p. 411; fn. 2.
30 A .席勒，《习俗......》，第 38 页，文献。
31 例如，见T. Giaro, Diritto come prassi (in:) Studi Luigi Labruna, vol. IV, Napoli 2007、

s.2246-2247 关于罗马法中的习惯的文献，见 J. Gaudemet, Coutume et raison en

droit romain, Revue Historique de droit francais et etranger, 17 (1938), pp.Thomas,
Custom and Roman Law, Tijdschrift voor Rechtsgeschiedenis, 31 (1963) pp. 39-53;
B. Schmiedel, Consuetudo im Klassischen und nach-klassischen romischen Recht,
Graz, H. Bohlaus, 1966; G.C...J.J. van den Bergh, Legal Pluralism and Roman Law,
The Irish Jurist 4 (1969) pp. In Flume, Gewohnheitsrecht und römisches Recht,
Westdeutscher Verlag 1975.
32 Die Tatsachen des Gewohnheitsrechts [in:] Die feierliche Inauguration des Rektors

149
*** 切尔诺维茨大学，切尔诺维茨，1906 年，第 55-56 页（根据 A. 席勒，《
自定义......》，第 44 页注 41）。

150
习惯法不仅仅是习惯法，ius sacrum 是宗教习惯法，ius publicum

基于 leges33 。因此，习惯法是否只适用于预防？根据上述论证，

这种说法是不成立的。

谈到当代对 desuetudo 现象的思考特点，值得一提的是有关

desuetudo 的 ius commune 思想遗产，因为中世纪法律科学的成果

仍然影响着当代法理学。罗吉乌斯在他的《 关于制度的问题》 （

手稿，第 6 段）中考虑了众所周知的 对立面 ，这一矛盾的表现形

式如下：根据 D.1.3.32.1: leges non so- lum suffragio legis latoris sed
etiam tacito consensu omnium per desue- tudinem abrogentur, while
C.8.52.2 (Emperor Constantine in 319) states：Consuetudinis ususque
longaevi non vilis auctoritas est, verum non usque adeo sui valitura
moment, ut aut rationem vincat aut legem"。在关于 D.1.3.32.1 的简短

注释中，伊尔内留乌斯试图通过以下说法来解决这一矛盾：
Loquitur hec lex secundum sua tempora (...) hodie potestas translata
est in imperatorem34 这里的 "hodie "指的是罗马法发展的最后阶段--

与公国相对的君主制或绝对君主制，根据伊尔内留乌斯时代的观

念，公国一直持续到罗马帝国复辟之时。然而，这种历史解释尝

试遭到了较为 "保守 "的术语解释者的拒绝，尽管普拉森提努斯（

Placentinus）接受了这一解释 35 ，并且在英国的后瓦卡里乌斯（

Vaccarius）术语中以及在阿库尔修斯（Accursius）36 。

罗杰乌斯提出了另外两种解决方案（《诘问》第 6 段）。首先

，他试图消除矛盾，假定有关法律可以

33
参见 B. Biondi, Prospettive Romanistiche [in:] Pubblicazioni della Universita Catto-
lica del Sacro Cuore, serie II, vol. 37 (Milano 1933) pp.
34 ed. in ： F.C.Savigny, Geschichte des Römischen Rechts im Mittelalter, Heidelberg
151
 1850 vol. IV p. 459。IV 第 459 页。
35 Dist.Hugolini, ed. G. Haenel, Dissensiones Dominorum, Leipzig 1834, p. 585。
36 C.F.Ch.Wenck, Vacarius, Lipsiae 1820 年 ， 第 184 页 ， F. de Zulueta, Liber
Pauperum of Vacarius, 伦敦，1927 年，第 18 页。18 n.32, Accursius glosa Aut
legem to C.8.52.2 . ed. Codex Justinianus (cum Glossa ordinaria Accursius and
Summaria Hieronymus Clarius, Venetiae, Bernardinus Stagninus.1495.

