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Direito Penal Do Inimigo
Direito Penal Do Inimigo
DIRETORIA DE
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
MESTRADO EM DIREITOS HUMANOS
ARACAJU
FEVEREIRO- 2016
2
UNIVERSIDADE TIRADENTES
DIRETORIA DE
PROGRAMA DE PÓS-GRADUAÇÃO EM DIREITO
MESTRADO EM DIREITOS HUMANOS
ARACAJU
FEVEREIRO – 2016
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_______________________________________________________________
Prof. PhD. Luís Gustavo Grandinetti Castanho de Carvalho (Orientador)
________________________________________________________________
Profª. Drª. Veronica Teixeira Marques (Membro Interno da Banca)
________________________________________________________________
Profª. Drª. Karyna Batista Sposato (Membro Externo da Banca)
________________________________________________________________
Profª. PhD. Liziane Paixão Silva Oliveira (Membro Suplente)
4
SUMÁRIO
1- INTRODUÇÃO.............................................................................................. .........12
3.2.1.3 - Do Neorretribucionismo..................................................................................36
5
3.2.1.3.1 - Movimento Lei e Ordem, Política de tolerância zero, Teoria das janelas
quebradas e a Teoria das três faltas e está fora..................................................... .........36
5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS................................................................................. 85
REFERÊNCIAS............................................................................................... ...........94
7
95 p. il.: 30cm
Inclui bibliografia.
CDU: 343.2
Ficha catalográfica: Rosangela Soares de Jesus CRB/5 1701
8
AGRADECIMENTOS
Agradeço ao meu pai Ildon e a minha mãe Ana Maria, que ao longo da minha vida
além do amor e carinho que sempre dispensaram, fizeram de mim um homem honrado e
humilde; e aos meus irmãos, em especial Ildon Júnior, por estar sempre ao meu lado nessa
grande batalha diária que é a vida.
Agradeço ao meu professor e orientador Luís Gustavo Grandinetti, por ter me tirado
da superfície e me mostrado como é profundo o tema deste trabalho, foi, sem dúvida alguma,
a experiência mais enriquecedora da minha vida acadêmica e profissional.
Por derradeiro, além de dedicar este trabalho, tenho que agradecer à minha esposa e
filhos por terem aturado e respeitado a minha ausência quando se fez necessária, bem como
por serem fonte primária e imediata de todos os meus sonhos.
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RESUMO
ABSTRACT
Keywords: Modern Society. Criminal expansionism. Criminal Law of the Enemy. Democratic
state.
12
1. INTRODUÇÃO
Como consequência dessa expansão do direito penal, surgiu uma ala mais radical,
aquela que Jesus-Maria Silva Sanchez denominou de Direito Penal de Terceira
Velocidade, representada pela teoria do direito penal do inimigo de Günther Jakobs, que
se caracteriza como verdadeiro direito penal do autor.
Construída sobre clara base contratualista, a teoria de Jakobs faz uma distinção
entre pessoa e inimigo, ressaltando que é necessária a existência de duas espécies de
direito penal, uma destinada ao delinquente comum – Direito Penal do Cidadão – e outra
destinada àquele que se coloca contrário ao Pacto Social firmado – Direito Penal do
Inimigo.
que regula a utilização de dados genéticos no âmbito do processo penal, e a segunda que
regula o delito cometido por organizações criminosas.
A situação nos leva a concluir que a ideia de direito penal como ultima ratio foi
abandonada, estando hoje, o Estado, utilizando-se deste ramo do direito, em algumas
situações, como substituto de políticas públicas, dando um verdadeiro caráter simbólico
a esse ramo.
No capítulo que segue foi analisada a teoria de Jakobs, fazendo exsurgir sua base
filosófica, expondo as principais características de sua teoria, demon strando também que
em países que se autoproclamam Estados Democráticos de Direito como o Brasil,
encontramos normas com essa característica.
Esse fato tem gerado mudanças que acabam por vezes por influenciar a produção
de normas com características que desprezam princípios liberais, flexibilizando
garantias típicas de um direito penal pertencente a um Estado de Direito.
O que se afigura patente também é que esse declínio do Estado Social em alguns
países, a exemplo do Brasil, paulatinamente, foi dando lugar ao que hoje se denomina
Estado Penal 2 , onde o ente público opta por priorizar investimentos em medidas de
caráter penal, deixando em segundo plano setores como a educação, saúde, etc.
1
Estado Social é um tipo de organização política e econômica que coloca o Estado como agente da promoção
social e organizador da economia. Nesta orientação, o Estado é o agente regulamentador de toda a vida e saúde
social, política e econômica do país em parceria com sindicatos e empresas privadas, em níveis diferentes de
acordo com o país em questão. Cabe, ao Estado do bem-estar social, garantir serviços públicos e proteção à
população. Schumpeter (1989, 213-232)
2
O conceito de Estado penal foi cunhado por Loïc Wacquant, sociólogo francês radicado nos EUA, que estuda a
segregação racial, a pobreza, a violência urbana, a desproteção social e a criminalização na França e nos Estados
Unidos da América no contexto do neoliberalismo. Autor de obras como Do Estado Providência ao Estado
Penal (1998), As prisões da miséria (1999), As duas faces do gueto (2008), Punir os pobres: o governo
neoliberal de Insegurança Social (2009), Wacquant questiona as estratégias de esvaziamento das ações de
proteção social estatal no contexto neoliberal e a emergência do Estado penal. (BRISOLA, Elisa. In Estado
penal, criminalização da pobreza e Serviço Social /Penal State, criminalization of poverty and social work. Pags.
129/130.)
3
Para Agamben (2004, p. 14) o estado de exceção tende cada vez mais a se apresentar como o paradigma de
governo dominante na política contemporânea. Esse deslocamento de medida provisória e excepcional para uma
técnica de governo ameaça transformar radicalmente a estrutura e o sentido da distinção tradicional entre os
diversos tipos de Constituição. Apresenta-se, nessa perspectiva, como um patamar de indeterminação entre
democracia e absolutismo.
17
Nota-se, nesse toar, uma crescente utilização do direito penal, ferindo de morte
sua característica de intervenção mínima.
facilitado, permitindo àqueles que possuem capital toda uma gama de vantagens em
detrimento dos menos favorecidos.
Essa atual conjuntura gera um processo cada vez mais presente de exclusão, ou
seja, de um lado temos aqueles que, com poder aquisitivo podem compor esse mercado
consumidor e se beneficiar de tudo que lhe é oferecido e, de outro, temos os que, em
virtude da falta de condições econômico-financeiras se veem à margem das benesses
oriundas desse fenômeno.
Esse período que ficou conhecido como da sociedade pós-industrial, foi marcado
pelo alto desenvolvimento de tecnologias, comunicação entre os povos e expansão dos
mercados.
Nas palavras de Bauman (1999, p. 8), “a globalização tanto divide como une;
divide enquanto une - e as causas dessa divisão são idênticas às que promovem a
uniformidade do globo”.
Temos evidenciado assim, como assevera Beck (2011, p. 24), que o processo de
modernização se torna “reflexivo”, convertendo a si mesmo em tema e problema. Ainda
segundo o referido autor, a distribuição e os conflitos distributivos em torno da riqueza
socialmente produzida ocuparão o primeiro plano enquanto em países e sociedades o
pensamento e a ação das pessoas forem dominados pela evidência da carência material.
