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A Prestação de Alimentos Aos Filhos Na Guarda
A Prestação de Alimentos Aos Filhos Na Guarda
AGRADECIMENTOS
Primeiramente, à Deus toda a minha gratidão, que em sua infinita sabedoria colocou
força em meu coração para vencer essa etapa de minha vida. A fé me ajudou a lutar até o fim;
Agradeço aos meus pais Waldir e Lúcia que me deram apoio e incentivo nas horas difíceis. Sou
grato também aos meus amigos e colegas de trabalho que de alguma forma me ajudaram e que
não me deixaram ser vencido pelo cansaço. Aos meus avós Ivo (in memoriam), Aurélia (in
memoriam), Sebastião (in memoriam) e Elena por terem me ensinado valores que carrego
comigo em todos os momentos. Agradeço à minha namorada Raissa, que nunca me negou
apoio, carinho e incentivo. Agradeço também ao querido professor Milton, responsável pela
orientação desse trabalho.
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RESUMO
ABSTRACT
The present work aims to analyze the provision of food in shared custody. Throughout it, more
precisely in its first chapter, we will discuss Family Power as well as its historical origin and
evolution, its forms of extinction and suspension, and the parents' responsibility after divorce.
In addition, during the second chapter, the objective will be to investigate the institute of the
guard, as well as the definition of types of guard that have been accepted by Brazilian
legislation, the advantages and disadvantages of shared custody and the acceptance by the
doctrine of this kind of guard.
Finally, we come to the central discussion, that is, as to the concept of food, a brief account of
the binomial necessity-possibility, provision of food in shared custody and accountability.
SUMÁRIO
INTRODUÇÃO 06
CONCLUSÃO 45
REFERÊNCIAS 47
6
INTRODUÇÃO
O presente Trabalho de Conclusão de Curso, em seu primeiro capítulo tem por propósito
um breve histórico perante o conceito e a evolução do Poder Familiar e suas peculiaridades.
Será discutido quanto a formação da família, incluindo filhos crianças ou adolescentes,
não havendo distinção entre filhos naturais e/ou filhos adotivos, e dissolução do casamento
(formas de extinção e suspensão). Objeto este que consististe em mudanças e variações no dia-
a-dia.
O Poder Familiar não é meramente visto num contexto de relacionar hierarquicamente
os personagens dentro de uma família e, sim, estabelecido por direitos e deveres entre pais e
filhos, marido e esposa, assim sucessivamente.
Deve-se haver reciprocidade entre os interesses de todos estes personagens para que
haja um agradável âmbito familiar. Porém, diante de tantos deveres e obrigações em que nos
encontramos hoje, é comum que haja um grande índice de divórcios e relacionamentos mal
resolvidos entre os ex-cônjuges, que, por consequência, atinge os filhos menores dependentes
daqueles.
Ao que tange o divórcio, é de se imaginar os conflitos internos e os litígios entre os pais
para que seja discutido e decidido com quem será exercido o poder de guarda, questão esta que
será debatida ao segundo capítulo do presente trabalho.
Ademais, debatidas as temáticas do Poder familiar e o Instituto da guarda, em seu
terceiro capitulo, o respectivo estudo tem por finalidade a prestação de alimentos aos menores.
Será abordado o porque e para que deve-se prestar alimentos sob a óptica do direito
brasileiro até quanto deverá ser pago de alimentos àqueles.
Por fim, o que se pretende demonstrar é que somente a prestação de alimentos na guarda
compartilhada não exime o pai (ou a mãe) das visitas ao filho. A ausência de um dos pais não
será compensada com o aporte financeiro.
Estes três temas em conjunto, formam o título do mencionado trabalho e será respondido
com mais clareza em sua conclusão.
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Dispomos que a família sofreu diversas modificações desde a época dos Romanos até
hoje, havendo autoridade do pai de família, mitigado pelos necessidades impostas do evoluir
da humanidade e do Estado, assim entende Jeffeson Daibert (1980, p. 15).
Aos tempos antigos, diante da formação da família no Império Romano, o pátrio poder
era absoluto. Neste sentido, Meira entende que:
O “pater” tinha sobre seus filhos um poder tão grande como o que exercia sobre os
escravos. Mas embora pudesse rejeitar os recém-nascidos e até abandoná-los, já não
podia matá-los, desde a promulgação da Lei de Tábuas. Quanto aos filhos, em geral,
o pater dispunha do direito de vida e morte (jus vitae necisque). Essa medida extrema,
entretanto, não podia ser executada livremente, pois dependia do que ficasse decidido
num conselho de família, composto pelos membros mais idôneos e mais edosos.
Também o pater podia vender os filhos como escravos, além do Tibre ( 1987, p. 138).
Um dos atos, considerados hoje “estranhos”, era o de venda do próprio filho, pois aquele
não produzia lucros ou rendimentos para a família. Porém, isso foi derrubado com o tempo.
Cristiano Chaves de Farias e Nelson Rosenvald conceituam família como sendo uma
estrutura básica social de onde se inicia a modelagem das potencialidades do indivíduo, com o
propósito da convivência em sociedade, na busca da realização pessoal.
Além das atividades de cunho natural, é na família que o ser humano desenvolverá suas
habilidades culturais, afetivas e profissionais dentro de uma ambientação primária,
constituindo-se verdadeiro fenômeno humano em que se funda a sociedade (2008, p.2 ).
Atualmente, a Constituição de Federal de 1988 demonstra um parecer mais atual do
significado de família, à luz da socialidade, numa concepção eu-demonista que, de acordo com
Maria Berenice Dias, tem origem filosófica grega e está assentada na realização da felicidade
(2005, p. 48.).
Antes de aprofundar mais ainda no atual conceito de família, é importante trazer a tona
sobre a primeira e segunda Constituição do Brasil, a qual não previa e nem se quer fazia
referencia quanto a família:
Após longo período de opressão do homem para com a mulher, dentro do aspecto
familiar, fora sancionada uma lei pela qual concedeu o pátrio poder do pai, para a mãe. Assim,
esclarece o autor abaixo.
Porém somente com o advento da Lei n° 4.121/62, conhecida como Estatuto da Mulher
Casada, a situação passou a transmudar, onde foi concedido o pátrio poder ao pai e a mãe.