152
第二种解决方案是以区别对待为基础的：在不了解相反法规 的情

况下存在的习俗无权废除该法规。第二种解决方案是基于区别：基

于对相反成文法的无知而存在的习俗无权废除成文法，而在意识

到相反成文法的同时存在的习俗本身包含废除成文法的意愿，因

此可以减损成文法，因为 民众共识是 法律约束力的最终来源。这

一观点的核心仍可在伊尔内留乌斯的注释中找到，并在随后的《

Dissensiones Domi- norum》集37 中得到发展。罗杰乌斯提出的论点

是，这种对成文法的弯曲并不是绝对的、完全的，它相当于一种

"tym- temporum "的 "desuetudo"，即对成文法的 "放逐"，类似于在

引入相反的国家规范、成文法之后对自然法的 "放逐"。因此，如

果采用这种对 desu- etudo 的 理解，似乎只要颁布者的习惯不再实

行，法规就会 "从流放中归来"，否则法规就会被废除。遗憾的是

，这一有趣的区别可能没有得到进一步的分析38 。

圣托马斯-阿奎那在他的 巨著 中也论述了 "desuetudo " 的 问题，

尽管没有明确提出，但他提出了如下命题：习俗（consuetudo）似

乎不能获得法律（lex）的效力，法律也不能被废除（amovere）。

因为人类法规来自自然法（ lex naturae ）和神法（ lex divina ）（

......）。然而，人类习俗既不能改变自然法，也不能改变神法。因

此，它也不能改变人类的法律（......）。此外，法律的制定属于公

职人员（publicae personae），由他们来管理社会是合适的，因此

私人不能立法。然而，习俗是由私人的行为延续的。因此，习惯

不能获得成文法的效力，而成文法可以废除习惯法。(...)39

37
Coll.Chis.编辑：G. Haenel（Dissendiones Dominorum，同前）。par.46 ( 第 151 页)

153
 ，Coll.Hugolini ed. G. Haenel, Dissensiones... op.cit.第 153 页），Accursius，
Codex......同前。
38 因此，H.Kantorowicz,W.V.Buckland (ed.) Studies in the Glossators of the Roman Law:
Newly Discovered Writings....s. 136
39 Summa Th.Iª-IIae q.97 a.3, arg.1, arg.3, 自译

154
 托马斯回应道40 ，自然法和神法来自上帝的旨意，因此不能被

人类习俗所改变。在这里，他提到了塞维利亚的伊西多尔（Isidore

of Seville）关于用法律和理性克服 "邪恶习俗 "的一段话41 ，以回

应上述争论。3 回答说，受特定习俗统治的社会可以为自己制定法

律，在这种情况下，习俗所揭示的普遍同意比统治者的立法意愿

更有力量42 ，统治者只是作为人民的代表行事。个人、私人不能立

法，但国家或整个社会可以。另一方面，如果社会没有立法权，

也不能废除上级主管当局制定的法律，那么在这样一个人类社会

中流行的习惯就获得了法律的效力，这是因为立法者容忍这种状

况，默示地确认了习惯规范43 。阿奎那关于 "约定 "的论述还包括 "

约定 "的种类或 "约定废除"--"取消约定"。

40 Iª-IIae q.97 a.3 co.

41 Isidore, 2 Synonym, 80: Patrologia Latina vol. 83, col. 863：Virtus enim indiscreta
pro vitio deputatur, virtus sine discretione vitii obtinet locum; multa sunt
consuetudine vitiata, multa pravo usu praesumpta, multa contra pudicos mores
illicite usurpata; adime consuetudinem, serva legem; usus auctoritati cedat,
pravum usum lex et ratio vincat; see also Augustine, Epist.36 Ad Casulanum 1 :
Patrologia Latina vol. 33, col.33, col.
136. 和 Gracjan, Decretum, Pars I, dis.11, can.7: In his rebus, de quibus nihil certi
statuit diuina scriptura, mos populi Dei et instituta maiorum pro lege tenenda
sunt.Et sicut preuaricatores legum diuinarum, ita contemptores consuetudinum
ecclesi- asticarum cohercendi sunti.
42 参阅《关于泰特努斯的全体共识》D.1.3.32.1：Inveterata consuetudo pro lege non
immerito custoditur, et hoc est ius quod dicitur moribus constitutum.(......) Quare
rec- tissime etiam illud receptum est, ut leges non solum suffragio legis latoris, sed

155
 etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur
43 Iª-IIae
q.97 a.3 ad 3.