A modernidade revelou seus próprios estranhos, aqueles que não podem fazer
parte desse sistema e que, por isso, sofrem um processo excludente, ou seja, não são
reconhecidos, são “estranhos”, são invisíveis.
Para Young (2002, p. 41), a palavra marginalização está ligada às pessoas que a
modernidade deixou para trás, são os bolsões de pobreza e de privação. A exclusão
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Freud (1997, p.46) afirma que não tem como separar a beleza e a ordem, pois,
assim como a limpeza, ela só se aplica às obras do homem. Contudo, ao passo que não
se espera encontrar asseio na natureza, na ordem, pelo contrário, foi imitada a partir
dela.
Dentro dessa linha, Bauman (1998, p. 24) afirma que a sociedade moderna só
reconhece aquele indivíduo para ela considerado “puro”, e o critério de pureza traduz -se
pela aptidão de participar do jogo consumista, os deixados fora como um “problema”,
como a “sujeira” que precisa ser removida, são consumidores falhos – pessoas incapazes
de responder aos atrativos do mercado consumidor porque lhes faltam os recursos
requeridos, pessoas incapazes de ser “indivíduos livres”, conforme o senso de
“liberdade” definido em função do poder de escolha do consumidor, são “impuros”,
“objetos fora do lugar”.
É nessa sociedade que a cada dia mais se despreza o outro e se banaliza o não
reconhecimento do próximo. O ser humano tem dificuldade de conviver com
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Nas palavras de Carvalho (2014, p. 66), o outro indivíduo é aquele cujos desejos
se opõem aos meus, cujos interesses se chocam com os meus, cujas ambições se erguem
contra as minhas, cujos projetos contrariam os meus, cuja liberdade ameaça a minha,
cujos direitos usurpam os meus, sendo assim, a chegada do “outro” é perigosa para mim.
Um dos grandes problemas dessa seleção pelo sistema penal nas palavras de
Foucault (1977, p. 22), é que quando se toma a criminalidade, como se fosse
manifestação dos “portadores de uma essência maligna” que devem ser eliminados,
corre-se o risco de repetir essa história, em que a punição ganha poder não mais só sobre
as infrações, mas também sobre os indivíduos.
Ao se ver diante dessa situação, ou seja, de que para ser feliz, para se ter uma
vida digna, é necessário consumir, surge para o indivíduo um objetivo, que é o de
adquirir tudo aquilo que lhe proporcionará “felicidade” e, para isso, a saí da para a
maioria se tornar um consumidor será delinquindo, praticando crimes para se obter
meios que lhe proporcionem compor esse mercado consumidor.
elaboração de novos tipos penais diante das demandas que surgem e que o ordenamento
jurídico não prevê.
Acaba sendo uma decorrência natural diante desse novo panorama, enxergar o
excluído da relação de consumo como uma ameaça, e, como todo problema, tem -se a
ideia de que é preciso eliminá-lo, expurgá-lo da convivência.
4
A reificação como conceitua Fernando Braga da Costa em sua obra “Homens Invisíveis”, configura-se como o
processo pela qual, nas sociedades industriais, o valor (do que quer que seja: pessoas, relações inter-humanas,
objetos, instituições) vem apresentar-se à consciência dos homens como valor sobretudo econômico, valor de
troca: tudo passa a contar, primariamente, como mercadoria. (...) O trabalho reificado não aparece por suas
qualidades, trabalho concreto, mas como trabalho abstrato, trabalho para ser vendido. A sociedade que vive à
custa desse mecanismo produz e reproduz, perpetua e apresenta relações sociais como relações entre coisas. O
homem fica apagado, é mantido à sombra. Todo o tempo, fica prejudicada a consciência de que a relação entre
mercadorias (e a relação entre cargos) é, antes de tudo, uma relação que prevalece sobre a relação entre pessoas”
25
O cárcere surge então como principal meio a ser utilizado pelo Estado,
pressionado pela sociedade privilegiada, para resolver os problemas sociais.
5
Para David Sanchez Rubio (2014, p. 76), citando o sociólogo francês Edgard Morin, o paradigma da
simplicidade nada mais é que uma metodologia, uma forma característica da cultura ocidental e um modo de
construir, interpretar, organizar e hierarquizar a realidade para levar a cabo seus propósitos, uma vez que todo ser
humano faz simplificações e significa parcial e limitadamente o real, no momento em que absolutiza este
paradigma, ignora o que simplifica, acabando por amputar tudo e sacrificando muitas vidas. Porque quanto mais
mutilador é um pensamento, mais mutila seres humanos e suas vidas.
26
Esse fato, como afirma Carvalho (2014, p. 179), na sociedade atual introduziu
uma perversa dinâmica de invisibilidade pública e humilhação social, à medida que
naturaliza posições de desigualdade, prevalência e privilégios, indiferenças cortantes em
relações a inúmeros sujeitos e grupos sociais, estigmatizações e desumanizações
permanentes, desfigurando tanto o sentido quanto a eficácia da noção de dignidade
humana, especialmente nas ideologias e estratégias de controle penal.
Souza (2008, p.79) afirma que violência e criminalidade não são causas dos
problemas de segurança pública, são consequências. Prossegue salientando que a ideia
equivocada desvia a discussão do seu principal foco – não a violência das pessoas, mas a
violência institucional, revelada pela miséria, desemprego, falta de investimento em
educação e saúde, pela desigualdade, em síntese, pela exclusão social.
27
Todos esses fatos denotam que a sociedade globalizada, marcada por um nefasto
processo dicotômico – onde de um lado se encontram aqueles que com seu poder
aquisitivo podem se valer de todas as vantagens do capitalismo e do consumismo, e de
outro, aqueles seres não reconhecidos, invisibilizados, estranhos – longe de unir, afasta;
longe de homogeneizar, produz diferenças; ao contrário de humanizar, desumaniza; e o
Estado, incapaz ou mesmo indolente diante dessa situação, despreza suas causas e busca,
somente através da penalização e do encarceramento, remediar essa doença crônica que
assola a humanidade.
Como consequência de tudo isso, notamos que a saída utilizada pelo Estado ante
esse aumento da criminalidade acaba sendo mesmo o direito penal, como bem diz
Hassemer (1999, p. 86):
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Como acentua Souza (2008, p. 79), a evolução que transita do Estado liberal ao
Estado neoliberal 6 somente agrava o problema da exclusão social. Para o mesmo autor, o
capitalismo desenfreado, a despeito de anunciar uma situação de paz, de segurança,
propicia o aprofundamento da miséria, da exclusão e da própria guerra.
Ainda para Souza (2008, p. 85), a onda de violência e criminalidade faz eclodir a
crise e marca uma tendência de endurecimento das respostas penais e de segurança
pública, em consonância com os anseios de alguns segmentos da sociedade.
