LecovNES DE DERECHO ADMINISTRATIVO 435 del contrato derive de un conjunto de potestades de las cuales es titular la Administracién y que dinamizan la contratacién, La Administracién tiene la facultad para contratar y dirigir la ejecucién del contrato; tiene poder también para modificar el contrato si durante su ejecucién se dan hechos que asi Jo justifiquen, compensando debidamente al contratante; y tiene un poder de interpretar los contratos sin perjuicio de las competencias que tienen los tribunales de justicia al respecto. Entre las prerrogativas exorbitantes —que la Contraloria entiende se ejercen por los organismos de la Administracién en cuanto se trata de ér- ganos dotados de imperio®°— se pueden distinguir el poder de direccién, fiscalizacién y control; el ius varianai: el poder sancionatorio y el poder de terminacién del contrato. C. La ejecucién del contrato 318. Et CONTENIDO DEL EQUIVALENTE ECONOMICO DEL CONTRATO. Como se sabe, el principio general y tradicional que informaba el cumplimiento de los contratos administrativos era el de riesgo y ventura, que imponia al contratista todo el rigor en términos econdémicos que pueda derivarse de la ejecucién del contrato en los estrictos términos que se pactaron. El contratista debia suftir las consecuencias econémicas de una eventual mayor onerosidad respecto al precio pactado (riesgo) y podia beneficiarse del eventual menor costo (ventura). En el origen esta expresién significaba tres cosas, a saber: (a) que la mayor onerosidad sobrevenida no autorizaba al contratista a desligarse del contrato; (b) que tampoco le daba derecho a pretender una modificacion correlativa del precio, y (c) que los riesgos anteriores al pago habia de soportarlos el propio contratista?®. El desarrollo en la teoria legal del contrato de obra publica y en especial de la concesién, en particular en la evolucin del Derecho Francés que impacté a todo el sistema europeo continental y latinoamericano, implicé apreciar de una manera diferente esta regla, exhibiendo las ideas de contratista-colaborador, mutabilidad del contrato y mantenimiento de la ecuacién financiera, con 2 Dictamen N° 23.701 de 1999, 9 Garcia oe Entensia-FerNanpez (2002 1) 747.436 Lus Cornero VEGA el objeto de hacer viable ejecuciones de contratos administrativos de largo plazo como la concesién™®!, De este modo, el principio de riesgo y ventura se reconvierte sustan- cialmente como consecuencia de la doctrina del equivalente econémico © ecuacién financiera del contrato administrativo, que obliga a mantener la ecuacién financiera pactada, luego de realizada la subasta o licitacion, entendida como Ia relacién existente entre las prestaciones debidas por el contratista y el precio a pagar por la Administracién contratante%®, La razon principal para concebir esta figura esta dada por la circuns- tancia de que el contratista es visto en esencia como un colaborador en la satisfaccin de un interés puiblico que subyace al contrato. No es un simple administrado 0 ciudadano ajeno al circulo de operadores que actiian para lograr el cumplimiento o satisfaccién del interés publico; por ello la doctri- na del equivalente econémice distribuye entre esta clase de operadores las consecuentcias negativas, en términos de mayor onerosidad, de la ruptura del equilibrio econémico del contrato administrativo™®, El contrato administrativo se muestra entonces muy dinamico y va mucho mis lejos de las condiciones inicialmente convenidas. En realidad es Ja dindmica del servicio publico la que determina su contenido. Es por eso que las caracteristicas de continuidad y adaptacién, fundamentales en la nocién de servicio publico, son aplicadas a la teoria del contrato administrativo™™. Como es suficientemente conocido por la doctrina administrativa espe- cializada, la idea del equilibrio financiero, que es la consecuencia directa de este nuevo planteamiento, fue establecida por primera vez por e] Consejo de Estado Francés en el arrét Cie Frangaise des Trammways™™, de marzo °6! En este sentido el conocido trabajo de Lausavéae-Mopernt-Devotvi (1984). 982 Bn este sentido Garcia DE ENTERRIA-~FERNANDEZ (2002 1) 747; SANTAMARIA PasToR (2004 1) 219; Saxcuez Morox (2005) Coscuncueca Monraxtr (2012) 435; BeNavines (2004) 129; Parapa (2002) Cassacnie (1999) 74. 963 CoscuLtuera MonTaneR (2012) 436, 94 Vid, Prvax Manas (2006) 128. 