MODALIDAD

VIRTUAL

Curso de
Especialización en

ARBITRAJE EN
CONTRATACIONES
CON EL ESTADO
MÓDULO 1

1
Módulo FUNDAMENTOS DEL ARBITRAJE DE
1 CONTRATACIÓN DEL ESTADO

Introducción
En las contrataciones públicas bajo la Ley N° 30225, Ley de
Contrataciones del Estado, el arbitraje es el mecanismo de
resolución de controversias utilizado por excelencia. Es
innegable que el resultado del arbitraje tiene un impacto directo
no solo en la gestión de los contratos, sino además en la
satisfacción del interés público que persigue el Estado y en la
utilidad que buscan obtener los agentes privados a través de sus
contratos. En el presente módulo, se busca capacitar a los
participantes en el marco básico relativo al arbitraje como medio
alternativo de solución de controversias y las particularidades
producto de su aplicación en los contratos celebrados por el
Estado bajo la Ley de Contrataciones del Estado. Esta labor
implica conocer de modo general el marco legislativo que la
Constitución Política de 1993, la Ley de Contrataciones del Estado,
su Reglamento y la Ley de Arbitraje dedican a esta figura y su
contexto actual de desarrollo. De este modo, se busca que los
participantes adquieran una base elemental que les permita una
adecuada comprensión de los siguientes módulos.

2
1.1 Arbitraje y justicia estatal: antecedentes históricos
del arbitraje

Idea clave
El arbitraje es una de las primeras formas que creó la
humanidad para resolver sus conflictos; por ende, es
anterior a la justicia administrada por los Estados.

Uno puede imaginarse cómo ante un conflicto en épocas prehistóricas, los

involucrados recurrían a una persona que gozara de su respeto para pedirle
que decida quién tenía la razón. En tal sentido, se suele decir que el arbitraje
es anterior al desarrollo del estado-nación y, por ende, a la justicia
administrada por el Estado.1 Lo mismo sucede con la mediación o
conciliación, mecanismos en los cuales se solicita a una persona que goza
del respeto de ambas partes que las ayude a solucionar su conflicto. Así
pues, es errado concebir al arbitraje, a la mediación y a la conciliación como
formas derivadas de la justicia estatal. Más bien, presentan raíces anteriores
a ella. En el siguiente cuadro se puede apreciar una línea de tiempo histórica
de los esquemas de composición de conflictos: 2

1 Ver, por ejemplo: QUIROGA LEÓN, Aníbal. La naturaleza procesal del arbitraje. Lima: CARC PUCP,
2017. Biblioteca de Arbitraje N° 46. pp. 69-144.
2 QUIROGA LEÓN, Aníbal. Ibid. p. 73.

3
Actualmente, el Estado centraliza el uso de la fuerza pública y una de sus
funciones primordiales es la administración de justicia.

El arbitraje moderno no nació como una institución jurídica; sino más bien
como una práctica comercial. Esto significaba que quien resolvía las
controversias era otro comerciante (no un abogado o juez) analizando los
hechos antes que las leyes, y lo hacía en función de las prácticas comerciales
y basándose en los principios que rigen el comercio. Es por ello que existe el
arbitraje de conciencia, el cual es bastante usado y busca una solución justa,
aunque ello implique dejar de lado alguna consideración legal.

Esto llevó a que el arbitraje sea per se informal, flexible, pragmático, y libre
de ataduras doctrinarias y modelos conceptuales. Además, supuso que se
orientara a un tratamiento justo y equitativo entre las partes (cualidades que
mantiene hasta el día de hoy). Por ello, el arbitraje en su esencia busca no
ser ritualista.

Al día de hoy, no cabe duda que un sistema de arbitraje eficiente y eficaz es

esencial para la competitividad del país. Muestra de ello es que una serie de
reformas en materia arbitral, plasmadas en el D.Leg. N° 1071, se produjeron
como consecuencia de la celebración del Tratado de Libre Comercio (TLC)
entre el Estado peruano y los Estados Unidos de América, ocasión en la que
ambos países se comprometieron a promover y facilitar el desarrollo del
arbitraje como mecanismo alternativo para la solución de controversias en
materia comercial. Así, la Exposición de Motivos de la Ley de Arbitraje señala:

“… los cambios que se aprueban mediante el Decreto Legislativo están

dirigidos a aumentar la competitividad del Perú como sede de arbitrajes, de
manera que pueda ser elegido en la región como lugar adecuado para
arbitrar en razón a la existencia de un marco legal seguro y predecible,
ajustado a estándares internacionales. Es necesario en este punto tener en
cuenta que, a pesar de los desarrollos y avances alcanzados, aún no hemos
podido consolidarnos como una plaza internacional de arbitrajes. Se espera
con esta nueva regulación apuntalar el logro de este objetivo. Se espera

4
 también, de otro lado, que estas nuevas reglas de juego consoliden y
afiancen una cultura arbitral en los operadores del sistema, abogados,
árbitros, instituciones arbitrales y jueces, por cuanto una sincronización
adecuada de estos operadores garantiza un desarrollo óptimo de la
institución.”

1.2 Concepto de arbitraje

Idea clave
El arbitraje es un medio de solución de controversias
heterocompositivo, que se basa en la libre voluntad de
las partes contratantes de decidir que sean los árbitros
y no los jueces quienes resuelvan su conflicto a través
de una decisión que les será obligatoria y final, a la cual
se someten por propia voluntad.

De acuerdo con lo que se ha podido apreciar en el recurso interactivo de este

módulo, la definición del arbitraje es concreta y clara. Un ejemplo de ello lo
encontramos en la definición de arbitraje que realiza la Organización
Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) en su página web. De acuerdo con
dicha institución:

“El arbitraje es un procedimiento por el cual se somete una controversia, por

acuerdo de las partes, a un árbitro o a un tribunal de varios árbitros que
dicta una decisión sobre la controversia que es obligatoria para las partes.
Al escoger el arbitraje, las partes optan por un procedimiento privado de
solución de controversias en lugar de acudir ante los tribunales.” (OMPI s/f)

Por su parte, el Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE)

lo define en su página web de la siguiente manera: “El arbitraje es un
mecanismo alternativo de solución de controversias de carácter
heterocompositivo (es decir, las partes en litigio no solucionan el conflicto,
sino que lo hace un tercero de manera definitiva) y alterno al fuero judicial,
al que las partes pueden recurrir” (s/f).

5
 A ello podemos agregar tres elementos esenciales del arbitraje según refiere
González de Cossio:3

ARBITRAJE EN “ESTADO PURO”

3 componentes:

A = Árbitro, “juez privado”

B = Litigio relativo a una pretensión jurídica
C = Laudo obligatorio entre las partes

Estos tres elementos están presentes en la conceptualización del arbitraje al

día de hoy. Los mismos se relacionan con los efectos del convenio arbitral y
su validez, así como también con su objetivo, que implica la obtención de
una decisión que resuelva la controversia de las partes, es decir, un laudo
arbitral.

1.3 Naturaleza jurídica del arbitraje

Idea clave
En el Perú, el Tribunal Constitucional, a través de lo
establecido en el artículo 139° de la Constitución del
año 1993, ha adoptado la teoría jurisdiccional del
arbitraje.

Es posible identificar tres teorías principales en la actualidad sobre la

naturaleza jurídica del arbitraje: 1) la contractualista, 2) la jurisdiccionalista
y 3) la mixta, la cual no es tan generalizada.4

3 GONZALEZ DE COSSIO, Francisco (2007). La Naturaleza Jurídica del Arbitraje: Un ejercicio de

balanceo químico. Lima Arbitration, pp. 209. Consulta: 02 de marzo de 2021.
https://revistas.juridicas.unam.mx/index.php/derecho-internacional/article/view/251/428
4 Ver, por ejemplo: QUIROGA LEÓN, Aníbal. Ibid. p. 79. Villanueva Nuñez, Ludovina. Limitaciones
en las facultades de los árbitros. Biblioteca de Arbitraje n° 57. Lima: CARC PUCP, 2018. Pp. 29-53.