Para que isso ocorresse a lei estabeleceu uma alteração no artigo 380 do antigo código
civil de 1916, que possibilitava agora a mãe recorrer ao juiz quando discordasse de alguma
decisão do pai (GONÇALVES, 2009, p.374).
Entre o Código Civil de 1916 e a promulgação da Constituição Federal de 1988, era
exercido o “patrio poder” somente pelo pai. Após a promulgação da Carta Magna, mais
precisamente em seu artigo 5º, aconteceu uma necessária mudança da interpretação de todo este
contexto de poder familiar.
Maria Berenice Dias, em seu Manual de Direito de Família, transcreve que o significado
da palavra “poder familiar” adotada pelo Código Civil corresponde ao pátrio poder de
antigamente, termo este usado no direito romano: pater potestas, que tem como significado:
direito ilimitado e absoluto atribuído ao chefe da família sobre sua prole (2015, p. 460.).
Com o decorrer dos anos e com a nova Constituição Federal de 1988, fora
proporcionado um tratamento isonômico ao homem e a mulher em seu art. 5°, I, ocorrendo
assim uma grande modificação com a Constituição de 1988.
Pode se dizer que houve uma revolução no conceito de família, trazendo benefícios a
todos os personagens do cenário familiar.
No mesmo sentido houve alterações no conceito de família. Na visão de Maria Berenice
Dias:
[...] outorgou a ambos os genitores o poder familiar com relação aos filhos. O ECA
acompanhou a evolução das relações familiares, mudou substancialmente o instituto.
Deixou de ter um sentido de dominação para se tornar sinônimo de proteção, com
mais características de deveres e obrigações dos pais para com os filhos do que de
direitos em relação a eles ( 2007, p. 377).
casamento ou a união estável, restando silente quanto às demais entidades familiares tuteladas
explícita ou implicitamente pela Constituição.
A norma deve ser entendida como abrangente à todas as entidades familiares, onde
houver quem exerça o múnus, de fato ou de direito, na ausência de tutela regular.
Ainda fixou o art. 21 do Estatuto da Criança e do Adolescente: O pátrio poder deve ser
exercido, em igualdade de condições, pelo pai e pela mãe, na forma que dispuser a legislação
civil, assegurando a qualquer deles o direito de, em caso de discordância, recorrer à autoridade
judiciária competente para a solução de divergência. (BRASIL, ECA, 1990).
O ECA, quando ao cuidar do poder familiar, incumbe aos pais (art. 22) “o dever de
sustento, guarda e educação dos filhos menores” e, sempre nos interesses destes, o dever de
cumprir as determinações judiciais.
Essa regra permanece aplicável, pois aos poderes assegurados pelo novo Código
somam-se os deveres fixados na legislação especial e na própria Constituição.
O dever de guarda não é inerente ao poder familiar, pois pode ser atribuído a outrem
(LUZ, 2009).
Atualmente, o termo patria potestas visa apenas o interesse e ao bem estar do menor,
passando a ser, um pátrio dever, pelo qual os pais têm a obrigação de cuidar da pessoa dos
filhos e de seus bens, ou seja, é exercer um direito de proteção. Não se tem mais a coação do
pai sobre o filho, mas sim, o dever de serventia do pai para amparar o filho.
Este direito, entretanto, é definido como poder familiar, exercido pelo pai e pela mãe,
por delegação do Estado, no interesse da família e deve ser compreendido como uma função
que é constituída de direitos e deveres.
Ao direito do pai corresponde o dever do filho e vice-versa. São direitos e deveres que
se ajustam, formando uma coerência funcional para a satisfação de fins que transcendem a
interesses puramente individualistas (BEDESCHI, 2007).
Os deveres inerentes aos pais, ainda que não explicitados, são os previstos na
Constituição Federal, no ECA e no próprio Código Civil, em artigos dispersos, inclusive no que
diz respeito ao sustento, guarda e educação dos filhos.
De modo mais vasto, além dos referidos, a Constituição Federal impõe os deveres de
assegurarem aos filhos (deveres positivos ou comissivos) a vida, a saúde, a alimentação, o lazer,
a profissionalização, a dignidade, o respeito, a liberdade, a convivência familiar e comunitária,
e de não submetê-los(deveres negativos ou de abstenção) a discriminação, exploração,
violência, crueldade e opressão (LÔBO, 2006).
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Interessa ao Estado, com efeito, assegurar a proteção das gerações novas, que
representam o futuro da sociedade e da nação. Desse modo, poder familiar nada mais
é do que um munus público, imposto pelo Estado aos pais, a fim de que zelem pelo
futuro de seus filhos. Em outras palavras, o poder familiar é instituído no interesse
dos filhos e da família, não em proveito dos genitores, em atenção ao princípio da
paternidade responsável.
Ademais, conforme previsto na atual Constituição Federal em seu artigo 229, “os pais
têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores têm o dever de
ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.”
A Carta Magna também apresenta em seu art. 227, um direito da criança, sempre
respeitando seus interesses, que dispõe:
Porém, a convivência dos pais, entre si, não é requisito para a titularidade do poder
familiar, que apenas se suspende ou se perde, por decisão judicial, nos casos previstos em lei.
Do mesmo modo, a convivência dos pais para com os filhos. Pode ocorrer variação de
grau do poder familiar, principalmente quanto ao que cumpre o dever de guarda, mas isso diz
respeito apenas ao seu exercício e não à titularidade.
Conforme visto, o poder familiar é fundado por lei visando o interesse e proteção dos
filhos menores.
Em tese, deve ser exercido ininterruptamente durante todo o processo de criação e
educação dos filhos, até que atinjam a maioridade, não sendo suscetível de renúncia voluntária.
No entanto, não é absoluto, ao passo que está sujeito à fiscalização e controle do Estado.
Por isso, há a possibilidade de suspensão, modificação ou perda do poder familiar, sempre que
for constatado fato ou circunstância incompatível com o exercício das funções parentais por
qualquer dos genitores (COMEL, 2003, p. 262).
O poder familiar deve sempre ser exercido de acordo com o interesse do filho, sendo o
Estado responsável pela defesa do menor, intervindo o Estado quando necessário, aplicando
sanções aos genitores no caso de qualquer descumprimento dos deveres decorrentes do poder
familiar.
