Lunes 22 de abril, bloque I

[Revisión de casos que aparecerán en la prueba]

Casos
1. Andrés ha dicho en su testamento lo siguiente: Lego mi única moto a Camila, dejo 1/3
de mi herencia a Josefa, instituyo como legataria a Carolina respecto de 4 libros de
filosofía que están en mi oficina, y lo que queda de mi patrimonio será para Ana.

En cuanto a la calidad de cada asignatario es correcto afirmar que:

a) Camila es legataria de especie o cuerpo cierto.

b) Josefa es heredera de cuota.
c) Carolina es legataria de especie o cuerpo cierto.
d) Ana es heredera de remanente de cuota, porque dejó otra cuota.

2. Respecto del caso anterior ¿qué ha adquirido por causa de muerte cada uno de ello?

a) Camila ¿qué adquirió? Adquirió el dominio (de la moto)

b) Ana ¿qué adquiere? Derecho real de herencia. (se adquiere por sucesión de
causa de muerte)
c) Josefa ¿qué adquiere? Derecho real de herencia.
d) Carolina ¿qué adquiere? El dominio.

3. Pedro dispone a través de testamento de la siguiente forma: Designo como herederos

a mis únicos hijos Juan y Mario, como legatario a José de un fundo ubicado en la
comuna de Talca y Alfonso la suma de 1.000.000.
Fallecido Pedro, Juan repudia la herencia señalando que no quiere recibir nada de su
padre por haberlo ignorado durante toda su vida. Mario acepta, pero se niega a
cumplir con los legados otorgados por su padre.

¿Qué acciones se deben ejercer para reclamar los legados?

a) Acción reivindicatoria.
b) Acción de petición de herencia.
c) Acción personal derivada del derecho de petición de herencia.
d) Acción personal nacida del testamento.

 José ejerce acción reivindicatoria, generalmente es una respuesta y luego viene el

fundamento. Entonces si la pregunta era qué acciones se deben ejercer para reclamar los
legados, decimos que José ejerce acción reivindicatoria porque el adquiere el dominio al
momento de fallecimiento del causante.

 Alfonso ejerce una acción personal nacida del testamento porque es un legado de
género, porque si el legado fuera de especie o cuerpo cierto, la respuesta habría sido que
había que ejercer acción reivindicatoria porque José adquiere el fundo por sucesión por
causa de muerte.

1
¿Desde qué momento adquiere el fundo José?

a) Desde la muerte del causante.

b) Desde la delación del legado.
c) Desde la entrega del fundo.
d) Desde que Mario acepta.

 Desde la muerte del causante.

¿Desde qué momento adquiere los frutos del fundo José? También desde el fallecimiento.

¿Desde qué momento adquiere Alfonso? Desde que se realiza la tradición, porque no
adquiere por sucesión de causa de muerte.

¿Desde qué momento Alfonso adquiere los frutos? Desde que se le hace la entrega del
legado o desde que los obligados a cumplir con la entrega del legado se constituyen en
mora de hacerlo (1338n°2).

Continuando con las características de la aceptación/repudiación

1) Es irrevocable: tanto la aceptación como el repudio, una vez hechos con todos
los requisitos legales, no puede rescindirse salvo las excepciones establecidas en
la ley.

La regla general en actos jurídicos unilaterales es la irrevocabilidad y su excepción

es el testamento. Esta regla se aplica tanto de la aceptación como del repudio.

Art. 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el
caso de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones
testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad.

Art. 1237. Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la
misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.

¿Cuál es el significado de la palabra rescindir que ocupan ambas normas?

Dejar sin efecto. Sin embargo, la regla es que esta expresión en el CC sea
sinónimo de nulidad relativa, que, si bien significa dejar sin efecto, se hace de una
manera distinta. La palabra correcta, según la profesora, sería revocar.
Este principio de que tanto la aceptación y repudiación son irrevocables, tiene 4
excepciones:

I- Dos casos que son comunes a la aceptación y repudiación, que

pueden ser dejadas sin efecto:

2
 a. Cuando en el pronunciamiento de un incapaz no se cumple con los
requisitos legales.
b. Cuando la aceptación o repudio adolece de un vicio del
consentimiento.
Art. 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso
II- Otro dice relación sólo con la aceptación.
de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones
Dice relación con la lesión grave.
testamentarias de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en 00 más de la
mitad.

III- El último sólo dice relación con la repudiación.

a. Art. 1238, que se refiere al caso de que esa repudiación se haga en
perjuicio de los acreedores.
Art. 1238. Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse
autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en
favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste.

Análisis de los 4 casos:

A) Caso en que el pronunciamiento del incapaz no se hace con todos los

requisitos legales.

Art. 1225. Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente.

Exceptúanse las personas que no tuvieren la libre administración de sus bienes, las cuales no podrán
aceptar o repudiar, sino por medio o con el consentimiento de sus representantes legales.
Se les prohíbe aceptar por sí solas, aun con beneficio de inventario.
El marido requerirá el consentimiento de la mujer casada bajo el régimen de sociedad conyugal para
aceptar o repudiar una asignación deferida a ella. Esta autorización se sujetará a lo dispuesto en los dos
últimos incisos del artículo 1749.

Art. 1236. Los que no tienen la libre administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación a
título universal, ni una asignación de bienes raíces, o de bienes muebles que valgan más de un centavo,
sin autorización judicial con conocimiento de causa.

B) Caso en que la aceptación o repudio adolece de un VC

El código nos dice que la Aceptación o el Repudio puede revocarse en casos de fuerza y
dolo. Respecto de ambos, tanto de la fuerza como del dolo, rigen las reglas generales:
Concordar el art. 1234 con el art. 44 inc. Final, 1456 y 1458.

Art. 1456. La fuerza no vicia el consentimiento, sino cuando es capaz de producir una impresión fuerte
en una persona de sano juicio, tomando en cuenta su edad, sexo y condición. Se mira como una fuerza
de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse expuesta ella, su
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consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un mal irreparable y grave.
El temor reverencial, esto es, el solo temor de desagradar a las personas a quienes se debe sumisión y
respeto, no basta para viciar el consentimiento.
  Requisitos: ser grave, actual o inminente y determinante. En el art. 1456 se
encuentra el requisito de la gravedad.

Este artículo establece una presunción, puesto que dice “Se mira como una fuerza
de este género todo acto que infunde a una persona un justo temor de verse
expuesta ella, su consorte o alguno de sus ascendientes o descendientes a un
mal irreparable y grave”

El código ahí establece una presunción de la gravedad de esta fuerza, por lo difícil
que es probar, siempre y cuando caigamos dentro de lo que señala la norma.

Sobre el dolo concordar con el art. 44 inc. Final y el 1458

- Art. 44 inc. Final: El dolo consiste en la intención positiva de inferir injuria a la
persona o propiedad de otro.
Art. 1458. El dolo no vicia el consentimiento sino cuando es obra de una de las partes, y cuando
además aparece claramente que sin él no hubieran contratado.
En los demás casos el dolo da lugar solamente a la acción de perjuicios contra la persona o
personas que lo han fraguado o que se han aprovechado de él; contra las primeras por el total valor
de los perjuicios, y contra las segundas hasta concurrencia del provecho que han reportado del dolo.

Si el acto jurídico es bilateral, el dolo como vicio del consentimiento tiene dos
requisitos:
i. Que sea obra de una de las partes (deja de lado los unilaterales de inmediato).
ii. Aparece claramente que sin él no hubiere contratado (que el dolo sea determinante,
sin dolo no se hubiese celebrado el acto jurídico en cuestión).
Entonces, entre líneas, el código nos dice que, si el acto es unilateral, sólo hay un
requisito:
i. Ser determinante.  en esta hipótesis no hablamos de parte, sino de autor.

C) Caso sobre la aceptación del art. 1234, relacionada con la lesión

Art. 1234. La aceptación, una vez hecha con los requisitos legales, no podrá rescindirse, sino en el caso
de haber sido obtenida por fuerza o dolo, y en el de lesión grave a virtud de disposiciones testamentarias
de que no se tenía noticia al tiempo de aceptarla.
Esta regla se extiende aun a los asignatarios que no tienen la libre administración de sus bienes.
Se entiende por lesión grave la que disminuyere el valor total de la asignación en más de la mitad.
Sobre la lesión, el caso más recordado es la lesión sobre bienes inmuebles en la
compraventa, pero ese es sólo un caso de los 7 u 8 que se contemplan en la ley.
No es un vicio del consentimiento, se produce cuando se presenta una desproporción (no
siempre se trata de un contrato, porque estamos viendo lesión en actos jurídicos
unilaterales). Los autores en Chile indican que se podría decir que es un vicio objetivo,

4
 porque sólo se da en los casos que el legislador señala, puesto que ocupa en cada caso
sanciones distintas y además usa un criterio matemático en los casos de lesión en Chile.
El código nos dice que no cualquier lesión permite revocar la aceptación, sino solo la que
disminuye el valor total de la asignación en más de la mitad (grave).
Ejemplo: testador instituye legado en favor de Josefa por 50M y esta acepta. Cuando lo
hace, esta no tuvo conocimiento en ese minuto de que el causante, en otra cláusula, le
había impuesto la obligación de pagar de ese legado 30M a Valescka disminuye la
asignación en más de la mitad.
D) Caso en la repudiación del art. 1238
Art. 1238. Los acreedores del que repudia en perjuicio de los derechos de ellos, podrán hacerse
autorizar por el juez para aceptar por el deudor. En este caso la repudiación no se rescinde sino en
favor de los acreedores y hasta concurrencia de sus créditos; y en el sobrante subsiste.

Este artículo es relevante en términos de responsabilidad contractual1.

Hay una institución que se llama los derechos auxiliares del acreedor.
Generalmente cuando se estudian los derechos auxiliares del acreedor estudia dos
instituciones, donde una se llama acción oblicua y la otra, acción pauliana. Algunos
autores indican que en el art. 1238 hay una acción oblicua y otros dicen que es pauliana
se discute.
El presupuesto de ambas acciones es la insolvencia del deudor.

- A. Pauliana: los bienes salen del patrimonio del deudor con fraude, para evitar
satisfacer sus acreencias. La pueden ejercer los acreedores para que vuelvan
dichos bienes.
- A. Oblicua: la ejercen los deudores para traer bienes al patrimonio del deudor,
que nunca han estado ahí no se ejerce casi nunca en los juzgados, puesto que
su ámbito es sumamente restringido.
En la primera parte de la norma claramente hay una acción oblicua, pero en la última
parte, que dice “en este caso la repudiación no se rescinde...” se dice que es más
pauliana que oblicua.
Los acreedores del que repudia en perjuicio de ellos, podrán hacerse autorizar por el juez
para satisfacer sus créditos, en esos bienes hacer efectiva su acreencia. Esta situación
consiste en que el asignatario repudia en perjuicio de los acreedores, porque sabe que los
acreedores acudirán de inmediato a su patrimonio para pagar su acreencia.
La doctrina discute respecto de la naturaleza jurídica de esta acción. Para la mayoría de
los autores es una acción oblicua, pero hay autores como el profesor Somarriva que
piensan que es pauliana porque que tiene por objeto revocar, dejar sin efecto actos
jurídicos celebrados por el deudor insolvente para burlar los derechos del acreedor.
1
El pacto comisorio es un término demonizado (prohibido decirlo en el examen de grado), hoy se habla de que es una
cláusula resolutoria. Lo mismo con la condición resolutoria tácita, que hoy es la resolución por inejecución.

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 - Argumentos de Somarriva:

1) La acción Paulina tiene por objeto hacer volver al patrimonio del deudor
insolvente bienes que ya salieron de este. Esta sería la situación del art. 1238,
porque los bienes entraron por sucesión por causa de muerte y salieron con la
repudiación2 a diferencia de lo que sucede con la acción oblicua, que tiene por
objeto hacer entrar bienes al patrimonio del deudor insolvente, bienes que
jamás han estado en él  la profesora no está de acuerdo con este
argumento, pero lo menciona igual para explicar la tesis de Somarriva.
Art. 2465  derecho de prenda general, responsabilidad patrimonial universal.
Art. 2466 acción oblicua
Art. 2468 acción pauliana.
2) La revocación del acto ejecutado por el deudor en fraude de los acreedores
beneficia solo a los acreedores que lo solicitan (y ello es lo típico de una acción
pauliana). A diferencia de lo que ocurre con la acción oblicua, donde lo que
obtenga uno o más acreedores, los beneficia a todos.
a. El art. 1238 en la parte final indica expresamente que la acción
beneficia sólo a los acreedores que la solicitaron que es lo típico de la
acción pauliana a diferencia de la acción oblicua.

3) Por último, según Somarriva, existe una similitud en el lenguaje usado por el
legislador entre las situaciones que contempla el art. 1238 y el art. 2468 en
cuanto a la redacción de ambos preceptos.
a. Usa la palabra “rescindir” que no es sinónimo de nulidad relativa, sino
que de acción revocatoria; “actos en perjuicio de los acreedores”
La profesora dice que el art. 1238 establece una acción sui generis, porque en parte
tiene características de la acción oblicua como también de la pauliana.
Ahora vamos a comenzar a ver un tema que dejaré planteado, en el derecho chileno la
adquisición hereditaria -se ha discutido últimamente- ¿Es un sistema de delación o de
aceptación? Artículo de Fabian Elorriaga. En el último tiempo ha cambiado el
pensamiento, mirado desde el punto de vista de la adquisición hereditaria segundo
bloque.

Segundo bloque
Adquisición hereditaria en el derecho chileno ¿Un sistema de delación o de
aceptación?
Dentro del fenómeno sucesorio que determina el traspaso de bienes, derechos y
obligaciones del dominio y del causante a sus asignaciones, suelen diferenciarse 3

2
Eso es lo que señala Somarriva, la profesora no está de acuerdo con ese argumento.

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periodos que, por lo demás, coinciden en el tiempo (en la medida que pueden concurrir
todos en el mismo momento):
1. Muerte del causante.
2. Apertura de la sucesión.
3. Delación de las asignaciones.

Luego de estas etapas, viene la adquisición de la asignación por medio de la cual el

heredero se convierte en titular de los bienes, derechos y obligaciones que le han sido
transferidos.
El problema que presenta el autor3 en este artículo es establecer si el heredero adquiere
la calidad de titular con la delación o con la aceptación. Es decir, se convierte en dueño de
la asignación en el momento de la delación o en la aceptación.
Hay dos sistemas respecto de la forma en que el heredero adquiere sus derechos en la
sucesión:
1) Modelo según el cual el heredero adquiere ipso iure.
2) El sistema de adquisición de la herencia previa aceptación de los asignatarios.
En chile, la tesis tradicional adhiere al primer sistema. La titularidad jurídica respecto del
patrimonio del causante no es ipso iure, sino que se necesita de una voluntad válidamente
emitida, dirigida a adueñarse de lo que por ley o testamento se asigne.
Postula el autor que, a fin de mantener una solución de continuidad con el patrimonio del
causante, es que la aceptación tiene efecto retroactivo -lo que estudiamos la clase
pasada-. Así, el patrimonio no quede en ningún minuto sin titular.
Análisis de la tesis tradicional
La mayor parte de la doctrina chilena siempre entendió que la adquisición de la calidad de
heredero y, por lo mismo, el derecho real de herencia, ocurría ipso iure, una vez fallecido
el causante. Es decir, en Chile se seguía el sistema germano, ello en consideración de al
menos 3 argumentos.
1) Bello habría seguido el CC francés.
2) Por lo que disponen los artículos 688 (encabezado) y 722.
3) Por los variados preceptos en que se denomina heredero a quien aun no ha
aceptado la herencia (1231, 1232, 1240, 1237, 1247, entre otros)
- Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere
por el ministerio de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero
para disponer en manera alguna de un inmueble, mientras no preceda: (...)
*La única posesión efectiva que se confiere por la ley es la del art. 722, aquí hay un
problema de redacción de los legisladores, según indica la profesora.

3
Fabian Elorriaga.

7
- Art. 722. La posesión de la herencia se adquiere desde el momento en que es deferida,
aunque el heredero lo ignore.
El que válidamente repudia una herencia se entiende no haberla poseído jamás.

- (Sustracción de los bienes hereditarios, excepción del 1235) Art. 1231. El

heredero que ha substraído efectos pertenecientes a una sucesión, pierde la
facultad de repudiar la herencia, y no obstante su repudiación permanecerá
heredero; pero no tendrá parte alguna en los objetos substraídos.  Llama
heredero a quien aún no ha aceptado/repudiado.

- (Plazo de deliberación) Art. 1232. Todo asignatario será obligado, en virtud de

demanda de cualquier persona interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y
hará esta declaración dentro de los cuarenta días subsiguientes al de la demanda.
En caso de ausencia del asignatario o de estar situados los bienes en lugares
distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez prorrogar este plazo; pero nunca
por más de un año.

1240 inc. 2 Si hubiere dos o más herederos y aceptare uno de ellos, tendrá la administración de todos los
bienes hereditarios proindiviso, previo inventario solemne; y
aceptando sucesivamente sus coherederos, y subscribiendo el inventario, tomarán parte en la
administración.
- Art. 957. Si el heredero o legatario cuyos derechos a la sucesión no han prescrito,
fallece antes de haber aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha
deferido, transmite a sus herederos el derecho de aceptar o repudiar dicha
herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo
transmite.

- Art. 1247. El beneficio de inventario consiste en no hacer a los herederos que

aceptan responsables de las obligaciones hereditarias y testamentarias, sino hasta
concurrencia del valor total de los bienes que han heredado.
Esta es la tesis tradicional
Análisis de la tesis actual o contemporánea postulada por Fabián Elorriaga
El código habría adoptado la tesis romana, a pesar de las imprecisiones en el uso en la
terminología.
Argumentos:
i) Nuestro código no solo se aparta en esta materia del CC francés, sino también
en otras, como, por ejemplo, en lo que dice relación con la adquisición del
dominio, pues en Chile se requiere de un título y un modo, a diferencia de lo
que ocurre en Francia donde basta el título.
a. Ej: comprador se hace dueño de la cosa comprada aun cuando no se la
hubiesen entregado; en Chile sólo nacen derechos personales del contrato.