6
O neoliberalismo representa um movimento político filosófico que surgiu, após 1945, mediante as críticas ao
Estado de Bem-Estar Social apresentadas pelas ideias de economistas como Milton Fridman, Friedrich Hayeck e
Robert Nozick, cujas características gerais é o retorno ao individualismo centrado na postura contra o Estado
coercitivo e centralizador de direitos sociais e coletivos. Esta posição teve como principal influência as ideias de
filósofos como John Stuart Mill, James Stuart Mill e Jeramy Bentham considerados próceres do pensamento
liberal contemporâneo. Porém, o marco teórico-conceitual cerne do pensamento liberal atual centra-se nas ideias
de igualdade, liberdade e equidade do filósofo John Rawls (2002).
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A produção exacerbada de normas penais, nos moldes como são editadas, leva -
nos a crer que elas acabam tendo endereço certo, ou seja, nota-se, em análise sumária,
que elas se dirigem àquelas camadas menos favorecidas.
Esse fato acaba nos levando à conclusão de que o direito penal reforça a
desigualdade social, sendo um instrumento de manutenção de interesses das class es mais
favorecidas, como preleciona Juarez Cirino dos Santos (1985, p. 26):
Esse fato é bem notório, como, aliás, já foi bem delineado anteriormente, uma
vez que em se tratando de microcriminalização, ou seja, aqueles delitos praticados, via
de regra, contra o patrimônio, são justamente cometidos pelos consumidores falhos,
aqueles seres privados do consumo que a globalização marginalizou, e aí, para
conseguirem se inserir nesse contexto, praticam as condutas tipificadas nas normas
penais que tutelam interesses de determinada classe.
Coadunando esse pensamento, Maria Lucia Karam (1993, p. 75) nos explica que
a definição e seleção de bens jurídicos se dá de maneira classista, ou seja, se faz
fundamentalmente em defesa de interesses daqueles que detêm riqueza e poder, as
classes dominantes.
Notamos que o Estado, além não procurar atender às expectativas sociais das
classes menos favorecidas, acaba por substituir políticas públicas por políticas de
encarceramento.
O momento, como afirma Cancio Meliá (2007, p. 55), é de uma política criminal
com características de “expansão” do direito penal.
Acentua Cancio Meliá que quando se usa em sentido crítico o conceito de Direito
penal simbólico, quer-se, então, fazer referência a que determinados agentes políticos
tão-só perseguem o objetivo de dar a impressão tranquilizadora de um legislador atento
e decidido, isto é, que predomina uma visão latente sobre a manifesta.
Sobre essa situação, Munoz Conde (2012, p. 21) acentua que os problemas
político-criminais tinham se convertido em problemas fundamentais desse moderno
direito penal não só para os políticos encarregados pela elaboração de leis penais e
obrigados a responder perante seus eleitores e a opinião pública pela eficácia de sua
gestão, como também para teóricos, professores e assessores parlamentares nestas
questões.
7
André Luís Callegari, quando se refere à politização do Direito Penal, assim se pronuncia: “A politização do
Direito Penal por meio da utilização política da noção de segurança, resulta de um empobrecimento ou
simplificação do discurso político-criminal, que passa a ser orientado tão somente por campanhas eleitorais que
oscilam ao sabor das demandas conjunturais midiáticas e populistas, em detrimento de programas efetivamente
emancipatórios”. (Callegari; Wermuth, 2010, p. 22)
8
O Direito Penal é o ramo mais invasivo da esfera privada do cidadão, sua utilização deve se dar com cautela,
deve ele se manter subsidiário e fragmentário, não se justificado seu uso do Direito Penal em casos que poderiam
ser resolvidos por outros ramos do Direito. Mir Puig esclarece o motivo do caráter subsidiário do direito penal
com as seguintes palavras: “O Direito Penal deixa de ser necessário para proteger a sociedade quando isso
puder ser obtido por outros meios, que serão preferíveis enquanto sejam menos lesivos aos direitos individuais.
Trata-se de uma exigência de economia social coerente com a lógica do estado social, que deve buscar o maior
benefício possível com o menor custo social. O princípio da ‘máxima utilidade possível’ para as eventuais
vítimas deve ser combinado com o ‘mínimo sofrimento necessário’ para os criminosos. Isso conduz a uma
fundamentação utilitarista do Direito Penal que não tende à maior prevenção possível, mas ao mínimo de
prevenção imprescindível. Entra em jogo, assim, o ‘princípio da subsidiariedade’, segundo o qual o Direito
Penal deve ser a ultima ratio, o último recurso a ser utilizado, à falta de outros meios menos lesivos” (Santiago,
2007, p. 93 e 94).
33
E não é só, é por demais sabido que principalmente a televisão exerce grande
influência social, ora trazendo benefícios, ora malefícios, como verificamos quando
exploram determinados fatos de forma distorcida, acabando, por vezes, por persuadir a
população ao cometimento de barbáries.
Como bem explicitado por Newton e Walter Fernandes (1995, p. 409), uma
notícia sensacionalista sobre um crime, não raro, deflagra o cometimento de outros da
mesma natureza.
A doutrina, por sua vez, preocupada em fazer cumprir seu papel na tentativa de
contribuir para conter o avanço da criminalidade, vem criando teorias que, em
determinadas situações se revelam, a priori, incompatíveis com o papel do Estado
Democrático de Direito, como se mostra a polêmica Teoria do Direito Penal do Inimigo.
9
Teorias de conflito, nos dizeres de Nestor Sampaio Penteado Filho (2015, p. 65) argumentam que a harmonia
social decorre da força e da coerção, em que há uma relação entre dominantes e dominados, não existindo
voluntariedade entre os personagens para a pacificação social, sendo esta decorrente da imposição ou da coerção.
35
A teoria crítica se verifica como mais uma teoria de conflito e teve origem no
início do século XX, com o trabalho do holandês Bonger, com clara inspiração do
Marxismo, afirma ser o capitalismo a base da criminalidade na medida em que promove
o egoísmo, levando os homens, via de consequência, a delinquir. (PENTEADO FILHO,
2012, p. 75)
3.2.1.3 - Do Neorretribucionismo
3.2.1.3.1 - Movimento Lei e Ordem, Política de tolerância zero, Teoria das janelas
quebradas e a Teoria das três faltas e está fora
37
O denominado movimento lei e ordem teve seu nascedouro nos Estados Unidos
da América na década de 70, e surge como resposta estatal ao avanço crescente da
criminalidade, enxergando o crime e o criminoso como um mal que deve ser eliminado
da sociedade a qualquer preço.
Segundo Penteado Filho (2012, p. 76-77), essa vertente radical parte da premissa
de que os pequenos delitos devem ser rechaçados, o que acabaria inibindo os delitos
mais graves, fulminado o mal no nascedouro, atuando como prevenção geral.
Ainda segundo o autor, para essa teoria, haveria uma relação de causalidade entre
a desordem e a criminalidade.
Dentro desses contornos, vemos que essa política acaba sendo direcionada p ara
determinadas camadas sociais, e nesse sentido expõe Eduardo Galeano (2004, p. 19 -20):
pode-se ser preso pela cor da pele. Nos Estados Unidos, por exemplo.
Dentro das prisões, há quatro negros por cada dez presos. Fora das
prisões, há um negro para cada dez habitantes .
Essa política criminal é uma clara expressão do que Ferrajoli (2014, p. 1010)
denomina de direito penal máximo 10, uma vez que segundo ele, esse sistema é próprio
do Estado absoluto ou totalitário, entendendo-se por tais expressões qualquer
ordenamento em que os poderes públicos sejam legibus ou “totais”, ou seja, não
disciplinados pela lei e, portanto, carentes de limites e condições.
