2Qué ley se aplica ante el incumplimiento contractual internacional frente a la Pandemia COVID-197 Adriana Dreyzin de Klor* Candela Villegas “Cada variable era una posibilidad, cada posibilidad una incertidumbre, cada incertidumbre una oportunidad’ Santiago Posteguillo. Africanus. El hijo del Cénsul. La crisis sanitaria de alcance mundial que afecta a la humanidad como consecuencia del COVID-19 y el estado de alarma decretado en una larga lista de paises entre ellos Argentina, ha impactado en todos los ambitos del derecho. Tal situacién nos plantea el desafio de buscar posibles respuestas a los numerosos interrogantes que la actual coyuntura nos impone. En esta oportunidad, desde la mirada del Derecho Internacional Privado (DIPr), nos _referiremos a la situacién que atraviesan las personas humanas y juridicas con domicilio en Argentina, al enfrentarse a la imposibilidad de cumplir con las obligaciones contractuales internacional mente contraidas. No desconocemos que, como bien expresa Ferrajoli, la crisis del coronavirus pone en evidencia un desajuste entre la realidad de mundo y la forma juridica y politica con la que tratamos de gobernarnos[1], y las transacciones comerciales internacionales lejos de escapar a esta afirmacién, estan totalmente alcanzadas por la misma. Si bien los contratos nacen con la causa fin de cumplir con las prestaciones a las que las partes se han ‘comprometido, los acontecimientos de la realidad social pueden frustrar estas intenciones y una de las partes puede encontrarse en la posicién de no poder cumplir con su prestacién por acontecimientos que estan mas alla de su control razonable. Se trata de un escenario que resulta de complejo analisis, ya que configura una excepcién —totalmente imprevisible— al pacta sunt servanda. Frente a esta situacién, la pregunta que deviene es acerca de la ley que resulta aplicable. Recordemos que los contratos internacionales son aquellos que se celebran en un Estado para ser cumplidos en otro, o se celebran entre personas domiciliadas en diferentes paises y en consecuencia es menester determinar el derecho aplicable a dicha relacién juridica. Frente a este planteo se pueden esbozar diferentes respuestas conforme las fuentes aplicables al caso. De manera muy sucinta, el mapa normativo en los contratos internacionales sera el siguiente: En primer término, siendo competente un juez argentino, la primera pregunta que se formulard es si la situacién esta captada por algin tratado internacional. Ante una respuesta afirmativa, estara entonces, a las disposiciones del Tratado que capte la relacién juridica transfronteriza. Ahora bien, para el supuesto en que no existan tratados, acudiré a la dimensién auténoma del DIPr y habra que verificar si el contrato contiene una disposicién que consigne las situaciones excepcionales o de imposible cumplimiento. Bien conocemos que las partes, en ejercicio de la autonomia de la voluntad, pueden incorporar en su contrato clausulas especificas que prevean estas situaciones. El Cédigo Civil y Comercial[2] (CCC) en este sentido, habilita de manera expresa la autonomia de la voluntad[3]; de tal modo, si el contrato contiene alguna clausula al respecto, lo dispuesto en la misma sera a priori aplicable a las consecuencias, dado que se esta a lo previsto por las partes. A falta de regulacién expresa en el contrato, correspondera comprobar si existe una clausula de eleccién de ley, esto es, si las partes han determinado el derecho que se aplicaré al contrato. Pandemia COVID19 como causa de fuerza mayor (2:23) El eje tematico en torno al cual gira la problematica actual es el alcance que se reconoce al instituto de la fuerza mayor que funciona como eximente de la responsabilidad contractual por incumplimiento. Entendemos que la situacién de emergencia sanitaria, se ha configurado como una causa de fuerza mayor de naturaleza temporal, que puede afectar el normal desenvolvimiento de las relaciones contractuales internacionales. De esta suerte, se torna necesario efectuar un andlisis frente a cada caso en concreto, puesto que no