6
 La teoría jurisdiccionalista considera que el arbitraje es una institución de
naturaleza jurisdiccional. De acuerdo con Ledesma Narvaez:

“Frente a las diversas posiciones que se esgrimen sobre la naturaleza

jurídica del arbitraje, podemos sostener que nuestro sistema jurídico asume
la teoría jurisdiccionalista a partir de la interpretación que el Tribunal
Constitucional ha hecho del inciso 1 del artículo 139 de la Constitución
Política del Estado – que considera excepcionalmente al arbitraje como una
expresión de jurisdicción (...).”5

En efecto, en el fundamento 11 de la STC-6167-2005-PHC-Lima, Fernando

Cantuarias Salaverry con la 4ª Sala Penal con reos libres de la Corte de Lima
el Tribunal Constitucional consideró que

“la facultad de los árbitros para resolver un conflicto de intereses no se

fundamenta en la autonomía de la voluntad de las partes en conflicto,
prevista en el artículo 2, inciso 24, literal “a” de la Constitución, sino que su
origen y su límite en el artículo 139 de la misma Carta”.

En el fundamento 9 de la misma sentencia se señala:

“Asimismo, la naturaleza de jurisdicción independiente del arbitraje, no

significa que establezca el ejercicio de sus atribuciones con inobservancia
de los principios constitucionales que informan la actividad de todo órgano
que administra justicia, tales como el de independencia e imparcialidad de
la función jurisdiccional, así como los principios y derechos de la función
jurisdiccional. En particular, en tanto jurisdicción, no se encuentra
exceptuada de observar directamente todas aquellas garantías que
componen el derecho al debido proceso.”

5 LEDESMA NARVÁEZ, Marianella. Jurisdicción y arbitraje. Tercera edición. Lima: Fondo Editorial,
Pontificia Universidad Católica del Perú, 2014, pág. 37-38.

7
 Por su parte, la Corte Suprema de Justicia de la República también se ha
pronunciado en el mismo sentido:6

“Tercero. - Que, el arbitraje es considerado como una jurisdicción

excepcional dentro del contexto de la Constitución Política del Estado, y que
goza de independencia e imparcialidad en su función, según lo ha
considerado el Tribunal Constitucional (…)”

En dicho contexto, es ilustrativo sobre la naturaleza jurídica del arbitraje lo

que refiere Aníbal Quiroga: 7

“(…) asumimos enfáticamente, como premisa esencial de este trabajo, que

el arbitraje responde a una naturaleza procesal, sólo que se desarrolla
flexibilizada por la voluntad de sus partes bajo la autorización y supervisión
de la ley del Estado y de sus órganos jurisdiccionales que actuarán en
supletoriedad al arbitraje, conforme a la ley de la materia. Por eso es que la
jurisdicción del Estado cederá paso (por incompetencia) frente a un arbitraje
bien perfeccionado conforme a ley, y su resultado evitará que se pueda
replicar lo juzgado en el arbitraje, en un posterior juicio del Poder Judicial,
como consecuencia del efecto de cosa juzgada (res iudicial, institución de
orden público) que el Estado – precisamente – le atribuye y reconoce al
laudo arbitral.”

Así pues, es pertinente recordar el texto de los artículos 62, 63 y 139 de la

Constitución Política de 1993:

Artículos 62° y 63° de la Constitución 1993:

Art. 62°:
“Los conflictos derivados de la relación contractual solo se solucionan en la vía
arbitral o en la judicial, según los mecanismos de protección previstos en el
contrato o contemplados en la ley”

6 Cas. N° 635-2007-Lima.
7 QUIROGA LEÓN, Aníbal. Ibid. p. 95.

8
 Art. 63°
“El Estado y las demás personas de derecho público pueden someter las
controversias derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud
de tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o
internacional, en la forma en que lo disponga la ley”

"Artículo 139°:
Son principios y derechos de la función jurisdiccional:
“1. La unidad y exclusividad de la función jurisdiccional.
No existe ni puede establecerse jurisdicción alguna independiente, con excepción
de la militar y la arbitral.”

Si se compara la teoría jurisdiccionalista y la contractualista, veremos que

una fortaleza de la doctrina contractual es que descansa sobre la base del
convenio arbitral. En contraste, la teoría jurisdiccional se basa en no poder
concebir una resolución de conflictos fuera de la jurisdicción estatal, por lo
cual el arbitraje tiene que ser una jurisdicción delegada, activada por el
acuerdo de partes, para que estas puedan resolver sus controversias.

Sin embargo, un aspecto que podría ser considerado una debilidad de la

teoría jurisdiccional es que remarca con énfasis la similitud entre jueces y
árbitros, y entre el laudo y la sentencia. Frente a ello, surge la siguiente
pregunta: si tanto la sentencia judicial como el laudo arbitral son productos
jurisdiccionales, ¿por qué habrían de ser controlados de formas distintas?
Este sesgo propio de la definición jurisdiccional del arbitraje trae como
consecuencia lo que se conoce como la judicialización del arbitraje.

Al respecto, Franz Kundmüller manifiesta:8

8 KUNDMULLER CAMINITI, Franz (2012). Crítica al nudo “Georgiano” en la nueva causal de

anulación de aludos y a las ordalías contra los árbitros, en la competencia arbitral
especializada en contrataciones del estado. Revista Arbitraje PUCP. Lima: CARC, pp. 103.
Consulta: 24 de febrero de 2021.
http://revistas.pucp.edu.pe/index.php/arbitrajepucp/article/view/9375/9790.

9
 “En el Perú hay una errónea tendencia a la “jurisdiccionalización” y por ende,
a la “procesalización” innecesaria del arbitraje, que hoy incluso se ha
desbordado, al punto de que ya podemos hablar de la
“hiperconstitucionalización” del arbitraje peruano, ante las diversas
sentencias “legalmente correctas” que el Tribunal Constitucional ha emitido
durante los últimos años, bajo el pretexto de la aplicación de la doctrina de la
“Drittwirkung”, atropellando así a las principales disciplinas del Derecho
Arbitral.
A diferencia de otros países, existe aún en nuestro medio la duda respecto de
si es lo mismo litigar en sede judicial o hacerlo en sede arbitral, otorgando
protagonismo principal a una confusión conceptual, jurídica e institucional,
que resulta urgente superar, para enmendar el rumbo y para beneficiar así a
los actores económicos y comerciales, aplicando los conceptos del Derecho
Arbitral en toda su extensión y no en forma mediatizada o parcializada, a partir
de la óptica miope, que implica abordar el arbitraje desde la perspectiva de
otras disciplinas jurídicas.”

Al respecto, Alfredo de Jesús señala:9

La constitucionalización del arbitraje es un fenómeno específicamente

latinoamericano que se ha producido, o por la incorporación de disposiciones
específicas sobre el arbitraje en los textos constitucionales o por el
reconocimiento por vía jurisprudencial del arbitraje como una opción
constitucional. Por constitucionalismo nos referimos a una corriente del
pensamiento constitucional francés, animada desde los años 1980 sobre la que
volveremos más adelante…. De este modo sostenemos que la simple
consagración del arbitraje en los textos constitucionales latinoamericanos no
es el origen del problema cultural que señalamos … lamentablemente la
relación armoniosa, entre por un lado la consagración constitucional de una
política pública de favorabilidad al arbitraje y, por el otro, el desarrollo por vía
legislativa del arbitraje comercial internacional, y la ratificación de las

9 DE JESÚS, Alfredo. La autonomía del arbitraje comercial internacional a la hora de la

constitucionalización del arbitraje en América Latina. En: Revista Lima Arbitration, N° 3, 2008-
2009. Consulta: 02 de marzo de 2021.
https://sociedip.files.wordpress.com/2013/12/de-jesus-la-autonomc3ada-del-arbitraje-
comercial-internacional-a-la-hora-de-la-constitucionalizacic3b3n.pdf

10
 principales convenciones internacionales, ha sido empañado por un nuevo
sector de la comunidad jurídica latinoamericana: los constitucionalistas ….