Em relação aos efeitos da extinção do poder familiar, utiliza-se a conclusão feita por
Denise do Damo Comel:
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Os efeitos da extinção do poder familiar não são outros que não o término definitivo
da função paterna, o rompimento do liame protetivo que existia entre os pais e o filho.
Ocorrendo por maioridade e emancipação, o filho passa a ser sui juris, absolutamente
independente do poder familiar. Ocorrendo em virtude da morte de ambos os pais, há
que deixar o filho sob uma proteção equivalente, o que se fará nos termos da legislação
especial, que prevê a colocação em família substituta, por qualquer de suas
modalidades, conforme o caso. Na adoção, o filho passa ao poder familiar dos que o
adotaram, regulando-se as relações entre eles pelas regras gerais do poder familiar.
Na decisão judicial que decreta a perda do poder familiar, o filho passará a ficar sob
o poder familiar exclusivo do pai que não foi atingido pela medida. Se houver perda
do poder familiar com relação aos dois, o filho deverá ser colocado em família
substituta, na forma do que dispõe o Estatuto da Criança e do Adolescente. (2003, p.
309.)
De uma forma mais grave, entende-se que a perda do Poder familiar demonstra a
incapacidade do pai, ou da mãe em exercer os poderes que foram concedidos para o exercício
do mesmo.
Assim, resta demonstrado a preocupação desta modalidade, sendo que os castigos
imoderados decorrem de maus-tratos e de atos contrários à moral e aos bons costumes.
O referido artigo citado abaixo demonstra qual a motivação da perda familiar.
Em seu artigo 1.638 as hipóteses que ocasionam a perda do Poder Familiar:
Art. 1.638. Perderá por ato judicial o poder familiar o pai ou a mãe que:
I - castigar imoderadamente o filho;
II - deixar o filho em abandono;
III - praticar atos contrários à moral e aos bons costumes;
IV - incidir, reiteradamente, nas faltas previstas no artigo antecedente.
A perda do poder familiar é permanente, mas não se pode dizer que seja definitiva,
pois os pais podem recupera-lo em procedimento judicial de caráter contencioso,
desde que comprovem a cessação das causas que a determinam. É imperativa, e não
facultativa. Abrange toda a prole, por representar um reconhecimento judicial que o
titular do poder familiar não está capacitado para o seu exercício. (2015, p.418).
Quanto à suspensão, pode-se dizer que consiste numa restrição aplicada judicialmente
sobre quem exercer o poder familiar de forma abusiva e em prejuízo ao filho. É a retirada de
uma parcela da autoridade (COMEL, p. 262, 2003).
A suspensão é uma restrição no exercício das funções dos pais e as causas determinantes
de suspensão do poder familiar estão arroladas genericamente no Código Civil em seu artigo
1637, vejamos:
Art. 1.637. Se o pai, ou a mãe, abusar de sua autoridade, faltando aos deveres a eles
inerentes ou arruinando os bens dos filhos, cabe ao juiz, requerendo algum parente,
ou o Ministério Público, adotar a medida que lhe pareça reclamada pela segurança do
menor e seus haveres, até suspendendo o poder familiar, quando convenha.
A suspensão do poder familiar constitui uma sanção aplicada aos pais pelo Juiz, não
tanto com intuito punitivo, mas para proteger o menor. É imposta nas infrações menos
graves, mencionadas no artigo transcrito, e que representam, no geral, infração
genérica aos deveres paternos. Na interpretação do aludido dispositivo deve o juiz ter
sempre presente, como já se disse que a intervenção judicial é feita no interesse do
menor. (2015, p. 416).
A suspensão pode ocorrer por duas causas: má conduta do pai ou da mãe ou por fatos
involuntários. A suspensão por decorrência de fatos involuntários opera-se: a) quando o titular
do poder familiar é interditado judicialmente; ou b) no caso de ausência, declarada por sentença
(GOMES, 1992, p. 376-377).
Entende-se, dessa forma, que a suspensão é a cessação temporária do exercício do poder
familiar por determinação judicial com motivo definido em lei. É medida provisória usada
quando houver abuso da função dos pais que cause prejuízo e vai perdurar enquanto necessária
e útil aos interesses do filho (COMEL, 2003, p. 263-264).
Segundo Maria Berenice Dias, a suspensão será decretada quando os pais,
injustificadamente, descumprirem os deveres impostos pela lei.
Nesse sentido, a suspensão do poder familiar representa uma medida menos gravosa e
é facultativa, que pode ser sujeita a revisão.
Existe a possibilidade de ser decretada com referência a um único filho e não toda prole,
bem como, pode ser suspenso parcial ou total (DIAS, 2007, p. 387).
O artigo 24 do Estatuto da Criança e do Adolescente prevê que a suspensão é decretada
mediante decisão judicial, em procedimento contraditório, assegurando as partes a ampla
defesa, da seguinte forma:
Paulo Luiz Netto Lôbo ressalta que a Constituição Federal de 1988 estabelece
precisamente em seu artigo 227, um composto de deveres cometidos à família, em prol do filho,
enquanto sob a guarda de um destes.
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O artigo 229 da Constituição Federal, e não menos importante, garante que: “os pais
tem o dever de assistir, criar e educar os filhos menores”.
Nessa continuidade o Código Civil, justamente em seu artigo 1.634, relaciona os direitos
e deveres que incubem os pais em relação aos filhos:
Art. 1.634. Compete aos pais, quanto à pessoa dos filhos menores:
I - dirigir-lhes a criação e educação;
II - tê-los em sua companhia e guarda;
III - conceder-lhes ou negar-lhes consentimento para casarem;
IV - nomear-lhes tutor por testamento ou documento autêntico, se o outro dos pais
não lhe sobreviver, ou o sobrevivo não puder exercer o poder familiar;
V - representá-los, até aos dezesseis anos, nos atos da vida civil, e assisti-los, após
essa idade, nos atos em que forem partes, suprindo-lhes o consentimento;
VI - reclamá-los de quem ilegalmente os detenha;
Conforme mencionado, entendemos que o rol trazido pelo artigo 1.634 do Código Civil
não é taxativo, ao passo que, atenção carinho, afeto e amor também são considerados deveres
dos pais, no entanto, os mesmos não se encontram elaborados no dispositivo legal.