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 ii) Los arts. 688 inc. 1 y 722 aluden a la denominada posesión legal
exclusivamente, que sólo se concede al verdadero heredero y no al heredero
putativo. Recordar que el gran efecto de la posesión es que habilita la
posibilidad de adquirir por prescripción adquisitiva. Esta posesión legal, si sólo
se concede al verdadero heredero, quien adquiere por sucesión por causa de
muerte, no tiene ese gran efecto, puesto que no se puede invocar por el
heredero putativo.
iii) En cuanto a la terminología usada por el código, este autor dice: “no parece
determinante que el código utilice la expresión “heredero” para quien no ha
aceptado aun la herencia, pues en ciertas oportunidades lo llama “persona” o
bien, se refiere a él de manera innominada.”
a. Art. 1228:

Art. 1228. No se puede aceptar una parte o cuota de la asignación y repudiar el resto.
Pero si la asignación hecha a una persona se transmite a sus herederos según el artículo 957,
puede cada uno de éstos aceptar o repudiar su cuota.

b. Art. 1237:
Art. 1237. Ninguna persona tendrá derecho para que se rescinda su repudiación, a menos que la
misma persona o su legítimo representante hayan sido inducidos por fuerza o dolo a repudiar.

c. Art. 1227:
Art. 1227. No se puede aceptar o repudiar condicionalmente, ni hasta o desde cierto día.
d. Art. 1236:
Art. 1236. Los que no tienen la libre administración de sus bienes no pueden repudiar una asignación a
título universal, ni una asignación de bienes raíces, o de bienes muebles que valgan más de un centavo,
sin autorización judicial con conocimiento de causa.

A él no le parece tan determinante el hecho de que se mencione innominadamente o el

uso del lenguaje y la terminología.
iv) En nuestro derecho, tiene un papel preponderante el llamado ius delacionis4. El
sistema de ofrecimiento legal por el cual se decantó nuestro código es muy
difícil de compatibilizar con un modelo hereditario en que al heredero se le
atribuya la herencia por el solo ministerio de la ley, ya que si así fuera, en
realidad no existiría oferta (que está contenida en el ius delacionis del art. 956)
A lo más, -según el autor- existiría le derecho de repudiar, pero no a aceptar. En nuestro
sistema, el ius delacionis es un derecho personal de origen legal. Entonces, mediante la
aceptación se expresa la voluntad de ser heredero.

4
Recordar que “delación” en este caso significa oferta. En la delación de las asignaciones surge el derecho
de aceptar o repudiar la herencia.

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Art. 1225:
Art. 1225. Todo asignatario puede aceptar o repudiar libremente. (...)
Si la ley confiere el derecho de aceptar o repudiar libremente, es precisamente porque la
herencia no se ha adquirido.
Art. 1226 señala que no se puede aceptar asignación alguna, sino después de que ella
se ha deferido. Nos está diciendo que la aceptación es un acto posterior a la delación y
necesario, absolutamente, para convertirse en heredero. Si leemos los arts. 1225 y ss, se
observa que la acción del heredero es tratada conjuntamente con la forma de manifestar
la voluntad, es decir, hay que manifestar la voluntad en forma expresa o tácita de aceptar.

Art. 1226. No se puede aceptar asignación alguna, sino después que se ha deferido.
Pero después de la muerte de la persona de cuya sucesión se trata, se podrá repudiar toda
asignación, aunque sea condicional y esté pendiente la condición.
Se mirará como repudiación intempestiva, y no tendrá valor alguno, el permiso concedido por
un legitimario al que le debe la legítima para que pueda testar sin consideración a ella.
v) Por su parte, el código en el art. 957 consagra esta institución que hemos
venido estudiando, que es el derecho de transmisión. En esa norma queda
claro que lo que se transmite al asignatario al fallecer es el derecho a aceptar
una herencia o legado que a su fallecimiento estaba pendiente de ser aceptada
o repudiada por el causante.
vi) Un sexto argumento podría ser el art. 1232. En el fondo, lo que el autor dice
que aquí hay un periodo de reflexión, donde se puede inspeccionar el objeto
asignado y no será obligado a pagar una deuda hereditaria o testamentaria. De
ser así, este sería un argumento más para decir que en chile se optó por un
sistema de adquisición y no de delación.
Art. 1232:
Art. 1232. Todo asignatario será obligado, en virtud de demanda de cualquier persona
interesada en ello, a declarar si acepta o repudia; y hará esta declaración dentro de los
cuarenta días subsiguientes al de la demanda. En caso de ausencia del asignatario o de
estar situados los bienes en lugares distantes, o de otro grave motivo, podrá el juez
prorrogar este plazo; pero nunca por más de un año.

vii) También tenemos la institución de la herencia yacente del art. 1240 inc.
primero:
La declaración de la herencia yacente se fundamenta por el hecho de que, dentro de los
15 días siguientes a la apertura de la sucesión, no se hubiese aceptado la herencia.
Art. 1240. Si dentro de quince días de abrirse la sucesión no se hubiere aceptado la
herencia o una cuota de ella, ni hubiere albacea a quien el testador haya conferido la
tenencia de los bienes y que haya aceptado su encargo, el juez, a instancia del cónyuge
sobreviviente, o de cualquiera de los parientes o dependientes del difunto, o de otra

10
persona interesada en ello, o de oficio, declarará yacente la herencia; se insertará esta
declaración en un diario de la comuna, o de la capital de la provincia o de la capital de la
región, si en aquélla no lo hubiere; y se procederá al nombramiento de curador de la
herencia yacente.

viii) El art. 1239 inc. Primero, que establece el carácter retroactivo de la

aceptación o repudiación.
Art. 1239. Los efectos de la aceptación o repudiación de una herencia se retrotraen al
momento en que ésta haya sido deferida.
Otro tanto se aplica a los legados de especies.
Ahora, se pasa a otra materia:

Derecho de transmisión
Una vez deferida una asignación al asignatario nace el ius delaciones, esto es, el derecho
del asignatario para aceptar o repudiar, de origen estrictamente legal.
Concepto
Facultad del heredero que acepta la herencia dejada por su causante, para aceptar o
repudiar una asignación que ha dicho causante se le había deferido y que este no ejecutó
durante su vida.
Campo de aplicación
1) En la sucesión testada e intestada. Si vemos el título en el que está el art. 957
habla de reglas generales (título I: definiciones y reglas generales, del libro III).
2) Se pueden adquirir tanto herencias como legados.
3) El adquirente debe ser siempre heredero (si bien, por el derecho de transmisión se
pueden adquirir herencias o legados, el que los adquiere deberá ser heredero,
porque el fundamento del derecho de transmisión es que este está radicado dentro
del patrimonio del causante y, es ese patrimonio que se transmite solamente a los
herederos. Por lo tanto, solo al heredero se le transmite la facultad de aceptar o
repudiar una herencia o legado que se le había deferido a su causante).
4) Producida la delación de las asignaciones, podría ocurrir que el asignatario
falleciera, dándose lugar a 3 posibles situaciones:
a. Que el asignatario acepte y luego fallezca, en cuyo caso, los bienes
adquiridos ingresan a su patrimonio y van incluidos dentro de la herencia.
b. Que el asignatario repudie y luego fallezca, en cuyo caso se entiende que
jamás bien alguno entró en su patrimonio (recordar que la aceptación y
repudio tienen efecto retroactivo, art. 1239). Salvo que, hubiere tenido lugar
el derecho de representación, que opera, entre otros casos, cuando el

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 asignatario repudia la asignación que le fue deferida concordar con el art.
987.
c. Que el asignatario fallezca antes de aceptar o repudiar. En este caso,
según las reglas generales establecidas, el asignatario fallecido transmite a
sus herederos la facultad de aceptar o repudiar la herencia o legado que se
le había
Art. 957. Si el heredero deferido
o legatario cuyosy,derechos
como dice el código,
a la sucesión “cuyos
no han derechos
prescrito, enantes
fallece la sucesión
de haber
no han prescrito”.
aceptado o repudiado la herencia o legado que se le ha deferido, transmite a sus herederos el derecho de
aceptar o repudiar dicha herencia o legado, aun cuando fallezca sin saber que se le ha deferido.
No se puede ejercer este derecho sin aceptar la herencia de la persona que lo transmite.

Características del derecho

1) Se presenta tanto en la sucesión testada como intestada.
2) Se aplica a los herederos o legatarios, pero el transmitido debe ser
necesariamente heredero.
Personas que intervienen en el derecho de transmisión
1) Primer causante: es la persona que fallece y deja una herencia o legado.
2) Transmitente o transmisor: es el heredero o legatario que fallece antes de
alcanzar a aceptar o repudiar la herencia o legado que se le ha deferido y, siempre
y cuando sus derechos en la sucesión no hayan prescrito.
3) Adquirente o transmitido: es el heredero a quien se traspasa por causa de
muerte en el haz hereditario el derecho de aceptar o repudiar.
¿Qué condiciones deben reunirse en el transmisor o transmitente?
1) Debe haber fallecido sin haber alcanzado a pronunciarse respecto de la
asignación deferida. De esto se desprende que el transmitente debe sobrevivir al
primer causante.
2) Puede ser este heredero o legatario.
3) Es necesario que sus derechos en la sucesión no hayan prescrito, pues de otro
modo pierde sus derechos en la sucesión y, por lo mismo, pierde la facultad de
aceptar o repudiar.

¿Cómo pudieron haber prescrito estos derechos?

Depende de si es heredero o legatario y, de estos últimos, si es de especie o cuerpo
cierto.

- Asignatario de especie o cuerpo cierto prescribe el derecho personal o bien, los

deudores del legado se constituyen en mora de otorgarlo.

12
 - Asignatario de género habiendo prescrito su acción personal para el
requerimiento del legado.

- Si se trata de un heredero

o Falso heredero adquiere por usucapión

o Depende de si tiene o no posesión efectiva

i. No 10 años
ii. Sí 2 o 5 años.
4) El transmitente o transmisor debe ser digno y capaz de suceder al primer
causante.
¿Qué condiciones debe reunir el transmitido?
1) Ser heredero del transmitente o transmisor.
2) Debe aceptar la herencia del transmitente, puesto de que, de otro modo, no
tendría la posibilidad de aceptar o repudiar la herencia o legado del primer
causante. También puede aceptar la herencia de su causante y repudiar la
herencia o legado que se había deferido del primer causante al transmitente (este
es uno de los casos de excepción a la indivisibilidad de la aceptación o repudio).
3) El transmitido debe ser digno y capaz respecto del transmitente o transmisor.
Recordar el art. 962, estudiado a propósito de la capacidad e incapacidades,
donde una de las estudiadas era el no existir el asignatario al momento de abrirse
la sucesión, exceptuando el derecho de transmisión, porque el transmitido debe
existir al momento del fallecimiento del transmitente o transmisor y no al del primer
causante. Por eso se dijo que era una excepción aparente, porque igual sigue las
reglas generales transmitido debe existir al momento del fallecimiento del
transmitente y no del primer causante.

Estudio del derecho real de herencia

Es un derecho real que consiste en la facultad o aptitud de una persona para suceder en
el patrimonio del causante o en una cuota de él. (Somarriva)
Aquel que tienen los herederos sobre el conjunto de relaciones jurídicas transmisibles
dejados por el causante y considerados como una universalidad de derecho. (Moreno)
Es un derecho subjetivo que consiste en la facultad o aptitud de una persona para
suceder en todos sus derechos y obligaciones transmisibles o en una cuota de los
mismos. (Ramos Pazos)
Libro III anotarlo la definición en el código.
El DRH es el derecho subjetivo patrimonial que se tiene sobre la totalidad del patrimonio
de una persona o de una cuota del mismo, con excepción de los derechos intransmisibles.

13
Características del DRH
1) es un derecho real, consagrado en el art. 577 inc. 2.

Art. 577. Derecho real es el que tenemos sobre una cosa sin respecto a determinada persona.
Son derechos reales el de dominio, el de herencia, los de usufructo, uso o habitación, los de
2) Recae sobre
servidumbres activas,una
el de universalidad jurídica,Deesto
prenda y el de hipoteca. estoses, un continente
derechos distintoreales.
nacen las acciones del
contenido. En otras palabras, difiere de los elementos que lo componen. El objeto
de este derecho es el patrimonio del causante o una cuota de él y no los bienes
que lo conforman.
Mientras una persona vive tiene su patrimonio (universalidad jurídica) y cuando muere,
traspasa este a sus herederos sin modificación alguna. Con la muerte opera la SxCM y
nace el DRH, cuyo objeto es el patrimonio del causante o una cuota de él.

3) Si los herederos son varios, entre ellos se forma una comunidad. Hay una
pluralidad en la titularidad del derecho. A dicha comunidad se le pone término a
través de la partición, donde se le asigna a cada uno de los comuneros, en
proporción a sus respectivas cuotas, los bienes que correspondan. La propiedad
colectiva, con la adjudicación pasa se ser una propiedad colectiva a una individual.
En el fondo, el DRH dura desde la apertura de la sucesión hasta la partición, es un
derecho que tiene breve duración (es transitorio).

4) Es un derecho que se esfuma: porque una vez que se adjudican los bienes a los
comuneros hereditarios, se entiende que ellos fueron dueños exclusivamente de
los bienes adjudicados desde el momento de la apertura de la sucesión. En algún
momento existió, pero luego desaparece como si nunca hubiese existido.

Próxima clase:
Naturaleza jurídica de este derecho
Hubo un momento en el que se discutió, pero que hoy es inoficioso -según la profesora-
puesto que su naturaleza hoy encuentra consagración legal en el art. 1349.
Vías por las cuales se puede adquirir el DRH
Acción de petición de herencia

29 /04/2019
1) Tradición

14
 2) Prescripción adquisitiva.
El modo habitual por el cual se adquiere el derecho real de herencia es la sucesión por
causa de muerte al producirse el fallecimiento del causante, los herederos adquieren la
posesión legal por el solo ministerio de la ley y aunque lo ignoren, la postura tradicional
era que los herederos adquirieran ipso iure el derecho real de herencia, o sea, el
patrimonio de la persona cuya sucesión se trata pasa por el solo ministerio de la ley a los
herederos. Hoy hay una postura en contra que señala que el sistema chileno no es de
delación sino que un sistema de aceptación, y dicha aceptación opera con efecto
retroactivo.
Nos vamos a encontrar con tres tipos de posesión de la herencia, por un lado la posesión
legal, y por otro la posesión material y por último la posesión efectiva tratada en la Ley N°
19.903 del 3 de octubre del 2003. La posesión legal de la herencia la trata el código y hay
dos normas art. 722 y art. 688 inciso primero. Esta posesión legal se otorga al heredero
independientemente de los elementos de corpus y animus, que son los elementos de toda
posesión, que es la posesión del art. 700, y esta al decir que se concede con el solo
ministerio de la ley aunque el heredero lo ignore supone que la posesión se otorgue con
prescindencia de esos dos 29 de abril Bloque 1
Repaso clase pasada: Vimos el concepto del derecho real de herencia, sus características: Es un
derecho real; Que recae sobre una universalidad jurídica; Cuando hay más de un heredero se
forma una comunidad; Es un derecho autónomo distinto del dominio; Es un derecho que se
esfuma , quiere decir que se desaparece; Derecho transitorio, tiene una vida jurídica de corto
tiempo, aun cuando no siempre es así.

NATURALEZA JURIDICA DEL DERECHO REAL DE HERENCIA

Dos antiguas corrientes que están en todos los libros, muy antiguas que tratan de explicar
cuál es la naturaleza jurídica del derecho real de herencia. La profesora sostiene que no
hay nada que discutir respecto de la naturaleza jurídica, porque tiene consagración legal
hace bastante tiempo, por lo que no tiene sentido estudiar teorías que trataban de explicar
la naturaleza jurídica. La teoría correcta corresponde a la del prof. Leopoldo Urrutia, que
decía que el derecho real de herencia es una universalidad jurídica, cuya naturaleza es
sui generis. Los autores se preguntaban si tiene naturaleza sui generis ¿qué normas le
aplicamos?, le aplicamos el estatuto jurídico de los bienes muebles, porque esa es la
regla general. Cuando estudiamos en bienes el estatuto jurídico de los bienes inmuebles
aprendimos que aquellas normas son excepcionales, y las normas que nos da el código
respecto de los bienes muebles son las generales.
Al parecer de la profe, no tiene sentido estudiar dos teorías que quedaron en desuso,
porque una de ellas tiene consagración legal hace mucho tiempo, que es la del prof.
Leopoldo Urrutia. Hay una norma que para los que estudiaron familia, respecto a las
limitaciones del marido en la administración ordinaria de la sociedad conyugal, el artículo
1749 inciso tercero, que fue modificado en el año 1989 por la Ley N° 18.802 que señala:
“El marido no podrá enajenar o gravar voluntariamente ni prometer enajenar o
gravar los bienes raíces sociales ni los derechos hereditarios de la mujer, sin
autorización de ésta”.

