Brazilian Journal of Development 98777

Direito à convivência familiar na pandemia do Coronavírus (SARS-CoV-2)

Right to family coexistence in the Coronavirus pandemic (SARS-CoV-2)

DOI:10.34117/bjdv6n12-387

Recebimento dos originais: 28/11/2020

Aceitação para publicação: 17/12/2020

Isis Lacerda de Oliveira da Silva

Técnica em Administração e Graduanda em Direito
Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim-ES
E-mail: lacerda-isis@hotmail.com

José Eduardo Coelho Dias

Especialista em Direito de Família
Instituição de atuação atual
FDCI - Faculdade de Direito de Cachoeiro de Itapemirim
Endereço Rua Alfeu Alves Pereira, 79, E. Maxxi 02, Sala 201 Enseada do Suá - Vitória - ES, CEP
29.050-285
Email. joseedu@coelhodias.com.br

RESUMO
Com a pandemia do coronavírus (SARS-CoV-2), medidas de prevenção foram impostas, como o
isolamento social, ocasionando conflitos na esfera familiar, colocando dois princípios fundamentais da
criança e do adolescente em colisão, sendo, o direito à vida e à saúde e o direito à convivência familiar.
A pesquisa tem o objetivo analisar o posicionamento atual da doutrina e de parte da jurisprudência
acerca do direito a convivência familiar na pandemia de Covid-19. Observa-se, correntes e
posicionamentos divergentes, entretanto, aparentemente vem superando o entendimento que não se tem
previsão para o término da pandemia, e que a convivência entre os filhos menores e seus genitores é
de extrema importância, principalmente, em alguns casos, para evitar alienação parental. Ademais,
nota-se que o judiciário vem analisando isoladamente cada caso, afim de garantir os direitos
fundamentais da criança e do adolescente. Por fim, entende-se, que os direitos fundamentais não se
encontram em conflitos, posto que, deve ser analisado a necessidade da criança e do adolescente.

Palavras-chave: Convivência Familiar, Covid-19, Família, Direitos Fundamentais.

ABSTRACT
With the coronavirus pandemic (SARS-CoV-2), prevention measures were imposed, such as social
isolation, causing conflicts in the family sphere, putting two fundamental principles of the child and
adolescent in collision, being, the right to life and health and the right to family coexistence. The
research aims at analyzing the current position of the doctrine and part of the jurisprudence about the
right to family coexistence in the Covid-19 pandemic. It is observed, however, that there are divergent
currents and positions, apparently surpassing the understanding that there is no forecast for the end of
the pandemic, and that the coexistence between minor children and their parents is extremely important,
mainly, in some cases, to avoid parental alienation. Moreover, it is noted that the judiciary has been
analyzing each case in isolation in order to guarantee the fundamental rights of children and
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adolescents. Finally, it is understood that the fundamental rights are not in conflict, since the need of
the child and adolescent must be analyzed.
Keywords: Family Coexistence, COVID-19, Family, Fundamental Rights.

1 METODOLOGIA
Para elaboração do presente lançou-se mão de revisão de literatura, conduzindo-se pesquisa
bibliográfica em obras relevantes, incluindo-se artigos publicados, com objetivo de aferir a solução que
vem sendo adotada em relação ao conflito provocado entre os direitos fundamentais da criança e do
adolescente no que diz respeito ao objeto do presente, buscando-se abordar, ainda, os princípios
constitucionais envolvidos, analisando-os à luz da doutrina pesquisada. Foi analisada, também, a
recomendação expedida pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente -
CONANDA - e o posicionamento do Instituto Brasileiro de Direito de Família –IBDFAM, sobre o
tema, bem como alguns julgados emblemáticos, representativos do posicionamento do judiciário
brasileiro a respeito do direito a convivência da criança e do adolescente.