10
Segundo Luigi Ferrajoli (2014, p. 102), direito penal máximo é aquele incondicionado e ilimitado, é o que se
caracteriza, além de sua excessiva severidade, pela incerteza e imprevisibilidade das condenações e das penas e
que, consequentemente, configura-se como um sistema de poder não controlável racionalmente em face da
ausência de parâmetros certos e racionais de convalidação e anulação.
11
http://www.manhattan-institute.org/pdf/_atlantic_monthly-broken_windows.pdf
39
algum negócio ou mesmo morar na rua cuja decadência era evidente. O passo seguinte
seria o abandono daquela localidade pelas “pessoas de bem”, deixando o bairro à mercê
dos “desordeiros”. Pequenas desordens levariam às grandes e, mais tarde, ao crime. Em
razão da imagem das janelas quebradas que seria a origem de todo o “caos”, o estudo
ficou conhecido como Broken Windows Theory.
Acontece, entretanto, como bem salienta Penteado Filho (2015, p. 78), que essa
teoria sofreu críticas em virtude do fato de que, com essa política implantada, h ouve o
encarceramento em massa da população menos favorecida, contudo, para o mesmo
autor, essas críticas não procedem, uma vez que o que se analisava não era a situação
pessoal do criminoso, mas sua conduta.
Também nessa mesma esteira surgiu a Teoria do “Three strikes and you’re out”
que faz referência a uma regra do jogo de beisebol que determina a expulsão do jogador
no cometimento da terceira falta, e, semelhantemente, impõe ela a “expulsão” daquele
que reitera pela terceira vez uma conduta criminosa.
Diante do atual panorama, com a criminalidade cada vez mais acentuada e com
movimentos dessa espécie, observa-se uma ofensa frontal ao princípio da
proporcionalidade com o recrudescimento das penas e um desprezo ao princípio da
intervenção mínima, ou seja, utilizou-se o direito penal como fonte primeira (prima
ratio) para solução de problemas de pequena ou quase nenhuma relevância, fragilizando
direitos conquistados ao longo de vários séculos.
40
Ora, é por demais claro que para que haja uma correta elaboração de leis penais,
para evitar o uso do direito penal em excesso ou mesmo mais restritivamente, é
necessário que se saiba o número real de crimes que são praticados. Contudo, vemos que
grande parte dos crimes deixa de fazer parte das estatísticas por razões diversas, fato que
se denominou de cifra negra.
Como razões que levam à existência dessa cifra negra, podemos citar a omissão
da própria vítima em comunicar a ofensa contra ela praticada; a desconfiança ou mesmo
incredulidade nas autoridades públicas; o medo; entre outros tantos aspectos que
conduzem à falta de comunicação dos delitos, o que acaba gerando uma falsidade nos
dados oficiais.
Observa-se assim, que por duas razões bastante plausíveis, não se pode ter por
legítimos os dados oficiais acerca da criminalidade, uma vez que não só os crimes mais
comuns praticados pela parcela da população marginalizada deixam de ser comunicados,
como também aqueles que são cometidos por quem detém os poderes econômicos e
políticos (cifra dourada).
12
Criminalidade revelada, é para Penteado Filho (2015, p. 57) é a quantidade efetiva de crimes perpetrados pelos
delinquentes.
13
Nos dizeres de Penteado Filho (2015, p. 59), cifra negra seria o número de delitos que por alguma razão não
são levados ao conhecimento das autoridades, contribuindo para uma estatística divorciada da realidade
fenomênica.
14
Para Penteado Filho (2015, p. 59), entende-se por cifra dourada a criminalidade de “colarinho branco”, definida
como práticas antissociais impunes do poder político e econômico, seja a nível nacional ou internacional, em
prejuízo da coletividade e dos cidadãos e em proveito das oligarquias econômico-financeiras.
41
contemporânea, bem como vemos que mesmo sem se ter noção do número efetivo d e
crimes cometidos, o direito penal já é utilizado de forma banalizada, quiçá se tivessem
os parlamentares esse conhecimento.
Outra causa seria o efetivo aparecimento de novos riscos, fazendo menção ao que
Ulrich Beck chamou de “sociedade de risco”. Para Sanchez (2013, p. 35) a sociedade
atual aparece caracterizada, basicamente, por um âmbito econômico rapidamente
variante e pelo aparecimento de avanços tecnológicos sem paralelo em toda a história da
humanidade, e tudo isso acabou tendo impacto direto no bem-estar das pessoas.
O autor atribui também parcela de culpa dessa insegurança geral aos meios de
comunicação, afirmando que há correlação, uma vez que a mídia ocuparia posição de
privilégio nessa sociedade da informação e no seio de uma concepção do mundo como
aldeia global transmitem a imagem da realidade, o que ocasionaria, contudo, em
determinadas ocasiões, percepções inexatas. (SANCHEZ, 2013, p.47),
devem oferecer a resposta, e vai além afirmando que atualmente a solução para a
insegurança não se busca em seu lugar natural que seria o “direito de polícia”, mas sim
no direito penal.
Outro ponto delicado que assola o atual modelo social segundo Sanchez (2013, p.
59), é a existência de um protótipo de vítima que não assume a possibilidade de que o
fato que sofreu derive de culpa sua ou que simplesmente corresponda ao azar. Para o
autor, parte-se do axioma de que haverá sempre um terceiro responsável a quem imputar
o fato e suas consequências patrimoniais e/ou penais, e a isso se denomina
Zurechnungsexpansion 15.
15
Zurechnungsexpansion em Sanchez (2013, p. 59) seria a expansão da imputação de responsabilidade como
característica cultural da sociedade contemporânea.
44
Assevera ainda que a delinquência que faz surgir a expansão do Direito Penal é a
econômica, abandonando-se o paradigma do Direito Penal Clássico, sendo que essa nova
espécie de delinquência, tende a assinalar menos garantias pela menor gravidade das
sanções, ou é criminalidade pertencente ao âmbito da classicamente denominada
legislação excepcional. (SANCHEZ, 2013, p. 122).
Nessa segunda velocidade, o autor defende a ideia de um Direito Penal que seja
ao mesmo tempo funcional e garantista, com a preservação de garantias individuais para
os delitos cuja pena prevista é a prisão. Contudo, para as novas modalidades de delitos,
as quais não trazem um perigo real a bens individuais, sustenta a flexibilização
controlada das regras de imputação, como também dos princípios político -criminais.
Por fim, e do outro lado da moeda, está a terceira velocidade do Direito Penal,
guardando esta estreita relação com a Teoria idealizada pelo alemão Günther Jakobs, do
Direito Penal do Inimigo, que se revelaria pela ampla antecipação da proteção penal, isto
é, a mudança de perspectiva do fato passado a um porvir; a ausência de uma redução de
pena correspondente a tal antecipação; a transposição da legislação jurídico-penal à
legislação de combate e o solapamento de garantias processuais. (SANCHEZ, 2013, p.
194).