Vale enfatizar que lar é o ambiente adequado para que os pais eduquem seus filhos, não
havendo a necessidade destes transferirem tal responsabilidade para a escola, visto que a
participação dos professores será apenas uma complementação a essa educação.
A psicologia comprova que a falta de convívio com um dos pais pode trazer às crianças
e adolescentes grandes conseqüências para sua vida adulta, como por exemplo, a insegurança.
Desta maneira salienta Akel que:
Os pais precisam ser responsáveis por si mesmos, demonstrar em primeira pessoa que
souberam construir bem a si mesmos para provocar a mudança na criança pelo seu
17
exemplo.“Mudar significa adequar-se às coordenadas do próprio ser para coincidir com a
virtualidade que se tem dentro” (MENEGHETTI, 2011, p. 245).
O Código Civil assegura que o divórcio e a dissolução da união estável não alteram o
vínculo existente entre filhos e pais. Neste sentido, compete ao pai e à mãe o poder familiar,
independente da disposição em que se forma a família. (QUINTAS, 2009, p. 17.)
É de suma importância o que está previsto no Código Civil, mais precisamente em seu
artigo 1.632:
Portanto, “o fim do relacionamento dos pais não leva à cisão nem quanto aos direitos
nem quanto aos deveres com relação aos filhos” (DIAS, 2007, p.392).
Maria Helena Diniz acentua que:
Como nenhum tem mais direito do que o outro, pois o poder familiar pertence a
ambos, a tendência é manter o status quo, deixando-se os filhos com quem se
encontram até que, no procedimento da ação de divórcio, o juiz resolva
definitivamente a situação, decidindo em favor do que revelar melhores condições
para exercer a guarda. (2012, p.299).
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Haja vista que os pais são responsáveis de fornecerem instrução aos filhos menores, até
mesmo o Código Penal em seus artigos 246 e 247 ordena a pena de detenção aqueles pais que
não cumprirem alguns deveres ( BRASIL,1940 ).
Previsto no artigo 247 do CP temos as formas de cometimento do crime de abandono e
m locais que corrompem o menor, ou seja, por companhia de pessoas de má indole, locais mal
frequentados e afamados.
Pode se dizer que é uma forma de abandono moral especial em relação ao art. 246,
artigo em que temos o abandono moral.
Art. 246 - Deixar, sem justa causa, de prover à instrução primária de filho em idade
escolar: Pena - detenção, de 15 (quinze) dias a 1 (um) mês, ou multa.
Art. 247 - Permitir alguém que menor de 18 (dezoito) anos, sujeito a seu poder ou
confiado à sua guarda ou vigilância: I - freqüente casa de jogo ou mal- afamada, ou
conviva com pessoa viciosa ou de má vida; II - freqüente espetáculo capaz de
pervertê-lo ou de ofender-lhe o pudor, ou participe de representação de igual natureza;
III - resida ou trabalhe em casa de prostituição; IV - mendigue ou sirva a mendigo
para excitar a comiseração pública: Pena - detenção, de 1 (um) a 3 (três) meses, ou
multa.
Art. 19. Toda Criança ou Adolescente tem direito a ser criado e educado no seio da
sua família e, excepcionalmente, em família substituta, assegurada a convivência
familiar e comunitária, em ambiente livre da presença de pessoas dependentes de
substâncias entorpecentes.
II – DO INSTITUTO DA GUARDA:
2.1 - Conceito e modalidades de guarda:
A origem da palavra guarda vem do latin guardare que significa cuidado, proteção e
vigilância.
A questão da guarda dos filhos menores é um tema sensível, considerado pelos
profissionais que lidam com direito de família um dos pontos mais delicados de uma separação
conjugal, sobretudo, quando os cônjuges não souberem separar seus papéis de marido e mulher
para com o papel de pai e mãe. Separa-se o homem e a mulher, mas nunca o pai e a mãe.
A guarda é, ao mesmo tempo, um direito e um dever dos pais; elemento, portanto, do
poder familiar. Tem o objetivo de conservar a prole no convívio familiar, ordenando as relações
e as obrigações aos pais conferidas.
São algumas delas: zelar pela vida e segurança dos filhos, bem como cuidar, proteger
e vigiar estes (MACIEL, 2009, p. 81).
Pode se entender que guarda é um atributo do Poder Familiar, que é direito e dever
exercido por ambos os genitores, de igual forma e condições, não se modificando após a
dissolução do casamento ou união estável.
De fato, para o Juiz, não é fácil decidir com quem deverá ficar a criança. Deve-se
destacar e levar em consideração alguns pontos para decidir com quem o filho melhor se
adequará, assim expressa Lúcia Cristina Guimarães Deccache: “São Muitas regras que devem
ser analisadas e identificadas a fundo, tais como a inserção da Criança no grupo familiar, o
apego, os irmãos, moradia, educação, entre outros aspectos que são de suma importância.’’
Diante disso, é possível perceber que a guarda depende de alguns quesitos para que seja
executada de forma mais criteriosa possível, ou seja, depende de elementos ligados ao poder
familiar
A lei n° 11.698/08 inseriu o art. 1.583, parágrafo 1° do CC/2002, a guarda compartilhada
com a seguinte definição:
Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém
que o substitua (art. 1.584, § 5o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização
conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o
mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns”(BRASIL, 2002).
Das inúmeras definições de Guarda no Direito brasileiro, para Maria Helena Diniz,
guarda “é o instituto que visa prestar assistência material, moral e educacional ao menor,
regularizando posse de fato” ( 2002, p. 503).
20
O conjunto der elações jurídicas que existem entre uma pessoa e o menor, dimanados
do fato de estar este sob o poder ou a companhia daquela, e da responsabilidade
daquela em relação a este, quanto à vigilância, direção e
educação (1994, p. 138).
A linha de raciocínio é o exercício do poder familiar pelos pais de igual forma, porém,
o poder familiar pode ser exercido com exclusividade por um dos genitores se ocorrerem a falta
ou impedimento do outro. Nos casos previstos nos artigos 155 e seguintes do ECA e artigo 92,
inciso II, do Código Penal, o poder familiar pode ser suspenso ou retirado de um genitor ou de
ambos.