15
Recuerden las reglas del ingreso de bienes a la sociedad conyugal. ¿Cómo entran los
bienes a la sociedad conyugal? Por algo decimos que este inciso tercero da cuenta de lo
que piensa el legislador chileno en torno a estas teorías que se postulaban respecto a la
naturaleza jurídica del derecho real de herencia. Para llegar a la conclusión se debe
realizar un esquema, una reflexión de lo que se estudió en derecho de familia.
¿Cuántos patrimonios existen en sociedad conyugal? Patrimonio propio del marido,
patrimonio propio de la mujer, patrimonio social, y los otros satélites que son los
patrimonios reservados de los artículos 150, 166 y 167.
¿Qué ingresa al haber propio o de la mujer o el marido? Los bienes inmuebles adquiridos
con anterioridad al matrimonio, o sea los patrimonios propios dicen relación con los
bienes inmuebles. Bienes inmuebles adquiridos a título gratuito con posterioridad al
matrimonio entran al patrimonio propio.
¿De qué está conformado el patrimonio social? Del haber absoluto y relativo. ¿qué
ingresa al haber absoluto? Los bienes que no dan derecho a recompensa ¿dónde se
encuentra esto?
Art. 1725. El haber de la sociedad conyugal se compone:
1º. De los salarios y emolumentos de todo género de empleos y oficios, devengados durante el
matrimonio; (haber absoluto, con ¿qué norma se debe concordar? Con el artículo 150, que es una
excepción a esta regla)
2º. De todos los frutos, réditos, pensiones, intereses y lucros de cualquiera naturaleza, que
provengan, sea de los bienes sociales, sea de los bienes propios de cada uno de los cónyuges, y que
se devenguen durante el matrimonio;
(haber absoluto, el fundamento de esta norma es que la sociedad gasta en mantenerlos,
una norma básica que la encuentra en las prestaciones mutuas, el inciso final del artículo
907, que tiene una regla que dice “En toda restitución de frutos se abonarán al que la
hace los gastos ordinarios que ha invertido en producirlos”. Mismo fundamento del art.
1725 N°2. En materia de frutos y apropósito de la acción reivindicatoria el código da
ciertas reglas básicas que debemos saber, ya que no solo se aplican a la acción
reivindicatoria sino que se aplica también en otras materias, como de nulidad. La norma
del art. 907 distingue si el poseedor está de buena o mala fe y dice que al poseedor de
buena fe no tiene que restituir los frutos sino que después de que se traba la litis,
¿Cuándo se pierde la buena fe? Cuando se toma conocimiento de la real situación en que
se estaba, en términos generales, se pierde la buena fe cuando a alguien le entra la duda,
cavila aunque sea un instante. El contexto del art. 907 es que el poseedor fue vencido en
la reivindicación, y el código da normas de restitución de frutos. El poseedor de buena no
restituye los frutos, pero una vez trabada la litis se le considera como poseedor de mala
fe. Entonces en el inciso final del artículo 907 se da una regla y que es una regla en el
derecho. Entonces si la sociedad conyugal está invirtiendo en que esos bienes tanto
propios como sociales produzcan frutos, es por eso que los réditos y frutos van al haber
absoluto sin derecho a recompensa)
3º. Del dinero que cualquiera de los cónyuges aportare al matrimonio, o durante él
adquiriere; obligándose la sociedad a pagar la correspondiente recompensa; (haber
relativo, porque genera recompensa, el dinero es mueble y fungible.)
16
4º. De las cosas fungibles y especies muebles que cualquiera de los cónyuges aportare al
matrimonio, o durante él adquiriere; quedando obligada la sociedad a pagar la
correspondiente recompensa. (haber relativo y hay derecho a recompensa)
Pero podrán los cónyuges eximir de la comunión cualquiera parte de sus especies
muebles, designándolas en las capitulaciones matrimoniales;
5º. De todos los bienes que cualquiera de los cónyuges adquiera durante el matrimonio a
título oneroso. (salvo que estemos en los casos del patrimonio reservado)
Volvamos al art. 1749 que trata de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, y
dentro de la administración ordinaria está el haber absoluto y el haber relativo, y entran al
haber absoluto: art. 1725 numerales 1, 2 y 5, es decir, salarios y emolumentos, frutos y
réditos de los bienes propios y de los bienes sociales, todos los bienes que cualquiera de
los cónyuges adquieran durante la vigencia a titulo oneroso, y el resto corresponde al
haber relativo, es decir, 1725 numerales 3 y 4.
¿Por qué la teoría de Leopoldo Urrutia, está consagrada en el inciso tercero del
artículo 1749? Porque los trata como bienes muebles los derechos hereditarios. Cuando
se introdujo las modificaciones tenían que ver con las limitaciones que tiene el marido
respecto de la administración de la sociedad conyugal, y si el legislador hubiera
considerado que se rigen por el estatuto de los bienes raíces no habrían ingresado al
haber social, sino que habrían ingresado al haber propio.
Hay una pregunta que siempre hay que tener presente en materia de sociedad conyugal,
¿Quién es el dueño? ¿Quién lo administra? ¿Cuál es su destino? Y con eso nos hacemos
un cuadro, estos bienes de quien son, quien los administra y cual es el destino al
momento de liquidar los bienes.
Respecto de los bienes raíces que se adquieren antes de la vigencia de la sociedad
conyugal, o durante la vigencia a título gratuito entran al haber propio, el haber propio del
marido lo administra el marido, de la mujer lo administra el marido, pero recuerden que
con reglas distintas a la de la sociedad conyugal.
Después tenemos el haber social y dentro del haber social tenemos, el haber propio y el
relativo. El haber propio tenemos los número 1, 2 y 5 del 1725. Y haber relativo, bienes
muebles, dinero y cosas fungibles adquiridas durante la vigencia de la sociedad conyugal
con derecho a recompensa, el haber absoluto no tiene derecho a recompensa.
Luego tenemos los patrimonios satélites que administra la mujer, art. 150 166 y 167.
El marido administra su patrimonio propio, el patrimonio de su mujer y el haber social,
pero el haber social y el patrimonio de su mujer (que no es lo mismo que los satélites) los
administra por reglas que el código da, pero que no son las mismas, unas están en el
1749 y las otras en el 1752, entonces ¿Cómo hoy dia nos damos cuenta que tiene
consagración legal la tesis de Leopoldo Urrutia, que opina que el derecho real de herencia
es un derecho sui generis pero que se rige por el estatuto de los muebles? Porque si el
legislador hubiere pensado que se rigiera por el estatuto de los inmuebles no habría
contemplado esta norma del 1749 inciso tercero, porque el código le da una regla al
marido que está dentro de la administración ordinaria de la sociedad conyugal, si hubiera

17
pensado que esos derechos hereditarios tenían naturaleza inmueble no habrían ingresado
al haber social, sino que al haber propio de la mujer.
La tesis de Leopoldo tiene consagración legal, en el inciso tercero del art. 1749,
modificado por la Ley N°18.802, cuyo fundamento fue aumentar las limitaciones que el
marido tenía en la administración ordinaria de la sociedad conyugal, y una de las
agregaciones fue este inciso tercero, que el marido no puede disponer libremente de los
derechos hereditarios de la mujer sin autorización de ella. La única manera de explicar
que el marido tenga una limitación es entendiendo es que los derechos hereditarios se
rigen por los estatutos de los muebles, es decir, que esos derechos hereditarios ingresan
al haber social y no al haber propio de la mujer (1725 numeral 4). El derecho real de
herencia seria un bien mueble adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal y
como tal ingresa por el número 4 al haber social.
Nosotros dijimos que una de las características del derecho real de herencia era su
transitoriedad y su vida efímera, es transitorio porque tiene vida corta y es efímero porque
desaparece, porque se transforma en derecho de dominio. La mujer casada en sociedad
conyugal adquiere estos derechos hereditarios, ingresan al haber relativo, pero como es
un derecho que tiene vida transitoria y se termina cuando se transforma en dominio, con
la adjudicación. Pensemos que a la mujer se le adjudica un bien raíz, pasó por todo el
proceso de derecho real de herencia, partición, adjudicación, y a ella se le adjudica un
bien raíz hereditario, el derecho real de herencia se esfuma, y ella queda como dueña
desde la muerte de la persona cuya sucesión se trata. La partición tiene dos grandes
efectos: declarativo, solo declara un derecho preexistente y por lo tanto tiene efecto
retroactivo. Entonces teniendo en consideración el efecto declarativo y retroactivo de la
partición ¿qué es lo que se entiende? Que la mujer es dueña desde que murió el
causante, es decir, ella no fue comunera, nunca hubo derecho real de herencia. ¿Dónde
ingresa, a que patrimonio? Al propio, porque es un bien inmueble adquirido título gratuito
adquirido durante la vigencia de la sociedad conyugal. ¿y si es legataria de un bien raíz?
Igual.

MODOS DE ADQUIRIR VINCULADOS AL DERECHO REAL DE HERENCIA

1) Sucesión por causa de muerte
elementos. Se ha fallado que esta posesión legal solo corresponde al verdadero heredero,
y siempre será posesión regular y jamás será viciosa.
Lunes 29 abril. Segundo bloque.
¿En qué estábamos en el derecho real de herencia?
En la posesión legal. Dijimos que en materia de DRH habían tres tipos de posesión, por
un lado la posesión legal, la del 722 y 688 en el inc. 1; por otro lado, la posesión real, que
es la del articulo 700; y por último la posesión efectiva, que es la de la ley 19903.
Estábamos viendo el tema de la posesión legal, o sea la civilísima, que está tratada en el
CC en el 722 en relación con el 688 inc. 1.

18
 En seguida la posesión real, que es la del art. 700, donde la posesión es la tenencia de
una cosa determinada con ánimo de señor o dueño. Posesión material que requiere de
estos dos elementos, que son el corpus y el animus y se puede conceder al verdadero
heredero como al falso heredero, a diferencia de la posesión legal.
En seguida tenemos la posesión efectiva, que es aquella que se otorga por resolución
judicial o administrativa a quienes tienen la apariencia de herederos. Es una institución de
carácter procesal o administrativo que, a pesar de producir ciertos efectos en materia civil,
no torga a quien la solicita la calidad de heredero. A partir de la ley 19903, del 3 de
octubre del 2003, las posesiones efectivas de las herencias abintestato originadas en
Chile,
Art. 1serán tramitadas
L19903:Las anteefectivas
posesiones el servicio del registro
de herencias, civil, lasen
originadas demás seránintestadas
sucesiones conocidas en el en
abiertas
tribunal competente según el CPC.
Chile, serán tramitadas ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, de conformidad a lo
dispuesto en la presente ley. Las demás serán conocidas por el tribunal competente de acuerdo a lo
dispuesto en el Código de Procedimiento Civil.
Tomando conocimiento de una posesión efectiva cuyo trámite corresponda a los tribunales de
justicia, el Servicio devolverá la solicitud para que sea tramitada ante el juez de letras
correspondiente.

Según el art. 1 de la ley 19903, hay que distinguir entre las sucesiones intestadas abiertas
en Chile y las abiertas en el extranjero porque, si es abierta en el extranjero su tramitación
es judicial, sino es ante el registro civil. Y si la sucesión es testada, siempre la tramitación
es judicial.
Dijimos denante que el hecho de concederse la posesión efectiva no otorga la calidad de
heredero, sin embargo la posesión efectiva tiene bastante relevancia en:
1. Permite conservar la historia de la propiedad raíz.
2. Hay una norma que está ubicada en materia de pago que es el 1576 CC, que
autores han señalado que la sucesión efectiva otorgada al accipiens valida el
pago.
ART. 1576: Para que el pago sea válido, debe hacerse o al acreedor mismo (bajo cuyo nombre se
entienden todos los que le hayan sucedido en el crédito, aun a titulo singular), o a la persona que la ley o
el juez autoricen a recibir por él, o a la persona diputada por el acreedor para el cobro.
El pago hecho de buena fe a la persona que estaba entonces en posesión del crédito es válido, aunque
después aparezca que el crédito no le pertenecía.

3. La posesión efectiva, tanto en sede judicial como en administrativa, permite adquirir en un

plazo de prescripción de cinco años, se concuerda con el art. 1269 con el 704 inc final. En
el 704 nosotros hemos estudiado que están los injustos títulos y en el n°4 está el
denominando del meramente putativo y el inc. final dice “Sin embargo, al heredero
putativo a quien por decreto judicial o resolución administrativa se haya otorgado la
posesión efectiva, servirá de justo título el decreto o resolución; como al legatario putativo
el correspondiente acto testamentario que haya sido legalmente ejecutado.”

19
 OArt.
sea de injusto
1269: titulo
El derecho dese transforma
petición en justo
de herencia titulo,
expira conaños.
en diez la resolución judicial putativo,
Pero el heredero que concede
en el
lacaso
posesión efectiva, si se concuerda con el 1269, permite adquirir en un plazo
del inciso final del artículo 704, podrá oponer a esta acción la prescripción de cincos. más
reducido, que es de cinco años.
La primera parte del articulo esta concordada con el 2517, que establece el sistema
general de adquisición de los derechos reales en chile y no es que la acción de petición
de herencia, sino que es otro el que adquiere el derecho real.

Art. 2517 : Toda acción por la cual se reclama un derecho se extingue por la prescripción adquisitiva
del mismo derecho.

4. Permite determinar el impuesto que pagan las asignaciones por causa de muerte,
ya que para que la posesión efectiva sea concedida, se requiere de un inventario
de los bienes y la determinación que le corresponde a cada asignatario, porque es
la asignación la que está gravada.
Vamos a analizar el artículo 688, que son las inscripciones conservatorias a que da lugar
la sucesión por causa de muerte. Es una norma, que no obstante a estar ubicada en un
título que se denomina “de las otras especies de tradición”, estas inscripciones no
constituyen tradición. Estamos en el titulo tercero del libro segundo.

Art. 688: En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de la ley
al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un inmueble,
mientras no proceda:
1°. La inscripción del decreto judicial o la resolución administración que otorgue la posesión efectiva: el primero
ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido pronunciado, junto
con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas;
2°. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente: en virtud de
ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y
3°. Las inscripciones especiales prevenidas en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo
de los inmuebles hereditarios que en la parición le hayan cabido.

La palabra “efectiva” solo nos mueve a equívocos, porque en el fondo la única posesión
que se confiere por el ministerio de la ley al heredero es la posesión legal del art. 722.
Este artículo fue modificado por la ley 19903, norma que está mal ubicada, porque estas
inscripciones no constituyen tradición porque el DRH se adquirió por sucesión por causa
de muerte. Esta norma se exige para disponer, el articulo lo dice, de los inmuebles.
¿Qué es lo que hay que inscribir?
1. Lo que nos dice el n°1 es que lo primero que hay que inscribir es la posesión
efectiva, sea que se haya concedido por resolución judicial o administrativa, sin
embargo pareciera frente a una primera mirada que el decreto judicial se debe
inscribir en el conservador de la comuna en que haya sido pronunciado y la
resolución administrativa, se debe inscribir en el registro nacional de posesiones
efectivas.

20
 Pareciera que cada una de estas formas de conceder la posesión efectiva, tiene su propio
lugar de inscripción, porque esto es lo que sugiere el artículo, sin embargo ello no es así,
porque la ley 19903 además tiene un reglamento y resulta que hay un articulo en ese
reglamento que es el 32 que dice “la inscripción en el registro nacional de posesiones
efectivas se hará por los medios autorizados y en él se inscribirán las posesiones
efectivas emanadas de la dirección regional respectiva y de los tribunales de justicia en
caso de sucesiones testamentarias e intestadas abiertas en el extranjero.”
Entonces lo que nos aparece en el art. 688 pareciera que no es tan real.
¿Cuáles son los requisitos para que los asignatarios puedan disponer de los bienes
asignados? Primero que se haya concedido la posesión efectiva, que se haya cumplido
con la ley de herencia, asignaciones y donaciones o que está exento de impuesto o que
ha pagado asegurado el pago y tratándose de bienes raíces debe cumplirse con las
disposiciones del 688.

2. Inscripción especial de herencia:

La frase de disponer de consuno, ha sido todo un tema, porque los autores dicen una cosa, los
conservadores, dicen otras, pero lo veremos la próxima clase.

Art. 687 inc. 1 y 2:

La inscripción del titulo de dominio y de cualquier otro de los derechos reales mencionados en el artículo
precedente, se hará en el Registro Conservatorio del territorio en que esté situado el inmueble y se éste
por situación pertenece a varios territorios, deberá hacerse la inscripción en el Registro de cada uno de
ellos.
Si el titulo es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los Registros Conservatorios de todos
los territorios a que por su situación pertenecen los muebles.
3. Inscripción de la adjudicación:

Art. 687 inc. 3: Si por un acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los
inmuebles que antes se poseían proindiviso, el acto de partición relativo a cada inmueble o cada parte
adjudicada se inscribirá en el Registro Conservatorio en cuyo territorio esté ubicado el inmueble.

Lunes 6 de mayo bloque 1

Estábamos en el DRH, habíamos visto el concepto, las características, la naturaleza
jurídica, de ahí nos fuimos a los modos de adquirir vinculado siempre al DRH, no hemos
salido aun de la SCM, hablamos de la posesión de la herencia, de la posesión legal,
posesión real y posesión efectiva. Y a propósito de este tema, vimos las inscripciones
vinculadas al DRH, en el fondo lo que hicimos fue analizar el art. 688 CC. Ahí estábamos.

Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio de
la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de un
inmueble, mientras no preceda:
1º. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el
primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido
pronunciado, junto con el correspondiente testamento,21y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas;
2º. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente: en
virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y
Habíamos hablado solo del encabezado, del inciso 1 del 688 y solo respecto del Nº1, el
Nº2 y 3 estaba pendiente, ¿Cuáles eran los comentarios que habíamos hecho a este
respecto?
Comentarios del art. 688:
1. 1. Que la norma fue modificada por la ley 19903, esta es una nueva
redacción desde el año 2003.
2. 2. La norma esta mal ubicada porque las inscripciones contempladas en el
688 no constituyen tradición, estamos hablando de ciertas instituciones que el
legislador establece para disponer, o sea para enajenar, son para bienes
inmuebles, no para cualquier tipo de bienes. (Se vuelve a leer inciso 1 del art. 688)
Este inciso se refiere a la disposición de los inmuebles, pero hicimos otro comentario
respecto del inciso primero que es bien decidor, que con la modificación de la ley 19903,
se enredo, o se complico o se mal redacto, porque ahí donde el legislador dice en el
momento de deferirse la herencia, no es la posesión efectiva (PE) la que se confiere por
el solo ministerio de la ley al heredero, sino que la legal del 722, la primera concordancia
de este art. es con el art. 722, porque es la única que se confiere bajo él solo ministerio de
la ley, también la denominábamos posesión civilísima.
3. En el fondo esta norma estaba diseñada y señalando a responder a la pregunta;
¿cuáles son los requisitos que el legislador establece para que los herederos puedan
disponer de los inmuebles hereditarios? Esta es la pregunta que responde la norma, a eso
se refiere el 688, no a otra cosa, no obstante de estar ubicada en el CC, en materia de
tradición estas inscripciones que consagra el 688 no constituyen tradición.
¿Alguien se acuerda de otro comentario? A ver dijimos que la modificación había dejado
en inciso 1 algo que estaba claro en el inicio del CC, cuando lo modificaron lo dejaron mal,
se llamaba PE a la legal cuando la única posesión que se confiere por el solo ministerio
de la ley es la civilísima del 722. Lo que se otorga con el corpus y animus es la posesión
legal.