Zaffaroni (2001, págs. 89 e 97), acerca da ideia abolicionista, assim nos diz:
O Direito Penal deve ter como norte a seleção dos bens jurídicos mais
importantes para a convivência harmônica em sociedade, somente criminalizando
aquelas condutas que se revelem realmente nocivas e que tumultuem a relação do
indivíduo com o meio onde ele está inserido.
Não há que se cogitar como ilícita uma conduta que não ofenda minimamente um
bem jurídico tutelado.
Essa é a ideia dos defensores do direito penal mínimo, corrente que tem como
principal expoente o jus filósofo italiano Luigi Ferrajoli.
E prossegue:
O Direito Penal deve ser visto como ultima ratio, ou seja, apenas as condutas que
apresentem real lesividade social merecem ser incriminadas, e assim nos informa
Callegari (1998, p. 478):
“Haja vista que o Direito Penal lida com o bem jurídico liberdade, um
dos mais importantes dentre todos, nada mais lógico do que esse ramo
do Direito obrigar-se a dispor das máximas garantias individuais. E
mais, conhecendo o nosso sistema carcerário, fica claro que só
formalmente a atuação do Direito Penal restringe-se à privação da
liberdade. Na prática, a sua ação vai mais além, afetando, muitíssimas
vezes, outros bens jurídicos de extrema importância, como a vida, a
integridade física e a liberdade sexual, verbi gratia; uma vez que no
atual sistema prisional são frequentes as ocorrências de homicídios,
atentados violentos ao pudor, agressões e diversos outros crimes entre
os que ali convivem.”
É sabido que durante muitos anos, sobretudo nos Estados autoritários, com a
justificativa de manter a segurança nacional, utilizou-se a violência além dos limites
51
autorizados pelo Estado de Direito. Hoje, novamente, por meio do absolutismo penal,
retoma-se essa ideia, com a adoção, pelos Estados, de atitudes repressivas e punitivas,
justificando esse abuso de violência pelo mesmo argumento: “segurança nacional”,
visando conter o aumento da criminalidade (CALLEGARI; DUTRA, 2007, p. 433).
E como exemplo mais flagrante desse direito penal máximo temos o Direito Penal
do Inimigo, teoria idealizada por Günter Jakobs, o qual elege “inimigos da sociedade”,
ou seja, aqueles que romperam com o “pacto social”, os quais requerem tratamento
repressivo maior, negando-se a eles diversas garantias processuais, como a ampla
defesa, o contraditório e o devido processo legal, teoria esta que será no próximo
capítulo objeto de estudo.
52
Em virtude disso, o modelo clássico, tal qual como pensado, ou pelo menos
imaginado durante os últimos séculos, vem sendo substituído por um direito penal
simbólico.
E foi nesse ambiente que surgiu a teoria do direito penal do inimigo, aquela que,
muito provavelmente, nas últimas décadas, foi a teoria que mais causou polêm ica no
seio da comunidade jurídica, despertando, em sua grande maioria, reações críticas
baseadas, principalmente, no fundamento de que seria ela incompatível com um Estado
de Direito, e também que seria uma prática de disseminação do medo.
Segundo Zaffaroni (2006, p. 9), a atual situação do planeta revela, em toda sua
crueza, uma contradição 17, provocando um grande transtorno na doutrina, uma vez que,
de uma vez só desnuda o fenômeno de todas as roupagens que o ocultaram até hoje, e
revela, como nunca acontecera antes, que a secular tradição legitimadora do exercício
estruturalmente discriminatório do poder punitivo operou como fissura absolutista no
Estado constitucional de direito.
16
GRACIA MARTIN, Luis. Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho penal del
enemigo”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia (em línea). 2005. Núm. 07-02, p. 02:1-02:43.
Disponivel em http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf. Acesso em: 05 de janeiro de 2016.
17
Para Zaffaroni (2006, p. 9), o tratamento diferenciado conferido a determinadas pessoas provocou uma
contradição entre a doutrina penal e a política do Estado Constitucional de Direito, uma vez que esta não admite
sequer uma clara situação bélica, pois implicaria no abandono do Estado de Direito e passaria ao de Polícia, o
que deslizaria rapidamente para um Estado Absoluto.
54
Essa teoria foi exposta por Günther Jakobs ao mundo em 1999, em Berlim,
durante uma conferência no Congresso realizado em outubro sobre “Os desafios da
ciência do direito penal frente ao futuro”. (CONDE, 2012, p. 25).
Nesse Congresso, como bem salienta Conde (2012, p. 25), Jakobs afirmou que, ao
lado de um direito penal cujo único objetivo é promover a segurança normativa, havia
outro direito penal, um direito penal do inimigo (Feindstrafrecht), pelo qual o Estado
diante de determinados sujeitos, que de forma grave e reiterada se comportam
contrariamente às normas básicas, tem que reagir de forma mais contundente.
A teoria do direito penal do inimigo aparece, como dito alhures, como fiel retrato
da vertente maximalista do direito penal.
Consoante se observará adiante, Günther Jakobs deixa bem claro que dentro de
um mesmo ordenamento devem existir duas espécies de direito penal, aquele
denominado de Direito Penal do Cidadão e o chamado Direito Penal do Inimigo. No
primeiro são observadas todas as garantias constitucionais e processuais; já no que
concerne ao segundo, estas seriam reduzidas ou até mesmo suprimidas, cujos detalhes
serão abordados em tópico próprio.
Rousseau (1712-1778) afirma que qualquer malfeitor que ataque o direito social
deixa de ser membro do Estado, posto que se encontra em guerra com este, como
demonstra a pena pronunciada contra o malfeitor, e prossegue afirmando que a
consequência diz que: “ao culpado se lhe faz morrer mais como inimigo que como
cidadão”.
Hobbes (1984, apud Jakobs 2007, p. 27) revela que o delinquente, em princípio,
mantém em sua função de cidadão: o cidadão não pode eliminar, por si mesmo seu
status. Entretanto, a situação é distinta quando se trata de uma rebelião, isto é, de alta
traição: “pois a natureza deste crime está na rescisão da submissão, o que significa uma
recaída no estado de natureza... E aqueles que incorrem em tal delito não são castigados
como súditos, mas como inimigos”.
Ao retratar o pensamento de Kant em sua obra Sobre a paz eterna, Jakobs assim
nos fala:
Consequentemente, quem não participa da vida em um estado
comunitário-legal, deve retirar-se, o que significa que é expelido (ou
impelido à custódia de segurança); em todo caso, não há que ser tratado
como pessoa, mas pode ser tratado como anota expressamente Kant,
como um inimigo.( JAKOBS, 2007, pags. 28/29).
Na teoria apresentada por Günther Jakobs, fica clara a distinção entre pessoa e
não pessoa, entre cidadão e inimigo. Em razão desse fato é mister tentar buscar dentro
do direito penal do inimigo quem seria o destinatário dessas normas mais duras.
Zaffaroni (2006, p. 18) em perfeita definição do inimigo, afirma que seria aquele
a quem o direito negou a qualidade de pessoa, só sendo considerado sob o aspecto de ser
daninho, perigoso.
Como se evidencia pelo até agora visto, não é todo delinquente que é
categorizado como inimigo. Esse atributo somente é imputado àquele que se afasta d o
direito, ou seja, em face daquele que não mais reconhece o Estado como terceiro capaz
de promover a pacificação social e atenta contra sua própria existência.