156
 2. 当代法理学的思考

教科书和系统研究很少涉及 "去官僚化 "问题，将其视为边缘问

题。Z. Ziembiński44 认为，对于立法有效、政治和社会状况由来已

久的国家而言，这可能是一种合理的立场。然而，当这种平静的

状态不存在时，就会出现恰恰诉诸 desuetudo 的问题。

一般而言，可以说，如今的 "desue- tudo "一词是指宣布某一特

定法律体系中某些形式上不适用的规范--由于它们以某种方式过时

--在法律上不适用的情况，这些规范以前根据该体系的法律渊源概

念被视为具有约束力。45 。J. Wróblewski认为，这是国家主管当局

在足够长的时间内不适用具有系统重要性的法律规范的现象46 。罗

马人的 desuetudo 概念在 D. 1.3.32.1 中谈到。1.3.32.1 中谈到了 全

体一致的默示， 因此，从 表面上看， 我们可以看到这里存在着某

种差异，因为根据罗马人的概念，这种默示一致是必要的

"所有"- 这是指 "所有"，即条例的对象，而不仅仅是有管辖权的当

局不适用法律的做法。这种观点是否正确？我倾向于认为，这些

"omnes "实际上是适用法律的机关，通过法律拟制的方式是罗马民

众的再呈现者。

A.Grabowski 和 M. Kieltyka 指出，Z. Ziembiński 的方法最能反

映当代废除死刑的性质。Ziembiński的方法最能反映当代 "废止 "的

性质，特别是凯尔森和弗罗布利夫斯基都承认，"废止 "的后果是

从未正式废止的规范失去了效力。因此，考虑到没有这种形式上

的废止就意味着满足了次要规范的要求，因此，我们可以认为，

"desuetudo "的后果是，形式上从未废止的规范失去了效力。

157
44 Desuetudo, PiP 1994, z. 11, p. 3。
45 Z . Ziembinski, Desuetudo....s. 3.
46 《法律的司法应用》，华沙，1972 年，第 98 页。98, English version: The Judicial Ap-
plication of Law, Dordrecht, Boston 1992 p. 79.79.

158
从规范属于法律体系的标准来看，显然规范属于法律体系本身并

不意味着其有效性，其有效性47 。

现代 "遗忘"（desuetudo）的过程可以尝试分为两个阶段：(1) 法

院开始忽略 "遗忘 "该条款，但尚未排除其在判决案件之外的其他

案件中适用的可能性，他们可能会将该条款描述为 "半有效"（

half-valid）；(2) 在随后的某些可能适用该条款的案件中，法院得

出结论认为没有理由谈论该条款的任何 "半有效 "地位，该条款变

得无效，通过 desuetudo48 变得不适用。

在二十世纪上半叶，允许 desuetudo 被认为是一个小问题，但到

了世纪末，这种立场开始受到质疑，在那些没有发生革命性变化

，但社会、经济和道德变化正在加速的国家也是如此 49 。可以指

出许多案例，在这些案例中，通过 "desuetudo "丧失约束力在法律

体系中并不是一个不寻常的罕见现象。当规范的处置或制裁中包

含的指定出现的可能性消失时，就会出现这种现象。例如，当某

一动物物种消失时，为保护该物种而确立的权利就会因 "desuetudo

"而失去效力。然而，这只是一种简单的情况。当法院根据规范与

现实相对应的原则得出结论，认为特定法规不适合在任何特定情

况下适用时，就会出现更复杂的情况。这里不存在司法不服从甚

至不合法的问题，这只是在合理构建的法律体系内采取的纠正行

动50 。

47 《
成文法有效性的法理学概念：对当代法律非实证主义的批判》，柏林，2013 年，第
302 页。柏林，2013 年，第 302 页。
48 A .Peczenik（编著），《论法律与理性》，纽约，2008 年，第 22 页。22.
49 见 E. Bodenheimer，《法理学》。The Philosophy and method of the Law, Cam- bridge

159
 Mass.1967, s. 323.
50 Cf. J. A. Regla, La derogacion en pocas palabras, ANUARIO DE FILOSOFÍA DEL
DERECHO XI (1994) pp. 407-418; pp. 415-416; see also the interesting study by
R.C. Soler, La Ineficacia de las Normas Juridicas en la Teoria Pura del Derecho,
Isonomia 27 (X 2007, pp. 171 et seq.Soler, La Ineficacia de las Normas Juridicas en
la Teoria Pura del Derecho, Isonomia 27 (X 2007), pp.