2 RESULTADOS
De plano é de ser dito que as normas e direitos fundamentais não possuem hierarquia. No
entanto, sobretudo em se tratando de pessoas em estado de vulnerabilidade, a busca da proteção destes
deverá nortear a busca por uma solução em que um ponto de equilíbrio seja alcançado quando houver
risco de colisão, cabendo ao operador do Direito analisar e atuar sobre cada caso isoladamente, visando
sempre o melhor interesse do vulnerável.
Com a pandemia de Covid-19 que acomete o país as relações familiares foram afetadas,
trazendo como consequencia, em alguns casos, a colisão entre dois direitos fundamentais da criança e
do adolescente: o de convivência familiar e o direito à própria vida e à saúde. Lôbo (2013) diz que “o
entendimento dominante na doutrina brasileira é de que não há hierarquia normativa entre os princípios,
inclusive quando o confronto se der com os princípios fundamentais da dignidade da pessoa humana e
da solidariedade”. Os direitos fundamentais, são direitos inerentes a pessoa humana, garantidos pelo
ordenamento jurídico. Para Farias e Rosenvald (2015, p. 42), “nessa ambiência surge, então, a técnica
de ponderação de interesses para solucionar o entrechoque de diferentes normas-princípio, a partir de
uma nova formulação” e explica que essa técnica deve ser “sopesados para que se descubra qual dos
valores colidentes respeita, com maior amplitude, a dignidade humana”. Nesse sentido, Aragão (2011,
p. 265 – 266), explica que:

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Fica determinado o critério de ponderação ou precedência: pela ponderação, há interesses

resguardados por princípios colidentes. Esse critério busca avaliar qual dos interesses,
“abstratamente do mesmo nível”, possui “maior peso diante das circunstâncias do caso
concreto”. Quando há dois princípios equivalentes abstratamente, prevalecerá, no caso
concreto, o que tiver maior peso diante das circunstâncias.

Ademais, em colisão entre valores constitucionais, a aplicação do princípio da

proporcionalidade ou razoabilidade é extremamente importante, asseverando a doutrina que "o
princípio da proporcionalidade ou razoabilidade, em essência, consubstancia uma pauta de natureza
axiológica que emana diretamente das ideias de justiça, equidade, bom senso, prudência, moderação,
justa medida, proibição de excesso, direito justo e valores afins” (LENZA, 2014, p.174 apud. KARL
LARENZ, 1989). Ou seja, o operador do direito nas suas atribuições, terá que adotar a solução mais
benéfica e propíca para o caso concreto, visando qual direito se apróxima melhor da dignidade humana,
posto que, como dissemos, não existe hierarquia entre os direitos fundamentais.
O Instituto Brasileiro de Direito de Família –IBDFAM vem susntentado, a despeito a
recomendação expedida pelo Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente
(CONANDA) sobre a proteção integral a crianças e adolescentes durante a pandemia de Covid-19, que
“as crianças e adolescentes devem ter seus direitos garantidos, e jamais suspensos ou interrompidos,
sobretudo no estímulo para a convivência ampla e familiar”, acrescentando ainda, que não existe “um
período definido para o isolamento imposto terminar”, podendo “colocar a criança, em situação de
angústia”, esclarecendo que “a suspensão da convivência parental imotivada, ainda que em tempos de
pandemia, se configura prática de ato de alienação parental, não podendo assim ser chancelada pelo
judiciário” e entende que o “Magistrado deve optar por este caminho somente em casos onde for
comprovada a existência de risco para a criança/adolescente ou para a sociedade”.
Depreende-se, que conforme Gimenez (2020) “nos primeiros dias, notaram-se decisões
liminares que mantiveram o status quo da criança, fazendo com que ela permanecesse, por tempo
indeterminado, com quem ela estivesse no momento em que a pandemia se instalou”, a título de
exemplo, o Agravo de Instrumento de nº 2089134-09.2020.8.26.0000/TJ-SP, que seguiu as
recomendações do CONANDA. No entanto, percebe-se que os juízes passaram analisar isoladamente
cada caso, tal como o Agravo de Instrumento de nº 20622036620208260000/ TJ-SP, em que se
restabeleceu a convivência do genitor com a filha, mas após de cessada a calamidade pelo coronavírus,
posto que a menor se enquadra no grupo de risco.
No que diz respeito à alienação parental, “é imperiosa uma análise criteriosa de cada caso
concreto para que seja investigado se o afastamento da convivência do pai é um ato de alienação
parental ou se a substituição da convivência presencial pela virtual foi realizada em atenção ao melhor