O inimigo não tolera ou mesmo não reconhece as normas jurídicas, e opta por não
prestar uma segurança cognitiva, ou seja, o inimigo não é taxado somente pelo que fez
ou está prestes a fazer, ele é assim considerado pelo que representa para a sociedade,
diga-se, como um ser perigoso que dever ser banido do convívio social.
Os inimigos na sociedade moderna, como assevera Luiz Gracia Martin 18, seriam
os terroristas, os integrantes de organizações criminosas, traficantes de pessoas etc.,
como se vê:
18
GRACIA MARTIN, Luis. Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho penal del
enemigo”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia (em línea). 2005. Núm. 07-02, p. 02:1-02:43.
Disponível em http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf. Acesso em: 05 de janeiro de 2016.
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pode esperar o respeito aos bens que interessam ao indivíduo e à sociedade, e que esses
indivíduos considerados inimigos que reconhecem como legítimas.
Ultrapassada essa fase inicial de se saber quem seria o inimigo para Jakobs, faz -se
necessário reconhecer de que modo essas normas se revelam dentro do ordenamento
jurídico.
Conforme já delineado, Conde (2012, p. 25) revela que Jakobs admite nas
sociedades atuais, junto a um direito penal dirigido à única tarefa de restabelecer através
da sanção punitiva a vigência da norma violada pelo delinquente e a confiança dos
cidadãos no Direito (segurança normativa), havia outro direito penal, um direito penal
que diante de determinados sujeitos que ameaçam o sistema, tem que reagir de forma
mais contundente visando a segurança cognitiva.
Nota-se então que ao querer preservar a confiança na norma e não apenas tentar
restaurar essa confiança depois de violada, a concepção de Jakobs (2007, p. 44) é
voltada para um direito penal prospectivo, ou seja, para ele o ponto de partida ao qual se
ata a regulação para o inimigo é a conduta não realizada, mas só planejada, isto é, não o
dano à vigência da norma que tenha sido realizado, mas o fato futuro.
Aliado a esse aspecto prospectivo do direito penal do inimigo, encontra -se o fato
de que, como bem salienta Conde (2012, p.25), no direito penal do inimigo, o Estado
para lutar eficazmente contra o inimigo impõe penas desproporcionais e draconianas,
penaliza condutas inócuas em si mesmas e elimina ou reduz ao mínimo certas garantias
e direitos do imputado no processo penal, estando aqui, o principal foco das críticas da
teoria de Jakobs.
19
GRACIA MARTIN, Luis. Consideraciones críticas sobre el actualmente denominado “Derecho penal del
enemigo”. Revista Electrónica de Ciencia Penal y Criminologia (em línea). 2005. Núm. 07-02, p. 02:1-02:43.
Disponível em http://criminet.ugr.es/recpc/07/recpc07-02.pdf. Acesso em: 05 de janeiro de 2016.
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Observamos que normas penais com essas características saltam aos olhos dentro
de vários ordenamentos jurídicos dos mais diversos países, a exemplo dos Estados
Unidos, Espanha, dentre tantos outros e, como se verá, mais particularmente, no Brasil.
Franciso Munoz Conde em sua obra Direito Penal do Inimigo (2012, p. 28),
afirma que ninguém nega a existência deste nos ordenamentos jurídicos atuais.
Ainda, quando se pensa em direito penal do inimigo vem logo à mente como
exemplo de normas desse jaez, como exemplifica Agamben (2011, p;16) o chamado
USA Patriot Act, promulgado pelo Senado no dia 26 de outubro de 2001, logo após os
atentados terroristas ocorridos em setembro do mesmo ano, o qual permite manter preso
estrangeiro suspeito de atividades que ponham em perigo a segurança nacional dos
EUA.
Esse instituto, segundo uma visão garantista, ofende, entre outros aspectos, a
paridade de armas entre a defesa e a acusação, e garante ao indivíduo uma prisão sem
culpa, como assevera Ferrajoli (2014, p. 505):
I - a reincidência
Art. 5 o.......................................................................
Com relação aos condenados por crime praticado dolosamente, com violência de
natureza grave contra pessoa, ou por qualquer crime hediondo, estes serão submetidos,
obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de DNA, por
técnica adequada e indolor.
art. 5º.
Além da violação desses preceitos que têm sido respeitados pelo Supremo
Tribunal Federal, a lei chega a ser inconstitucional por ser lacunosa, quando trata do
66
procedimento de antecipação de prova, porque não traça as regras básicas para tal
procedimento e não prevê solução para a recusa do indiciado em fornecer o material
genético.
Como se observa, o Estado elegeu os inimigos, aqueles que têm que ser
combatidos a qualquer preço, violando os princípios mais comezinhos que qualquer
Estado que se auto intitule Democrático de Direito deve obedecer.
Ademais, por mais que se avance no campo da ciência, existem aspectos que
interferem diretamente na confiabilidade do procedimento de coleta, tais como o fato de
que, muito embora resistente, o vestígio biológico está sujeito a alterações, mormente
quando de sua manipulação que, como se sabe, submete-se às mais diversas intempéries.
Observa-se também, que aos condenados por crime praticado dolosamente, com
violência de natureza grave contra pessoa, ou por qualquer crime hediondo, estes serão
submetidos, obrigatoriamente, à identificação do perfil genético, mediante extração de
DNA, por técnica adequada e indolor.
Art. 5º.
O direito ao silêncio, como anuncia Pacelli (2013, p.383), tem raízes na Idade
Média e início da Renascença, é a versão do privilege against self-incrimation do
Direito anglo-americano.
Ainda segundo Pacelli (2013, p. 384), esse princípio atua também na tutela da
integridade física do réu, na medida em que autoriza expressamente a não participação
na formação da culpa.
Pois bem, a norma penal em comento, em seu art. 3º já transcrito, exige a coleta
de material genético de indivíduos que já se submeteram a um processo judicial,
sofreram uma condenação definitiva, não havendo nada mais a se provar, lo go, indaga-
se com que intuito o Estado o obriga a fornecer material para que se trace seu perfil
genético? A resposta que se revela mais plausível é a de que referido material por certo
será utilizado em processo-crime futuro!!!!!
A Constituição Federal em seu art. 5º, LVII, dispõe que ninguém será
considerado culpado até o trânsito em julgado de sentença penal condenatória, erigindo
como direito fundamental o de ser presumidamente inocente aquele que ainda não tem
contra si uma sentença penal condenatória. Trata-se, no dizer de Avena (2012, p. 27), de
um desdobramento do devido processo legal, consagrando-se como um dos mais
importantes alicerces do Estado de Direito.
Observa-se também que o novo diploma traz lacunas em seu bojo que merecem
ser sanadas, tais como a inexistência de regulação em caso de eventual recusa do
fornecimento do material genético por parte do condenado, além de se afigurar
extremamente desproporcional quando confrontada com determinados tipos penais
praticados sem violência ou grave ameaça.
Ora, posta da forma como o foi, revela-se a Lei nº 12.654/12 como um flagrante
exemplo de um direito penal simbólico, sendo ilógico conceber por parte do Estado que,
na busca de promover uma falsa sensação de segurança para a sociedade, que se utilize
de meios que violem a intimidade do cidadão, sua honra, sua imagem, seu direito de não
ser considerado um não cidadão.