Una opinión similar es planteada por González de Cossio, quien refiere:10

“Si bien las diferencias de opinión sobre la conveniencia de cuál postura
adoptar son, no sólo admisibles, sino bienvenidas, debo mencionar que, de las
posturas soslayadas, la que menos aceptación tiene es la jurisdiccional. Se
considera que es la más superada, además de los argumentos brindados por
las demás, por dos verdades importantes: (1) al acudir al arbitraje, las partes
buscaron salirse de la judicatura para resolver su controversia; y (2) puesto
que lleva a resultados negativos cuando en presencia de problemas
procesales arbitrales … El adoptar una postura jurisdiccional del arbitraje
invita soluciones que con facilidad pueden resultar en justamente lo que se
deseó evitar: acabar en tribunales nacionales. Por lo anterior, cualquiera que
sea la postura del lector, invito a que se considere esta situación al aquilatar,
no sólo su preferencia por la teoría que considera que es más acorde con la
institución arbitral, sino también el resultado que puede tener” (2009).

En este sentido, si bien la teoría jurisdiccional presenta una serie de

fortalezas, también entraña un riesgo para la efectividad del arbitraje como
medio de solución de controversias al no distinguir entre los diferentes
orígenes del arbitraje y de la jurisdicción.

La forma en la que se manifiestan estas consecuencias será explicada a

detalle como parte del módulo 6 del presente curso.

10 GONZALEZ DE COSSIO, Francisco (2009). Sobre la naturaleza jurídica del Arbitraje. Gonzáles de
Cossío Abogados. Lima, pp. 21. Consulta: 24 de febrero de 2021.
http://www.gdca.com.mx/PDF/arbitraje/SOBRE%20LA%20NAT%20JDCA%20ARBITRAJE%20Hom%
20%20Raul%20Medina.pdf.

11
1.4 Evolución de la aplicación y el uso del arbitraje en
los contratos estatales

Idea clave
Hoy en día, es claro que el Estado puede someter a
arbitraje los contratos que celebre con privados, debido
a que constituyen actos de gestión y no actos de
imperio.

Sin perjuicio de lo ya detallado en el recurso virtual de este módulo acerca

de este tema, podemos agregar que el derecho administrativo y el arbitraje
encontraron serias dificultades para encauzar de forma común sus destinos,
debido principalmente a las diferencias entre la génesis pública del primero
y la génesis privada del segundo, lo cual se ilustra en la siguiente tabla:

Derecho administrativo Arbitraje comercial

• Concebido como la esencia del • Manifestación del derecho
derecho público: privado, basado en uso
 Concepto de administración comercial:
pública  Controversias comerciales
 Concepto de función  Jueces privados: árbitro que no
administrativa es funcionario público
 Concepto de administrado  Partes en relación horizontal
 Manifestaciones de la función  Exclusión del Poder Judicial
administrativa: contrato
administrativo

 Satisfacción del interés público  Satisfacción de intereses privados:

como finalidad esencial y, bajo esta partes contendientes provienen de
premisa, la satisfacción de relación comercial.
intereses de un administrado o
conjunto de administrados.

 Principio de legalidad.  Autonomía de la voluntad.

12
 Derecho administrativo Arbitraje comercial
 Los administrados no tienen  Las partes regulan el procedimiento
capacidad dispositiva sobre los para la solución de sus
actos de la administración pública. controversias.

 Administración Pública suele  Los árbitros deciden la controversia

incidir en los administrados de de forma heterocompositiva, pero
forma unilateral y siempre como por voluntad de las partes.
potestad de su condición como tal.

Por estas razones, se aducía una incorrecta “incompatibilidad” en que el

Estado pueda arbitrar sus manifestaciones de función administrativa. Ello, a
su vez, era reforzado por el concepto de que los sistemas de solución de
controversias son solo públicos e implican una posible afectación a la
soberanía del Estado.

De acuerdo con lo ya estudiado, con el pasar del tiempo se hizo patente la

necesidad de fomentar la colaboración del sector privado con el sector
público para la satisfacción del interés general. Este cambio de enfoque se
detalla en el siguiente gráfico:

Implementación del arbitraje en contratos

estatales

Cambio de visión:
Estado como agente • De Estado generador para proveer
• A Estado consumidor para proveer
económico

El Estado participa en la economía a través

de la celebración de contratos para
El Estado se ha vinculado proveerse de la construcción de obras, la
contractualmente con adquisición de bienes y la contratación de
empresas e individuos. servicios por entidades y empresas
públicas.

Mayor volumen de contratación pública como lógica

consecuencias de la “desestatización” de la economía misma.

13
 Esto motivó que la doctrina jurídica migre desde la ya conocida teoría de la
inmunidad soberana hacia la teoría de los actos del Estado, la cual determinó
lo siguiente:

TEORÍA DE LOS ACTOS DEL ESTADO

ACTOS DE IUS IMPERIUM ACTOS IUS GESTIONIS

• Actos en los que el Estado actúa • Actos en los que el Estado

investido de sus facultades “actúa como comerciante”:
soberanas de imperio:  Relación comprador-
 Relación Estado–administrado. proveedor.

• No es posible que el Estado • Es posible que el Estado

renuncie a su facultad resuelva sus controversias
exclusiva y soberana, a través de MARCS.
sometiéndose a un Tribunal
extranjero o a la decisión de un
sistema arbitral.

• Ejemplos: fijación de tributos, • Ejemplos: actos de procura

decisiones de los reguladores (contratación pública).
en su rol como tales, potestad  Sobre este tipo de actos,
sancionadora administrativa y cabe que el Estado recurra
penal. al arbitraje.

En síntesis, de acuerdo con lo explicado por Alfredo Bullard, cuanto más usa
el Estado los contratos administrativos, mayor es la necesidad de permitir su
arbitrabilidad:11

11 BULLARD GONZALEZ, Alfredo (2006). Enemigos Íntimos, el Arbitraje y los Contratos

Administrativos. Revista Peruana de Arbitraje. Lima, pp. 4. Consulta: 24 de febrero de 2021.
http://www.bullardabogados.pe/publications/wp-
content/uploads/2011/12/2007ab_enemigosintimos.pdf

14
 “Las reacciones se han exacerbado conforme se ha “contractualizado” más el
Derecho Administrativo. Y el Estado no se ha limitado a participar en contratos
como un simple vendedor o comprador de bienes y servicios, en los que, sin
perjuicio de sus facultades públicas, entra a contratar, con privilegios y
asimetrías, con los particulares. Desde la construcción de obras (públicas o no),
adquisición de bienes y contratación de servicios y venta de bienes y servicios
por entidades y empresas públicas, el Estado se ha vinculado
contractualmente con empresas e individuos. Esto se hizo mucho más común
con la ampliación de la participación del Estado en la economía, lo que forzó a
un mayor volumen de contratación pública como lógica consecuencia de la
“estatización” de la economía misma.”

1.5 Marco legal y antecedentes normativos del arbitraje

de contratación pública en el Perú

Idea clave
La Constitución Política de 1993 concibe expresamente
la arbitrabilidad de los contratos en los que participa el
Estado. A su turno, desde 1998, las sucesivas leyes de
contrataciones del Estado y sus reglamentos han
regulado con mayor incidencia y detalle el arbitraje de
contratación pública. De ese modo, han llevado a
diferenciarlo nítidamente del arbitraje comercial a
través de características propias, y de una aplicación
supletoria de la Ley de Arbitraje.

Como señala Quiroga, 12

el arbitraje ha estado presente en la legislación
peruana al menos desde el Código de Enjuiciamientos en materia civil del
Perú de 1852. Sin embargo, su tratamiento fue poco sistemático y
desarrollado. La Ley de Arbitraje actual (D.Leg n° 1071) y su predecesora la Ley
n° 26572 se basan principalmente en la Ley Modelo Uncitral, con algunos

12 QUIROGA LEÓN, Aníbal. Ibid. p. 97-144.

15
cambios y precisiones introducidos en el D.Leg n° 1071. En enero de 2020,
mediante D.U. n° 020-2020 se ha introducido una serie de modificaciones al
D.Leg n° 1071 en lo relativo a arbitrajes en los que participa el Estado.