Comentarios del Numeral 1 art. 688:

No basta la concordancia si no sabemos en el fondo qué o cuál es el comentario que se
puede hacer, porque esto tiene que ver con la practica y tienen que saberlo porque esto
ocurre mucho.
Esto tiene que ver con la redacción, estamos analizando la norma, pero estamos
concordando la norma, pero no sacamos nada haciendo la concordancia sino sabemos
cuál es el problema que suscita la forma de redactar del legislador de la ley 19903.

22
A ver, lo que pasa con esta norma, esto es muy importante, la norma del numeral 1 del
688 nos ordena, ustedes se dan cuenta que este art. tiene 4 palabras que a usted le
indican algo, que no era exactamente correcto, el CC nos da una pista falsa, y por eso es
que concordamos esta norma.
Entonces hay que inscribir la resolución administrativa y la resolución judicial, junto con el
correspondiente testamento, porque si la sucesión se abre en chile es porque es
testamentaria o mixta, y si es mixta es porque también hay testamento.
El numeral dice el primero, ¿cuál es el primero? El decreto judicial que concede la PE
dice o da a entender el legislador que esa resolución judicial junto con el testamento se
inscribe ante el conservador de bienes raíces en el registro de propiedad del conservador
de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas donde haya sido pronunciado
ese decreto.
Y la segunda, como refiriéndose a la resolución administrativa que concede la PE en el
registro nacional de PE, lo que da a entender que cada una de estas de estos decretos
judiciales o administrativos, aquí hay palabras claves, anoten en el CC.
Entonces hay 4 palabras que nos dan una pista errada, la primera pista errada, dice el
primero y la segunda; la pista errada son justamente estas palabras, el primero y la
segunda, y esto es grave, ¿por qué? porque con la pista errada que el CC nos da, cuando
se modifica la 19903, porque tendemos a pensar que cada una de estas (los decretos) va
por un carril y la resolución administrativa va por otro carril, como si el decreto judicial se
inscribiera con el testamento solo en el conservador de bienes raíces de la comuna o
agrupación de comuna donde se concede, y que la resolución administrativa que concede
la PE en los servicios de registro civil e identificación, solo se inscribe en el registro
nacional de posesiones efectivas, esto es en una primera mirada que da a entender esto,
pero esto no es así, este es el problema, es un problema de los nuevos legisladores que
enredan las cosas. Porque en el fondo nos están diciendo una cosa pero la verdad es
otra, la verdad es que esto no es totalmente cierto, pareciera pensar que cada uno de
estos decretos judiciales fuese por un carril distinto al decreto administrativo, eso es lo
que da a pensar esa norma al usar esas expresiones (el primero y la segunda), pero no
es cierto, y no es cierto porque la resolución judicial que concede la PE también se
inscribe en el registro nacional de PE y la resolución administrativa que concede la
PE no solo se inscribe en el registro nacional de PE porque si hubiere bienes
inmuebles va a tener que ir al conservador de bienes raíces, porque de sino los
herederos no van a poder adquirir los inmuebles. Estos son los errores de los
legisladores.
Por eso la clase pasada les hice concordar la norma, o sea el numeral 1 del 688 para que
vieran la verdad de las palabras, ¿qué normas eran? Art. 8 de la ley 19903 (solo se leen
los incisos 1 y 2).
Artículo 8º.- Efectuada la publicación a que se refiere el artículo anterior, el Director Regional
competente ordenará inmediatamente la inscripción de la resolución en el Registro Nacional de
Posesiones Efectivas. (o sea, ¿de qué estamos hablando aquí? Nos estamos refiriendo al registro
civil e identificación)

23
El hecho de haberse inscrito la resolución en este Registro, será acreditado por el Servicio
mediante un certificado que contendrá todas las menciones señaladas en el inciso tercero del
artículo 5º y, con su mérito, los interesados podrán requerir las inscripciones especiales que
procedan, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 74 del Código Tributario. (esto habla del 688,
de las inscripciones especiales de herencia, en particular la del Nº2)
En todo caso, el conservador de bienes raíces devolverá al requirente la solicitud de inscripción de
un inmueble, si los datos de su individualización contenidos en el certificado no coinciden con los
de la inscripción vigente, para que proceda de conformidad a lo dispuesto en el artículo siguiente.
Una vez inscrita, la resolución que se pronuncie sobre la solicitud no podrá ser modificada, sino en
virtud de resolución judicial y sin perjuicio de lo dispuesto en los artículos 9º y 10.

También lo concordamos con el art. 32 del reglamento de la ley 19903:

Título V De la inscripción en el Registro Nacional de Posesiones EfectivasArtículo 32.- La
inscripción en el Registro Nacional de Posesiones Efectivas se hará por medios
automatizados y en él se inscribirán las resoluciones que concedan la posesión efectiva,
emanadas de la Dirección Regional respectiva y de los Tribunales de Justicia, en los
casos de sucesiones testamentarias o intestadas abiertas en el extranjero.O sea, que la
inscripción, la resolución que concede la PE en sede administrativa, no solo se inscribe en
el registro nacional de PE, sino que si hay bienes raíces, también uno en el registro civil
pide un certificado y con ese correspondiente certificado va al conservador de bienes
raíces que es lo que dice el art. 8 de la ley 19903; y por otro lado el 32 del reglamento de
la ley 19903, nos dice que en el caso de concederse la PE vía judicial, también se inscribe
en el registro nacional de PE, la inscripción se hará con los medios automatizados y en el
se inscribirán las resoluciones que condenan la PE emandas de la dirección regional
respectiva y de los tribunales de justicia en sucesión testamentaria o intestadas abierta
en el extranjero.
Después de eso dijimos cuál era los requisitos para que los asignatarios pudieran
disponer de los bienes asignados.
1. 1. Que se haya otorgado la PE
2. 2. Que se haya cumplido con la ley de herencias, asignaciones y
donaciones
3. 3.Tratándose de bienes raíces se debe cumplir con el art. 688

Análisis del numeral 2 del 688: Inscripción especial de herencia.

Art. 688 N 2º. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del
artículo precedente: en virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles
hereditarios, y (tenemos que leer también el art. 687 inciso 1 para saber cuales son esas
inscripciones especiales a que se refiere el CC.)
Art. 687. La inscripción del título de dominio y de cualquier otro de los derechos reales
mencionados en el artículo precedente, (o sea en el 686) se hará en el Registro Conservatorio del

24
territorio en que esté situado el inmueble (¿cuáles son estos derechos reales? Nos llevan a su vez, al
art. 686) y si éste por situación pertenece a varios territorios, deberá hacerse la inscripción en el
Registro de cada uno de ellos.
Si el título es relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los Registros Conservatorios de
todos los territorios a que por su situación pertenecen los inmuebles.

§ 3. De las otras especies de tradición

Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en
el Registro del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en
bienes raíces, de los derechos de habitación o de censo y del derecho de hipoteca. (nos esta
hablando de derechos reales, solo se lee inciso 1)
Ahora, el art. 687 nos remite al art. 686, sobre los derechos reales que en el inciso 1 del
686 nos dice que no hay otra forma de hacer la tradición del dominio de los inmuebles,
sino por medio de la inscripción del titulo respectivo del CBR y el inciso 2 se refiere a otros
derechos reales distintos del dominio, como el usufructo, el uso y la habitación, el censo y
el derecho de hipoteca, ¿para que tenemos que inscribirlo? Para constituirlos, yo no hago
la tradición del derecho de uso y habitación, no puedo, porque son derechos
personalísimos que no se pueden transferir ni transmitir pero tienen que nacer a la vida
jurídica para constituir el usufructo, en estricto rigor tampoco hago la tradición del
usufructo aunque podría hacerlo pero la jurisprudencia tiene sus tesis al respecto, ¿para
constituir la hipoteca que hago? Inscribo la escritura publica en qué la constituyo, la
expresión técnica correcta del inciso 2 del 686 (esto es del curso de bienes) es
constitución y NO tradición, ojo con esto porque ya deberían saberlo.
Respeto al 686, si el inmueble por su ubicación esta en el limite entre Viña y Valparaiso,
hay que inscribirlo en los dos, y si el titulo relativo esta en Punta Arenas y el otro en Arica,
también hay que inscribirlo en los dos, o sea los que ganan son los conservadores.
El art. 688 numeral 2 es la inscripción especial de herencia que el legislador exige para
que los herederos puedan disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, primero,
¿que significa la expresión de consuno? y segundo, ¿qué alcance tiene esa frase? Para
que los herederos puedan disponer de consuno los inmuebles hereditarios.
¿Que significa de consuno? Todo junto, de común acuerdo.
Ahora el problema que se nos suscita es cuál es el alcance de esa frase, podrán los
herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, es decir, vamos a analizar
en particular el art. 688 numeral 2 con el 687 inciso 1 y 2 y con los art. del 54 y 55 del
reglamento del conservador de bienes raíces (están en el apéndice del CC).
Se fija que se repite mas o menos el 687
Título VI DEL MODO DE PROCEDER A LAS INSCRIPCIONES
Art. 54. La inscripción del título de dominio y de cualquiera otro de los derechos reales
mencionados en el artículo 52, números 1º y 2º, se hará en el Registro Conservatorio del

25
 departamento en que esté situado el inmueble, y si éste por su situación pertenece a varios
departamentos, deberá hacerse la inscripción en la oficina de cada una de ellos. (se fija que repite
mas o menos lo que dice el 687 inciso 1, vayan concordando los recíprocamente)Si el título es
relativo a dos o más inmuebles, deberá inscribirse en los Registros de todos los departamentos a
que por su situación pertenecen los inmuebles. (lo mismo que dice el inciso 2 del 687)Si por un
acto de partición se adjudican a varias personas los inmuebles o parte de los inmuebles que antes
se poseían pro indiviso, el acto de partición, en lo relativo a cada inmueble o cada parte
adjudicada, se inscribirá en el departamento o departamentos a que por su situación corresponda
dicho inmueble o parte.

Art. 55. Para que el heredero pueda disponer de un inmueble, es necesario que preceda: 1º. El decreto
judicial que da la posesión efectiva; este decreto se inscribirá en la oficina del Conservador del departamento
en que haya sido pronunciado, entendiéndose por tal aquel en que se hubiese substanciado el expediente; y si
la sucesión es testamentaria, se inscribirá al mismo tiempo el testamento;
2º. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente; en virtud
de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios;3º. La inscripción especial
prevenida en el inciso tercero; sin esto no podrá el heredero disponer por sí solo de los inmuebles hereditarios
que en la partición le hayan cabido.

Este 55 era y tiene la misma redacción que tenia antes el numeral 1 del 688, ¿se dieron
cuenta que los legisladores no modificaron el reglamento del conservador de bienes
raíces? la ley 19903 debió haber modificado el CC en el 688 debiera haber modificado
también reglamento del conservador de bienes raíces porque el numeral 1 del 688 antes
decía lo mismo que el numeral 1 del art. 55 del reglamento del CBR, y hoy no quedaron
iguales, el reglamento del CBR quedo atrasado en el tiempo porque no vislumbra la
posibilidad de que la PE se conceda por resolución administrativa.

Inscripciones del numeral 2 del 688, esto hay que saberlo muy bien.
¿Qué inscripciones da a lugar la sucesión? que la sucesión exige un conjunto de
inscripciones cuya finalidad dice relación con 2 tópicos al menos:
1. 1. La publicidad en la transmisión de la propiedad raíz.
2. 2. Y lo que dice relación -en esto estamos- en la disposición de los
inmuebles hereditarios, que es lo que dice el inciso 1 del 688.
Entonces, encontrándose un inmueble inscrito a nombre de 2 o más herederos, en el
tema que nos convoca, éstos si quieren disponer deberán hacerlo de consuno según lo
dispone el numeral 2 del art. 688, la pregunta que viene a continuación es ¿qué debemos
entender por inmuebles hereditarios?
Nos vamos art. 568 CC ¿de qué tipo de inmuebles nos habla este artículo? Inmuebles por
naturaleza y luego dice, inmuebles por adherencia. (por destinación no están en este art.).

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Entonces retomemos a la primera pregunta ¿qué debemos considerar inmuebles
hereditarios?

La respuesta es, lo que el CC nos señala en el 568. denomina inmuebles por naturaleza
que son ¿bienes corporales o se trata también de otros bienes corporales como
incorporales?, ¿si uno o mas heredero pretenden enajenar su cuota en los inmuebles
hereditarios corresponde o no que actúen de consuno? Esto es la vida real, a los casos
que se verá enfrentado cuando sea abogado, la respuesta positiva o negativa va a
depender de lo que entendamos por inmueble hereditaria; si entendemos por
inmueble hereditario sólo las cosas corporales o también las cosas incorporales, es decir
una cuota. Ahora, si entendemos que también se refiere a las cosas incorporales o sólo a
ellas el problema se presentará sólo cuando uno o algunos de los herederos quiera
enajenar su cuota y los otros se oponen, para entender el alcance de la frase "para
disponer de consuno", me tengo que hacer la siguiente pregunta ¿Ese disponer de
consuno se refiere a la cosa corporal misma, es decir, yo, Sergio, valeska y yo somos
herederos y somos co-dueños de ese inmueble, si a mi se me ocurre que quiero
enajenar el inmueble y Valeska y Sergio se oponen, si quiero enajenar mi cuota sola para
que Pablo pase a ser co dueño con Valeska y Sergio también requiero el consentimiento
de ustedes?, es decir, ¿También me rige la frase el de disponer de consuno?.

Enajenación de cuotas que se tiene de un bien hereditario

Hay dos alternativas: Sólo Cosa Corporal o sólo cosa incorporal, es decir, cuota.
Esto es sí, uno o más herederos pretenden enajenar la cuota en el o los inmuebles
hereditarios; la pregunta es ¿corresponde o no que actúen de consuno?
Ahora bien la pregunta es ¿cómo se ha entendido el numeral 2 del artículo 688 en el
ejercicio forense?
La mayoría de los autores señala que para disponer de la cuota se puede actuar
independientemente, es decir, "yo sin preguntarle a ustedes, porque esta boca en mía
enajeno la cuota a Pablo"; esta es la mayoría de los autores en nuestro país.
¿Qué opinan los Conservadores de bienes raíces a este respecto? Los Conservadores de
Bienes Raíces señalan que en esa enajenación de cuota que yo le haré a Pablo, es
necesario que comparezcan todos, sin embargo, dentro de esa opinión (CBR) hay 2
variantes:
1. Una primera postura señala que se puede enajenar la cuota siempre y cuando los
demás estén conforme, entonces el Articulo tendría una aplicación amplia porque
el acuerdo de voluntades lo requerimos tanto para enajenar el inmueble
propiamente tal como para enajenar la cuota; esto en razón de la aplicación
practica del Articulo. Esto es importante, porque veremos la sanción si se omiten
estas inscripciones.

27
 2. Que la única posibilidad para enajenar será que enajenen todos conjuntamente su
cuota, para lo cual también se requiere que estén todos de acuerdo; o sea si uno
enajena su cuota, todos enajenan su cuota, que es lo mismo que enajenar la cosa
corporal mueble; o sea si se ah de enajenar una cuota, hay que enajenar todas las
cuotas conjuntamente, esto es importante, ¿estamos claros? Porque una cosa es
lo que de repente lo que dice la ley, cómo sucede en la practica, cuando se trata
de CBR hay que preguntar que opina respecto de tal tema, antes de inscribir,
porque los CBR de STGO y otro lo que opinen los de viña y valpo, en los mismos
juzgados; entonces cuidado con este tema.