965 Lona, Wen, Brant, DevoLve ¥ Genevois (1999) 134.LLECCIONES DE DERECHO ADMINISTRATIV 437 de 1910, lo que en adelante inspiré ef desarrollo de la jurisprudencia y la doctrina, Ahi se sostenia concretamente que: “Es de [la] esencia misma de todo contrato de concesién el buscar y realizar, en la medida de lo posible, una igualdad entre las ventajas y las obligaciones que le son impuestas. Las ventajas y tas obligaciones deben compensarse para formar la contrapartida entre los beneficios probables y las pérdidas previsibles, En todo contrato de concesién esta implicada, como un célculo, la honesta equivaleneia entre lo que se concede al concesionario y lo que se le exige, Es lo que se llama equivalencia comercial, la ecuacin financiera de! contrato de concesién”. Como indica la doctrina, hasta finales del siglo XIX todos los eventos que afectaban al contrato eran vistos como fuerza mayer, lo que llevé al Consejo de Estado Francés a consagrar el derecho de Jos contratistas a ser indemnizados por diferentes razones. Sin embargo, en la primera mitad del siglo XX es cuando se forjé verdaderamente la teoria del contrato administrativo, y los distintos eventos, luego de 1910, se clasificaron en diferentes categorias bien definidas. Fue en ese momento cuando apare- cieron las distintas teorias clasicas vigentes en nuestros dias en Chile y el Derecho Comparado. De este modo, si las modificaciones imprevistas tienen su origen en una acciéa licita de la Administracién contratante, la teoria del hecho del principe debe aplicarse; si se trata de consecuencias o alteraciones que son fruto de modificaciones inesperadas, el Consejo de Estado hizo intervenir la teorta de la imprevision™, Estas nociones nos permiten enunciar el criterio de distincién utilizado con frecuencia para identificar estas teorias: (a) el alea administrative co- rresponde al hecho del principe; (b) el alea econdémico, a la imprevisidn. En sintesis, la teoria del equilibrio econdmico financiero y su garantia frente a las modificaciones imprevistas fue construida desde la teoria de Ja responsabilidad sin culpa, en el entendido que no era la ditigencia en et cumplimiento de las obligaciones contractuales la que daba origen a la com- pensaci6n, sino las circunstancias de que existian determinados sacrificios, fundados en razones de interés publico, que podian afectar al contratista y que no era equitativo que asumiera los mayores costos. 998 Benaves (2004),438 Luts Cornero Veca 319. EL HECHO DEL PRINCIPE O EL ACTUM Privctpis, Esquematicamente se puede decir que la Administracién puede incidir en la economia del contrato de dos formas: (a) mediante una decision, adoptada por el mismo érgano de contratacién, encaminada derecha 0 conscientemente a modificar el contrato (poder de modificacién unilateral); (b) mediante la adopcién, por parte del mismo u otro érgano del mismo ente publico, de una medida de cualquier tipo que, sin referirse especificamente al contrato, produce una alteracién de sus términos, determinando una mayor onerosidad, una dificultad adicional para su cumplimiento generadora de gastos”*’. El hecho del principe es la mas antigua de las teorias sobre las modifica- ciones imprevistas del contrato administrativo, lo que designa hoy toda orden emanada de una autoridad publica a la cual los particulares deben someterse y obedecer. Por esta razén en el Derecho Civil el hecho del principe, cono- cido como acto de autoridad, es considerado una manifestacién del “caso fortuito o fuerza mayor”, sefialado en el articulo 44 del Cédigo Civil, lo que conlleva un efecto liberatorio para la parte que soporta sus consecuencias. El hecho del principe supone toda medida emanada de cualquier organo del Estado, que afecta de cualquier manera la ejecucién del contrato, de modo que si causa perjuicio, el Estado deba indemnizar. Concretamente, supone que existe el derecho a ser indemnizado si la medida adoptada es imperativa y de obligado acatamiento, retine las carac- teristicas de generalidad e imprevisibilidad y se produce con ella (relacién de causalidad) un dafio especial al contratista®®*. Por esta razOn existe consenso en la doctrina que el hecho del principe debe cumplir algunos requisitos: (a) Debe existir un riesgo cierto y directo, de modo que la medida im- plique aumento de costos, afectando la rentabilidad del contrato mas alla del alea econémico asumido como consecuencia del proceso de licitacion. (b) Es necesaria la imprevisibilidad. En efecto, como complementario del requisito anterior, el hecho del principe debe ser imprevisible al mo- 967 Saxtamanta Pastor (200s 1) 220. 