I - colaboração premiada;
A lei sob ótica prevê que é dispensável a autorização judicial para que o
Ministério Público e o delegado de polícia tenham acesso a dados cadastrais do
investigado que se refiram exclusivamente à sua qualificação pessoal, filiação e
endereço mantidos pela Justiça Eleitoral, empresas telefônicas, instituições financeiras,
provedores de internet e administradoras de cartão de crédito, como se observa:
E é justamente neste ponto que surge relevante questionamento acerca dos limites
relativos à privacidade do indivíduo investigado, emergindo daí duas vertentes, quais
sejam: a preservação da esfera íntima da pessoa, e a outra, a utilização de instrumentos
que, embora possuam suporte legal, relativizam mencionado direito.
ACÓRDÃO
vício, uma vez que além de ofender a intimidade do cidadão, o acesso a tais dados seria
matéria atinente a reserva de jurisdição.
Dos onze Ministros, nove votaram no sentido de que a norma não resulta em quebra de
sigilo bancário, mas sim em transferência de sigilo da órbita bancária para a fiscal, ambas
protegidas contra o acesso de terceiros.
O STF considerou que a transferência de informações dos bancos ao Fisco, não viola a
Constituição Federal.
Observa-se assim, que mesmo que ainda não tenha havido o julgamento da ADI
nº 5063, o posicionamento do STF já se revela claro no sentido de não enxergar ofensa a
direito individual o acesso a dados bancários por parte de determinadas autoridades.
Muito embora tenha havido essa mudança de entendimento por parte do Supremo
Tribunal Federal, que em momento anterior comungava com o entendimento de que o
acesso a esse tipo de dado dependeria de autorização judicial, o que se observa é que
direitos constitucionalmente garantidos como o é o sigilo bancário, muito embora não
seja absoluto, sua quebra depende do preenchimento de pressupostos legais, como
esclarece Carvalho (2014, p. 92), asseverando ainda que o sigilo bancário é considerado
parte integrante do direito à intimidade.
O acesso a tais dados, sem a consequente autorização judicial, ban aliza essa
espécie de prova, ferindo direito que possui tutela constitucional, qual seja, a vida
privada, a intimidade.
20
http://stf.jus.br/portal/processo/verProcessoAndamento.asp?incidente=4494216
21
http://www.stf.jus.br/portal/cms/verNoticiaDetalhe.asp?idConteudo=310670
77
O que vai dar contorno, limite, peso e profundidade a tais direitos são as
regras que vão se superpondo para diminuir ou aumentar a densidade do
princípio. Se tais regras estiveram de acordo com a Constituição, são
legítimas e devem ser aplicadas mesmo para restringir o princípio. Se
estiveram em desacordo com a Constituição, se forem desarrazoadas,
são ilegítimas e não devem ser aplicadas.
Francisco Munoz Conde (2012, p. 66) afirma que a tese de Jakobs sobre direito
penal do inimigo é uma construção valorativamente ambígua, válida tanto para um
sistema democrático, como para um sistema totalitário.
A origem dos direitos humanos passa pela análise de pelo menos duas teorias que
se revelam aptas a descreve-la, quais sejam: a jusnaturalista e a positivista.
Para a teoria positivista, os direitos humanos seriam aqueles que a lei cria.
Segundo Pagliuca (2010, p. 18), esses direitos não são considerados como próprios a
todo ser humano, mas concedidos e garantidos pelo estado de forma institucionalizada.
Para Canotilho (1999, p. 4), para que se entenda o Estado de Direito, é necessário
antes de mais nada entender o seu contrário, ou seja, o Estado de não direito, expondo
como suas principais características:
Três ideias bastam para o caracterizar: (I) é um Estado que decreta leis
arbitrárias, cruéis ou desumanas; (2) é um Estado em que o direito se
identifica com a «razão do Estado» imposta e iluminada por «c hefes»;
(3) é um Estado pautado por radical injustiça e desigualdade na
aplicação do direito. Explicitemos melhor estas três ideias. «Estado de
não direito» é aquele em que existem leis arbitrárias, cruéis e
desumanas que fazem da força ou do exercício abusivo do poder o
direito, deixando sem qualquer defesa jurídica eficaz o indivíduo, os
cidadãos, os povos e as minorias. Lei arbitrária, cruel e desumana é, por
exemplo, aquela que permite experiências científicas impostas
exclusivamente a indivíduos de outras raças, de outras nacionalidades,
de outras línguas e de outras religiões.
E não para por aí, não basta apenas que seja um Estado devidamente limitado
pelo direito, é necessário que seja uma ordem de domínio legitimada pelo povo, a
estruturar-se como um verdadeiro “Estado Democrático de Direito”.
Nota-se assim, que a ideia de direitos humanos está ínsita na de Estado de Direito,
como nos revela Canotilho (1999, p. 12), afirmando que Estado de Direito é o Estado
que respeita e cumpre os direitos do homem consagrados nos grandes pactos
internacionais (exemplo: Pacto Internacional de Direitos Pessoais, Civis e Políticos;
Pacto Internacional dos Direitos Económicos, Sociais e Culturais), nas gra ndes
declarações internacionais (exemplo: Declaração Universal dos Direitos do Homem) e
noutras grandes convenções de direito internacional (exemplo: Convenção Europeia dos
Direitos do Homem), e não encerra aí, prossegue nos falando que a vinculação do
Estado pelo direito internacional é, em alguns Estados, de tal forma intensa que leva as
próprias constituições internas a proclamarem o direito internacional como fonte de
direito de valor superior à própria Constituição (exemplo: Holanda e Áustria).
Alberto Silva Franco prefaciando a obra de Zaffaroni (2015, p.20) afirma que
num Estado Democrático de Direito, a intervenção penal não poderia ter uma dimensão
expansionista, ou seja, deveria ser necessariamente mínima, tendo por missão a defesa
dos direitos humanos.
Verifica-se assim, como bem ressalta Zaffaroni (2006, p. 144), que o conceito de
inimigo nunca é compatível com um Estado de Direito nem com os princípios do
liberalismo político.
Fica claro que esse tipo de política de eleger ao bel-prazer de poucos, aqueles que
serão considerados inimigos, não se coaduna com o Estado Democrático de Direito.
E prossegue:
22
Nas palavras de Canotilho, Estado de não direito, por outro lado, seria, aquele em que o poder político se
proclama desvinculado de limites jurídicos e não reconhece aos indivíduos uma esfera de liberdade ante o poder
protegida pelo direito (1999, p. 4).
23
Simulacro, do latim simulacrum, é uma imitação, falsificação ou ficção. O conceito está associado à
simulação, que é a acção de simular. Disponível em: Conceito de simulacro - O que é, Definição e
Significado http://conceito.de/simulacro#ixzz3y7uJ0cw7
84
Fica, com tudo isso, clara a ideia de que, normas com características tal como
aquelas idealizadas por Jakobs acabam, pelo menos para muitos jusfilósofos de peso
como os citados neste trabalho, sendo incompatíveis com o Estado de Direito, sendo
condizentes com aquilo que Canotilho chamou de Estado de não direito, representando
verdadeiro simulacro de direitos humanos, nas palavras de Helio Gallardo.