Art. 687 inciso tercero: aquí estamos hablando de la adjudicación, es la inscripción de la

adjudicación del art. 688 del CC, numeral tercero: aquí el comentario es que o sea sin la
inscripción de la adjudicación no puede hacerlo solo disponer de los inmuebles de ella,
que es la partición, ahora bien, en el art. 54 y Art.55 numeral tercero del reglamento de
CBR: aquí estamos claros.
SANCIONES POR INCUMPLIMIENTO DE ESTAS INSCRIPCIONES consagradas en
el Art. 688 CC.
¿Qué ocurre si los herederos disponen bienes raíces antes de haberse efectuado las
inscripciones legales?
Desde hace mucho tiempo se discute cual es la sanción para el evento de que los
herederos dispongan de los bienes hereditarios sin dar cumplimiento al Art. 688.y hay
posibles sanciones:

1. Tesis de la nulidad absoluta: en un primer momento se pensó que la sanción era la

nulidad absoluta, aquí tenemos que hay fallos antiguos en que se dijo por la CS que el Art
688 CC era una norma prohibitiva y que por lo tanto al ser así, se le aplicaba lo dispuesto
en el Articulo 10 CC, es la sanción a las normas prohibitivas que nos da dos alternativas:
a. hay que distinguir primero si la norma tiene señalada una sanción especial
b. si no tiene señalada una norma especial, la sanción es nulidad absoluta por objeto
ilícito, porque el Art 1466 en la parte final esta concordado con el Articulo 1682.
Entonces en unos primeros fallos la CS dijo que el Art 688 era una norma prohibitiva, y
por lo tanto se aplicaba el Articulo 10 CC que nos dice que si la norma no tiene señalada
una sanción especial se aplica la nulidad absoluta porque hay objeto ilícito, porque el
objeto ilícito es una causal indubitada de nulidad absoluta, lo que hace la triada de
Artículos. Agregada ante todo lo referente a la propiedad raíz, es de orden público, lo cual
reforzaba la idea de la nulidad absoluta, en un segundo fallo se dijo que esta sanción de
la nulidad absoluta se aplicaba tanto a las enajenaciones voluntarias y las forzadas.
Luego en un tercer fallo se dijo que la nulidad absoluta se aplicaba a las enajenaciones
voluntarias y no las forzadas; ojo aquí, porque los comentarios son los siguientes:

28
 a. El 688 no es una norma prohibitiva, si no que imperativa que exige determinados
requisitos para enajenar los inmuebles hereditarios, por consiguiente, estos fallos en el
tiempo fueron criticados precisamente porque esta es una norma imperativa y no
prohibitiva.
b. En seguida se señalo que en virtud de las características de la nulidad absoluta ( que
sea declarada por sentencia judicial, que la acción prescribe en un plazo de 10 años,
aquí está comprometido el interés público, Art.1683, no puede sanearse por la
voluntad de las partes (ratificar), sin embargo la omisión a las inscripción puede
sanearse por la voluntad de las partes, porque si los herederos enajenan antes
(teóricamente hablando) de efectuar las inscripciones de art. 688 y las realizan con
posterioridad, la tradición se valida retroactivamente, porque el art. 682 avala esta
teoría, además la nulidad absoluta tiene un tiempo de la acción de prescripción tiene
un tiempo de 10 años, donde no se puede solicitar nulidad absoluta. En cambio, el
legislador en el Art 688 ocupa el término “mientras” que aparece en el inciso primero,
esta expresión implica que pase el tiempo que pase si no se practican las
inscripciones indicadas los herederos no pueden disponer de los inmuebles
hereditarios.
2. Tesis de la nulidad de la tradición siendo válido el contrato
3. Tesis de la mera tenencia
4. Tesis de la nulidad relativa
5. Tesis de la posesión
Art. 688. En el momento de deferirse la herencia, la posesión efectiva de ella se confiere por el ministerio
de la ley al heredero; pero esta posesión legal no habilita al heredero para disponer en manera alguna de
un inmueble, mientras no preceda:
1º. La inscripción del decreto judicial o la resolución administrativa que otorgue la posesión efectiva: el
primero ante el conservador de bienes raíces de la comuna o agrupación de comunas en que haya sido
pronunciado, junto con el correspondiente testamento, y la segunda en el Registro Nacional de Posesiones
Efectivas;
2º. Las inscripciones especiales prevenidas en los incisos primero y segundo del artículo precedente: en
virtud de ellas podrán los herederos disponer de consuno de los inmuebles hereditarios, y
3º. La inscripción prevenida en el inciso tercero: sin ésta no podrá el heredero disponer por sí solo de los
inmuebles hereditarios que en la partición le hayan cabido.

Estábamos analizando la tesis de la nulidad absoluta, en cuanto a las sanciones por la

omisión de las inscripciones del art 688. La primera postura de la Corte Suprema era la
tesis de la nulidad absoluta, y las críticas que se hacían era primero, que no era una
norma prohibitiva, segundo que la nulidad absoluta no se puede ratificar por la voluntad
de las partes y acá sí, y en seguida que la acción de prescripción de la nulidad absoluta
era de 10 años y acá mientras, como dice el inciso primero del 688, no se subsanare las
inscripciones, mientras ello no ocurriera no se puede disponer de los inmuebles
heredados. Ahí estamos.

29
 Segunda tesis. La sanción al art 688 seria la nulidad de la tradición, siendo válido el
contrato. Señala que en esta segunda postura, de que la palabra disponer que utiliza el
art 688, implica enajenar, y todos sabemos que en Chile la venta no constituye
enajenación. Luego, el contrato de venta sería válido y que la “prohibición” del art 688 no
se aplicaría al título sino al modo, y en este fallo de la Corte Suprema, en la especie se
trataba de una compraventa, y en esta materia también es errado por los siguientes
motivos: que la tradición sea nula es errado porque como vimos la sanción al
(incumplimiento del) art 688 no puede ser la nulidad absoluta porque el 688 no es una
norma prohibitiva, sino imperativa. El segundo motivo, para el caso que se trató señalé
que se trata de una compraventa, y tratándose de la compraventa hay un art, el 1810:
Art. 1810. Pueden venderse todas las cosas corporales o incorporales, cuya enajenación
no esté prohibida por ley.
Y acá en estricto rigor, no es que esto sea por ley, sino que no se puede efectuar la
enajenación mientras no se efectúen las inscripciones, mientras no se efectúen las
inscripciones caería dentro del campo de aplicación, según los autores, del art 1810,
antes que las inscripciones se efectúen.

La tercera postura doctrinal es la tesis de la mera tenencia, donde se nos señala que la
sanción a la omisión de las inscripciones del art 688 estaría en el art 696, y que no se
aplicaría el art 10 CC que vimos denante, porque el 688 tiene una sanción especial que
sería el 696 (anticipo que esta doctrina igual es errada):
Art. 696. Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o
transferirán la posesión efectiva* del respectivo derecho, mientras la inscripción no se
efectúe de la manera que en dichos artículos se ordena; pero esta disposición no regirá
sino respecto de los títulos que se confieran después del término señalado en el
reglamento antedicho.

El art 696 es posterior al 688, que es donde estábamos. Cuando el código habla de
posesión efectiva*, no se refiere a la posesión efectiva que nosotros conocemos, sino
que la posesión real del respectivo derecho, no tomada del sentido del derecho sucesorio,
porque esta sanción del art 696 es a todas las normas anteriores a él, pero ojo, que ya les
diré la primera critica a esta postura. La parte final tiene que ver con el conservador de
bienes raíces. Recordemos que el código es previo al reglamento.
En esta doctrina, es decir que los terceros adquirentes quedarían como meros tenedores
mientras las inscripciones del art 688 no se efectúen, la sanción a la omisión de las
inscripciones del 688 estaría en el art 696.
Críticas: la primera, si nosotros nos vamos a lo que el código define como mera tenencia,
en el art 714:
Art. 714. Se llama mera tenencia la que se ejerce sobre una cosa, no como dueño, sino en lugar o a
nombre del dueño. El acreedor prendario, el secuestre, el usufructuario, el usuario, el que tiene el
derecho de habitación, son meros tenedores de la cosa empeñada, secuestrada, o cuyo usufructo, uso
o habitación les pertenece.
Lo dicho se aplica generalmente a todo el que tiene30una cosa reconociendo dominio ajeno.
 El mero tenedor es aquel que reconoce dominio ajeno. Y resulta que, uds. creen que los
adquirentes del heredero reconocen dominio ajeno? El tercer adquirente va a estar
convencido de que adquirió el dominio, celebró el contrato, efectuó la tradición… lo lógico
no es pensar que el tercero adquirente del heredero va a reconocer dominio ajeno. Esta
es la primera contra argumentación o comentario que se puede hacer respecto a lo errado
de esta postura.
En seguida, medio absurdo resulta pensar que quien dispuso o enajenó el dominio
continúe como dueño y poseedor, siendo el tercer adquirente de aquel que dispuso, un
mero tenedor. Hubo contrato, hubo tradición, por lo tanto los herederos tenían la intención
de transferir, los adquirentes tenían la intención de adquirir, no obstante eso el heredero o
los herederos que no han efectuado las inscripciones del art 688 quedan como dueños
poseedores y los terceros como meros tenedores. Está claro?
No obstante que el art 696 parte diciendo “los títulos cuya inscripción se prescriben en
arts anteriores…” recuerden algo que les dije denante, con que partimos recordando la
clase anterior, que era que el 688 está mal ubicado, porque el 688 está dentro de un
párrafo que dice “de las otras especies de tradición”, sin embargo las inscripciones que
consagra el art 688 no constituyen tradición, sino que son los requisitos que el legislador
dispone para que los herederos puedan disponer o enajenar los bienes raíces heredaros,
así partió la clase de hoy. Por lo tanto el art 696 no tiene relación directa con el 688. A lo
que se está refiriendo el 696 es con el 686, hasta la redacción es similar, hay otra criada
de artículos, 696 con 686 y 686 con el 724.

Art. 686. Se efectuará la tradición del dominio de los bienes raíces por la inscripción del título en el Registro
del Conservador.
De la misma manera se efectuará la tradición de los derechos de usufructo o de uso constituidos en bienes
Art. 724.
raíces, de losSiderechos
la cosa esde
dehabitación
aquellas cuya
o detradición deba
censo y del hacerse
derecho depor inscripción en el Registro del
hipoteca.
Conservador,
Acerca nadiede
de la tradición podrá adquirir
las minas se la posesión
estará de ella sinoenpor
a lo prevenido este medio.
el Código de Minería.
Art. 696. Los títulos cuya inscripción se prescribe en los artículos anteriores, no darán o transferirán la
posesión efectiva del respectivo derecho, mientras la inscripción no se efectúe de la manera que en dichos
Estáse
artículos claro entonces.
ordena; Sindisposición
pero esta inscripción
nono haysino
regirá posesión, por
respecto deun
loslado,
títulosy que
sin se
inscripción
confieran no hay
después
tradición
del término del dominio
señalado del inmueble
en el reglamento o derechos reales constituidos en él. Estamos en el art
antedicho.
696, y otro argumento más es que hay un artículo anterior al 696, que es el 689, que se
refiere a la inscripción de la sentencia que declara la prescripción adquisitiva, que
tampoco cae bajo la sanción del art 696.

Art. 689. Siempre que por una sentencia ejecutoriada se reconociere, como adquirido por
prescripción, el dominio o cualquiera otro de los derechos mencionados en los artículos 686 y
siguientes, servirá de título esta sentencia, y se inscribirá en el respectivo Registro o Registros.

Eso está concordado con el 2513, donde está la sanción especial que señala el código
civil para el caso en que no se cumpla con lo dispuesto en el art 689.

31
 Art. 2513. La sentencia judicial que declara una prescripción hará las veces de escritura pública
para la propiedad de bienes raíces o de derechos reales constituidos en ellos; pero no valdrá
contra terceros sin la competente inscripción.

La base de la sentencia judicial que declara la prescripción adquisitiva, es que en el fondo

esa sentencia, cuando se declara la prescripción adquisitiva, reconoce algo que ya
sucedió que fue la posesión por un lapso determinado de tiempo y es ridículo pensar o no
es dable pensar que si no se efectúa esa inscripción de la sentencia que declara la
prescripción adquisitiva, el prescribiente fuera un mero tenedor, que es lo que dice el 696.

Cuarta tesis, la sanción seria la nulidad relativa. En vista de que el art 696 tampoco nos
sirve como sanción a la omisión del 688, la sanción seria la nulidad relativa, pero si bien
esta puede sanearse por la ratificación de las partes, lo mismo que ocurre con el 688 si
las partes efectúan las inscripciones que ahí se señalan, cabe destacar por otro lado
contra de que la nulidad relativa también en el caso de prescripción, que es más corto de
la nulidad absoluta, que es de 4 años contados desde la celebración del acto o contrato,
por lo tanto nuevamente con este argumento quedamos entrampados con la expresión
“mientras no proceda” de la parte final del 688 inc primero, pase el tiempo que pase no se
sanea de manera alguna la omisión de las inscripciones que el art 688 señala. Está claro?
Hay 2 posturas, una a favor y una en contra. A favor se dice que la nulidad relativa se
sanea por la ratificación de las partes y aquí la única manera para sanear las omisiones
del 688 es efectuándolas. Sin embargo por otro lado, dentro de las características de la
nulidad relativa tenemos que tiene una acción de prescripción de 4 años desde celebrado
el acto o contrato y acá no hay forma alguna de sanear la omisión de las inscripciones
que señala el art 688, porque mientras esas inscripciones no se efectúen, el legislador
nos señala que los herederos no pueden disponer de los inmuebles heredados, esta es
una norma imperativa, no prohibitiva.
Nos queda solo la última tesis, que pareciera la más aceptada, y que nos dice que la
sanción seria que el adquirente quedara como poseedor. Este es un problema de difícil
solución, y por eso hemos visto en la jurisprudencia de la Corte Suprema, falla una cosa
después otra… al parecer lo más aconsejable seria pensar que el adquirente queda como
poseedor, porque al postular esa tesis podría llegar a adquirir por prescripción adquisitiva.
Y al parecer, sería esta la tesis con mayor adherencia.

Nosotros partimos viendo, recapitulando, vimos el derecho real de herencia, concepto,

características, formas o vías o modos de adquirir vinculados al DRH, solo hemos
analizado uno que es la adquisición del DRH por sucesión por causa de muerte. Nos
quedan 2: por tradición y por prescripción adquisitiva.

Vamos a ver la adquisición del DRH por tradición.

32
Lo que se denomina cesión de derechos hereditarios, está en 2 normas del código civil,
tratado insuficientemente por cierto, bastante difíciles de interpretar habida consideración
de su redacción, que es un poco errática por decir lo menos. El legislador en el fondo no
deja claro lo que doctrinariamente sí está claro. Lo primero que nos preguntamos acá es
cuando hay que efectuar la tradición del derecho real de herencia. La tradición tiene lugar
una vez fallecido el causante, el heredero transfiere a otro heredero o a un tercero la
totalidad de la herencia o una cuota de ella. El tercero, a diferencia del heredero, va a
adquirir por tradición (el heredero lo hizo por SCM). Ojo, por tradición, si lo que se cede es
el derecho real de herencia o una cuota de ella, entonces, ergo, no se ceden bienes
determinados, porque ud. está transfiriendo una universalidad o una cuota de esa
universalidad, un continente distinto del contenido, por lo tanto, por eso digo el tema de la
redacción, no se ceden bienes determinados. Son los art 1909 y 1910:

Art. 1909. El que cede a título oneroso un derecho de herencia o legado sin especificar los efectos
de que se compone, no se hace responsable sino de su calidad de heredero o de legatario.

Obvio que no puede especificar, en términos generales, los bienes que se compone,
porque está ud cediendo una universalidad, o una cuota del mismo. Por lo tanto, claro yo
podría decir estoy cediendo la universalidad, si soy uno de varios herederos, tengo una
cuota en esa universalidad y a lo mejor esos bienes de esa universalidad yo sé cuáles
son, pero no cedo bienes determinados, eso es, y por eso está redactado así, y respecto
del legado tampoco se entiende porque en el legado de especie o cuerpo cierto, no cabe
hablar de que yo no sepa, porque en el fondo el legatario de especie o cuerpo cierto
adquirió el dominio, el legatario de género tiene un crédito, en ese caso sería un derecho
al legado, esto es muy importante, cómo interpretamos esta norma.
O sea, lo que nos está diciendo aquí es cuál es la responsabilidad tiene el cedente frente
al cesionario, esa es la pregunta que está respondiendo este 1909, qué responsabilidad
tiene el cedente frente al cesionario, y esta norma entre líneas nos está diciendo: hay que
distinguir. Si la cesión, que en el fondo es lo mismo que tradición, se efectuó a título
gratuito o a titulo oneroso. Porque si ella, esa cesión que es la tradición, y como tal debe
tener un titulo traslaticio detrás, se efectuó a titulo oneroso, se responde de la calidad de
heredero al momento de la cesión, y entre líneas nos está diciendo que si la cesión se
efectúa a título gratuito, el heredero no responde de nada.
No se entiende por qué nombró al legatario, porque podría haber dicho “el derecho al
legado”, en el legado de género, porque acuérdese que en el legado de género se
adquiere un crédito en contra de la comunidad, en cambio el legatario de cuerpo cierto
adquiere el dominio por SCM, entonces ahí no hay un derecho al legado, lo que tengo que
hacer es transferir el dominio del bien no más, es una sutileza, pero es súper importante,
porque en el fondo lo que me tengo que preguntar ahora es bueno, cómo hago la
tradición, cómo hago la cesión del derecho real de herencia. El código me dice como
hacerla?
Art. 1910. Si el heredero se hubiere aprovechado de los frutos o percibido créditos o vendido efectos
hereditarios, será obligado a reembolsar su valor al cesionario.
El cesionario por su parte será obligado a indemnizar al cedente de los costos necesarios o prudenciales
que haya hecho el cedente en razón de la herencia.
Cediéndose una cuota hereditaria se entenderá cederse al mismo tiempo las cuotas hereditarias que por
el derecho de acrecer sobrevengan a ella, salvo que se haya estipulado otra cosa.
Se aplicarán las mismas reglas al legatario. 33
 O sea a lo único que el código se está refiriendo es a la responsabilidad que tiene el
cedente frente al cesionario cuando la cesión es a titulo oneroso y punto.
Duda compa: cuando se refiere al legado, solo se refiere al legatario de género? R: en la
medida que lo que se cede es el derecho al legado, lo que se cede una universalidad, un
continente distinto del contenido, sino el legado de especie o cuerpo cierto es un bien,
hago la tradición del bien no más, estamos hablando de adquirir por tradición. Que vamos
a adquirir? El DRH, el cual es una universalidad jurídica. Ahora, o cedo la herencia o cedo
una cuota, lo cual igual estoy cediendo una universalidad, pero estas normas no me dicen
en ninguna parte cómo hago la tradición, y esa es la pregunta.