Portanto, a guarda é um direito que impõe extensos deveres para com o menor. O
instituto da guarda encontra-se explicitamente previsto nos artigos 1.583 a 1.590 do CC/02 e
implicitamente previsto na CF/88 em seus artigos 227 e 229, que estabelecem as
responsabilidades dos pais para com os filhos e garante ainda o 10 direito de toda criança ter
um guardião para protegê-la, dar assistência material, moral e vigiá-la. (MELGAÇO, 2007).
Assim, está expresso no artigo 227 da Constituição Federal de 1988:
Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos maiores
têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
Pode-se dividir o conteúdo a respeito de guarda em quatro modalidades, sejam elas guarda
alternada, aninhamento ou nidação, guarda unilateral e a guarda compartilhada.
Da Guarda Alternada:
Enquanto um dos genitores exerce a guarda no período que lhe foi reservado ao outro
se transfere o direito de visita. Ao cabo do período, independentemente de
manifestação judicial, a criança faz o caminho de volta, do guardião ao visitador para,
no tempo seguinte, inverterem-se os papéis. A guarda alternada, embora descontínua,
não deixa de ser única. (2010, p. 106).
Entretanto, esse modelo de guarda não está previsto em nosso ordenamento jurídico e
também não é aceito em outros vários países. Motivo pelo qual existem diversos malefícios
para o menor. As criticas giram em torno de que com este modelo de guarda fica difícil o menor
manter seus valores, padrões de vida, rotina, já que essa transferência constante de domicilio
deixa a criança sem um norte na sua vida.
Complementa Waldyr Grisard Filho as vantagens e desvantagens da guarda de que se
trata:
A vantagem oferecida por este modelo, é permitir aos filhos manter relações estreitas
com os dois pais e evitar que se preocupem com a dissolução da relação com o genitor
que não tem a guarda. As desvantagens desses arranjos são o elevado número de
mudanças, repetidas separações e reaproximações e a menor uniformidade da vida
cotidiana dos filhos, provocando no menor instabilidade emocional e psíquica […].
(2010, p. 107).
Art. 1583, §1o: Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores
ou a alguém que o substitua (art. 1.584, §5º) e, por guarda compartilhada a
responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não
vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos filhos comuns.”
§ 2º: A guarda unilateral será atribuída ao genitor que revele melhores condições para
exercê-la e, objetivamente, mais aptidão para propiciar aos filhos os seguintes fatores:
II - Saúde e segurança;
III - Educação.
O genitor guardião possui a guarda do menor, ou seja, possui maior atribuição dos
direitos e deveres que ambos os genitores possuíam durante o casamento/união.
Em contrapartida, o genitor não guardião passa apenas a ter direitos de fiscalização e
visitação.
Desta forma, “Fica afastada, assim, qualquer interpretação no sentido de que teria
melhor condição o genitor com mais recursos financeiros”.
A escolha do genitor guardião levará em conta aquele que possui melhor aptidão para
manter as relações familiares do menor em atendimento à saúde, segurança e educação.
(GONÇALVES, 2015, p. 293. ).
Este tipo de guarda poderá ser requerida por ambos os pais, tanto no processo de
separação, como por determinação do juiz, o qual observará as necessidades do menor e
analisará com qual dos genitores a criança será mais bem atendida.
Contudo, independentemente disto, sempre será observado o tempo em que a criança
deverá estar na presença do pai e na presença da mãe.
A respeito desta modalidade de guarda, entende Silvio de Salva Venosa:
Não é porque um dos pais não tem a guarda do filho que deve deixar de exercer a
orientação e fiscalização que são próprias do poder familiar. Deve participar de sua
educação e de questões que envolvem afeto, apoio e carinho. Nas decisões que dizem
respeito a essas visitas, o juiz deve fixar períodos mais ou menos longos que propiciem
contato com o outro genitor, sem prejuízo de sua atividade escolar, o caso concreto
deve dar a solução, inclusive no tocante às férias escolares. ( 2004, p. 80.)
Da guarda compartilhada:
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Tem se aqui um modelo de guarda bastante utilizado, que é o modelo a ser pautado no
presente trabalho de conclusão de curso, pelo qual os pais poderão participar vivamente na vida
de seus filhos. Seu objetivo é manter o poder familiar ativo e que todas as decisões importantes
a serem tomadas durante o período de guarda serão observadas pelos pais.
Estabelece que os alimentos devem ser considerados pelo binômio necessidade-
possibilidade, para que sejam fixados visando as necessidades do alimentando e as
possibilidades do alimentante. Cabe ao juiz verificar a necessidade do alimentando, se o valor
determinado é coerente e o grau de razoabilidade.
Assim entende Maria Manoela Rocha de Albuquerque Quintas:
Seu conteúdo transcende a questão de localização espacial do filho pois onde ele irá
ficar é apenas um dos aspectos. A guarda compartilhada implica em outros igualmente
relevantes. São os cuidados diretos com os filhos, o acompanhamento escolar, o
crescimento, a formação da personalidade, bem como a responsabilidade conjunta.
No Brasil, a guarda compartilhada está prevista no artigo 1.584 do Código Civil e foi
inserida pela Lei no 11.698/08 no ordenamento jurídico brasileiro, sendo alterada
posteriormente pela lei 13.058/14.
Com o advento da lei no 13.058/2014 a guarda compartilhada passou a ser regra nos
casos em que os genitores se apresentarem aptos para tanto.
Segundo a lei 11.698/2008, a guarda dos menores, diante do término da sociedade
conjugal, poderia ser unilateral ou compartilhada, sendo que a guarda compartilhada é definida
como sendo aquela que estabelece “a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e
deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos
filhos comuns.”
A lei nº11.698/08 inseriu no art. 1.584 , §1º do Código Civil de 2002, a Guarda
Compartilhada com a seguinte definição:
26
Art. 1.584. A Guarda será unilateral ou compartilhada. §1º. COmpreende-se […] por
guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o exercício de direitos e deveres
pai e da mãe que não vivem sob o mesmo teto, concernentes ao poder familiar dos
filhos.
O melhor interesse dos filhos e a igualdade dos gêneros levaram os tribunais a propor
acordos de guarda conjunta, como uma resposta eficaz à continuidade das relações da
criança como os dois genitores na família pós-ruptura, semelhantemente a uma família
intacta (2010 p. 130. ).