afectara a todos los supuestos de igual manera. Es fundamental considerar el objeto del contrato como asi también, las disposiciones imperativas dictadas en cada Estado[4].. En este orden de ideas, es importante destacar que el instituto es reconocido de diferentes maneras en los ‘ordenamientos juridicos internos, y en el caso de que existan diferencias sustanciales entre los ordenamientos implicados en cada caso en concreto, nos conduciria a la problematica de la calificacion. Hemos mencionado que distintas fuentes juridicas pueden resultar de aplicacién a un contrato internacional y en consecuencia, vinculemos la problematica de la fuerza mayor con las vertientes legales que son deaplicacién en funcién de las particulares caracteristicas del Derecho internacional privado. En la dimensién convencional, Argentina es estado ratificante de la Convencién de Viena de Compraventa Internacional de Mercaderias, que en su articulo 79, incorpora la posibitidad de exonerar del cumplimiento si prueba que esa falta de cumplimiento se debe a un impedimento ajeno a su voluntad y sino cabia razonablemente esperar que tuviese en cuenta el impedimento en el momento de la celebracién del contrato, que lo evitase 0 superase, 0 que evitase 0 superase sus consecuencias. Este no es el Unico instrumento de la dimensién convencional en materia de contratos; Argentina es parte de los Tratados de Montevideo de 1889[5] y de 1940[6]. Sin embargo, el problema es que estos tratados no regulan la situacion de fuerza mayor, hecho que se comprende porque queda a lo que disponga el derecho interno que resulte aplicable en virtud de lo reglado en la norma de conflicto del Tratado sobre la materia. Es de hacer notar que el Tratado de Montevideo de Derecho Civil Internacional de 1889 guarda silencio en relacién a la autonomia de la voluntad, mientras que en su homélogo de 1940 a través del articulo 5 del Protocolo Adicional s6lo es aceptada en la medida que sea admitida por el Derecho que resulte aplicable segiin las reglas establecidas en el mencionado Tratado. En consecuencia, ni uno ni otro de estos tratados admite la autonomia de la voluntad, aunque podria considerarse que el agregado del Protocolo Adicional abre la puerta a la autonomia siempre que el derecho declarado aplicable la incluya en su legislacion. Una situacién equivalente se replica en la dimensién institucional, dado que no se encuentran soluciones especificas sobre el particular. En el Ambito contractual esta vigente el Protocolo de Buenos Aires sobre jurisdiccion internacional en materia contratactual, que como su titulo indica no se refiere a la ley aplicable. Desde la perspectiva de la dimensién trasnacional, destacamos el aporte de reglas comunes del comercio internacional que las partes incorporan en sus contratos. Siguiendo esta linea, la Camara de Comercio Internacional (CCI) proporciona a los comerciantes internacionales dos posibles clausulas que se pueden incorporar en el instrumento contractual: la Cléusula de fuerza mayor y la Cléusula de excesiva onerosidad[7]. De esta forma, las partes estan en condiciones de acordar soluciones independientes de las leyes nacionales. La versién 2003 de las cléusulas de la CCI, dindmicas por definicién, fueron actualizadas a la versién 2020, con la finalidad de realizar una presentacién mas sencilla, acorde a las necesidades de las distintas empresas con actuacién extraterritorial. Su regulacién parte de la conceptualizacién del instituto de la fuerza mayor como la ‘ocurrencia de un acontecimiento o circunstancia que impida o dificulte a una parte el cumplimiento de una mas de sus obligaciones contractuales en virtud del contrato, en la medida en que: el impedimento esté fuera de su control razonable, que no haya podido preverse razonablemente en el momento de la celebracién det contrato y que los efectos del impedimento no podian ser razonablemente evitados 0 superados por la parte afectada[8]. Se destaca que la excusa tendra vigencia durante el periodo que dure la fuerza mayor. Entre las principales innovaciones de la versién 