85
5 – CONSIDERAÇÕES FINAIS
Ora, o direito penal liberal desde seu nascedouro reflete interesse de determinada
ou determinadas classes, o que, por vezes, acabou por despejar seu lado mais sombrio
sobre as classes menos favorecidas, sendo nítida a distinção entre as normas destinadas
às classes detentoras do poder, e aquelas dirigidas aos marginalizados, estava, portanto,
o direito penal mais “severo” ainda oculto, tendo ele, nos dias de hoje, sido
descortinado.
O que de fato se verificou nesses tempos modernos foi uma mudança no escopo
principal do direito penal, ou seja, esse ramo foi paulatinamente deixando de ter como
foco principal a pacificação social, abandonando seu caráter instrumental, elegendo a
proteção da norma como sua função primordial.
simbólico, dando, pelo menos em tese, o remédio que a sociedade esperançosa e crente
na solução dos problemas ligados ao crime, anseia.
Foi dentro desse contexto que surgiu a teoria idealizada por Günther Jakobs, o
Direito Penal do Inimigo, tendo como substrato principal garantir a eficácia do
ordenamento jurídico.
A ideia de Jakobs é que se faz premente existir dentro de uma mesma realidade,
duas espécies de direito penal, um com normas destinadas ao cidadão, e outro com
normas dirigidas àquele que denomina inimigo.
O cidadão para Jakobs, destinatário do direito penal mais brando, seria aquele
delinquente não contumaz, que esporadicamente pratica delitos, para o qual seriam
mantidas todas as garantias previstas no ordenamento. Por outro lado, para o inimigo,
caracterizado este, com base nos filósofos contratualistas, como aquele indivíduo que
coloca em perigo o contrato social, que atenta contra a existência do Estado, seriam
destinadas normas menos respeitadoras dessas garantias, mais cruéis, visando manter
protegido o sistema jurídico.
A ideia de um Estado com poder para eleger, ao seu bel-prazer, aqueles que serão
considerados inimigos, apresenta-se como um perigo sem precedentes, emergindo a
partir daí perguntas que permanecem sem respostas, quais sejam: como serão ditados os
critérios para caracterizar o inimigo? Esses critérios serão modificados com a mudança
de governantes? O cidadão de hoje poderá ser o inimigo de amanhã?
É óbvio que, pelo menos por hora, não existe um critério infalível de eleição de
inimigos. Se para a sociedade moderna o inimigo é o terrorista, o traficante de pessoas,
de órgãos, o estuprador, entre outros, amanhã poderá ser o ladrão de galinha, o motorista
embriagado, o batedor de carteiras!!!!
87
Uma outra situação que também revela um nítido caráter de norma condizente
com Estados Totalitários, é a de que o direito penal do inimigo clama por uma
antecipação da punição estatal, criminalizando condutas que ainda não entraram na fase
de execução, bem como cria crimes de duvidosa constitucionalidade, como se revelam
os delitos de perigo abstrato, violadores do princípio da ofensividade, haja vista que
punem condutas que sequer chegaram a lesar bens jurídicos.
A existência de penas cruéis desde muito tempo já era repugnável, que nos diga
Beccaria. O próprio cárcere por si só já se apresenta atentatório à dignidade humana,
quiçá, rechear o ordenamento com penas ainda mais degradantes como propõe a teoria
do direito penal do inimigo. Admitir isso, é o mesmo que abandonar o contrato social e
retroagir ao estado de natureza.
Em que pese tudo que até esse momento foi dito, que tornaria normas desse jaez
irremediavelmente incompatíveis com um Estado Democrático de Direito, temos que
nos atentar para a realidade que nos cerca, ou seja, em vários países, mormente aqueles
mais representativos na defesa dos direitos humanos, possuem no bojo de seus
ordenamentos leis com características presentes na teoria de Jakobs, como podemos citar
os Estados Unidos da América com o pacote legislativo para combate ao terrorismo
editado após o 11 de setembro de 2001, como também, e em especial, aqui no Brasil, a
exemplo das Leis nºs. 12.654/12 e 12.850/13.
Diante desse fato, notamos que na verdade o alemão Günther Jakobs apenas
constatou algo que já existia, ou seja, o direito penal do inimigo já permeava vários
ordenamentos jurídicos. Verifica-se, então, ao se discutir a legitimidade de normas com
esse aspecto dentro de um Estado Democrático de Direito, que a questão primordial é
apurar limites para a aplicação de um direito penal mais severo, tendo em vista que,
como dito, essas normas de exceção já estão inseridas no sistema jurídico, às vezes de
forma oculta, outras vezes de forma mais aparente.
Por óbvio que um indivíduo que abandona o pacto social firmado, que opta por
não se valer de suas benesses, deve receber um tratamento mais grave, isso é próprio de
um Estado de Direito tratar os desiguais desigualmente. Não seria isonômico, muito
menos justo, punir com o mesmo rigor aquele cidadão que por uma infelicidade praticou
um crime, da mesma forma que um criminoso contumaz, não se revelaria proporcional.
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Se é fato que o direito penal do inimigo nos exatos termos previstos por Jakobs é
digno de Estados Totalitários, não pode se conceber que esse tipo de norma exista de
forma oculta em ordenamentos jurídicos de Estados Democráticos de Direito. Logo, é
necessário, respeitando os direitos humanos, que se dê proporcional àquele que se impõe
de forma veemente contra o Estado praticando crimes, sem, todavia, afastar sua
condição de pessoa.
89
REFERÊNCIAS:
ANDRADE, Vera Regina Pereira de. Pelas mãos da Criminologia, Rio de Janeiro,
editora REVAN. 2015.
BECK, Ulrich, Sociedade e Risco, Rumo a uma outra modernidade, São Paulo,
editora 34, 2010.
90
BITENCOURT, Cezar Roberto. Tratado de Direito Penal: Parte Geral. 20ª ed. São
Paulo. Saraiva. 2014.
BOBBIO, Norberto, A Era dos Direitos. Tradução de Carlos Nelson Coutinho, Rio de
Janeiro, editora Campus, 1992.
COSTA, Fernando Braga da. Homens Invisíveis, São Paulo: Editora Globo, 2004.
FERRAJOLI, Luigi. Direito e Razão: Teoria do garantismo penal. 4ª ed. São Paulo:
Revista dos Tribunais, 2014.
FRANCO, Alberto Silva. Crimes Hediondos, 3ª. Ed, São Paulo, editora Revista dos
Tribunais.
KARAM, Maria Lúcia. De crimes, penas e fantasias. 2. Ed. Rio de Janeiro: Luam,
1993.
PACELLI, Eugenio. Curso de Processo Penal. Ed. Atlas. São Paulo. 2013.
SANTIAGO, Mir Puig. Direito penal: fundamentos e teoria do delito. Trad. Claudia
Viana Gacia, José Carlos Nobre Porciúncula Neto. São Paulo: RT, 2007.
SANTOS, Juarez Cirino dos. Direito Penal: a nova parte geral. Rio de Janeiro. Ed.
Forense. 1985.
SILVA, Emílio de Oliveira. Identificação Genética para fins criminais. Ed. Del Rey.
Belo Horizonte. 2012.