En el año 1997, a través de la Ley N° 26850, que entró en vigencia en 1998, el

Perú se convirtió en el único país en el mundo en establecer el arbitraje
“obligatorio” para las controversias provenientes de la ejecución de los
contratos celebrados bajo el marco de la contratación pública. Esta novedosa
fórmula subsiste hasta el día de hoy.
Como hemos mencionado antes, los actos ius gestionis del Estado –es decir,
aquellos actos en su labor de gestión mediante los cuales el Estado contrata
como un privado más– son arbitrables. Ello se sustenta en el artículo 63° de
la Constitución Política del Perú de 1993, que establece lo siguiente: “El Estado
y las demás personas de derecho público pueden someter las controversias
derivadas de relación contractual a tribunales constituidos en virtud de
tratados en vigor. Pueden también someterlas a arbitraje nacional o
internacional, en la forma en que lo disponga la ley”.

Así pues, se aprecia que se consagra constitucionalmente el uso del

principio de legalidad para regular el sometimiento a arbitraje de las
relaciones contractuales del Estado. Eso constituye una gran diferencia con
respecto al artículo 62° de la Constitución, en el cual se concibe al arbitraje
como parte del derecho de la libertad contractual de los privados.

La evolución del régimen legal del arbitraje de contratación pública ha sido

constante a lo largo de todos estos años. En 1998, nació bajo la fórmula de la
aplicación directa de la ley de arbitraje vigente en aquel entonces, la Ley
General de Arbitraje, Ley N° 26572. Luego, con el paso del tiempo, fue
incorporando paulatinamente una serie de regulaciones exclusivas y
particulares para el arbitraje de contratación pública, de modo que, al día de
hoy, la aplicación de la Ley de Arbitraje, D.L N° 1071, es supletoria al marco
normativo de la Ley de Contrataciones del Estado y su reglamento. En cambio,
el D.U. n° 020-2020 introduce una serie de modificaciones al D.Leg n° 1071 en

16
lo relativo a arbitrajes en los que participa el Estado, cuando lo usual era que
las especificidades de dichos arbitrajes se encuentre en la Ley de
Contrataciones del Estado.

Asimismo, es pertinente señalar que, en el año 2000, se incorporó a la Ley de

Contrataciones del Estado de ese entonces, Ley N° 26850, la conciliación
como medio facultativo para la resolución de controversias contractuales. De
alguna forma, esto apuntaba a ofrecer una vía alternativa al arbitraje. Sin
embargo, lo cierto es que la conciliación no ha tenido el desarrollo esperado
y menos en comparación con el arbitraje. Uno de los factores que explica
esta realidad es que la conciliación es un medio autocompositivo de solución
de controversias, por lo que implica y necesita que los funcionarios públicos
tomen decisiones de modo propio. En cambio, el arbitraje es un medio de
solución de controversias heterocompositivo, por lo cual ni el contratista ni
el funcionario público se ven en la posición de tener que tomar decisiones
sobre sus controversias, sino que se someten a acatar la decisión de los
árbitros.

Actualmente, la Ley N° 30225, modificada por D.Leg. N°1341 y posteriormente

por el D.Leg. N° 1444, (la “Ley de Contrataciones del Estado” o “LCE”), y su
reglamento el D.S. N° 344-2018-EF, modificado por el D.S. N° 377-2019-EF y D.S.
N° 168-2020-EF (el “RLCE”) establecen tres medios de solución de
controversias en contratación pública:

 Conciliación
 JRD (medio de prevención y solución de controversias)
 Arbitraje

17
1.6 Concepto del arbitraje administrativo

Idea clave
El “Arbitraje Administrativo” presenta una serie de
particularidades respecto del arbitraje comercial.

Cuando un Estado entra en controversia con un privado, aun cuando la

materia en controversia sea relativa a actos de gestión, siempre están en
juego recursos públicos e intereses públicos. Ello genera inevitablemente
que se deba tomar ciertas precauciones y el arbitraje tenga ciertas
particularidades. La muestra más patente de ello son los arbitrajes de
inversión, donde incluso se llega a controvertir las decisiones de ius
imperium que toman los estados.

En el ámbito del arbitraje internacional, la Cámara de Comercio Internacional,

el principal centro de arbitraje a nivel mundial, reconoce que hay ciertos
aspectos que hay que cuidar cuando una parte es un estado. Por ello ha
incorporado una serie de puntos específicos en su reglamento de arbitraje y
en el año 2012 publicó un informe sobre la materia.13

Sin embargo, dado que el Estado tiene el poder para ajustar las reglas del
arbitraje al que se somete en los contratos de contrataciones estatales, ello
ha llevado a que se sobre-regule este mecanismo, lo cual se ha venido a
denominar la “administrativización” de este tipo de arbitraje. Dicha
regulación proviene tanto del Poder Legislativo, como del Poder Ejecutivo, ya
sea mediante modificaciones al RLCE como mediante directivas y opiniones
del OSCE y, recientemente, mediante el D.U. n° 020-2020.

13 INTERNATIONAL CHAMBER OF COMMERCE. ICC Comission Report: States, State Entities and ICC
Arbitration. Consulta: 24 de febrero de 2021.
https://iccwbo.org/publication/icc-arbitration-commission-report-on-arbitration-involving-
states-and-state-entities-under-the-icc-rules-of-arbitration/

18
 Ello ha dado y da lugar a acalorados debates sobre la pertinencia y
conveniencia de la regulación del “arbitraje administrativo.” En algunos
casos, hay quienes cuestionan que se desnaturaliza el arbitraje o el rol de
los árbitros.

Por ejemplo, ha habido amplias discusiones14 sobre si los árbitros deberían

estar inscritos en algún tipo de registro como un mecanismo para controlar
sus capacidades técnicas y su ética. Dicha discusión ha sido plasmada en
las distintas versiones de la LCE actual. Originalmente dicha norma creó el
denominado Registro Nacional de Árbitros, y dispuso que era un requisito
para actuar como árbitro el estar inscrito en dicho registro. Sin embargo, la
versión actual, recientemente modificada, dispone que sólo es necesario
para efectos de ser designado por una Entidad pública, ser designado
residualmente o ser presidente de un tribunal.15 Adicionalmente, el D.U. n°
020-2020 creó un registro adicional, el Registro Nacional de Árbitros y de
Centros de Arbitraje – RENACE, a cargo del Ministerio de Justicia y Derechos
Humanos.16 Por otro lado, mediante el D.U. n° 020-2019 y D.S. n° 091-2020-PCM
se regula la obligación de que los árbitros que participan en arbitrajes donde
el Estado es parte, presenten una declaración jurada de intereses;17
normativa que podría estar sujeta a modificaciones producto de proyectos
de ley18 u otras normas sobre la materia. La discusión al respecto es amplia,
pero el ejemplo sirve para ilustrar la tensión que existe entre el impulso

14 Ver, por ejemplo: GUERINONI ROMERO, Pierina Mariela. Algunos Comentarios sobre el Arbitr5aje
en la Ley N° 30225: Nueva Ley de Contrataciones del Estado. En: Revista Arbitraje PUCP, 2014. p.
151. GANDOLFO CORTÉS, Ricardo. Novena Mesa: El Arbitraje en la Nueva Ley de Contrataciones
del Estado y su Reglamento. Actas del Noveno Congreso Internacional de Arbitraje Lima 2015.
Biblioteca de Arbitraje N° 40. Lima: CARC PUCP, 2015. p. 213. AAVV. Mesa: Balance y Perspectivas
de las Reformas Introducidas en el Arbitraje de Contratación Pública. Actas del Octavo
Congreso Internacional de Arbitraje Lima 2014. Biblioteca de Arbitraje N° 39. Lima: CARC PUCP,
2017. p. 214-244.
15 Ver también: Directiva N° 006-2020-OSCE/CD - Directiva Del Registro Nacional De Árbitros.
Resolución Nª 065-2020-OSCE/PRE.
16 Ver: https://www.gob.pe/institucion/minjus/campa%C3%B1as/1304-registro-nacional-de-
arbitros-y-de-centros-de-arbitraje-renace
17 Ver: https://dji.pide.gob.pe/news/2020/08/guia-de-orientacion-para-arbitros.html
18 Ver, por ejemplo: Proyectos de Ley N° 5328/2020-CR y 5428/2020-CR.