Vale mencionar a consideração feita por Anna Luiza Ferreira quanto à diferenciação da
guarda compartilhada e da guarda alternada:
Maria Berenice Dias, relata que a definição da guarda compartilhada busca garantir não
somente aos pais a efetiva participação na vida dos filhos de forma igualitária, mas também
garante ao menor o convívio com os pais, como propósito: “Manter os laços de afetividade,
minorando os efeitos que a separação sempre acarreta nos filhos conferido aos pais o exercício
da função parental de forma igualitária” (2015, p. 525).
Por fim, este tipo de guarda é desejada em prejuízo da unilateral, buscando sempre
efetivar o melhor interesse do menor, reforçando e mantendo os laços que a criança possui com
os genitores, abreviando, desta forma, os efeitos negativos que a ruptura conjugal acarreta na
vida da criança envolvida.
Sob uma analise da guarda compartilhada é possível perceber que a aplicação desse
modelo de guarda tem pontos positivos e negativos.
Desta forma, é nítido que a guarda compartilhada é mais vantajosa tanto para a criança
quanto para os pais, mas deverá ser aplicada de acordo com o caso concreto.
27
pelo gênero dos pais. 2. A guarda compartilhada é o ideal a ser buscado no exercício
do Poder Familiar entre pais separados, mesmo que demandem deles reestruturações,
concessões e adequações diversas, para que seus filhos possam usufruir, durante sua
formação, do ideal psicológico de duplo referencial. 3. Apesar de a separação ou do
divórcio usualmente coincidirem com o ápice do distanciamento do antigo casal e
com a maior evidenciação das diferenças existentes, o melhor interesse do menor,
ainda assim, dita a aplicação da guarda compartilhada como regra, mesmo na hipótese
de ausência de consenso. 4. A inviabilidade da guarda compartilhada, por ausência de
consenso, faria prevalecer o exercício de uma potestade inexistente por um dos pais.
E diz-se inexistente, porque contrária ao escopo do Poder Familiar que existe para a
proteção da prole. 5. A imposição judicial das atribuições de cada um dos pais, e o
período de convivência da criança sob guarda compartilhada, quando não houver
consenso, é medida extrema, porém necessária à implementação dessa nova visão,
para que não se faça do texto legal, letra morta. 6. A guarda compartilhada deve ser
tida como regra, e a custódia física conjunta - sempre que possível - como sua efetiva
expressão. 7. Recurso especial provido.
a) Novas núpcias dos pais. (...) as novas núpcias por si só não alteram o arranjo de
guarda. Contudo, um novo casamento poderá afetar as decisões tomadas em conjunto.
(...) em certos casos não há como manter o padrasto ou madrasta afastados da decisão,
pois dão suporte aos pais e de maneira informal participam delas, (...) b) Mudanças
de pontos de vista dos pais. (...) mudança de religião, crenças sobre o que seria melhor
para a criança podem causar alguns problemas (...) Nesses casos, devem recorrer a
justiça, (...) c) Mudança de residência dos pais. (...) Nesse caso, a distância só deverá
afetar a guarda compartilhada no tocante à alternância de residências. (QUINTAS,
2009, p. 74-76.).
29
Atualmente existe o mito de que a mãe cuida dos filhos em razão do pai não querer
assumir responsabilidades.
Porém, persistem contrapontos. Existem muitos pais (homens) que batalham pela
guarda compartilhada dos seus filhos não por entender mais benéfico ao menor, mas com o
intuito de atingir sua ex-companheira. Desse modo, a guarda compartilhada não atenderia ao
interesse dos filhos (QUINTAS, 2009, p. 94-95. ).
Vale ressaltar, então, que “(...) a guarda compartilhada não vingaria num relacionamento
hostil entre os pais, em que domina o rancor, a mágoa e a desavença, características comuns
entre pais que se separam de forma litigiosa”. (FUJITA, 2009, p. 203 ).
A respeito disso existe uma conclusão fixada na jurisprudência, conforme é a do
Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul:
Todavia, quando os pais não possuem o discernimento de deixar suas avenças da vida
conjugal de lado e pensar no que é melhor para os filhos, provavelmente esse tipo da guarda
trará somente mais hostilidade entre eles e gerará mais ações judiciais do que uma simples Ação
de Guarda.
Com o advento da lei no 13.058/2014 a guarda compartilhada passou a ser regra nos
casos em que os genitores se apresentarem aptos para tanto.
Esse modelo de guarda busca atender os interesses dos genitores e das crianças
envolvidas, garantindo direito constitucional, no qual homens e mulheres se encontram em
posição de igualdade, além de priorizar o melhor interesse da criança e do adolescente, nos
casos de pós-ruptura conjugal.
30
social realizado indicam que ambos os genitores possuem condições idênticas para
exercer a guarda do infante, recomendável é a aplicação da guarda compartilhada. 3.
Assim, diante do conjunto de evidências, deve ser estabelecida a guarda
compartilhada da menor em favor dos genitores, tendo-se como irrefutável que ambos
têm interesse e condições de bem desempenhar esse elevado mister intrínseco ao
poder familiar. 4. A guarda unilateral ou exclusiva é medida a ser tomada apenas em
situações excepcionais, em sintonia direta com os interesses do menor, situação em
concreto não vislumbrada na hipótese em exame. (TJSC, AC 2013.022737-6, 6aC.
Dir. Cív., rel. Des. Joel Figueira Júnior, j. 04/02/2014).
Diante dos julgados acima, pode-se concluir, então, que sempre deve ser observado e
preservado o melhor interesse da criança, bem como as questões emotivas, mantendo laços
paternos e maternos com rigor.
O tipo de guarda a ser adotado deverá levar em conta para com o melhor bem-estar do
menor. A guarda compartilhada tem se demonstrado como a mais eficaz e menos prejudicial
para o filho e os respectivos genitores.
32
Durante a “era do Pátrio Poder” o significado de “alimentos” englobava tudo aquilo que
fosse necessário para a manutenção da vida. Atualmente, o significado da palavra abrange
sentidos como vestuário, tratamento médico, habitação, educação, etc.
O sujeito ativo da obrigação alimentar é denominado como alimentando ou credor, ou
seja, aquela pessoa a qual deve-se prestar alimentos. Já o sujeito passivo, é denominado como
alimentante, assim, aquele que fornece alimento.