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interesse da criança” (IBIAS et al. 2020) ou seja, é de suma importância analisar se o isolamento social
está sendo utilizado para afastar o genitor (a), configurando um afastamento injustificado o Judiciário
deve ser acionado.
O momento atual exige prudência e os pais, responsáveis e o o judiciário devem agir
observando o melhor interesse da criança, que além de ser uma proteção regulamentada pelo Estatuto
da Criança e do Adolescente – ECA – (Lei 8.069/1990) (BRASIL, 1990), que garante em seu art. 3º,
que toda “a criança e o adolescente gozam de todos os direitos fundamentais inerentes à pessoa humana,
sem prejuízo da proteção integral”, tal com o art. 4º do prório ECA, que preconiza que “é dever da
família, da comunidade, da sociedade em geral e do poder público asseguarar, com absoluta prioridade
a efetivação dos direitos referentes à vida, à saúde, [..] e à convivência familiar e comunitária”, “é um
princípio, reconhecido pela Convenção Internacional de Haia que trata da proteção dos interesses da
criança” (TARTUCE, 2017, p. 1229), bem como previsto na Constituição Federal de 1988, no art. 227,
caput.
Diante disso, é notório que mesmo com o direito de convivência sendo garantido
constitucionalmente, esse direito pode vir a sofrer restrições, devido a pandemia do novo coronavírus,
para a preservação da saúde visando o melhor interesse da criança. Havendo conflido deverão ser
estimulados por juizes, advogados, defensores públicos e membros do Ministério Público, a
conciliação, mediação e outros metodos de solução de conflitos.

3 DISCUSSÃO
Perante a crise sanitária provocada pelo coronavírus (SARS-CoV-2), que atingiu o mundo
inteiro, os Governos Estaduais e Municipais impuseram diversas medidas de prevenção para evitar a
disseminação do vírus e da doença, como, por exemplo, restrições em diversas atividades profissionais,
de locomoção, distanciamento e o isolamento social, preservando, entretanto, o funcionamento das
denominadas atividades essências. A situação exige cautela, sendo notório que foram afetados vários
segmentos, inclusive no âmbito da família, e cabe questionar como ficam as relações familiares, em
especial o direito de convivência entre pais e filhos, diante da decretação do isolamento social, a datar
de março de 2020. O Governo do Estado de São Paulo, por exemplo, editou um Decreto de nº 64.881,
em que decretava a quarentena em meados de março.
Com as medidas de isolamento social (quarentena) devido a pandemia de Covid-19, nota-
se um conflito entre dois direitos fundamentais, o de convivência familiar e o direito à vida e à saúde
e aqui cumpre questionar como solucioná-lo. Observa-se, que um dos grandes avanços advindos

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com a Constituição da República Federativa do Brasil de 1988 (CRFB/88), foi a consagração dos
princípios fundamentais, explicitos ou implicitos. A doutrina mais abalizada sustenta que os
“principios do direito de família, portanto, não são taxativos, posto que vários podem ser deduzidos
de outros princípios gerais ou desdobrados, dependendo do intérprete” (CARVALHO, 2019, p.95).
Dentre diversos princípios no direito de família, Lôbo (2011, p.74) reconhece o princípio
da convivência familiar, que encontra-se expresso no artigo 227 da CRFB/88, garantindo à criança
e ao adolescente o direito respectivo. Já a convenção sobre os direitos da criança, no artigo 9.3, garante
o “direito da criança que esteja separada de um ou de ambos os pais de manter regularmente relações
pessoais e contato direto com ambos” (BRASIL, 1990). Essas normas influenciam diversos preceitos
infraconstitucionais, cuja citação aqui é até desnecessária. Lôbo (2011, p.74) reforça que “a
convivência familiar também perpassa o exercício do poder familiar. Ainda quando os pais estejam
separados, o filho menor tem direito à convivência familiar com cada um, não podendo o guardião
impedir o acesso ao outro, com restrições indevidas”.
Contudo, este direito, quando estamos diante de uma pandemia, pode colidir bruscamente com
o direito à vida e à saúde. O direito à vida é inviolável e encontra-se expresso no artigo 5º, caput da
CRFB/88, mas a mesma Carta máxima preconiza, em seu artigo 227 que o direito a convivência
familiar é direito fundamental da criança e do adolescente e que é dever da família, da sociedade e do
Estado assegurar à criança, com absoluta prioridade, o direito à vida e à saúde, os protegendo de toda
forma de negligência (BRASIL, 1988).
A Constituição Federal de 1988, consolidou inumeros direitos fundamentais, em que
constantemente acarreta situações em que dois ou mais direitos entram em aparente conflito, como é o
caso dos aqui tratados. Neste cenário, “nenhum direito fundamental deve se sobrepor a outro e, dessa
forma, deve ser encontrada uma solução que respeite ambos, na medida do possível” (SOUSA, 2020).
Ou seja, não existe hierarquia entre os direitos fundamentais.
Importar abordar brevemente, sobre a guarda dos filhos menores, o Código Civil de 2002
dispõe que a guarda será unilatel ou compartilhada de acordo com o artigo 1.583, e o conceitua no §
1º:

Compreende-se por guarda unilateral a atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o

substitua (art. 1.584, § 5 o ) e, por guarda compartilhada a responsabilização conjunta e o
exercício de direitos e deveres do pai e da mãe que não vivam sob o mesmo teto, concernentes
ao poder familiar dos filhos comuns (BRASIL, 2002).

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O Conselho Nacional dos Direitos da Criança e do Adolescente (Conanda) criado pela Lei nº
8.242 de 1991, emitiu uma recomendação, em defesa da proteção integral dos direitos da criança e
adolescentes orietando que “crianças e adolescentes filhos de casais com guarda compartilhada ou
unilateral não tenham sua saúde e a saúde da coletividade submetidas à risco em decorrência do
cumprimento de visitas ou período de convivência previstos no acordo estabelecido entre seus pais ou
definido judicialmente”. Pertinente ressaltar que, “não há na orientação acima mencionada nada que
determine ou sugira a suspensão da convivência presencial, mas, sim, a recomendação expressa de que
não se coloque em risco as crianças ou a coletividade” (ULLMANN; CALÇADA, 2020).
Frente a pandemia ocasionada pelo Covid-19 existem divergências acerca do afastamento dos
pais em relação aos filhos no direito de convivência e é de suma importância, reiteirar que cada situação
deve ser analisada isoladamente. No entanto, já existem algumas ponderações e decisões que
suspendem ou modificam temporariamente o direito de convivência.
O Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo negou provimento ao Agravo de Instrumento
de nº 2089134-09.2020.8.26.0000 e entendeu que o direito de convivência do genitor agravante deva
ser exercido virtualmente durante a pandemia da covid-19:

Agravo de Instrumento – Família – Direito de convivência – Decisão agravada atribuiu guarda

à genitora Agravada e deu poucos dias de convivência ao genitor Agravante – Solução
provisória – Ausência de prejuízo irreparável – Incabível retirada do filho durante pandemia
de covid-19 – Perigo de dano grave – Recomendações do Conanda – Recurso improvido.
(TJ-SP - AI: 20891340920208260000 SP 2089134-09.2020.8.26.0000, Relator: Luiz Antonio
Costa, Data de Julgamento: 29/06/2020, 7ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação:
29/06/2020).

Todavia, não se tem uma data ou período certo para o fim da pandemia de Covid-19 e esse
afastamento entre o genitor (a) pode vir ensejar alienação parental, dentre outras consequências. De
acordo com o art. 2º da Lei de alienação parental – 12.318/10:

Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológica da criança ou

do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham
a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou
que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este.