19
 regulador y la necesidad de preservar algunos principios fundamentales del
arbitraje como la independencia e imparcialidad de los árbitros.

1.7 Características del arbitraje de contratación pública

De acuerdo con lo mencionado en el PPT del presente módulo, el arbitraje de
contratación pública posee una serie de características propias, que
abordaremos a continuación.

a. Principio de legalidad

El hecho de que el sometimiento a arbitraje de las controversias relativas a

contratos bajo la Ley de Contrataciones del Estado esté establecida por ley ha
llevado a entender esta figura como un arbitraje “obligatorio”. Sin embargo,
en realidad el Estado es libre de fijar las reglas bajo las cuales desea
contratar, así como lo hace cualquier entidad, pública o privada de cierto
tamaño, al fijar sus bases de contratación o en las especificaciones en su
solicitud de cotizaciones. Así, los postores son libres de decidir presentar
ofertas o no. De esa manera, se suele decir que únicamente se limita la
libertad de contratación, mas no de la libertad de contratar.

b. Orden de prelación normativo

El artículo 45.10° de la LCE establece un orden de prelación para aplicación

del derecho en el arbitraje de contratación pública:

1. Constitución Política
2. LCE y su reglamento
3. Normas de derecho público
4. Normas de derecho privado

Se establece, además, que esta disposición es de orden público.

20
Dicha disposición ha recibido diversas críticas. Partamos del hecho de que
son innegables la necesidad y la razonabilidad de aplicar las normas
especiales por sobre las generales. Es decir, el derecho público de
contrataciones del Estado sobre el derecho civil patrimonial. Sin embargo, se
critica que, bajo este esquema, el reglamento de la LCE se ubique por encima
de una ley como el Código Civil.

En mi opinión, la razón fundamental de esta disposición es que las Entidades

públicas rigen su actuar por lo dispuesto en la LCE y su reglamento
prácticamente de manera exclusiva, pues su actuar está regido por el
principio de legalidad. Sin embargo, cuando los tribunales arbitrales conocen
las controversias, en algunos casos los contratistas privados emplean
argumentos basados en interpretaciones que se sustentan en el Código Civil,
aplicado de manera supletoria a la LCE y su reglamento. Ello en algunos
casos es desfavorable para las Entidades, lo cual ha dado lugar al dispositivo
en cuestión.

c. Tipos de Arbitraje

El arbitraje puede ser clasificado de múltiples maneras. Una forma de

clasificarlo es determinando si se trata de un arbitraje de derecho o de

conciencia. Otra forma es por el número de árbitros que integran el tribunal,

ya sea 1 o 3. Finalmente, también se puede clasificar según si los temas

administrativos del arbitraje están a cargo de una institución arbitral o del

propio tribunal arbitral (ad-hoc).

Arbitraje de derecho o de conciencia. En materia de contratación pública, el

artículo N° 45.14° de la LCE dispone que el arbitraje de contratación pública
debe ser de derecho. Si bien ello es así, como dato de contexto debe tenerse
presente que la Ley de Arbitraje permite el arbitraje de conciencia cuando las

21
 parte lo autorizan expresamente.19 La diferencia principal entre un tipo de
arbitraje y el otro es, como su nombre lo indica, que en el de derecho se aplica
la normativa legal mientras que en el de conciencia se aplica el criterio de
justicia que tiene el juzgador, aun cuando sea contrario a la solución que
brinda el derecho a la controversia específica.20

Uno o tres árbitros. En materia de contratación pública, el artículo n° 45.14°

de la LCE dispone que en el arbitraje de contratación pública los tribunales
pueden ser tanto unipersonales como integrados por tres miembros. El
artículo N° 230.1 del RLCE dispone que en caso de duda o falta de acuerdo, el
arbitraje es resuelto por árbitro único, ello se diferencia del arbitraje
comercial bajo la Ley de Arbitraje donde se dispone que en caso de falta de
acuerdo el tribunal estará conformado por tres árbitros.21Adicionalmente, el
árbitro único y el presidente del tribunal arbitral deben ser necesariamente
abogados, que cuenten con especialización acreditada en derecho
administrativo, arbitraje y contrataciones con el Estado. Los demás
integrantes del tribunal arbitral pueden ser expertos o profesionales en otras

19 Artículo 57 Ley de Arbitraje. - “Normas aplicables al fondo de la controversia. 1. En el

arbitraje nacional, el tribunal arbitral decidirá el fondo de la controversia, de acuerdo
a derecho. 2. En el arbitraje internacional, el tribunal arbitral decidirá la controversia
de conformidad con las normas jurídicas elegidas por las partes como aplicables al
fondo de la controversia. Se entenderá que toda indicación del derecho u
ordenamiento jurídico de un Estado determinado se re. ere, a menos que se exprese
lo contrario, al derecho sustantivo de ese Estado y no a sus normas de conflicto de
leyes. Si las partes no indican las normas jurídicas aplicables, el tribunal arbitral
aplicará las que estime apropiadas. 3. En cualquiera de los supuestos previstos en
los numerales 1 y 2 de este artículo, el tribunal arbitral decidirá en equidad o en
conciencia, sólo si las partes le han autorizado expresamente para ello. 4. En todos
los casos, el tribunal arbitral decidirá con arreglo a las estipulaciones del contrato y
tendrá en cuenta los usos y prácticas aplicables.”
20 Ver, por ejemplo: RIVAS CASO, Gino. La motivación de las decisiones arbitrales.
Biblioteca de Arbitraje n°45. Lima: CARC PUCP, 2017. pp. 66-80. SOLOGUREN CALMET,
Hugo y PURIZAGA VÉRTIZ, Luis Miguel. Arbitraje de conciencia, ¿en qué casos y para
qué fines? En: Ius et Ratio. Lima, año 2, n°1, 2014, pp. 30-35.
21 Artículo 19.- “Número de árbitros. Las partes podrán fijar libremente el número de
árbitros que conformen el tribunal arbitral. A falta de acuerdo o en caso de duda,
serán tres árbitros.”

22
 materias, debiendo necesariamente tener conocimiento en contrataciones
con el Estado.22

Administrado o Ad-Hoc. En cuanto a si el arbitraje es administrado o no, el

arbitraje de contratación pública puede ser tanto ad-hoc o como
administrado por una institución arbitral. En caso sea administrado, lo puede
ser por una institución privada o por el OSCE de manera subsidiaria, a través
del denominado Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE). Como dato de
contexto, la Ley de Arbitraje contempla tanto los arbitrajes institucionales
como Ad-Hoc.23

Ha habido mucha discusión sobre si el arbitraje del Estado debe ser Ad-Hoc
o institucional.24

Históricamente, buena parte de los arbitrajes de contrataciones públicas han

sido Ad-Hoc. Sin embargo, si bien la calidad de un arbitraje dependerá
siempre de la calidad de los árbitros, en un arbitraje Ad-Hoc dependerá aún
más de los árbitros. Así pues, el arbitraje Ad-Hoc se ha visto reducido
significativamente en la nueva LCE. El artículo N° 45.1° de la LCE establece:

Las controversias que surjan entre las partes sobre la ejecución, interpretación,
resolución, inexistencia, ineficacia o invalidez del contrato se resuelven,
mediante conciliación o arbitraje, según el acuerdo de las partes. En el
reglamento se definen los supuestos para recurrir al arbitraje acreditación. Las
controversias sobre la nulidad del contrato solo pueden ser sometidas a
arbitraje. (subrayado nuestro)

22 Artículo 45.15° de la LCE.

23 Artículo 7 Ley de Arbitraje. “Arbitraje ad hoc e institucional. 1. El arbitraje puede ser
ad hoc o institucional, según sea conducido por el tribunal arbitral directamente u
organizado y administrado por una institución arbitral. (…)”.
24 Ver, por ejemplo: GUERINONI ROMERO, Pierina Mariela. Arbitraje Del Estado: ¿Ad Hoc O
Institucional? En: Revista Arbitraje, 2011. P. 8. AAVV. Panel: Arbitraje en Contratación
con el Estado: El Arbitraje Institucional como Regla y el Ad-Hoc como supuesto
excepcional. Biblioteca de Arbitraje n° 51. Lima: CARC PUCP, 2017. pp. 115-131. AAVV.
Panel. Fortalezas y Debilidades del Arbitraje Institucional en las Regiones del Perú.
Biblioteca de Arbitraje n° 41. Lima: CARC PUCP, 2017. pp. 194-218.