A definição de alimentos, no mundo jurídico, tem um leque muito grande de
entendimento, então pode-se afirmar que significa aquilo que é essencial, que nutre o ser
humano e sem ele não vive; que têm importância vital à sobrevivência e que é imprescindível
à vida. Percebe-se que não se refere apenas ao gênero alimentício, mas para o que é necessário
à vida. Vários autores formularam conceitos sobre o tema e todos eles sinalizam para a mesma
definição, uns completando os outros.
FACHIN, ilustra:
Gonçalves (2015) descreve que o termo “alimentos” não significa apenas o necessário
para a sobrevivência, mas, também, o mínimo para a manutenção da condição social e moral
do alimentando. Deste modo, a prestação alimentar é baseado na solidariedade humana e
econômica que deve existir entre membros de uma família.
O Estado tem pleno interesse quando se trata de ação de alimentos, em virtude do não
cumprimento da obrigação legal poder acarretar aumento no número de pessoas carentes e
desprovidas do mínimo necessário para sua sobrevivência (GONÇALVES, 2015).
O Caput do artigo 1.694 do Código Civil estabelece o dever de prestar alimentos de
acordo com o grau de afinidade, em função de casamento ou união estável:
Art. 1.694. Podem os parentes, os cônjuges ou companheiros pedir uns aos outros os
alimentos de que necessitem para viver de modo compatível com a sua condição
social, inclusive para atender às necessidades de sua educação.
São devidos os alimentos quando quem os pretende não tem bens suficientes, nem
pode prover, pelo seu trabalho, à própria mantença, e aquele de quem se reclamam,
pode fornecê-los, sem desfalque do necessário ao seu sustento”. Acrescenta o artigo
1.694, § 1o “Os alimentos devem ser fixados na proporção das necessidades do
reclamante e dos recursos da pessoa obrigada.
O artigo 1.696 do Código Civil, pelo princípio da reciprocidade dispõe que o direito à
prestação de alimentos é recíproco entre pais e filhos e aplicável à todos os ascendentes,
incidindo a obrigação aos mais próximos em grau, uns em falta de outros. Isto é, a reciprocidade
34
da obrigação alimentar ocorre tanto entre os ascendentes como entre os de ascendentes. Nesse
sentido, Rolf Madaleno, compreende que a reciprocidade está atrelada ao fato de que um
potencial credor poderá ser no futuro um potencial devedor de alimentos, isto é:
Todavia, entretanto, os alimentos serão fixados por meio de uma decisão judicial, a qual
poderá ser de natureza definitiva ou liminar. O juiz deve sempre observar três requisitos: a
razoabilidade do pedido, a necessidade do alimentando e a capacidade ou condição do
alimentante.
Para tanto, é valido destacar o aduzido binômiom acima dito, visto que o mesmo norteia
quanto ao pagamento de alimentos.
36
Para que o magistrado possa fixar os alimentos é necessário uma analise ao binômio
necessidade do alimentado e possibilidade do alimentante.
Em caso de fixar alimentos para criança menor, a jurisprudência entende que as
necessidades são presumidas. Fixada a verba alimentar, esta passa a ser devida enquanto
perdurarem as necessidades do alimentando e as possibilidades do alimentante.
Ademais, esta obrigação poderá ser corrigida de acordo com as alterada de acordo com
as necessidades ou das possibilidades das partes.
Os critérios para a fixação da referida prestação compensatória são baseados no binômio
alimentar, pois será aplicada segundo as necessidades do cônjuge menos afortunado e os
recursos do outro, conforme a situação no momento do divórcio e a sua possível evolução no
futuro (SOUZA, 2013).
O artigo 22, do Estatuto da Criança e do Adolescente (Lei nº 8.609/90) esclarece que,
“aos pais, incumbe o dever de sustento, guarda e educação dos filhos menores, cabendo-lhes
ainda, no interesse destes, a obrigação de cumprir e fazer cumprir as determinações judiciais”
(BRASIL, 1990).
De igual forma, o código civil estabelece a prestação de alimentos como obrigação às
pessoas que a lei assim exigir.
Mais precisamente eu seus artigos 1.566 e 1.568 descrevem sobre a responsabilidade
alimentar dos pais quanto aos filhos.
O artigo 1.566, IV, do Código Civil, determina que é dever de ambos os genitores, ou
seja, os cônjuges, em seu inciso IV, “o sustento, guarda e educação dos filhos”, e o artigo 1.568,
destaca que “os cônjuges são obrigados a concorrer, na proporção de seus bens e dos
rendimentos do trabalho, para o sustento da família e a educação dos filhos, qualquer que seja
o regime patrimonial” (BRASIL, 2002).
Rosa (2012, p. 172) discorre acerca do tema:
Vale destacar que mesmo que mesmo atingida a maioridade civil, a exoneração da
pensão alimentícia não é automática. Ocorre é que com a maioridade civil desaparece o Poder
Familiar e, como consequência, o dever de sustento dos pais em relação aos filhos. O dever de
sustento modifica-se em obrigação alimentar, a qual decorre do parentesco e também submete-
se ao binômio necessidade/possibilidade. Contudo, persistindo a necessidade e havendo a
possibilidade, permanece o encargo.
Assim, são dois os fatores que deverão ser observados na fixação dos alimentos, a
necessidade do alimentado e as possibilidades do alimentando. Os dois genitores são
igualmente responsáveis pelo sustento dos filhos, mas dentro das possibilidades de cada um.
Assim afirma Lisboa:
Julgada procedente a ação, será fixado o valor definitivo da pensão alimentícia, sujeito
a eventual revisão judicial posterior. Trata-se de sentença de caráter continuativo, pois
a situação das partes pode vir a se modificar com o decorrer do tempo, admitindo-se
a revisão da importância paga a título de pensão alimentícia, reduzindo-se ou
elevando-se o quantum debeatur originariamente estabelecido, conforme o binômio
necessidade- possibilidade (2012, p. 26).
O dever de sustento dos pais em relação aos filhos menores consta expressamente na
Constituição Federal de 1988 em seu artigo 229, deixando claro que:
Art. 229. Os pais têm o dever de assistir, criar e educar os filhos menores, e os filhos
maiores têm o dever de ajudar e amparar os pais na velhice, carência ou enfermidade.