“A quarentena pode se transformar no tempo necessário para manipular os filhos

afetivamente, gerando sequelas de difícil tratamento, como a insegurança, a ansiedade, e uma
diversidade de conflitos emocionais” (ULLMANN; CALÇADA, 2020). Contudo, já houve decisão
diversa da supracitada, destarte, a da Quarta Câmara de Direito Privado do Tribunal de Justiça de Mato
Grosso, que decidiu por unanimidade dar provimento ao recurso interposto pela mãe das crianças, na

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qual o pai, na ação inicial, alegou perigo de contágio do coronavírus (SARS-CoV-2) pela genitora, por
trabalhar em um hospital. O Desembargador-Relator Dr. Rubens de Oliveira Santos Filho, afirmou na
decisão:
“Logo, nesta fase de cognição sumária não se vê elemento algum que legitime privar
os filhos da convivência com a mãe durante todo o período da pandemia, até porque não há
data prevista e muito menos definida para que acabe, e nem sequer foi demonstrada a
possibilidade de ela contrair e disseminar o vírus em virtude da função que exerce. Interpretar
o caso de forma diferente seria impedir o exercício do direito de guarda de todos os
profissionais da área da saúde” (TJMT, 2020).

Nesse contexto, observa-se que não há um posicionamento concreto sobre o tema, sendo
analisado caso a caso, como o julgado abaixo, em que o Relador Penna Machado reestabelece o direito
de convivência em favor do genitor depois de cessada a pandemia do Coronavírus (SARS-CoV-2),
visto que a criança se enquadra no grupo de risco:

AGRAVO DE INSTRUMENTO. Guarda compartilhada. Necessidade e urgência da medida

caracterizadas. Requisitos do art. 300 do CPC/2015 preenchidos. Insurgência contra a
Decisão que concedeu o direito de visitas ao genitor, mas o fez com restrições. Genitora que
já exerce a guarda fática da menor. Inexistência de elementos que desabonem a conduta do
genitor. O regime de visitas não há de ser restringido, mas fixado em acordo celebrado entre
as Partes, em favor do genitor, com a retirada da menor pelo Agravante, quinzenalmente, aos
sábados (09h00min) e devolução aos domingos (19h00min). Observância do melhor
interesse da criança. Direito de convivência assegurado. Decisão reformada. RECURSO
PROVIDO para restabelecer as visitas nos termos fixados anteriormente em acordo,
passando a vigorar o regime de visitas com a retirada da menor pelo Agravante,
quinzenalmente, aos sábados (09h00min) e devolução aos domingos (19h00min), após
cessada a calamidade causada pela pandemia do coronavírus (TJ-SP - AI:
20622036620208260000 SP 2062203-66.2020.8.26.0000, Relator: Penna Machado, Data de
Julgamento: 05/05/2020, 2ª Câmara de Direito Privado, Data de Publicação: 05/05/2020).

Observa-se que é necessário analisar cada caso com o objetivo de garantir o melhor interesse
da criança para a preservação e garantia dos seus direitos fundamentais, cabendo aos pais e
responsáveis a consciência da atual crise sanitária que acomete o país, com fim de evitar conflitos
secundários, além de uma posição isolada do judiciário brasileiro, com fim de evitar co nflitos entre
direitos fundamentais.

4 CONCLUSÃO
Ante o exposto verifica-se que a princípio uma corrente estaria se posicionando a favor do
isolamento social frente a pandemia do coronavírus (SARS-CoV-2) de forma radicial, inclusive
recomendando que não haja contato físico de um dos genitores, normalmente o que não tem em seu
favor a fixação de domicílio da criança. Outra corrente, entretanto, que aparentemente vem superando
o entendimento anterior, ciente de que não se tem previsão para o término da crise sanitária, e que a

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convivência entre os filhos menores e seus genitores é de suma importância, principalmente, em alguns
casos, para evitar alienação parental, dentre outras consequências advindas da ausência de um dos
genitores, vem orientando no sentido de que a convivência se dê plenamente, guardadas as cautelas de
estilo, por óbvio. Além disso, observa-se que no decorrer da pandemia de Covid-19 que parte do
judiciário vem optando por analisar isoladamente cada caso, para a observância da real necessidade do
filho menor, afim de garantir os direitos fundamentais da criança e do adolescente.
Ademais, conclui-se que os diretos fundamentais não se encontraram em conflito, ao ponto
em que se encontra um denominador comum, a partir da real necessidade da criança e do adolescente.
Por fim, cabe ao judiciário analisar a necessidade do isolamento social do filho menor, com o objetivo
de proteger o direito a convivência ou o direito à vida e à saúde.

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