2020, figura una nueva cléusula de fuerza mayor de forma abreviada que se limita a algunas disposiciones esenciales que abarcan las cuestiones de fuerza mayor mas importantes y es especialmente adecuada para su utilizacion por las PYMEs{9]. Esta clausula, establece que la plaga y la epidemia son ejemplos de presuntos impedimentos que desencadenan el uso de la clausula; en relacién con ese presunto impedimento, la parte que invoca la clausula sélo tiene que probar que no pudo ser evitada 0 superada [10]. En la dimensién trasnacional, también se encuentran los Principios de Derecho Contractual Europeo, en la seccién 8:108, que estan orientados en la misma linea de CCI, como asi también los Principios de UNIDROIT sobre contratos comerciales internacionales, que dentro de la seccién de incumplimiento general, incorporan el articulo 7.1.7 relativo a fuerza mayor. Como puede advertirse, estos foros de codificacion coinciden en los presupuestos esenciales que requiere el instituto para su utilizacién. Finalmente en la dimension del derecho interno, cuando éste resultare aplicable, cabe sefialar que el CCC ha calificado el instituto de la fuerza mayor en el articulo 1730, empleando los términos “caso fortuito” y “fuerza mayor” como sinénimos y sefialando que se considera caso fortuito 0 fuerza mayor al hecho que no ha podido ser previsto 0 que, habiendo sido previsto, no ha podido ser evitado. El caso fortuito 0 fuerza mayor exime de responsabilidad, excepto disposicién en contrario. En relacién a la imposibilidad de cumplimiento, en los articulos 955 y 956, se distinguen dos supuestos, el primero que refiere a una imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y definitiva de la prestacién, en cuyo caso, se extingue la obligacién sin responsabilidad, y el supuesto de la imposibilidad sobrevenida, objetiva, absoluta y temporaria de la prestacion, en cuyo caso tiene efecto extintivo cuando el plazo es esencial, 0 cuando su duracién frustra el interés del acreedor de modo irreversible. Reflexiones finales [a/bLa Pandemia COVIDI9 ha demostrado que la necesidad de prever situaciones de emergencia como la que hoy ros atraviesa, es un imperativo categérico en materia de contratacién internacional. Existen herramientas que serén seguramente, utilizadas de manera profusa en los tiempos que se avecinan. Tanto las personas humanas como las personas juridicas de caracter privado en su actuacién extraterritorial, toman previsiones a la hora de celebrar contratos internacionales. Sin embargo, avizoramos que, a partir de esta experiencia, las clausulas que se incorporen seran mucho mas precisas en orden a contemplar situaciones de emergencia internacional. Estimamos que esta circunstancia queda captada en la fuerza mayor empero, en Derecho internacional privado los tratados internacionales tienen jerarquia con relacién al Derecho interno. En consecuencia, sera esencial tener presente la fuente normativa que regiré el contrato y el uso de la autonomia de la voluntad para sujetarlo a las leyes que las partes acuerden. Ahora bien, :qué sucederé el dia después? Esto es, qué alcance tendran las interpretaciones de los contratos ernacionales que, aunque incorporen normas especificas de fuerza mayor, dicha prevision resulta suficiente para captar situaciones del tenor que hoy nos preocupan? Ciertamente, no pueden efectuarse previsiones sobre que sucederé atento a que una de las caracteristicas que impregna la realidad social, politica y juridica hoy, es la incertidumbre, y resulta una verdad incontrastable la afirmacién de Max Weber en tomo a la imposibilidad de hacer futurologia desde la ciencia. En un mundo globalizado, en el cual las posibilidades de someterse a un acontecimiento sobrevenido e imprevisible se tornan mayores que a nivel interno, es necesario contar con regulaciones que permitan asegurar al fin ultimo que tuvieron las partes al momento de celebrar el contrato. Reglas existen, debemos repensar desde nuestros saberes la interpretacién que se esbozard frente a esta situacién de impacto internacional. El futuro, nos es