160
 desuetudo 的存在意义类似于民法和部分刑法中诉讼时效的存在

意义。它指的是消除一种因未能满足请求或未能遵守规范而造成

的 "紧张状态"。经过很长一段时间后，这种紧张状态应当消除。

在某些情况下，不合法的状态需要根据 quieta non movere51 原则予

以合法化。因此，可以将 "终止 "与诉讼时效、某些权利要求的失

效与诉讼时效的失效以及既判力的假设进行类比。

亚历山大-佩岑尼克（Aleksander Peczenik）举了一个有趣的实

际例子，说明 "desuetudo" 的正确作用可以防止权利（包括诉权）

被滥用。假设 A 在生产香肠时添加了某种可能具有危险性的添加

剂。B 购买了香肠。公务人员根据瑞典 17 年《商法典》第 1 条第

10 款对 B 提起诉讼。10 的规定起诉 B。该法典允许对未经市质检

员检验的商品的商家和卖家处以罚款。- 商品质量市政检查员。这

项以前的规定可以适用吗？虽然 stadens vra- kare 已不复存在，但

在形式上它仍然有效。现代的职能对应机构可能是在市场监管等

框架内担任类似职责的某些官员。因此，可以尝试适用该条款。

然而，该条款是否 已经过时 （ 陈旧 ），因此法院可以忽略不计？

我 们 可 以 更 进 一 步 ， 试 图 证 明 已 经 发 生 了 " 减 损 " （ desuetudo

derogationis），该条款已经失去了效力，适用法律必须将其忽略52

Desuetudo 换句话说就是 consuetudo abrogationis，这反过来又

构成了一种违反法律的 consuetudo。这里可以举两个例子来说明这

种涉及重要法律实践领域的现象。在波兰的法律秩序中，有一个

习惯法规范与成文法中关于驱逐的规则不一致。这种 违反法律的

规范
161
51 参 阅 例 如 A. Wolter, J. Ignatowicz, K. Stefaniuk, Prawo Cywilne.Zarys części
ogólnej, Warsaw 2001 s.346 或同一教科书的其他版本，关于时效和时效期及古
代的章节。
52 A .Pechenik, On Law... 第 22 页。

162
53 。在法国法律中，有可能确定一项普通法规则，即在没有特殊形

式的公证书的情况下进行手工艺品捐赠的有效性，根据《法国民

法典》，公证书是必要的 。54

在 "简单 "的 " 不 适用 "情况下，我们所处理的是对某些长期确

立的准则的 "提醒"，即长期不适用的准则。如果根据某一特定时

刻所采用的假设，必须承认有关规范保留了这样或那样的公理 比

例，那么，不适用这一事实本身并不预示着发生 "去诉讼化 "的可

能性，也不预示着当局 不再有权制裁违反特定规范的行为55 。

对于某一准则的法律效力是否不再有效的问题，答案并不容易

找到；它可能取决于评价体系和事实或法律安排的变化。在发生

变化之后，该准则就不再发挥工具性作用了。Z. Ziembiński 指出56

，《商法典》在波兰人民共和国的 "事实上消亡 "以及它在现实社

会主义国家垮台后的突然复兴可以在此提供有趣的例子。对于日

益细化、案例化和僵化的法律来说，"消亡 "可能是一个重要的甚

至在实践中是唯一有效的社 会控制工具，因为这些法律要么明显

有害，要么很快就会过时，或者由于各种原因其适用变得毫无意

义57 。

53 参见 A. Stelmachowski, Zarys teorii prawa cywilnego, 1998 年，华沙，第 314 页。

54 见《法国民法典》第 931 条和 M. Safjan in：I: Prawo cywilne : część ogólne, ed.
M. Safjan; Z. Radwański, War- szawa, 2007, pp.Radwański, War- szawa, 2007, pp.
55 Z . Ziembiński, Desuetudo....s. 5
56 Desuetudo，第 5-6 页

57 参阅 M. Safjan in：SPP vol. I, p. 190 and J. Carbonnier, cited there, Droit civil.I, p.
190 and J. Carbonnier, cited therein, Droit civil.In- troduction, Paris, 1999, p. 258:
'Le moment serait peut-ętre favorable à une révision de la position légaliste: depuis
que la loi est devenue si largement technocratique, la désuétude est un des rares
moyens qui restent au peuple pour la contrôler'.为说明这一立场的合理性，人们
还经常引用波塔里斯（《拿破仑法典》的主要作者）的著名论述："如果我们

163
没有正式授权，以désuétude 或不使用的方式废除法律，那么我们就必须这样
做。Mais peut-on se dissimuler l'influence et l'utilité de ce concert

164
 准则不适用的形式可以是拥有管辖权的当局明确拒绝适用规则

，也可以是没有必要适用一项已死且不会导致解决任何实际问题

的法规。拒绝适用法院判例中正式生效的法律在实践中意义重大

，对立法者来说也是一个重要信号。它可能发生在以下情况：a)