Bueno, habida consideración que nosotros optamos por la postura, como dijimos en
clases anteriores, que el DRH es una universalidad, que se regía por las reglas de los
muebles por ser estas normas la regla general, y porque la tesis de Leopoldo Urrutia
había encontrado consagración legal en el CC, art 1749 establece las limitaciones que
tiene el marido en la administración ordinaria de la sociedad conyugal, y vimos que en el
1749 inc. 3ª tenía esto consagración y el código ya cuando modificó esa norma, por el año
89 si no me equivoco, ley 18.802, el legislador ya pensaba que en el derecho real de
herencia, no obstante ser naturaleza especial o sui generis, se regía por las reglas de los
muebles, le dimos mucha vuelta la clase pasada. No voy a volver a repetir. Traigamos lo
de esa clase, ese análisis del derecho de familia. La mayor parte de la doctrina y la
jurisprudencia comparte esta última solución, de que es sui generis pero se rige por las
reglas de los muebles, de modo que la tradición deberá hacerse según lo señala el inc. 1ª
del art 684 (sobre la forma en que se hace la tradición de los bienes muebles):
Art. 684. La tradición de una cosa corporal mueble deberá hacerse significando una de las partes a la otra que le
transfiere el dominio, y figurando esta transferencia por uno de los medios siguientes:
1º. Permitiéndole la aprensión material de una cosa presente;
2º. Mostrándosela;
3º. Entregándole las llaves del granero, almacén, cofre o lugar cualquiera en que esté guardada la cosa;
4º. Encargándose el uno de poner la cosa a disposición del otro en el lugar convenido; y
5º. Por la venta, donación u otro título de enajenación conferido al que tiene la cosa mueble como
usufructuario, arrendatario, comodatario, depositario, o a cualquier otro título no translaticio de dominio; y
recíprocamente por el mero contrato en que el dueño se constituye usufructuario, comodatario, arrendatario,
etc.

Cuál es la regla? Significando una de las partes a la otra que le transfiere el dominio. Esa
es la regla. Obviamente, cumpliéndose todos los requisitos de la tradición, o sea, las 2
partes capaces, consentimiento exento de vicios y el titulo traslaticio valido respecto de
quien se confiere.

34
Por ejemplo, en la práctica cómo la haremos: en la escritura de venta del DRH, en una de
las cláusulas, las partes manifiestan su intención de transferir por un lado, y adquirir por el
otro, en seguida también se entiende transferido cuando el adquirente solicita la posesión
efectiva. También en el tribunal, en que se está tramitando, solicitando alguna diligencia,
como guarda y aposición de sellos. Lo que quiere decir que no requiere inscripción alguna
para transferir el DRH, para hacer la tradición, basta una escritura y la regla es que la
escritura de venta de un DRH.

La mayoría de las veces no es una compraventa aunque figure como tal, sino una
donación, donde por ejemplo los hijos le ceden a la madre, seguramente figurará un
precio pero no será tal. Se dirá que las partes en este acto vienen el transferir el DRH y el
adquirente en adquirirlo. Ahora, en la práctica esa escritura pública la inscribimos, porque
es lo más recomendable. Para qué inscribimos? Para probar. Pero como tradición, no lo
requiere, la inscripción es solo para efectos prácticos de prueba de la tradición del DRH,
está claro? Y esta es la opinión de la mayoría de los autores al respecto.
Ahora, hay precisiones que hacer. Resulta que la mayor parte de la doctrina estima lo
siguiente. “Mediante la tradición del DRH no se transfiere el carácter de heredero del
cedente”. Se aplica una regla que viene del derecho romano, un antiguo adagio de que
ese heredero continua heredero, no hay por lo tanto una especie de subrogación personal
entre cesionario y cedente. El cesionario frente al cedente adquiere la universalidad, pero
frente a los terceros solamente adquiere, subrayen esto, el activo, solo adquiere el activo.
Hay algunos connotados autores, como el profesor Domínguez de la U de Concepción,
opina que los terceros acreedores podrían hacer caso omiso de la cesión y dirigir sus
acreencias al heredero que hizo la tradición, y no obstante haberla hecho, porque el
continúa heredero, y que el cesionario solo adquiere el activo, porque recuerden que el
heredero adquiere activo y pasivo, y si el heredero permanece heredero, significa que el
heredero sigue siendo responsable por las deudas hereditarias y testamentarias, ojo con
esto.

O sea, ante los acreedores hereditarios y testamentarios, su deudor es el asignatario y no

el cesionario, y ello por una razón muy sencilla, que uds también deberían saber, materia
de obligaciones. Es posible, por acto entre vivos, cambiar el deudor de una obligación?
Solo por la novación. Qué supone la novación? En Chile ud. no puede andar
cambiándose de deudor de una obligación así como así, solo se puede hacer vía
novación, porque al acreedor no le da lo mismo quien es el deudor. Por lo tanto, si usted
es deudor, ud. no puede, a diferencia de lo que ocurre con el acreedor, al que ud. sí
puede cambiarlo en virtud de una institución que se denomina como “cesión de créditos”,
o bien a través del pago con subrogación, o una novación por cambio de acreedor.

En cambio, si yo me cambio frente al deudor, y el heredero en tanto va a quedar como

deudor, porque acreedor de los bienes (del activo), y el deudor del pasivo, si el heredero
permanece heredero, significa que responde frente a los terceros acreedores hereditarios
y testamentarios, porque el cesionario frente a sus terceros solo adquiere el activo y no el

35
 pasivo, frente a su cedente, adquiere activo y pasivo, pero frente a los terceros no, por
una razón muy sencilla: para cambiar el deudor en una relación jurídica lo hacemos por
vía novación por cambio de deudor. Y la pregunta es por qué? Porque la novación por
cambio de deudor requiere acuerdo de voluntades entre el antiguo deudor, nuevo deudor
y del acreedor, y además que el acreedor de por libre al primitivo deudor, art 1635, que es
Art.uno deLalos
1635. casos en que
substitución de unelnuevo
legislador exige
deudor voluntad
a otro expresa:
no produce novación, si el acreedor no expresa su
voluntad de dar por libre al primitivo deudor. A falta de esta expresión, se entenderá que el tercero es
solamente diputado por el deudor para hacer el pago, o que dicho tercero se obliga con él solidaria o
subsidiariamente, según parezca deducirse del tenor o espíritu del acto.

Lo importante es que en la novación por cambio de deudor requerimos la voluntad del

primitivo deudor, el nuevo deudor y del acreedor, y además, el acreedor debe dar por libre
al primitivo deudor y ello requiere manifestación de voluntad expresa. Por lo tanto, como
aquí no ha habido novación, el heredero permanece heredero, y esa frase la analizamos
desde el punto de vista de las deudas hereditarias y testamentarias.

Ahora, qué ha pasado con la jurisprudencia? En algunas oportunidades ha señalado que

el heredero, al hacer la tradición del DRH, transfiere la calidad de heredero pasando el
cesionario a un …lugar jurídico, señalando incluso que se produce subrogación personal.
Ahora, el profesor Somarriva sostiene que la circunstancia de que el heredero no
transfiere su condición de heredero, es más teórico que práctico. Por cuanto en los
hechos, la situación del cesionario es idéntica a la del heredero. Es así como puede
solicitar la posesión efectiva, la partición de bienes, puede ejercer acción de reforma de
testamento, de acción de petición de herencia, incluso la jurisprudencia en algunas
oportunidades ha señalado que también responde por las deudas hereditarias, y en este
último punto se ha señalado que el acreedor testamentario o hereditario, podría elegir
contra quién dirigirse, si se dirige contra el heredero o contra el cesionario.

Otro comentario que quiero hacer tiene relación con el inc. final del art 1910: “se aplicaran
las mismas reglas al legatario”. Los autores dicen que siempre y cuando lo que se ceda
es el derecho al legado, y no a la cosa misma, en el caso en que el legatario sea de
especie o cuerpo cierto hay que aplicar las reglas generales, el art 1909, en los casos que
se ceden un derecho a la herencia o legado pero no el legado mismo. Peñailillo en este
punto señala que si el legatario es de especie o cuerpo cierto, se hace dueño al momento
del fallecimiento del causante, y si enajena, enajena el derecho de dominio respecto de la
especie o cuerpo cierto que había heredado. Esa transferencia se sujetará a las reglas de
la tradición de bienes muebles o inmuebles según sea el caso. En seguida, si se trata de
un legado de género, ahí tenemos el derecho al legado, y se sujetará a las reglas de la
cesión de un derecho personal, porque como sabemos lo que adquiere el legatario de
género es un crédito en contra de la sucesión.

36
Nos queda solamente la adquisición del DRH por prescripción que ya lo hemos visto en
innumerables veces que hemos tocado este tema, así que vamos a decir 2 palabras.
Nadie discute que la herencia puede poseerla un falso heredero. Como no es verdadero
heredero no va a adquirir por SCM sino que la única alternativa que tiene es adquirir por
prescripción adquisitiva. Y lo mismo se aplica al heredero que posee solo parte de la
herencia. Ahí tenemos 2 normas fundamentales, por un lado el 2512 que establece, en el
nª1, la prescripción extraordinaria de 10 años, que se refiere al falso heredero que posee
pero que no tuvo la precaución de solicitar la posesión efectiva, y 2º la prescripción de 5
años que establece el art 1269 en relación con el inc final del art 704, donde se señalan
los injustos títulos, el nª4, que señala del meramente putativo, su injusto titulo pasa a justo
titulo cuando ese heredero putativo adquiere por decreto judicial o resolución
administrativa la posesión efectiva. A este falso heredero o heredero putativo le sirve de
justo título ese decreto o resolución judicial y puede oponer a la acción de petición de
herencia del verdadero heredero una prescripción adquisitiva de 5 años.

Ahora, la pregunta es si esa prescripción de 5 años es ordinaria o especial, y esta

pregunta se hace atendido al hecho de que el art 2512 el código la califica de
extraordinaria, si es extraordinaria, cómo calificamos a la del 1269 en relación con el 704
inc final? y según la mayoría de los autores, uds. van a encontrar que esta es una
prescripción ordinaria. Nosotros no estamos de acuerdo, hay un motivo que es el que más
fuerza me hace para no estar de acuerdo con la mayoría de los autores, que es que la
prescripción adquisitiva ordinaria se suspende, y resulta que la suspensión de la
prescripción que está consagrada ahí en el 2509, parte diciendo “la prescripción ordinaria
puede suspenderse, sin extinguirse…”, y resulta que a todos nos enseñaron, en primer
año de derecho, de que las normas especiales como esta, que solo se aplica la
prescripción adquisitiva ordinaria, no se aplican por analogía, son de derecho estricto, y
de interpretación restrictiva. Por lo tanto yo no tengo que forzar a una norma a decirme
algo que no me dice. Qué quiero decir: si el legislador no calificó a la prescripción
adquisitiva esta que puede oponer el poseedor a quien se le confirió la posesión efectiva,
si ud lee el 1269 no califica a esa prescripción, si es ordinaria o extraordinaria. Los
autores dicen que “si la otra es extraordinaria, esta es ordinaria”, yo digo que es especial,
no ordinaria, porque si la calificamos de ordinario habría que aplicar el art 2509, y no se
aplica por ser una norma especial, es de derecho estricto, interpretación restrictiva. O sea,
la suspensión de la prescripción es una institución que yo aplico a la prescripción
adquisitiva que el código califica de ordinaria, pero no que el intérprete califique de
ordinaria, porque esa sería la otra alternativa: es ordinaria, pero no se le aplica el 2509.
Pero entonces en qué quedamos ahí?.

Segundo motivo, resulta que el art 704 nos está hablando de lo que no son justos títulos.
Y por qué nos habla de los que no son justos títulos, porque resulta que el código en el art
702, nos dice que la posesión puede ser regular o irregular, y que la posesión regular es
la que proviene del justo titulo y haya sido adquirida por buena fe. Y que esa posesión
regular del 702 nos lleva a la prescripción adquisitiva ordinaria. Y la posesión regular nos
lleva a la prescripción adquisitiva ordinaria, que proviene del justo titulo y haya sido
adquirida de buena fe. Y esa posesión regular es la que conduce a la prescripción

37
adquisitiva ordinaria. Pues bien, el 704 inc. final en relación con el art 1269 nos dice que
ese poseedor que obtuvo la posesión efectiva, esa posesión efectiva se obtiene
independientemente de la buena o mala fe, por tanto no podría ser una posesión regular
que condujera a la prescripción adquisitiva ordinaria. Ahora, usted sobre este argumento,
les dije que el primero es más fuerte, puede decir “profesora ud está equivocada porque la
buena fe se presume”. Pero la mala fe hay que probarla.

Y hay un tercer argumento, estos 2 últimos son más débiles que el primero. El tercer
argumento dice lo siguiente, en materia de plazos de prescripción. La prescripción
adquisitiva ordinaria que proviene de la posesión regular tiene los siguientes plazos: 2
años tratándose de bienes muebles, y 5 tratándose de los inmuebles, y el plazo de 5 años
que concede el 1269 en relación con el 704 es de 5 años. O sea lo hace coincidir con los
inmuebles, y nosotros sabemos que ya tiene consagración legal la tesis de que el derecho
real de herencia tiene naturaleza sui generis pero le aplican las reglas de los muebles.
Tampoco coincidirían. Otra muestra más de que este es una prescripción especial.
La acción de petición de herencia la vamos a estudiar al final, cuando estudiemos la
reforma deEltestamento
Art. 1264. que probarey su
la derecho
de inoficiosa donación.ocupada
a una herencia, Pero nosotros tenemosenque
por otra persona saber
calidad de que
el DRH está protegido por una acción consagrada en el art 1264 y siguientes, título VII,
heredero, tendrá acción para que se le adjudique la herencia, y se le restituyan las cosas
párrafo 4º del libro III:
hereditarias, tanto corporales como incorporales; y aun aquellas de que el difunto era mero
tenedor, como depositario, comodatario, prendario, arrendatario, etc., y que no hubieren vuelto
legítimamente a sus dueños.

Claro Solar define a la acción de petición de herencia como “la acción que tiene el
heredero contra aquel que se da por tal, para que se le reconozca su derecho a la
totalidad de la herencia o a una parte de ella, y se le restituyan las cosas hereditarias de
que el demandado se halle en posesión”. La acción de petición de herencia es una acción
real que la ley le confiere al heredero de que no está en posesión, en contra de aquel que
la posee (también a título de heredero. El demandado tiene que creerse heredero, sino la
acción no procede) para que el demandado reconozca el derecho del demandante y le
restituya los bienes.

10 /05/2019
Siguiendo con el análisis del Artículo 980.
Casos en que opera la sucesión intestada en virtud de lo que éste artículo señala son:
1. El difunto no ha dispuesto.
2. Si dispuso no lo hizo conforme a derecho

38
3. Y si lo hizo o dispuso no han tenido efectos sus disposiciones.
O sea lo que tenemos que tener claro que, en la sucesión intestada, es la ley la que regula la
sucesión y por eso el código en el artículo 980 parte diciendo en las primera de las reglas de la
sucesión intestada parte diciendo “las leyes reglan la sucesión”, es decir, la sucesión es intestada
cuando se sucede en virtud de la ley. Por tanto, el art 980 hay que concordarlo con el art 952.
La sucesión intestada supone que el causante en vida no dispuso o dispuso, pero no lo hizo
conforme a la ley o dispuso pero no ha tenido efecto sus disposiciones. Lo primero que debemos
concordar aparte del art 952, es el articulo 1005, porque en ese articulo se señala quienes no son
hábiles para otorgar testamento, es decir, necesariamente la sucesión que numera el artículo 1005
siempre va a ser intestada.
Todas estas personas señaladas en el art 1005 se ubican mentalmente en los incapaces de ejercicio,
a los cuales el código los llama incapacidad legal del art 1445.En el inciso 2do de este artículo da el
concepto de capacidad legal de una persona señalando que “La capacidad legal de una persona
consiste en poderse obligar por sí misma, y sin el ministerio o la autorización de otra”.
Resulta que el código cuando define la capacidad legal, lo hace en parte porque solo se refiere al
aspecto en el cual las personas podemos contraer obligaciones por si mismo sin el ministerio u
obligación de otra persona, pero se olvida el código de referirse a que la capacidad de ejercicio dice
relación con esta aptitud legal de ejercer los derechos del que somos titulares.

Volviendo al articulo 1005, ya se señalo que son incapacidades absolutas de ejercicio. ¿Quienes son
incapaces de ejercicio según el código? El demente, el impúber y el sordo o sordomudo que no
pueda manifestar su voluntad claramente. En el artículo 1005 “sobra” el que no estuviere en su
sano juicio por ebriedad. Al parecer este último estaría incluido dentro del demente, debido a que
es un concepto amplio que abarca distintos tipos de casos, porque la palabra demencia no se
entiende en un sentido técnico y ¿Por qué? Porque la palabra demencia no se entiende como se
entendio hace años atrás, debido a que hoy existe una multiplicidad de enfermedades de lo que el
código denomina demente.

Entonces la sucesión de las personas en el artículo 1005, será necesariamente intestada, puesto que
ninguna de esas personas es hábil para otorgar testamento.
En términos muy generales ¿La sucesión de una persona, legalmente capaz de otorgar testamento
puede estar regida por las normas de la sucesión intestada? Si ¿en que casos?
a. El causante no otorgo testamento
b. Que otorgue testamento, pero ese testamento solo contiene declaraciones, por ejemplo el
causante reconoce uno o mas hijos.
c. En el caso de que el causante no disponga de todos sus bienes. Por ejemplo, dispone solo
del 30% de los bienes, a lo que llamaremos sucesión mixta.
d. Otorga testamento, lo revoca, pero no otorga nuevamente testamento.
e. El testamento es anulable porque incumple la solemnidad.