39
[...] é que, por ser meio de manter os estreitos laços afetivos entre pais e filhos,
estimula o genitor não guardião ao cumprimento do dever de alimentos que lhe cabe,
pois, com efeito, quanto mais o pai se afasta do filho, menos lhe parece evidente sua
obrigação quanto ao pagamento da pensão [...] (2009, p.22-23)
A guarda conjunta deve ser vista como uma solução que incentiva ambos os genitores
a participarem igualitariamente da convivência, da educação e da responsabilidade
pela prole. Deve ser compreendida como aquela forma de custódia em que as crianças
têm uma residência principal e que define ambos os genitores do ponto de vista legal
como detentores do mesmo dever de guardar seus filhos (2004, p.94-95).
Com isso, pode-se dizer que a guarda compartilhada não exclui a obrigação de prestar
alimentos. Ocorre que há uma flexibilidade quanto ao binômio necessidade-possibilidade e
despesas da prole.
Após discutidos alguns pontos importantes do instituto dos alimentos, é valido abordar
também quanto à prestação de contas, que será apresentada a seguir.
A prestação de contas cabe a todos aqueles que administram bens de terceiros e bens
comuns. […] é o instrumento jurídico adequado a exigir a prestação de contas em face
de quem se encontra obrigado a faze-lo ou a permitir a prestação de contas pelo
administrador em geral, quando assumir a posição de autor do processo (2014, p. 230).
42
Um princípio que serve de norte para a ação de prestação de contas é o de que todos são
iguais perante a lei, não havendo distinção entre raça, cor ou religião, de acordo com o artigo
5° da Constituição federal de 1988.
Conquanto a quem deve exigir contas, está previsto no Código de Processo Civil,
rigorosamente em seu artigo 914 o instituto de exigir e/ou prestar contas:
Em suma: sendo certo e incontroverso que o guardião é o natural gestor dos recursos
financeiros destinados ao alimentado incapaz, especificamente para sua manutenção,
sustento e educação, é imperioso reconhecer a possibilidade de uso do procedimento
judicial de prestação de contas, como mecanismo para explicar o respeito e a
efetivação do melhor interesse da criança e do adolescente (2010, p.57-59).
Acerca da natureza jurídica da ação de prestar contas, é importante destacar que tal
procedimento não tem como foco final apenas a verificação das despesas inerentes a
administração do bem alheio, eis que a discussão acerca das contas será apenas um meio de
definir a responsabilidade de pagar daquele que for considerado devedor, revelando o caráter
condenatório do procedimento em comento (NEVES, 2015, p. 1351).
44
Por fim, o mesmo entende que a não comprovação das despesas e a má administração
dos recursos, podem acarretar a modificação da guarda, a suspensão ou extinção do poder
familiar.
45
CONCLUSÃO
Em um aspecto geral, este trabalho de conclusão de curso tem como objeto debater
quanto a três temas que se fazem necessário para chegar até seu ponto principal: a prestação de
alimentos na guarda compartilhada. Primeiro, é necessário fazer um retrospecto quando a
evolução do poder familiar, analisando atualmente o seu real conceito, bem como quanto às
formas de extinção da sociedade conjugal, levando em conta a responsabilidade dos pais após
a ruptura da sociedade conjugal.
Em seguida, abrange-se quanto ao instituto da guarda, seu conceito e modalidades,
vantagens e desvantagens da guarda compartilhada e como é a aceitação da doutrina a respeito
da guarda compartilhada.
Discute-se também a respeito da do conceito e fixação dos alimentos, bem como
alimentos na guarda compartilhada, a força que possui o binômio possibilidade-necessidade e
a sua prestação de contas.
É notório que a previsão da guarda compartilhada em nosso ordenamento jurídico tem
suma importância e é visto como um grande avanço para a sociedade, ao passo que traz
benefícios aos filhos dos ex-cônjuges, porquanto, a separação dos pais não se tornará mais um
empecilho para que o menor tenha um relacionamento amistoso e amoroso para com seus
genitores.
Por fim, debatidos todos estes temas, conclui-se então que de acordo com os materiais
utilizados como autores, constituições, doutrinas e jurisprudências, resta comprovado a lei
13.058/14 traz a ideia de que os pais precisam de um maior tempo de convivência com os filhos
e não somente uma “visita”.
Assim sendo, ressalta-se que havendo uma harmonia em relação aos pais, a clausula
referente aos alimentos não será enfrentada como um problema, ao passo que, na pratica,
geralmente as pensões alimentícias são discutidas através de litígios. O problema prevalece em
apurar as despesas pelas quais responderão cada genitor.
Os pais têm o dever de amparar os filhos menores, bem como a prestação de alimentos
na guarda compartilhada deve ser sempre observada o binômio possibilidade-necessidade do
alimentante e do alimentado e que não há possibilidade de omissão ou exoneração quanto ao
dever obrigacional de prestação de alimentos.
A idéia é que se a guarda é compartilhada, as despesas com o menor também deverão
ser compartilhadas. Suponhamos que os pais recebem o mesmo salário e o menor reside 15 dias
com o pai e 15 dias com a mãe: o menor terá o mesmo padrão de vida, assim com ambos
46
genitores. Já em outra hipótese, se a criança reside mais tempo com um genitor, o outro genitor
poderá ajudar com as despesas para que não fique desproporcionais todas estes dispêndios.
Deve haver uma reciprocidade ao pagamento de alimentos para que ambos genitores não saiam
prejudicados e a criança não sofra as consequências disso. De uma forma mais clara, se um
genitor recebe mais que o outro, este paga mais, se recebe menos, paga menos. A referida lei
diz que a relação deverá ser o mais equilibrada possível, de acordo com a realidade adequada.
Lembrando sempre que deverá ser enfatizado o melhor interesse do menor. Em casos
de separação litigiosa, a guarda compartilhada da criança é a regra, monstrando que o menor
sempre terá amplo acesso aos pais, independentemente da condição financeira dos mesmos.
Mas como toda regra tem sua exceção, aqui não será diferente.
Há muitos casos em que um dos genitores não possui condições alguma para criar o
filho, seja por estar preso, ser dependente químico, até mesmo por provocar alienação parental.
Em breves palavras, o quantum a ser pago tem apenas caráter apenas monetário, ao passo que
o que realmente é necessário para a criança ou adolescente é educação, criação e afeto.
47
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