在拒绝适用的同时制定或衍生出另一个规范，与具有正式约束力

的法律规范相替代（相矛盾）；b) "纯粹 "拒绝适用，即没有出现

其他58 来替代被 desuetudo 废除的规范。Z. 辛宾斯基指出，在当今

法律规定普遍膨胀的情况下，特别是由于非常直接的原因而大量

引入规定的情况下，我们可能会像在 PRL 中一样，遇到部级规定

等过多的情况，从而导致这样或那样的 "执法 "行动。在这些行动

的过程中，我们可能会像在 PRL 中一样，不仅会遇到适用后法（

lex posterior....和上位法原则......在这些行动中，我们不仅可以看到

后法原则的应用， 还可以看到类似于共产主义 特别 使团的机构宣

布特定法规无效，尽管这些法规尚未被正式废除。因此，在这里

可以说是一种de- suetudo声明59 。

Andrzej Stelmachowski 提出的论点是，desuetudo 问题与 自成 一

类的 consuetudo abrogationis 无关，而更多地与法律规范的有效性

问题有关60 。然而，有人指出61 ，至少在公共当局，特别是法院故

意拒绝适用法规的情况下，我们不能同意 A. Stelmachowski 的立场

。另一种现象应该是缺乏条款的真正适用范围（缺乏与所使用的

名称相对应的名称代号）。

indélibéré, de cette puissance invisible, par laquelle sans secousse et sans commo-
tion, les peuples se font justice des mauvaises lois, et qui semblent protéger la
société contre les surprises faites au législateur et la législateur contre lui-même?"
165
 (cf. Portalis, Discours préliminaireu premier projet de Code civil, Paris, 1999, p.
26).(参见波塔里斯，《民法典第一提案初步讨论》，巴黎，1999 年，第 26 页
）。
58 M. Safjan 后的分部[载于：] SPP vol.1 s.190
59 Desuetudo，第 6 页
60 参见他的《......大纲》，第 315 页。
61 M .Safjan [in:] SPP vol.1 s.190-191

166
另一种情况是对公共当局长期实践中采用的具有约束力的法律规

范进行评估，其结果是主体的法律状况与适用某一具有约束力的

法律规范所产生的结果不同。在我看来，一个中间论点是有道理

的：一个规范可能是有效的，但由于各种原因，包括 缺乏适用该

条款的领域，仍然是无效的，并且由于这种无效性，持续足够长

的时间后，就 会变得荒废。

形式主义和严格实证主义的法律方法完全拒绝接受 "desuetudo "