23
Como se aprecia en la normativa de contratación pública el arbitraje Ad-Hoc
es excepcional, y el artículo N° 225.3° del RLCE señala que dicho tipo de
arbitraje sólo puede usarse cuando las controversias deriven de
procedimientos de selección cuyo valor estimado o valor referencial, según
sea el caso, sea menor o igual a cinco millones de Soles (S/ 5,000,000.00 Soles).
Asimismo, en el literal d) del artículo N° 226.2 del RLCE, se precisa que el
arbitraje es iniciado ante cualquier institución arbitral cuando no se haya
incorporado un convenio arbitral expreso en el contrato o cuando en el
convenio arbitral no se haya precisado el tipo de arbitraje. En ese sentido, por
defecto, el arbitraje en contratación pública es institucional.

El D.U. N° 020-2020 modifica el artículo 7 de la Ley de Arbitraje y dispone en

el numeral 5 que:

“Cuando el Estado peruano interviene como parte, el arbitraje es institucional,

pudiendo ser Ad-Hoc cuando el monto de la controversia no supere las diez
(10) unidades impositivas tributarias (UIT). En ambos casos son arbitrajes de
derecho; con excepción de los proyectos desarrollados mediante Asociaciones
Público Privada, cuando sus controversias son de naturaleza técnica que
pueden ser atendidas alternativamente por arbitrajes de conciencia.”

No obstante, siendo la Ley de Arbitraje una norma supletoria, y existiendo en

la normativa de contratación pública una norma expresa que define el tope
máximo para los arbitrajes ad hoc, se viene considerando que la referida
modificación incorporada por el D.U. N° 020-2020 no resulta aplicable a los
contratos regidos por la LCE.

Como se puede apreciar, la LCE difiere en este punto de la Ley de Arbitraje, la

cual en el numeral 3 del artículo 7 establece que:

“en caso de falta de designación de una institución arbitral, se entenderá que

el arbitraje es ad hoc. La misma regla se aplica cuando exista designación que
sea incompatible o contradictoria entre dos o más instituciones, o cuando se

24
 haga referencia a una institución arbitral inexistente, o cuando la institución
no acepte el encargo, salvo pacto distinto de las partes.”

Por su parte, el artículo N° 236 del RLCE trata sobre los arbitrajes
administrados por el SNA-OSCE. Dicha actividad se debe ejercer en armonía
con el principio de subsidiariedad. El principio de subsidiaridad está
consagrado en el artículo 60 de la Constitución Política del Estado:

“(…) solo autorizado por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente
actividad empresarial, directa o indirectamente, por razón de alto interés
público o de manifiesta conveniencia nacional”.

Como consecuencia de dicho rol subsidiario, la actual LCE y su reglamento

disponen que pueden someterse a la administración del SNA-OSCE los
arbitrajes sobre controversias que deriven de la ejecución de contratos de
bienes y servicios en general, cuyos valores estimados sean iguales o
menores a diez (10) UIT. Dichos arbitrajes están siempre a cargo de un Árbitro
Único. La Directiva actual aplicable es la Directiva N° 004-2020-OSCE/CD
“Reglamento del Régimen Institucional de Arbitraje Especializado y
Subsidiario en Contrataciones del Estado a Cargo del SNA-OSCE,” vigente a
partir del 29 de mayo de 2020.

d. Rol del OSCE

El Organismo Supervisor de las Contrataciones del Estado (OSCE) es un

organismo técnico especializado adscrito al Ministerio de Economía y
Finanzas (MEF), con personería jurídica de derecho público, que constituye
pliego presupuestal y goza de autonomía técnica, funcional, administrativa,
económica y financiera.25 Se encarga principalmente de ejecutar función de
supervisión, sancionatoria, de resolución de controversias y de dictar
normas complementarias en materia de contrataciones del Estado, con
competencia en el ámbito nacional.

25 Artículo 51 LCE.

25
Las funciones del OSCE están listadas en el artículo 52 de la LCE, entre otras,
vela y promueve que las Entidades públicas realicen contrataciones
eficientes, bajo los parámetros de normativa, la maximización del valor de
los fondos públicos y la gestión por resultados.

El OSCE se relaciona con el arbitraje bajo el ámbito de la LCE realizando

principalmente las siguientes actividades:

 Instalación de Arbitrajes Ad-Hoc

 Designación residual de árbitros
 Resolución de recusaciones en arbitraje Ad-Hoc y SNA-OSCE
 Regulación de honorarios arbitrales en arbitrajes SNA-OSCE y Ad-Hoc
 Organización del Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE)
 Administración del Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE)
 Aprobación del Código de Ética y secretaría técnica del Consejo de Ética
 Administrar el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado
(SEACE)
 Realizar estudios
 Administración de un banco de laudos arbitrales

A continuación, pasamos a hacer un breve comentario sobre cada punto:

Instalación de Arbitrajes Ad-Hoc

Conforme a lo dispuesto en el artículo n° 235.1 del RLCE, salvo que las partes
se hayan sometido a un arbitraje institucional, una vez que los árbitros
hayan aceptado sus cargos, cualquiera de las partes solicita al OSCE la
instalación del árbitro único o del tribunal arbitral, dentro de los veinte (20)
días siguientes de conocida la aceptación de estos, según corresponda. Para
tales efectos, la instalación se puede realizar en la Oficinas Desconcentradas
de OSCE.

26
Designación residual de árbitros

El artículo n° 232.1. del RLCE dispone que en aquellos procesos arbitrales Ad-
Hoc en los cuales las partes no hayan pactado la forma en la que se designa
a los árbitros o no se hayan puesto de acuerdo respecto a la designación del
árbitro único o algún árbitro que integre el tribunal arbitral, o los árbitros no
se hayan puesto de acuerdo sobre la designación del presidente del tribunal
arbitral, cuando corresponda, cualquiera de las partes puede solicitar al OSCE
la designación residual, la que se efectúa a través de una asignación
aleatoria por medios electrónicos, de acuerdo a los plazos y procedimiento
previstos en la Directiva correspondiente. Las designaciones residuales
efectuadas por el OSCE se realizan del RNA-OSCE, y son definitivas e
inimpugnables.

Resolución de recusaciones en arbitraje Ad-Hoc y SNA-OSCE

Conforme a lo dispuesto en el artículo n° 234.2 del RLCE, en los arbitrajes Ad-

Hoc y en los administrados por el SNA-OSCE, la recusación es resuelta por el
OSCE, en forma definitiva e inimpugnable, conforme al procedimiento
establecido en la Directiva correspondiente, salvo que las partes hayan
acordado que la recusación sea resuelta por una institución arbitral
acreditada.