39
 f. En el caso de la fuerza el testamento es anulable.
Análisis pormenorizado del articulo 980. CASOS EN QUE OPERA LA SUCESIÓN
INTESTADA.
Para esto nos vamos a hacer tres preguntas:
1)¿Cuándo se entiende que el causante no dispuso?
i. Nunca otorgó testamento.
ii. Otorgo testamento, lo revoco y nunca lo reemplazo por otro
iii. Otorgo testamento, pero en el solo se contienen declaraciones
iv. Otorga testamento, pero en el solo se contiene el legado.
v. Otorga testamento instituye herederos, pero estos no completan la unidad, osea hay una
parte que queda intestada.
Hay dos casos mas:
a) El causante constituye por testamento un usufructo y no señala a quien le corresponde
la nueva propiedad: El usufructo se encuentra en el art 764 y constituye el derecho real
que se tiene sobre una cosa ajena, es una desmembración del dominio, porque resulta que el
dueño del dominio contiene la disposición y le concede a un tercero el uso y el goce.
La palabra goce en el caso del usufructo, se refiere con disponer de los frutos.
En este caso, por ejemplo, el causante constituye como usufructuaria a Renata, donde hay un nudo
propietario que mantiene la posesión y un usufructuario al que se le concede la facultad de uso y
goce, por tanto, siguiendo las reglas de la sucesión intestada sabremos a quien le corresponde la
propiedad (esto lo estudiaremos).
b) El causante otorga testamento, instituye propiedad fiduciaria pero no señala quien es el
fideicomisario: La propiedad fiduciaria se ubica dentro de la limitación del dominio y se
ubica dentro del Art.733. Uno de los sujetos que interviene es el constituyente, otro el
propietario fiduciario y el fideicomisario.
1.El constituyente es el que constituye la propiedad fiduciaria 2.el propietario fiduciario es el que
recibe la cosa con cargo de pasar a otra persona por el hecho de verificarse una condición que
para el es resolutoria y para el fideicomisario es suspensiva y 3. El fideicomisario es aquel que va
a recibir la cosa siempre y cuando se cumpla una condición.
El código luego establece que la traslación de la propiedad al fideicomisario se llama restitución. El
testador lo que hace es instituir al propietario fiduciario pero no señala al fideicomisario, pero si
aplicamos las reglas de la sucesión intestada los fideicomisarios serán los herederos.

2)¿Cuándo se entiende que el causante dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho?

i. El causante otorga testamento pero después de su fallecimiento ese testamento es
declarado nulo, sin decir la causa.

40
 ii. EL causante otorga testamento, dispone de sus bienes pero no respeta las
asignaciones forzosas, en cuyo caso los asignatarios de esas asignaciones puedes
solicitar una acción que se denomina de reforma de testamento y acogida por el
juez se modifica el testamento en todo aquello que vulnere las asignaciones
forzosas (Art 1167)
iii. El causante otorga testamento, instituye herederos pero estos son incapaces o
indignos o repudian.

3)¿Cuando o en que casos se entiende que el causante dispuso, lo hizo conforme a derecho pero
no han tenido efectos las disposiciones?
i. El causante otorga testamento, de aquellos denominados privilegiados y se produce la
caducidad de éste.
ii. El causante otorga testamento, instituye herederos pero estos son incapaces o indignos o
repudian.
iii. El causante otorga testamento, instituye herederos bajo condición suspensiva y la condición
no se cumple.
iv. El testador causante otorga testamento , instituye herederos sujetos a condición resolutoria
y ella se cumple. Los bienes le van a corresponder a los herederos legales osea intestados.

¿Cuáles son los principios que forman la sucesión intestada?

A. Art 996. Principio de la aplicación subsidiaria. Norma que regula en nuestro país la
sucesión mixta.
B. Art .982. Principio de la igualdad. Tiene que ver con lo que existía antes de la entrada en
vigencia del CC que es el mayorazgo, donde se atendía al sexo y a la progenitura, ésta es
una de las normas antidiscriminación.
C. Art 981: Principio de patrimonio unitario. Esta norma igual tiene que ver con que existía
antes de la entrada en vigencia del código civil. Artículo que señala que
independientemente de cómo esos bienes hubieren entrado al patrimonio de la persona cuya
sucesión se trata el legislador las regla de la misma manera, osea no se hace distingo en
cuanto a cómo adquirió los bienes la persona cuya sucesión se trata y por eso el código dice
que la ley no atiende la origen.
Estas son dos instituciones que existían antes de la entrada en vigencia del CC. La restitución era
una institución que tenía lugar cuando el causante tenía hijos de anterior matrimonio y se destinaba
a ellos un monto. Y la reserva era una institución que tenia lugar cuando el causante fallecía sin
dejar descendientes legítimos, sus bienes volvían a los parientes por parte de padre o madre, según
de donde hubiere recibido los bienes
D. Art 983. Principio de exclusión y preferencia. Osea en el fondo la sucesión intestada o las
reglas de la sucesión intestada está construida sobre la base de dar preferencias a ciertas
personas y de excluir a otras. Habiendo descendientes, sucede en ellos primer orden

41
 sucesorio como heredero determinante y como heredero concurrente el cónyuge y el
heredero civil.
E. Art 983.Principio de la relación conyugal o consanguínea. La ley consagra la relación
conyugal y la relación consanguínea
F. Art 984.Principio de la descendencia ilimitada. Donde el código consagra la
representación. Nuestra ley llama a los descendientes a la sucesión de forma definida, los de
grado más próximo excluyen a los más lejanos.
G. Art 994.Principio del de merito calificado. En la sucesión intestada, nos señalan que
existen respecto de cónyuge sobreviviente y del padre del causante una indignidad
calificada, que según los autores opera de pleno derecho.
H. Art.992.Principio de la colateralidad limitada. Hasta el sexto grado inclusive.
I. Art. 996.Principio de la compensación. Se consagra la sucesión mixta y también se da el
principio de compensación, la hipótesis de que una persona suceda a la vez por testamento
y por ley, en cuyo caso inculcaran a la sucesión que le corresponde por ley lo que recibieran
por testamento, sin perjuicio de retener toda la porción testamentaria si excediere de la
abintestato. Prevalecerá sobre todo ello la voluntad del testamento, regla que se aplica
siempre y cuando se hayan enterado las legitimas y las mejoras.
J. Art 997. Principio de la igualdad entre chilenos y extranjeros y principio de protección
a los parientes chilenos Ésta norma es una aplicación de lo que decía el art 57. También
debemos concordarlo con el Art 998.
K. Art 990 y Art 992. Principio de la prevalencia de la doble conjunción. Tercer y cuarto
orden sucesorio admiten simple y doble conjunción.
L. Art.995.Principios denominados de clausura. Que el llamamiento que la ley hace al fisco.
Características de la sucesión intestada.
1. Se llama intestada señalando la ausencia de testamento en términos generales, también se
denomina sucesión legal y el código también la denomina sucesión legitima. En todo caso
la denominación más apropiada es intestada, porque tanto la sucesión testada como la
intestada son sucesiones legitima
2. Solo se produce a sucesión intestada a favor de los herederos, por lo tanto, los que heredan
a abintestato o heredan todo el patrimonio de la persona cuya sucesión se trata o una cuota
de él.
3. Los autores dicen que la sucesión intestada es supletoria de la voluntad del causante.
4. Se sucede abintestato dice el inciso primero del art 984 ya por derecho personal, ya por
derechos de representación.
5. Su ámbito de aplicación lo señala el art 980, como ya lo dijimos la sucesión intestada opera
cuando el difunto no ha dispuesto o dispuso, pero no lo hizo conforme a derecho o dispuso
lo hizo conforme a derechos pero no ha tenido efectos sus disposiciones.

42
Distribución de los bienes en la sucesión intestada
1. Ordenes sucesorios: Pueden definirse como aquel conjunto de herederos intestados que
colectivamente se excluyen unos a otros de acuerdo a la prelación establecida por la ley.
Dicho de otro modo, es aquel conjunto de personas que en la sucesión del difunto excluye a
otro grupo de personas y a su vez puede ser excluida por otro grupo de personas.
Éstos ordenes se rigen por los siguientes principios.
a. Todos los ordenes- salvo el quinto que es el del fisco- están representados por un conjunto
de personas ligadas al causante con algún vínculo matrimonial, de AUC, de consanguinidad
o vinculo de adopción.
b. Cada orden sucesorio, esta representado por una categoría de personas que le da existencia
al orden, de modo que si llegan a faltar se pasa al orden siguiente, salvo que el orden
permita la concurrencia de diversas categorías de personas.
c. Se entiende que existe la persona llamada por la ley cuando esta acepta la herencia y no ha
sido declarada indigna para suceder o cuando siendo descendiente o hermano del causante
ha fallecido antes de la apertura de la sucesión o en tal caso opera el denominado, derecho
de presentación según el articulo 984.
d. A falta de una de las personas llamadas en la ley, el llamamiento recae en el fisco.
e. Las asignaciones instituidas por la ley son a titulo universal. Osea los herederos suceden en
todos los bienes o en una cuota de los mismos, la sucesión intestada es la forma de resolver
el silencio del causante.
f. Los autores señalan que dentro de cada orden podemos encontrar dos tipos de herederos,
que son herederos determinantes y concurrente, pero en nuestro país eso ocurre solo en el
primer orden sucesorio.
Los herederos determinantes son aquellos indispensables para aplicar el respectico orden, osea
toman el nombre y le dan el orden. Para que se aplique el orden ellos deben existir.
Herederos concurrentes son aquellos que participan dentro del orden, pero no lo fijan, son
aquellos que pueden o no estar presentes frente a los herederos determinantes.
Concurren con su nombre lo indican con ellos, pero no determinan el orden y si ellos están
presentes, pero no están los determinantes se pasa al otro orden.

¿Cuáles son los órdenes de sucesión en Chile?

1.EL ORDEN DE LOS HIJOS PERSONALES O REPRESENTADOS.
2.EL ORDEN DE LOS ASCENDIENTES Y/O DEL CONYUGE SOBREVIVIENTE Y DEL
CONYUGE CIVIL EN SU CASO. Opera el derecho de representación.
3.EL ORDEN DE LOS HERMANOS. Hay que recordar que el derecho de representación opera
en este orden

43
4.EL ORDEN DE LOS COLATERALES HASTA EL SEXTO GRADO INCLUSIVE
5. EL ORDEN DEL FISCO

Comentarios
a. Lo que determinada cada orden y su nombre son las personas que necesariamente deben
concurrir para que el orden se aplique.
b. Puede ocurrir que además que, de estos herederos infaltables para estos efectos, sean
llamadas otras personas que concurren junto a ellos, pero que no pueden abrir el orden.
Como es el caso del cónyuge sobreviviente y el conviviente civil respecto al primer orden
de sucesión.
c. Para que se puedan pasar de un orden a otro es indispensable que falten los herederos que
determinan el orden.
Lunes 13 de mayo
Órdenes sucesorios

Primer orden sucesorio: De los hijos personalmente o representados 5

Art. 988: Los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiere también cónyuge
sobreviviente, caso en el cual éste concurrirá con aquéllos.
El cónyuge sobreviviente recibirá una porción que, por regla general, será equivalente al doble
de lo que por legítima rigorosa o efectiva corresponda a cada hijo. Si hubiere sólo un hijo, la cuota
del cónyuge será igual a la legítima rigorosa o efectiva de ese hijo. Pero en ningún caso la porción
que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta parte de la herencia, o de la cuarta parte de la mitad
legitimaria en su caso.
Correspondiendo al cónyuge sobreviviente la cuarta parte de la herencia o de la mitad
legitimaria, el resto se dividirá entre los hijos por partes iguales.
La aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo dispuesto en el artículo 996

El código parte diciendo los hijos excluyen a todos los otros herederos, a menos que hubiera
cónyuge sobreviviente o conviviente civil, aquí aplicamos las normas del conviviente civil por
expresa disposición de la ley.

5
Algunos autores los llaman el orden de los descendientes, y hay otros autores lo llaman de los hijos
personalmente representados, que es lo mismo. La crítica que se hacía es que no se puede denominar el orden
de los hijos, porque si falta el hijo opera el derecho de representación y suceden los nietos o bisnietos y, por lo
tanto, de los hijos no solo podría llamarse. Puede llamarse de los descendientes o de los hijos personalmente o
representados.

44
En este primer orden sucesorio los herederos determinantes son: el o los descendiente (s) y el
heredero concurrente: es el cónyuge sobreviviente o el conviviente civil 6, y que este heredero
concurrente va a participar del orden siempre que haya descendientes. Si hay cónyuge o conviviente
civil y no hay descendientes pasamos al orden siguiente y no aplicamos el primer orden.

Análisis del art. 988

1. No obstante, la frase con que se inicia esta norma “los hijos excluyen a todo otro heredero”,
debemos reafirmar que los hijos pueden faltar, y el orden es igualmente aplicable cuando a
pesar de no existir hijos, hay nietos o bisnietos, es decir, otros descendientes. Por eso
decimos que es preferible denominarle orden de los descendientes, o de los hijos que
concurren personalmente o representados.

2. Si hay descendientes que concurran personalmente o por medio del derecho de

representación no se puede pasar al segundo orden, porque son ellos los que determinan el
orden.

Para que apliquemos este orden debe haber hijos, nietos o bisnietos, si no hay hijos, pero sí nietos se
abre el orden.

3. Por todo lo anterior a este orden no es dable llamarlo de los hijos. Si la persona de cuya
sucesión se trata deja hijos y nietos los hijos excluyen a los nietos.

4. El cónyuge sobreviviente/conviviente civil son herederos concurrentes.

Las personas llamadas en este orden son paralelamente legitimarios (son también herederos
forzosos), así que podríamos concordar el 988 con el 1182.

1182
1181
La legitima es una cuota, o sea es herencia. Los legitimarios son herederos porque es una cuota.
Podríamos decir en palabras coloquiales que para suceder al causante reúnen “un doble título”, por
una parte son llamados en la sucesión intestada y además son herederos forzosos.

6
Es el único orden en que hay heredero determinante y concurrente.

45
¿Qué importancia tendrá distinguir entre asignación intestada y asignación forzosa?
Hay una norma que debemos tener presente que es el art. 1183, pues a las legitimas se le aplican las
normas que estamos estudiando. 7

Respondiendo a la primera pregunta, la importancia deriva del siguiente hecho: La asignación

forzosa solo cubre la mitad del acervo liquido, o sea la mitad legitimaria, más allá de esa mitad está
la asignación intestada.

El heredero abintestato, su cuota se entera con el total de la herencia, en cambio la asignación

forzosa se extrae de la mitad legitimaria, porque mas allá de la mitad legitimaria nos encontraremos
con la cuarta de libre disposición y la cuarta de mejoras, de que el difunto pudo disponer o no.
Nosotros sabemos que esa legitima puede acrecer, o sea de legitima rigorosa se transforma en
legitima efectiva, como consecuencia de la falta de disposición de aquella parte de la cual podía
disponer y no lo hizo o su voluntad no surtió efecto.

¿Cómo se distribuye la herencia?

Hay que distinguir:
1. Si concurren solo hijos: Ellos se llevan toda la herencia o la parte intestada, porque puede
ser parte testada y parte intestada. Ellos se distribuyen por partes iguales. Si alguno de esos
hijos concurre por medio del derecho de representación, en ese caso se sucede por estirpes
como lo señala el art. 985.

2. Si concurren descendientes y cónyuge sobreviviente o conviviente civil: Aquí volvemos a

distinguir 3 situaciones:
a. Hay un solo hijo y cónyuge o conviviente civil: Se dividen la herencia
o la parte intestada, en su caso, por partes iguales.
b. Más de un hijo y menos de siete (2 a 6): El cónyuge o conviviente civil
lleva el doble de lo que le corresponde a cada uno de los hijos.
c. Si hay 7 hijos o más el legislador le garantiza al cónyuge sobreviviente
la cuarta parte de la herencia o de la mitad legitimaria en su caso.

Si hay 2 hijos la herencia se divide en 4, cada hijo lleva ¼ y el cónyuge o conviviente 2/4
Si hay 3 hijos la herencia se divide en 5, cada hijo lleva 1/5, y el cónyuge o conviviente lleva 2/5
(40%)

7
La profe hizo esta pregunta al aire que puede ser importante : ¿De dónde extraemos los bienes para el pago
de las asignaciones forzosas? De la mitad legitimaria.

46
Si hay 4 hijos la herencia se divide en 6, cada hijo lleva 1/6 y el cónyuge o conviviente lleva 2/6
(33,3%)
Si hay 5 hijos la herencia se divide en 7, cada hijo lleva 1/7 y el cónyuge o conviviente lleva 2/7
(28,5%)
Si hay 6 hijos la herencia se divide en 8, cada hijo lleva 1/8 y el cónyuge o conviviente lleva 2/8 o
sea ¼.
Por lo tanto, si la persona de cuya sucesión se trata tiene más de 7 hijos, en estricto rigor si no
estuviera la regla de la parte final del inciso segundo del 988, habiendo mas de 7 hijos el cónyuge
sobreviviente llevaría menos de ¼ de la herencia o de la mitad legitimaria. Es por eso que el código
establece la regla recién mencionada, esto se llama el derecho mínimo garantizado al cónyuge
sobreviviente.

Comentarios del Derecho Mínimo Garantizado al cónyuge sobreviviente:

1.- Si la sucesión es enteramente intestada acrecen a la mitad legitimaria, de forma que los
legitimarios ven su cuota incrementada con aquella parte que el causante o no dispuso o no tuvieron
efecto sus disposiciones. Estamos hablando de la cuarta de libre disposición y la cuarta de mejoras,
pudo haber dispuesto de una o de la otra, o de ninguna. O sea:
a. Solo dispuso de la cuarta de
mejoras, en cuyo caso, acrece a la
mitad legitimaria la cuarta de libre
disposición, de que no dispuso o
que no tuvo efecto su disposición.
b. Solo dispuso de la cuarta de libre,
en cuyo caso la no disposición de
la cuarta de mejoras acrece la
mitad legitimaria.
c. No dispuso ni de la cuarta libre ni
de la cuarta de mejora, ambas
cuartas acrecen la mitad
legitimaria.
2. La cuota que la corresponde a los legitimarios dentro de la mitad legitimaria se denomina
legítima rigorosa

3. La cuota que le corresponde a cada legitimario en la mitad legitimaria acrecida se denomina

legitima efectiva.