概念，将其视为类似于逻辑定律应被特定人的持续逻辑错误 "废除

"的假设。然而，在特定的法律秩序中，对构成法律渊源目录的基

本法条款进行纯粹形式上的严格解释，剥夺习惯作为法律渊源的

任何相关性，这与法律现实是矛盾的，在法律现实中，习惯实际

上总是占有一席之地，而且其范围比仅从分析法律个别条款中的

引用所能推断的更广。

仅仅规范无效并不会导致其从法律体系中消失，也不会剥夺其

约束力。在一个整体有效的法律秩序中，可能会有一些孤立的规范

是有效的，但同时也是无效的--它们既不被遵守也不被适用，即使

它们的处置得到了满足，它们适用的其他条件也得到了满足。凯

尔森认为，即使在这种情况下，效力与有效性之间也有联系。如

果一项规范长期无效，那么它恰恰是通过 "脱规"（desuetudo）而

丧失其有效性的。凯尔森将 "废止 "定义为习惯的负面法律效力。

规范可以被相反的习惯废除，正如规范可以通过习惯产生一样。

Desuetudo通过创造另一个与其他条款的规约规定具有相似特征的

规范来废除一个规范。根据凯尔森的观点，人们普遍认为的成文

法是否也可以通过 "废止"（desue-tudo）而废除的问题，实际上是
167
习惯作为法律渊源在特定法律体系中是否可以被成文法排除的问题

。凯尔森给出了否定的答案，他认为每一个规范

168
包括成文法规范在内的法律规范可能会因62 的 "desuetudo "而失去

效力。但他认为，在这种情况下，确定规范的有效性和效力是错

误的。被 废止 的准则具有约束力，在一定时期内（通常是较长时

期）有效，但没有效力。它只有在长期无效的情况下才会失效63 。

因此，凯尔森提出了有效性和效力之间的以下关系：如果 a) 规范

以其所属的法律秩序所承认的方式产生，b) 如果它没有以该法律

秩序所规定的方式被废止，或没有被desuetudo 废止， 或没有因其

所属的整个规范秩序不再具有约束力而被废止，则该规范是有效

的64 。

然而，出于保障的原因，成文法的渊源，尤其是基本法，不能

与包括习惯在内的其他法律渊源平起平坐。这将使人推断，同样

受到保障的宪法权利、基本权利也可能被当局的长期既定做法所

废除或改变。习惯法规范是否符合宪法或特定制度中任何其他类

型的最高法律，也不可能受到审查。因此，条款的取消要么是通

过制定包含某些实质性法律内容的 "违反法律的诉讼"（consuetudo

contra legem），要么是通过 "取消诉讼"（desuetudo65 ）。

desuetudo不同于成文法的贬损性规范，因为它缺乏改变立法意

志的行为，即立法意志 66 。desuetudo 的 出现不是立法者意志的结

果，尽管它可能是国家意志的结果，是其法律机关的意志的结果

62
就像朱利安在 D.1.3.32.1 中所说的：（......）leges non solum suffragio legisatoris,
sed etiam tacito consensu omnium per desuetudinem abrogentur.
63 这与 D.1.3.32.1 中的 inveterata consuetudo 概念与 tacitus consensus omnium 相类
似。
64 H.Kelsen, General Theory of Law and State, Birmingham, Ala.1990, pp.M. Knight，
169
 （德文第二版的译本，经修订和扩充，维也纳，Verlag Franz Deuticke，1960
年），加利福尼亚大学出版社，伯克利，洛杉矶，伦敦，1978 年，第 211-
213 页。
65 Cf. M. Safjan [in:] SPP vol.1 s.193.
66 D. 1.3.32.1 似乎没有作这样的区分：（......）Nam cum ipsae leges nulla alia ex
causa nos teneant, quam quod iudicio populi receptae sunt, merito et ea, quae sine
ullo scripto populus probavit, tenebunt omnes: nam quid interest suffragio populus
voluntatem suam declaret an rebus ipsis et factis?(...).因此，立法者的意愿既表达
了 suffragio，也表达了 rebus ipsis et factis。

170
适用（包括司法）。Desuetudo 具有使标准

在任何情况下都不应适用 "过时 "或不必要的法律。至于废除法律

的时机和条件则是另一回事。

试 图 将 " 脱 罪 " 与 不 遵 守 法 律 本 身 联 系 起 来 是 不准 确 的 。

desuetudo是一种现象，可以很好地融入特定司法管辖区内现行的

整个法律体系。不遵守法律意味着法律已经生效，但特定主体并

未意识到规范的处置，尽管原则上意识到了这一点。Z. 辛宾斯基

正确地指出，如果一个人拒绝将造法性质赋予特定事实的验证规

则，或质疑造法事实实际发生的事实，如果一个人明确拒绝公认

的解释规则或在注释过程中接受的前提，那么就不能说是适用

desuetudo，而是质疑特定规范作为构成特定法律体系的规范本身

的性质67 。

如果规范有效性的形式基础没有受到质疑，那么就有必要证明

其在某种意义上的 "过时"，尽管必须承认，文献 68 中并没有进一

步界定与变化了的情况相关的规范的 "过时 "或 "不充分 "的概念。

过时 "的概念可以用来证明，鉴于实际情况的变化，某项规范已完

全失去了其工具性公理的 合理性，因为它作为实现立法者所设定

目标的手段已变得毫无用处，或者在颁布一段时间后 发现它不经

济，或者它的实施威胁到立法者目前所确定的优先目标。然而，

在后一种情况下，我们岂不是在适用 " 后法 ......规则"？?Zbigniew

Ziembiński认为，desue-tudo与援引冲突规则之间的界限是不固定

的，而且是非常不固定的 69 。在许多情况下，某一法律行为的部

分条款可能受制于

171
67 Desuetudo，第 7-8 页。
68 Desuetudo...第 8 页和 A. Ross，《论法律与正义》，伦敦，1958 年，第 7-8 页。
69 Desuetudo.s. 8.