Regulación de honorarios arbitrales en arbitrajes SNA-OSCE y Ad-Hoc

Conforme a lo dispuesto en el artículo 237 del RLCE, el OSCE aprueba mediante

directiva una tabla de gastos arbitrales, la que resulta aplicable a los
arbitrajes que organice y administre conforme a su reglamento. En el
arbitraje Ad-Hoc los gastos arbitrales no pueden exceder lo establecido en
dicha tabla, no pudiéndose pactar en contrario.

En caso de renuncia, recusación de árbitro declarada fundada, anuencia de

la contraparte en la recusación, remoción de árbitro y los demás supuestos

27
 regulados por el OSCE para tal efecto, y cuando no se trate de un arbitraje
institucional, cualquier discrepancia que surja entre las partes y los árbitros,
respecto de la devolución de honorarios, es resuelta, a pedido de parte, por el
OSCE. La decisión que tome el OSCE al respecto es definitiva e inimpugnable.
Cualquier pacto respecto de la no devolución de honorarios se tiene por no
puesto, no pudiéndose acordar en contrario. Las resoluciones sobre
devolución de honorarios de árbitros emitidas por el OSCE constituyen título
ejecutivo.26

Organización del Sistema Nacional de Arbitraje (SNA-OSCE)

Si bien en el año 1997 se introdujo el arbitraje en la normativa de

contrataciones públicas, recién en el año 2001 se otorgó al entonces
CONSUCODE la posibilidad de brindar servicios de administración y
organización de arbitrajes. Así, en el 2001 se creó la Gerencia de Conciliación
y Arbitraje, sustituida en el 2007 por la Oficina de Conciliación y Arbitraje y
luego reemplazada por la Dirección de Arbitraje como unidad orgánica del
OSCE, encargada de organizar y administrar arbitrajes, así como conducir los
procedimientos administrativos vinculados a los procesos arbitrales en
materia de contratación con el Estado.

El SNA-OSCE es un régimen institucional de arbitraje especializado en

contrataciones públicas. Es autónomo, especializado y se rige por su propio
reglamento que es aprobado por el OSCE y supletoriamente por la Ley de
Arbitraje.

Las funciones del SNA-OSCE están encargadas a la Dirección de Arbitraje del

OSCE.

Como se ha referido líneas arriba, el artículo N° 236 del RLCE trata sobre los
arbitrajes administrados por el SNA-OSCE. Dicha actividad se debe ejercer en

26 Artículo 45.35 LCE.

28
 armonía con el principio de subsidiariedad. Como consecuencia de dicho rol
subsidiario, la actual LCE y su reglamento disponen que pueden someterse
a la administración del SNA-OSCE los arbitrajes sobre controversias que
deriven de la ejecución de contratos de bienes y servicios en general, cuyos
valores estimados sean iguales o menores a diez (10) UIT. Dichos arbitrajes
están siempre a cargo de un Árbitro Único y se regirán por lo dispuesto en la
Directiva N° 004-2020-OSCE/CD “Reglamento del Régimen Institucional de
Arbitraje Especializado y Subsidiario en Contrataciones del Estado a Cargo del
SNA-OSCE.”

Administración del Registro Nacional de Árbitros (RNA-OSCE)

Para desempeñarse como árbitro designado por el Estado en una institución

arbitral o ad hoc, se requiere estar inscrito en el Registro Nacional de Árbitros
(RNA-OSCE) administrado por el OSCE o el que hagas sus veces. Asimismo,
para la designación residual del presidente del Tribunal Arbitral en una
institución arbitral o ad hoc, el árbitro a designarse debe estar inscrito en el
referido RNA.27

La existencia del RNA-OSCE no exime a las instituciones arbitrales de la

obligación de elaborar sus propias nóminas de árbitros para arbitrajes en
contratación pública. Para efectos de la configuración de estas nóminas, las
instituciones arbitrales se aseguran de que los profesionales cumplan las
calificaciones y exigencias establecidas en la legislación vigente.28

Mediante Directiva se regula la incorporación, permanencia, derechos,

obligaciones, suspensión y exclusión de los profesionales al RNA-OSCE, así
como su evaluación y ratificación periódica.29

27 Artículo N° 45.16° LCE.

28 Artículo N° 242.4 RLCE.
29 Artículo N° 242.2 RLCE.

29
 Actualmente ya está implementado el RNA-OSCE, el cual se rige por la
Directiva N° 006-2020-OSCE/CD, Directiva Del Registro Nacional De Árbitros,
aprobada con Resolución Nº 065-2020-OSCE/PRE.

Adicionalmente, el D.U. n° 020-2020 ha creado un registro adicional, el

Registro Nacional de Árbitros y de Centros de Arbitraje – RENACE,30 el cual,
entre otras funciones, lleva actualmente el registro de las declaraciones
juradas de intereses de los árbitros31 y tiene carácter informativo. Dicha
normativa podría estar sujeta a modificaciones producto de proyectos de
ley32 u otras normas sobre la materia. Dicho registro está actualmente a cargo
del Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, y es independiente del RNA-
OSCE.

El registro de árbitros por el OSCE ha sido cuestionado por algunos pues el

hecho que el Estado pueda filtrar quiénes son elegibles para desempeñar la
función arbitral podría llevar a cuestionar la independencia e imparcialidad
de los árbitros, darle una ventaja al Estado sobre su contraparte o prestarse
a malos manejos según quiénes dirijan la institución a cargo. Además, puede
limitar la libertad del privado para decidir quién desea designar, pues puede
que sus criterios sean distintos de los del Estado.33 En este extremo es
relevante mencionar que la LCE ha tenido una evolución pues en la Ley N°
30225 original se estipulaba que todos los árbitros debían estar inscritos en
el RNA. Ahora solo los profesionales que formen parte del RNA – OSCE,
conforme a los numerales 45.16 de la LCE; 232.1, 232.2, 242.1 del RLCE y 6.1 del
Anexo N° 2 del RLCE, podrán desempeñarse como árbitros:
• Cuando una Entidad los designe en arbitrajes institucionales o ad hoc.

30 Ver: https://www.gob.pe/institucion/minjus/campa%C3%B1as/1304-registro-
nacional-de-arbitros-y-de-centros-de-arbitraje-renace
31 Ver también el D.S. n° 091-2020-PCM y ver: https://dji.pide.gob.pe/news/2020/08/guia-
de-orientacion-para-arbitros.html.
32 Ver, por ejemplo: Proyectos de Ley N° 5328/2020-CR y 5428/2020-CR.
33 Ver, por ejemplo: GUERINONI ROMERO, Pierina Mariela. Algunos Comentarios sobre el
Arbitraje en la Ley N° 30225: Nueva Ley (…). p. 151. GANDOLFO CORTÉS, Ricardo. Novena
Mesa (…). p. 213. AAVV. Mesa: Balance y Perspectivas (…). p. 214-244.

30
 • En caso el OSCE los designe residualmente a solicitud de las partes.
• En los procesos arbitrales ad hoc en los cuales las partes no pacten la
forma en la que se designa a los árbitros.
• En los procesos arbitrales ad hoc cuando las partes no se pongan de
acuerdo sobre la designación de árbitro único o árbitro que integre el
Tribunal Arbitral.
• En los procesos arbitrales ad hoc cuando los árbitros no se hayan
puesto de acuerdo sobre la designación del Presidente de Tribunal
Arbitral.
• En la designación residual del Presidente del Tribunal Arbitral o del
árbitro único en un arbitraje institucional.