Art. 1191

47
 4. La regla es que en Chile se tengan más de un hijo y menos de 7, en cuyo, caso al cónyuge
sobreviviente o el conviviente civil le corresponderá una cuota equivalente al doble de lo
que por legítima rigorosa o efectiva le corresponde a cada hijo. O sea, el cónyuge
sobreviviente también se beneficia con ese acrecimiento.

5. Si el causante o la persona de cuya sucesión se trata sí dispuso de la cuarta de libre y de la

cuarta de mejoras NO existe acrecimiento alguno. Y la parte que le corresponde a cada uno
de los herederos en la mitad legitimaria se denomina “legitima rigorosa”, en cuyo caso la
regla en Chile es que el cónyuge sobreviviente o conviviente civil lleve el doble de lo que le
corresponde a cada hijo por legítima rigorosa dentro de la mitad legitimaria sin
acrecimiento.

6. Si solamente hay un hijo el cónyuge o conviviente civil lleva por concepto de herencia lo
mismo que le corresponda a ese hijo sea por concepto de legítima rigorosa o efectiva en su
caso. En tal caso el cónyuge sobreviviente llevaría ¼ 8

Si la persona de cuya sucesión se trata no dispuso ni de la cuarta de libre disposición, ni de la cuarta

de mejoras, y hay un hijo o cónyuge o conviviente civil, ahí cada uno lleva la mitad.

Si la persona de cuya sucesión se trata dispuso de la cuarta de libre, entre el hijo y el cónyuge
sobreviviente se reparten ¾.

Si la persona de cuya sucesión se trata dispuso la cuarta de mejoras, pero la dispuso a favor de un
ascendiente, entre le hijo y el cónyuge se reparten ¾.

Decíamos que la regla en Chile es que se tenga entre 2 a 6 hijos, por tanto, el cónyuge o conviviente
lleva el doble, de lo que por legítima rigorosa o efectiva le corresponde a cada uno de los hijos que
concurren personalmente o representados. Sin embargo, en la parte final del inciso II del 988, el
código establece que “en ningún caso la porción que corresponda al cónyuge bajará de la cuarta
parte de la mitad legitimaria en su caso”. Esta distinción que hace entre la cuarta parte de la
herencia o la cuarta parte de la mitad legitimaria en su caso, lo redacta de esa forma porque ello
dependerá de lo que se está repartiendo entre los herederos. Ello dependerá:

a. Si la sucesión es totalmente intestada, lo que se encuentra sujeto a repartición es la

totalidad de la herencia, en cuyo caso, el cónyuge no puede llevar menos de la
cuarta parte del acervo partible.

8
si la persona de cuya sucesión se trata dispuso de la cuarta de libre y si la cuarta de mejoras no la dispuso a
favor de cónyuge o conviviente

48
 b. Si lo que se reparte es solo la mitad legitimaria , la parte que le corresponde al
cónyuge o conviviente civil no puede ser inferior a la cuarta parte. Eso se denomina
derecho mínimo garantizado al cónyuge sobreviviente o conviviente civil, el resto
de la herencia se divide entre los hijos en partes iguales.

O sea, si hay 7 o más hijos el derecho mínimo garantizado es la cuarta parte o de la herencia o de la
mitad legitimaria en su caso. En tal situación el resto de la herencia se divide entre los hijos por
partes iguales.

Análisis del inciso final del 988

Cuando estudiemos a fondo el artículo 996, nos daremos cuenta que el inciso final debió haber sido
el inciso primero.
El inciso final del art. 988 nos dice “la aludida cuarta parte se calculará teniendo en cuenta lo
dispuesto en el art. 996”, o sea la cuarta parte que le corresponde como mínimo al cónyuge
sobreviviente o al conviviente civil se calcula teniendo en cuenta lo dispuesto en el 996 que se
refiere a la sucesión mixta.
En esto casos, cuando la sucesión es mixta se aplica primero lo que dispone el testamento, y en el
resto las normas de la sucesión intestada.
Pero los que suceden a la vez por testamento y abintestato dice el código “imputarán a la porción
que le corresponda abintestato lo que recibieren por testamento, sin perjuicio de retener toda la
porción testamentaria si excediere a la otra, salvo que el testador hubiese dispuesto algo distinto 9”

Aplicando lo que señala el código en el art. 996 a la situación del cónyuge o conviviente civil
sobreviviente, quiere decir: Que para los efectos de establecer este Derecho Mínimo Garantizado
que consagra el 998 (de la cuarta parte de la herencia o la mitad legitimaria) debe imputarse
primeramente lo que se le hubiere (si es que se le hubiere) asignado en el testamento.
Si lo asignado en el testamento excediere a la cuarta parte que la ley le reconoce, el legislador
señala que el cónyuge o conviviente podrá retener todo lo que por porción testamentaria excediere a
la otra. A menos que el causante haya dispuesto que lo que se le asigna por testamento es sin
perjuicio de lo que le corresponda por sucesión intestada.

Si nada se le asignó al cónyuge sobreviviente por testamento habiendo testamento, solamente

concurrirá como legitimario en la parte intestada y ahí tendrá este derecho mínimo garantizado del
que hablábamos, cuando concurra con 7 hijos o más, que será la cuarta parte de la mitad legitimaria
o la cuarta parte de la herencia en su caso.

9
Parafraseando el inciso III del art. 996

49
Casos especiales:
1. Cónyuge separado judicialmente: Recibe herencia del marido o
mujer, a menos que haya dado lugar a la separación judicial por
culpa10
Art. 35 LMC: El derecho de los cónyuges a sucederse entre sí no se altera por la separación judicial.
Se exceptúa el caso de aquél que hubiere dado lugar a la separación por su culpa, en relación con el
cual el juez efectuará en la sentencia la declaración correspondiente, de la que se dejará constancia
en la subinscripción
Concordarlo con el 994 y con el 1182

2. Cónyuge divorciado: No lleva nada.

Art. 60 LMC: El divorcio pone fin a las obligaciones y derechos de carácter patrimonial cuya
titularidad y ejercicio se funda en la existencia del matrimonio, como los derechos sucesorios
recíprocos y el derecho de alimentos, sin perjuicio de lo dispuesto en el Párrafo 1 del Capítulo
siguiente

3. Cónyuge anulado: No lleva nada porque la anulación tiene efectos

retroactivos.
Artículo 50.- La nulidad produce sus efectos desde la fecha en que queda ejecutoriada la sentencia
que la declara, retrotrayéndose las partes al estado en que se encontraban al momento de contraer el
vínculo matrimonial, sin perjuicio de lo dispuesto en el presente artículo y en los dos artículos
siguientes.
La sentencia ejecutoriada en que se declare la nulidad de matrimonio, deberá subinscribirse al
margen de la respectiva inscripción matrimonial y no será oponible a terceros sino desde que esta
subinscripción se verifique.

Artículo 51.- El matrimonio nulo que ha sido celebrado o ratificado ante el oficial del Registro Civil
produce los mismos efectos civiles que el válido respecto del cónyuge que, de buena fe y con justa
causa de error, lo contrajo, pero dejará de producir efectos civiles desde que falte la buena fe por
parte de ambos cónyuges.
Si sólo uno de los cónyuges contrajo matrimonio de buena fe, éste podrá optar entre reclamar la
disolución y liquidación del régimen de bienes que hubieren tenido hasta ese momento, o someterse
a las reglas generales de la comunidad.
Las donaciones o promesas que por causa de matrimonio se hayan hecho por el otro cónyuge al
que casó de buena fe, subsistirán no obstante la declaración de la nulidad del matrimonio.
Con todo, la nulidad no afectará la filiación ya determinada de los hijos, aunque no haya habido
buena fe ni justa causa de error por parte de ninguno de los cónyuges.

10
indignidades del Derecho de Familia art. 1182 inc. Final y art. 994 inc. I

50
Artículo 52.- Se presume que los cónyuges han contraído matrimonio de buena fe y con justa causa
de error, salvo que en el juicio de nulidad se probare lo contrario y así se declare en la sentencia

Segundo orden sucesorio: De los ascendientes y/o cónyuge sobreviviente/conviviente civil

Lo encontramos en el art. 989. Se refiere a si el difundo no ha dejado posteridad, y entendemos por
posteridad “descendencia”.
Ley 20.830. Artículo 17.- El conviviente civil sobreviviente podrá ser desheredado por cualquiera
de las tres primeras causas de desheredamiento indicadas en el artículo 1208 del Código Civil.

Ley 20.830. Artículo 18.- Los derechos sucesorios y la condición de legitimario que esta ley otorga
al conviviente civil sobreviviente sólo tendrán lugar si el acuerdo de unión civil celebrado con el
difunto no ha expirado a la fecha de la delación de la herencia.

Ley 20.830. Artículo 19.- El conviviente civil sobreviviente tendrá también el derecho de
adjudicación preferente que la regla 10ª del artículo 1337 del Código Civil otorga al cónyuge
sobreviviente. Tendrá, asimismo, en iguales condiciones que las prescritas en esta regla, los
derechos de habitación y de uso, que la misma concede al cónyuge sobreviviente para el caso en
que el valor total del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la
familia, así como del mobiliario que lo guarnece, excedan su cuota hereditaria.
Comentarios respecto a este segundo orden sucesorio
1) En este segundo orden sucesorio sólo hay herederos determinantes. Es decir, no hay
herederos concurrentes.

2) Este orden se aplica, siempre y cuando, el difunto no haya dejado posteridad, es decir,
descendientes, esto es, hijos que concurran personalmente o representados.

3) Para abrir el orden es menester que haya cónyuge sobreviviente/conviviente civil y/o
ascendientes del grado más próximo.

4) ¿Cómo se divide la herencia? La herencia se divide según lo establecido en el art. 989 inc.
II y III.
a. Si sólo hay cónyuge sobreviviente/conviviente civil se lleva toda la herencia.

b. Habiendo sólo ascendientes, se llevan toda la herencia, pero, como señala el 989
inc. III, se prefiere a los de grado más próximo, y si sólo hay un ascendiente en este
grado más próximo, sucede en toda la herencia.

51
 c. Si concurren ascendientes y/o cónyuge sobreviviente/conviviente civil, la herencia
se divide en tres partes: 2/3 para el cónyuge sobreviviente/conviviente civil y; 1/3
para los ascendientes del grado más próximo.
Hasta este momento hemos revisado el primer y segundo orden sucesorio, donde, los llamados a
suceder, en materia de sucesión intestada son los descendientes, personalmente o representados, el
cónyuge sobreviviente/conviviente civil, y los ascendientes, todos ellos son legitimarios (art. 1182)
es decir, herederos forzosos11.
Análisis de la situación del cónyuge sobreviviente/conviviente civil 12
De acuerdo a lo que dispone el art. 16, cada conviviente civil será heredero intestado y legitimario
del otro y concurrirá en su sucesión de la misma forma y gozará de los mismos derechos que
corresponden al cónyuge sobreviviente.
Ley 20.830. Artículo 16.- Cada conviviente civil será heredero intestado y legitimario del otro y
concurrirá en su sucesión de la misma forma y gozará de los mismos derechos que corresponden al
cónyuge sobreviviente.
El conviviente civil podrá también ser asignatario de la cuarta de mejoras.
1) Ambos son legitimarios. por aplicación del art. 1182 y el art. 16 Ley 20.830.
Al ser legitimarios pueden: a) ejercer la acción de reforma de testamento (art. 1216); b) respecto de
ellos también se aplica una institución que se llama preterición (art. 1218) y; c) pueden ejercer la
acción de petición de herencia (art. 1264).
2) Son herederos, por aplicación del art. 898 y 899 con el art. 16 Ley 20.830.
Al ser herederos pueden:
a) solicitar la posesión efectiva;
b) tienen la posesión legal del art. 722;
c) pueden aceptar con beneficio de inventario;
d) tienen responsabilidad por las deudas hereditarias y testamentarias.
e) Respecto de ellos también se aplica una institución que se denomina preterición art. 1218
f) Pueden ejercer la acción de petición de herencia art. 1264

Análisis del art. 1337 N°10.

11
Este es el último orden en donde nos encontramos con herederos forzosos. Por ello, es que, antes de entrar a
estudiar el tercer, cuarto y quinto orden sucesorio, entraremos a estudiar el denominado derecho de
adjudicación preferente en favor del cónyuge sobreviviente/conviviente civil.
12
Derechos sucesorios del cónyuge sobreviviente/conviviente civil de la Ley 20.830.

52
Por último, se establece el derecho de adjudicación preferente en favor del cónyuge
sobreviviente/conviviente civil que consagra el Código en el art. 1337 N°10 y art. 19 Ley 20.830,
principio que, rompe la igualdad entre los coasignatarios y la equivalencia.
La norma comienza con la expresión “con todo”, pues, como señalamos, en este numeral, el Código
está rompiendo dos de los principios que rigen la partición: a) la igualdad y; b) la equivalencia,
presentes en el art. 1337 N°7 y 8.
El art. 1337 N°10 inc. I, en su expresión “propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya
sido la vivienda principal de la familia”, presenta una forma de redacción absolutamente similar al
art. 14113.
¿Es menester, respecto de la adjudicación preferente que tiene el cónyuge
sobreviviente/conviviente civil, por aplicación del art. 19 L20.830, que haya sido declarado
bien familiar?
No obstante, la redacción similar, pareciera ser que es absolutamente indispensable que el bien haya
sido declarado familiar, sin embargo, ello no es así.
La frase final del art. 1337 N°10 inc. I, “siempre y cuando ellos formen parte del patrimonio del
difunto”, pareciera de más, pero hay un motivo por el cual se establece esa frase final.
El régimen típico de bienes en este país es la Sociedad Conyugal, y cuando uno de los cónyuges
muere hay que liquidarla. Es decir, la liquidación es previa a la partición de bienes de la persona de
cuya sucesión se trata. Por lo tanto, en Chile, si hay un solo inmueble, propiedad de la Sociedad
Conyugal, el 50% queda para el cónyuge sobreviviente y sobre el 50% se aplican las normas que
estamos estudiando las normas de la partición. Eso es lo que quiere decir el legislador en el art.
1337 N°10 inc. I parte final.
Características de este derecho de adjudicación preferente
1) Es un derecho personalísimo, es decir, inalienable.
2) Es de aquellos derechos que se denominan absolutos 14, atendidas las consecuencias del
contenido del derecho.
3) Este derecho lo puede solicitar el cónyuge sobreviviente/conveniente civil, cuando la
partición se hace de común acuerdo entre los copartícipes, o por medio del juicio
particional.
Sin embargo, no podemos olvidar el art. 1318. En el fondo, hay tres formas de hacer la partición: a)
de común acuerdo, por escritura pública;
b) en el juicio particional y;
c) la realiza el difunto, y este puede realizarla por testamento o por acto entre vivos, siempre y
cuando no vaya contra derecho ajeno. Entendemos que vaya contra derecho ajeno, cuando no
respeta el derecho establecido en el art. 1337 N°10, es decir, el derecho de adjudicación preferente.

13
Norma relativa a los bienes familiares.
14
Aquellos que se pueden ejercer sin que genere responsabilidad alguna en contra del cónyuge
sobreviviente/conviviente civil, aun cuando, implique un perjuicio para los otros partícipes en la sucesión.

53
 4) El derecho de adjudicación preferente se hace respecto de la cuota hereditaria del cónyuge
sobreviviente/conviviente civil con imputación, es decir, a su asignación a título universal,
que puede ser su legítima o su mejora.

5) El cónyuge sobreviviente/conviviente civil, puede pedir que se le adjudique:

a. La propiedad del inmueble en que resida y que sea, o haya sido la vivienda
principal de la familia.
b. El mobiliario que guarnece dicha propiedad.
Tratándose del inmueble, será necesario que el cónyuge sobreviviente/conviviente civil: a) viva en
él; b) que sea o haya sido la vivienda principal de la familia 15 y; c) que sea parte del patrimonio del
difunto.
Art. 1337 N°10 inc. II
El legislador nos dice, entre líneas, que hay que realizar un cotejo entre la cuota del cónyuge
sobreviviente/conviviente civil, con el valor del inmueble en que resida y que sea o haya sido la
vivienda principal de la familia, y los muebles que lo guarnecen.
Si realizamos este cotejo, se presentan las siguientes hipótesis:
1) La cuota del cónyuge sobreviviente/conviviente civil es igual al valor de la vivienda y el
mobiliario que lo guarnecen.

2) La cuota del cónyuge sobreviviente/conviviente civil es superior al valor de la vivienda y el

mobiliario que lo guarnece. La diferencia en favor del cónyuge se enterará con otros bienes.

3) La cuota del cónyuge sobreviviente/conviviente civil es inferior al valor de la vivienda y el

mobiliario que lo guarnece. Es decir, hay un “saldo” en contra del cónyuge
sobreviviente/conviviente civil. En tal caso, ese cónyuge sobreviviente/conviviente civil
pueden solicitar los derechos reales de habitación, respecto de la vivienda, y de uso,
respecto de los muebles que lo guarnecen.
¿Qué características tienen estos derechos de uso y habitación?
1) Son gratuitos.
2) Son vitalicios.
3) Tratándose del derecho de habitación, debe inscribirse para ser oponible a terceros.
RESUMEN
El cónyuge sobreviviente/conviviente civil, desde el punto de vista de la partición de la herencia: se
le puede asignar (teóricamente hablando) la cuarta de mejoras y la cuarta de libre disposición
(habiendo testamento).
15
No es necesaria la declaración del bien como familiar.

54
Por otro lado, tiene derecho a la adjudicación preferente, en el 50% restante.
Además, si hubiere Sociedad Conyugal, primero hay que liquidarla, y en esa liquidación lleva el
50%. Por lo tanto, ¿cuánto es lo máximo que podría llevar? 75%.
Por otro lado, si no hubiere Sociedad Conyugal, lo mismo, pues, si no hubiese Sociedad Conyugal,
le puede dejar la cuarta de libre disposición, más la cuarta de mejoras y se le asegura un 25%.

55