172
由于法律冲突规则而被废止，而有些则是通过 "废除 "而被废止。

3. 摘要

说到 "废止"（desuetudo），学说上有一个争议，即以这种方式

废止法律是由公民的习惯决定，还是由国家机关决定。圣托马斯-

阿奎那、弗朗西斯科-苏亚雷斯（Francisco Suarez70 ）和汉斯-凯尔

森（Hans Kelsen）赞成公民的行为具有决定性影响。现代实证主

义者承认在特定的法律体系中存在 "脱法"，他们认为 "脱法 "发生

的必要和充分条件是国家机关颁布的特定法律行为不适用。然而

，社会实践在很大程度上影响着法律适用者的行为；此外，官员

本身也是公民 71 。根据 J.B. Murphy72 ，虽然并非所有司法管辖区

都正式承认 desuetudo 的存在，但它们在实践中都经历过这种情况

接受主管实体不适用具有正式约束力的法律规则就会失去效力

这一论点会带来许多理论问题。在实践中应用这一论点可能很困

难，因为我们必须确定何时真正发生了 "desuetudo"。应对此做出

决定的实体--通常是法院--必须回答几个问题：哪些实体或国家机

构的实践是相关的？

70
De Legibus 7, 18.2：（......）regula certa est legem humanam sive canonicam sive
civi- lem posse consuetudinem abrogari. 在这一点上，所有教士都同意；（ ......
） 。 Et quantum ad jus canonicum, habetur expresse in dicto capite ultimo de
Consuetu- dinibus; praeter alia quae generatim docent, antiquam constuetudinem
esse servan- dam quae capite praecedenti citavi. 在民事权利中， De quibus ff.de
Legibus in fine dicens: Rectissime receptum est ut leges non solum suffragio
legisla- toris sed etiam tactito consensu omnium per desuetudinem
abrogentur.(......) Ratione autem probanda est haec assertio, eo modo quo similem

173
 in capite praecedenti probavimus, quia ad hunc effectum non deest potestas in
populo, si convenienter explicetur, et voluntas per ipsam consuetudinem
sufficenteri ostednitur: ergo nihil deest quominus per consuetudinem talis effectus
fiat.
71 因此，J.B. Murphy, The Philosophy of Customary Law, 牛津大学出版社，2014年
，虽然承认民众的习惯可能足以构成desuetudo、
s.关于与 Matthew Kramer 讨论的第 124 条
72 同上。

174
应持续多长时间？ 应涉及哪些类型的案件？73 .

在特定的法律秩序中，意识形态或政治假设会对关于是否允许

"废止 "的辩论产生何种影响？在为建立基于意识形态的制度而服

务的体系中，对于来自执行意识形态指示的权力机构的法律，不

存在 desuetudo 的问题，因为这种法律永远不会被该权力机构的主

体所拒绝。这是因为它 隐含着一种 永远是好的、必要的权利，永

远服务于 "理想国 "的建设。唯一能推翻它的人是当局，因为他们

知道何时不再需要法律。如果公民或法院试图对法律--意识形态的

工具--援引 "desuetudo"，它就不理解法律的意义，不理解法律是为

其自身而存在的（当然，是在法律所支持的观点的支持者的理解

中）。在这种情况下，Desue-tudo 只要符合意识形态，只要在意识

形态的论述中找到自己的位置，或者在实在法中找到某种表达方

式，就可以存在。新立法者忘记或不了解的 "反动 "或 "压迫 "的 "

旧秩序 "规范，在意识形态模范人物的正义感（如所谓的社会主义

正义感、革命正义感等）指导下的 "去正义化 "是允许的，甚至是

可取的。下面的说法很有特点 ：74

"(......)社会主义法律秩序的趋势是尽可能限制习惯法的范围，甚至完全压

制它。在《民法典》中突出提及习惯法规范，反而会营造一种有利于此类

规范出现或持续存在的氛围"。

显然，S. Grzybowski 所写的习惯法将被取代，因为它不是社会

主义法律，不在建立新秩序的框架内，也不受专横的立法者的控

制。这种习惯法和习惯

73 参见 J. Wroblewski，《法律的司法应用》，纽约，1992 年，第 79 页。
74 S.Grzybowski, in Z. Radwański (ed.), System Prawa Cywilnego, t. I, Wrocław 1981, p.
175
62.