Aprobación del Código de Ética y secretaría técnica del Consejo de Ética

La LCE y su reglamento indican que el OSCE aprueba el Código de Ética para

el arbitraje en contrataciones del Estado, el cual resulta de aplicación a los
arbitrajes que administra, a los arbitrajes ad hoc y, de manera supletoria, a
los arbitrajes administrados por una institución arbitral que no tenga
aprobado un Código de Ética o, que teniéndolo no establezca la infracción
cometida por el árbitro o no establezca la sanción aplicable.34

El Código de Ética para el arbitraje en Contrataciones del Estado desarrolla

los principios rectores que observan todos aquellos que participan en
arbitrajes en contrataciones con el Estado. Asimismo, recoge los deberes
éticos que observan los árbitros, los supuestos de infracción aplicables a los
mismos y, de ser el caso, las sanciones respectivas.35

Toda institución arbitral que organice y administre arbitrajes en

contrataciones con el Estado debe contar con un Código de Ética que debe
estar en línea con lo dispuesto en el RLCE.36

34 Artículo N° 45.26° LCE.

35 Artículo N° 253.1 RLCE.
36 Artículo N° 253.3 RLCE.

31
 El incumplimiento del Código de Ética constituye infracción y pueden
implicar la imposición de sanciones éticas según su gravedad: a)
Amonestación, b) Suspensión temporal de hasta cinco (5) años, c)
Inhabilitación permanente.37

La autoridad competente para aplicar el Código de Ética es el Consejo de Ética,

el cual se encarga de determinar la comisión de infracciones y de imponer
las sanciones respectivas.38 Un cuestionamiento a dicho Consejo es que es
el propio Estado, quien es parte de los procesos arbitrales, el que sancionará
a los árbitros por faltas éticas, lo cual puede prestarse a usos indebidos y
eventualmente menoscabar la independencia e imparcialidad de los
árbitros.39 A la fecha (marzo de 2020), dicho Consejo ya ha sido constituido.

Las denuncias o investigaciones iniciadas de oficio declaradas fundadas,

tanto por las instituciones arbitrales como por el Consejo de Ética, son
registradas en la base de datos del RNA, para su correspondiente publicación.
Los contratistas y entidades revisan la información contenida y publicada en
el RNA al momento de designar a los árbitros. Es responsabilidad del
funcionario público evitar la designación de personas suspendidas o
inhabilitadas para el ejercicio de la función arbitral, bajo responsabilidad.40

Administrar el Sistema Electrónico de Contrataciones del Estado (SEACE)

El SEACE es el sistema electrónico que permite el intercambio de información

y difusión sobre las contrataciones del Estado, así como la realización de
transacciones electrónicas.41

El SEACE tiene una serie de funciones con relación al arbitraje bajo el ámbito
de la LCE.

37 Artículo N° 45.28° LCE.

38 Artículo N° 45.30° LCE y 256 RLCE.
39 GUERINONI ROMERO, Pierina Mariela. Ibidem.
40 Artículo N° 253.4 y 253.5 RLCE.
41 Artículo 47.1 LCE.

32
 Registro del Laudo. Conforme al artículo 45.21 de la LCE y 238 del RLCE, el
laudo, así como sus integraciones, exclusiones, interpretaciones y
rectificaciones, es notificado a las partes a través del SEACE. El laudo es eficaz
con su notificación. Es responsabilidad del árbitro único o del presidente del
Tribunal Arbitral registrar correctamente el laudo en el SEACE, así como sus
integraciones, exclusiones, interpretaciones y rectificaciones.

Registro del Arbitraje. Se trate de un arbitraje ad hoc o institucional, dentro

del plazo de diez (10) días de realizada la instalación, la Entidad registra en el
SEACE los nombres y apellidos completos del árbitro único o de los árbitros
que conforman el tribunal arbitral y del secretario arbitral, así como de
aquellos que eventualmente sustituyan a estos, bajo responsabilidad de
aquel que aprobó el expediente de contratación.42

Registro de otra información. Según el artículo 240 del RLCE, los árbitros y las
instituciones encargadas de la administración de los medios de solución de
controversias deben cumplir con registrar en el SEACE, en las condiciones,
forma y oportunidad establecidas en la Directiva correspondiente, la
siguiente información:

a) Las resoluciones emitidas por sus respectivos órganos mediante las

cuales se resuelven recusaciones planteadas contra los árbitros y
miembros de las Juntas de Resolución de Disputas.

b) Laudos, rectificaciones, interpretaciones, integraciones y exclusiones

de laudos, decisiones que ponen fin a los arbitrajes y decisiones
emitidas por las Juntas de Resolución de Disputas.

c) Documentos en los que consten las decisiones o resoluciones que

imponen sanciones a árbitros y miembros de las Juntas de Resolución

42 Artículo 235.2 RLCE.

33
 de Disputas por infracción al Código de Ética de la institución arbitral
respectiva.

d) Relación trimestral de solicitudes de arbitraje ingresadas y procesos

arbitrales en trámite y concluidos, con indicación de la materia, nombre
de las partes, representantes legales, asesores o abogados, así como el
de los árbitros y del secretario a cargo del caso.

e) Nómina de Árbitros de la institución arbitral actualizada y la

información de cada uno de los árbitros que integran dicha nómina.

f) Actas de Instalación o el documento que haga sus veces.

Realizar estudios

Conforme a lo dispuesto en el artículo n° 52.s de la LCE, una de las funciones

del OSCE es realizar estudios conducentes a evaluar el funcionamiento de los
regímenes de contratación del Estado, analizar y proponer nuevos
mecanismos idóneos de contratación según mercados, así como proponer
estrategias destinadas al uso eficiente de los recursos públicos.

Conforme al artículo 241 del RLCE, el OSCE elabora estudios de laudos, actas
de conciliación y sentencias que resuelvan recursos de anulación con la
finalidad de evaluar y analizar la eficiencia de los medios de solución de
controversias en contratación pública y, de ser el caso, proponer
lineamientos de transparencia, estrategias y mejores prácticas que
contribuyan al desarrollo eficiente del mercado de compras públicas. Dichos
estudios pueden ser consultados en su página web.43

43 Ver: http://portal.osce.gob.pe/arbitraje/content/analisis-de-laudos (Consultado el 05

de agosto de 2019)

34
 Banco de laudos arbitrales

Conforme a lo dispuesto en el artículo 52.j de la LCE y 238.3 del RLCE, el OSCE

debe administrar un banco de laudos arbitrales de fácil acceso en el que se
pueda identificar árbitros, temas, plazo del proceso, partes, entre otros.

Así pues, en la página web del OSCE44 se encuentra un buscador electrónico

para acceder a la información sistematizada de los laudos en materia de
contrataciones del Estado. El buscador permite al público en general conocer
el tipo de arbitraje realizado, la fecha de emisión del laudo, las partes
implicadas, el proceso de selección, el monto de condena cuantificable, la
materia controvertida, la institución que realizó el arbitraje, el plazo del
proceso, entre otros.

Sesión virtual
Lo invitamos a que revise los recursos virtuales de
este módulo, los cuales se encuentran disponible en
la plataforma educativa Paideia PUCP.

Conclusiones
• El arbitraje es una de las primeras formas que
creó la humanidad para resolver sus conflictos;
por ende, es anterior a la justicia administrada por
los Estados.

• El arbitraje es un medio de solución de

controversias heterocompositivo, que se basa en

44 Ver: http://prodapp1.osce.gob.pe/sda-
pub/documentos/public/busquedaArbitraje.xhtml (Consultado el 24 de febrero de
2020)

35
 la libre voluntad de las partes contratantes de
decidir que sean los árbitros y no los jueces
quienes resuelvan su conflicto a través de una
decisión que les será obligatoria y final, a la cual
se someten por propia voluntad.

• En el Perú, el Tribunal Constitucional, a través de

lo establecido en el artículo 139° de la
Constitución del año 1993, ha adoptado la teoría
jurisdiccional del arbitraje.

• Hoy en día, es claro que el Estado puede someter

a arbitraje los contratos que celebre con privados,
debido a que constituyen actos de gestión y no
actos de imperio.

• La Constitución Política de 1993 concibe

expresamente la arbitrabilidad de los contratos
en los que participa el Estado. A su turno, desde
1998, las sucesivas leyes de contrataciones del
Estado y sus reglamentos han regulado con
mayor incidencia y detalle el arbitraje de
contratación pública. De ese modo, han llevado a
diferenciarlo nítidamente del arbitraje comercial
a través de características propias, y de una
aplicación supletoria de la Ley de Arbitraje.

• El “Arbitraje Administrativo” presenta una serie de

particularidades respecto del arbitraje comercial.

36
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