968 Garcia De ENTERRIA-FERNANDEZ (2002 1) 750.Lecctones bE DERECHO ADMIMESTRATIVO 439 mento de participar en la licitacién y suscribir el contrato, Come se sabe, esta caracteristica existe en todas las teorlas sobre Ja responsabilidad sin culpa y obliga a considerar los eventos que las partes debieron conocer y calcular, con una diligencia mediana al giro de los negocios contratados exigida al contratante adjudicado. Si un sistema de responsabilidad es un sistema de distribucién de infortunios, la informacién conocida o que debié conocer e] contratante diligente excluye la imprevisibilidad. (c) El acto debe ser imputado a la Administracién, de manera que se excluyen del hecho del principe aquellos actos que siendo unilaterales son tealizados de acuerdo con los contratistas. Por ultimo, y como sostiene la mayoria de fa doctrina, los casos imputables a hechos del principe son propios de] Principio General de Responsabilidad por daiios aplicable a la Administracién, lo que significa que la regla de res- ponsabilidad se manifiesta en las reglas de responsabilidad extracontractual de la Administracién, por no constituir un acto vinculado al contrato®. 320. La pocrrma DE La imprevisiOn. Construida también por la juris- prudencia del Consejo de Estado Francés (arrét Gaz de Bordeaux, de 1916)”, es otro de los casos de compensacién por mayor onerosidad. En efecto, hacia 1916 la guerra habia determinado un alza mundial del precio del carbén que se utilizaba para la prestacién del servicio de suministro de gas y alumbrado en Burdeos. Considerando que en este caso se alteraba sustancialmente la economia dei contrato, ef Consejo de Estado Francés determiné que la exigencia de continuidad de la prestacién del servicio debia ser compensada con la consiguiente indemnizacién para reestablecer el equilibrio econémico-financiero del contrato®”!. La idea central del riesgo imprevisible supone la alteracién de la ecuacién financiera del contrato, que incide negativamente para el contratista, por causas ajenas a la actuacién de cualquier orden por las partes contratantes 9° Garcta De ENTERRIA- FERNANDEZ (2002 1) 751; Santamaria Pastor (200411) 220; BENAVIDES (2004) 138; SANCHEZ Moron (2005) 596. 97 En Lona, Wert, Brant, Devotvé v Genevois (1999) 184. 97) Coscuttueta MontaNer (2012)437; Garcia DE ENTERRIA-I'ERNANDEZ (20021) 792, 753; Santamaria Pastor (2004 a) 222,440 ‘Luts Cornero Veca Por consiguiente, si estas circunstancias llegan a desaparecer (por ej., fin de una crisis petrolera y normalizacién de precios), debe considerarse que también debe cesar la especial compensacién econémica por parte de la Administracién?”?. Lo que trata de solucionar Ja teoria de Ia imprevisién es una situacién extracontractual grave. No es una simple crisis de las condiciones de eje- cucién del contrato sino de su ‘rastorno fundamental, que tiene por origen un evento externo al contrato y que por consiguiente no permite buscar la solucién en términos contractuales. La teoria aporta una solucién a un momento critico del contrato a través de la formula de colaboraci6n entre las partes, lo que legitima una indemnizacién parcial de los perjuicios soportados por el contratista””?, La doctrina esta de acuerdo en reconocer en la imprevision los siguientes Tequisitos?”*; (a) La existencia de un alea econémico, que es independiente de las alteraciones ditectas (ius variand?) o indirectas (factum principis). (b) Modificacién de las pretensiones contractuales necesarias, lo que supone que cl hecho imprevisible afecte directamente las pretensiones contractuales. (c) La imprevisibilidad, lo que supone que los hechos que han subver- tido la economia del contrato no se hubieran previsto al momento de la suscripcién 0 participacién en la licitacién, asi como que su acaecimiento fuera completamente imprevisible para las partes. (d) Que sea un hecho ajene a las partes, \o que implica excluir na- turalmente todo comportamiento culposo de las mismas. En efecto, esto exige que los hechos sean enteramente independientes de la conducta o buena o mala gestion de la Administracién contratante o del contratista, debiendo haber actuado de buena fe y aplicando un grado razonable de 972 CoscuLiueLa Montaner (2012) 438. 973 Benavioes (2004) 439. 