176
通过教养、灌输等方式根除。然而，我认为，按照意识形态的指

示或以新内容填充旧法律的框架来支持立法者的新习惯法的出现

，并不是关键所在。

在这一点上，应该指出的是，在中世纪和启蒙运动之前的时代

，习惯不是被视为一种人民的风俗或古老的习惯，而是被视为自

然法或naturalis ratio的表现形式。在法国和普通法法学家中都是如

此75 。这些习俗源于自然法76 ，而法国大革命时期的立法者则认为

，这些习俗不是自然自由的体现，而是封建领主权力的体现和工

具，是他强制其人民遵守的一套法律77 。革命启蒙传统的法学家们

对自由和平等的概念有自己新的、超脱的普遍主义观念，与 《民

法》规定的特殊主义 "自由 "相对立。1789 年，普通法的整个结构

被摧毁，取而代之的是一个全面的法典规范系统78 。面对后法典的

无所不能，desuetudo将是一种危险的可能性，即回到革命性变革

所废除的不良状态。

总之，值得注意的是社会学方面的问题，即受规范影响的主体

的认识问题，desuetudo 也可能是由于其对象圈子对规范的认识水

平较低而造成的，因此规范只是偶尔适用或根本不适用。

75
见 A. Bryk, The Origins of Constitu- tional Government, Krakow 1999, passim,
especially pp.113 et seq.和第 171 页起。
76 参阅 N. Bohier, Consuetudines Bituricenses f. 1 (Paris 1543) 关于布尔日习俗（
coutume）的讨论。
77 Rene de la Bigotiere, avertissemen, Commentaires sur La Coutume de Bretagne (A
Rennes: Chez la veuve de Pierre Garnier, 1702) 之后：D.R. Kelley, Lord Deliver
Us from Justice, Yale Journal of Law & the Humanities: Vol.1, Article 9. (1993)
http://digitalcommons.law.yale.edu/yjlh/vol5/iss1/9, p. 164, accessed 20.07. 2014.

177
78 参见 D.R. Kelley，《革命后法国的历史学家与法律》，普林斯顿，1984 年，以
及 D.R. Kelley，《勋爵......》；另见上文引述的波塔里斯关于废除法律的声明
。

178
 法律规范的动机作用和效力（而不仅仅是形式上的约束力）的

一个基本条件是，当事人熟悉有关规范。这样，他或她就可以选

择某种行动方案，并意识到遵守规范的义务是法律性质的，而不是

习惯、宗教等性质的。规范的制定者与受众之间发生的过程可以

看作是通过传播规范信息来影响受众的态度、评价和行为的过程

。规范信息的有效性取决于受众的许多特征，如他们在群体中的

一致性、在说服力方面的个体差异、动机倾向以及信息影响的持

续时间。此外，还有一个根本性的问题，即如何理解法律条文，以

及受众，尤其是非法律工作者对法律条文的解释79 。

不能绝对肯定标准的内容是否直接或间接地传给了受传者。信

息效应在很大程度上与准则的传播性有关--准则表述的清晰和准确

程度，准则的公布和传播方式，以及准则传播接受者的发展和智

力水平及其学习新的行为模式的能力80 。我们可以提出这样一个论

点，即某一特定规范将因 "desuetudo "而被废除，因为它未能 "打

通 "法律意识，被证明是不充分的或不可操作的，因此社会现实独

立地纠正了法律状态，消除了不可用的规范。在这里，我们可以

看到，在遭受各种规则泛滥之苦的当代法律秩序中，desuetudo 制

度具有纠正和理想的功能。

罗马语中的 Desuetudo

和大陆法律传统

79 M. Borucka-Arctowa, O społecznym działaniu prawa, Warsaw 1967, p. 97 et seq.;

See on the understanding of legal text by non-lawyers the study of J. Wróblewski,
Zagadnienie jednolitości i pewności rozumienia tekstów prawnych, PiP 1966, no. 3,
p. 539 et seq.
179
80 M . Borucka-Arctova, On the social ...p. 108 et seq.

180
 在罗马法中，Desuetudo 意为 "废弃 "或 "断流"，是指长期不适

用法律，导致法律被遗忘，从而失去效力。D.1.3.32.1 指出，法律

的废止不仅是由于立法机构的意图，也是由于 "每个人 "的默许。

在罗马，废止是经常发生的，它是罗马习惯法的一个组成部分。

它也被 共同 法学所接受。今天，"失效 "被理解为由于长期不适用

而使正式未废除的法规失效。严格的实证主义观点反对 "废止"。

然而，对宪法列举的法律渊源进行高度正式和严格的解释，使习

惯变得无关紧要，这是与现实相矛盾的。规范的效率低下的确会

导致其被淘汰。废止与减损性立法的区别在于立法者缺乏明确的

意愿。它与不遵守法律并不等同。在通过荒废行为废除法律的决

定性因素是公民还是国家当局的问题上存在争议。荒废也可能是

由于对象对规范的了解程度较低造成的。这些规范会因无法实施

而被默示废除。那么，社会现实就会纠正法律。

181