desconocido. Poderos construir modelos probabilisticos, podemos aventurar hipétesis diversas, podemos imaginar lo que puede ser, pero nada mas. Entonces solo nos queda prever a partir de la experiencia. Notas [arriba] * Académica de Ndmero de la Academia Nacional de Derecho y Ciencias Sociales de Cérdoba. Profesora Emérita de la Universidad nacional de Cérdoba. Exprofesora titular de Derecho internacional privado de la UNC. ** Abogada, Escribana. Doctora en Derecho y Ciencias Sociales (UNC). Becaria Posdoctoral CONICET. Profesora Derecho internacional privado. [1] Ferrajoli, Luigi, entrevista efectuada por Braulio Garcia Jaen, Diario El Pais, Espafia, 27-3-2020. [2] Los principios sobre los que se edifica el DIPr enraizan en el espiritu posmoderno y, concretamente, en la adopcién de criterios flexibles; en asumir la cooperacién jurisdiccional internacional como un deber; en la incorporacién expresa de la autonomia de la voluntad destacando asi la posibilidad de reconocer a la persona humana una facultad que le compete, y en optar por incluir conexiones que responden a la vinculacion de las relaciones con los Ambitos espaciales desde una perspectiva légico-axiolégica, dotando al sistema de razonabilidad a la vez que facilitando la armonizacién de las soluciones. Dreyzin de Klor, Adriana, Derecho internacional privado actual, tomo1, Ed. Zavalia, 2015. [3] Articulo 2651 CCC. [4] A modo de ejemplo se puede sefialar el caso de las aerolineas que en razén de las disposiciones nacionales, se prohibié el ingreso de extranjeros no residentes a Argentina a través de puertos, aeropuertos, pasos internacionales, centros de frontera y cualquier otro punto de acceso a través del Decreto N’ 274/20 y posteriormente, conforme el Decreto 313/2020, se amplian los alcances de la prohibicién de ingreso al territorio nacional a las personas residentes en el pais y a los argentinos y las argentinas con residencia en el exterior. [5] Fueron ratificados en su totalidad por Argentina, Bolivia, Paraguay, Per y Uruguay. Colombia ratificé los Tratados de Derecho Civil, de Derecho Comercial, de Derecho Procesal y el Convenio sobre Ejercicio de Profesiones Liberales. Ecuador tinicamente este ultimo. [6] Argentina ratificé los Tratados de Derecho Civil, Comercial, Navegacién, Procesal, Ejercicio de Profesiones Liberales y el Protocolo Adicional. Uruguay y Paraguay ratificaron todos los tratados; en consecuencia, los tratados y el Protocolo Adicional celebrados en 1939-1940 estan vigentes solo con respecto a estos tres paises. [7] En este sentido Sanchez Lorenzo explica que “los supuestos de excesiva onerosidad hacen referencia a acontecimientos 0 circunstancias sobrevenidas (guerras, desastres econdmicos, disturbios politicos, etc.), igual mente imprevisibles y ajenas a las partes, pero que no generan una imposibilidad de cumplimiento, sinotun desequilibrio econémico del contrato que puede conllevar cargas irrazonables para una de las partes ‘Aunque las circunstancias sobrevenidas tienen la misma configuracién en los supuestos de imposibilidad y en los de excesiva onerosidad, la diferencia radica en los efectos que producen sobre la posibilidad de cumplir el contrato y, en consecuencia, sobre los efectos del incumplimiento en la responsabilidad del deudor. En los supuestos de excesiva onerosidad el contrato puede ser cumplido, pero el deber de cumplir (pacta sunt servanda) puede oponerse a un buen entendimiento de la buena fe como elemento esencial del cumplimiento contractual. De hecho, la excesiva onerosidad no puede ser alegada, por definicién, respecto de prestaciones que ya han sido cumplidas”. Sanchez Lorenzo, Sixto, “La frustracién del contrato en el derecho comparado y su incidencia en la contratacién internacional”, Revista de la Corte Espafiola de Arbitraje 2005. [8] Clausula de Fuerza Mayor CCI, forma extensa, parrafo 1. [9] International Chamber of Commerce, ICC Force Majeure and Hardship Clauses, March 2020. [10] international Chamber of Commerce, Force Majeure clauses in commercial contracts. General considerations, March 2020.