974 Bewavipes (2004) 440; Santamaria Pastor (2004 n) 223.Lecctoves DE DERECHO ADMINISTRATIVO 441 prevision (la teoria de la imprevisién no es un “seguro de imprudencia o impericia”). (e) Que como consecuencia de la imprevisién sea una situacion ex- tracontractual, que supone que el contratista debe enfrentar una serie de consecuencias que escapan al dmbito contractual bajo las siguientes caracteristicas: (i) las condiciones externas deben generar un déficit en la ejecucién del contrato; (ii) el hecho imprevisto no sdlo debe afectar o en- carecer la ejecucion del contrato, sino que debe verdaderamente trastornar su economia general, toda su ingenieria financiera. Esta es una particula- ridad fundamental de la imprevisién. La pérdida que sufre ef contratista debe ser tan importante que el riesgo de ruina ponga en peligro la gestién objeto del contrato. Esto explica que el alea no sdlo es imprevisible, sino que ademas anormal. La teoria no cubre las pequeiias alteraciones de las circunstancias del entomo contractual, las cuales han de ser asumidas como parte natural del alea empresarial (tampoco se trata de un “seguro a todo riesgo”). (f) La teoria opera en un sentido didireccional, debiendo llevar a un reequilibrio de las prestaciones de cualesquiera de las partes (el contratis- ta, pero también la Administracién), segin cual sea la perjudicada por el cambio de circunstancias. Esto exige una coparticipacién de ambas partes en el contrato en las consecuencias negativas derivadas del cambio de circunstancias, sin que suponga que las mismas han de ser integramente asumidas por la Administracién (no es tampoco, un “seguro de beneficios” del contratista). (g) Por ultimo, es esencialmente temporal, la que es una de sus caracte- risticas esenciales. La situacién extracontractual debe constituir un simple paréntesis en la ejecucién del contrato que debe retornar a su normali- dad. El estado de imprevisién puede finalizar por el restablecimiento del equilibrio financiero del contrato porque la situacién externa termina. Las partes deben intentar un acuerdo para salir del estado de imprevisién o, en su defecto, acudir al juez para que fije la indemnizacién a la que tiene derecho el concesionario. En sintesis, la teoria de la imprevisidn no fue concebida, desde luego, ni por lo tanto puede ser entendida y aplicada, como una garantia de beneficio para el concesionario, ni tampoco como un seguro destinado a cubrir las442 Luts CoroeRo VEca posibles pérdidas, sino que debe considerarse como un mecanismo capaz de asegurar a ultranza el fin publico det servicio o contrato en circunstan- cias anormales. Este es su sentido ultimo y ésta su justificacién y finalidad esencial?”*, 321. Jus vartanp1. Una de las materias mas comunes de compensacién al contratante de la Administracién, y sobre la cual en general existe menos controversia, es la compensacién por el ejercicio del ius variandi. En efecto, si la Administracién modifica el objeto del contrato es de toda légica que deba compensar al contratista por las consecuencias eco- némicas de la modificacién. Y esto lo puede hacer como consecuencia del poder de modificaci6n unilateral que se le reconoce a ta Administracién en la suscripcién de los contratos piblicos y muy en particular en el caso de los de concesiones de obra. De este modo, resulta meridianamente claro que la consecuencia natural de la potestad de modificacién del contrato supone el deber de abonar por parte de la Administracion los mayores costos que de ello puedan derivar- se y los perjuicios que, en su caso, puedan causarse al contratista. En el contrato de concesién de obras, si el efecto del is variandi es e] aumento de las obras, la Administracion vendré obligada a abonar el precio de las mismas, o bien a readecuar tarifas 0 plazos de explotacién de la concesién. D. Tipos de contratos piblicos nominados 322. Contato DE OBRA PUBLICA. Es un acuerdo de voluntades de la Ad- ministracién con un tercero, Hlamado contratista, para construir una obra inmueble, por un precio determinado y sobre Ja base de un proyecto: aptobado por el Ministerio de Obras Piiblicas. Se encuentra regulado por el DSN*15, de 1992, OOPP, o Reglamento del Contrato de Obra Publica, que establece jas modalidades de contratacion ya reseiiadas; y de retribucién del contrato: a precio unitario, llamada también serie de precios, y a suma alzada. 323. CoNTRATO DE CONCESION DE SERVICIO PUBLICO. Es un acuerdo de vo- Tuntades entre la Administracién y un concesionario, por medio del cual 975 Garcia De ENTERRiA-FeRanpez (2002 1) 755.