‫الحرية التعاقديّة‬

‫ّ‬ ‫المبحث الثاني‪ :‬قيود‬

‫التعاقدية‬
‫ّ‬ ‫قد يتدخل القانون لحماية مصالح معينة عامة او خاصة فيضع قيودا ّ‬
‫للحرية‬
‫حرية اختيار المتعاقد‬
‫التي تأخذ أشكاال عديدة فيما يتعلق بعقد البيع‪ ،‬فمنها ما يتعلّق بتقييد ّ‬
‫ومنها ما يتعّلق بتقييد حرية البيع والشراء واالمتناع عن ذلك‪.‬‬

‫‪ - 1‬الحد من حرية اختيار المتعاقد‬

‫تبقى الحرية هي األصل عامة وال تقبل مبدئيا التقييد وخاصة في المادة التعاقدية التي يحكمها‬
‫مبدأ سلطان اإلرادة‪ .‬لكن بعض القيود يمكن أن يكون مصدرها اإلرادة نفسها (أ) باإلضافة إلى‬
‫قيود استثنائية مصدرها القانون(ب)‬

‫االتفاقية لحرية اختيار المتعاقد معه‬

‫ّ‬ ‫أ_ القيود‬

‫يمكن ان تكون هذه القيود اتفاقية نابعة من ارادة االطراف‪ .‬فيمكن مثال ان يتعهد الطرفان‬
‫(البائع والمشتري ) او احدهما لالخر بعدم البيع لشخص آخر وعلى أن يحص ار عمليات البيع‬
‫والشراء على كليهما وأن ال يتعامال مع الغير‪ .‬وهو ما يعرف باتفاقيات أو شروط االنفراد‬
‫(‪ )clauses d’exclusivité‬فيحد الشخص بمحض ارادته من حرية التصرف في ممتلكاته‬
‫حرية اختيار المتعاقد معه وعلى‬
‫ويتنازل عن حرية البيع والشراء‪ .‬ورغم أنها تشكل قيدا على ّ‬
‫حرية المنافسة فقد تداول اللجوء إليها خاصة في بعض مجاالت تجارة التوزيع كبيع السيارات‬
‫ّ‬
‫مثال‪.‬‬

‫صحتها‬
‫ّ‬ ‫وتستمد‬
‫ّ‬ ‫وتبقى هذه االتفاقات خاضعة للقواعد العامة المنظمة لاللتزامات‪.‬‬
‫وشرعيتها من إرادة األطراف تطبيقا للفصل ‪ 242‬م ا ع‪.‬‬

‫‪1‬‬
 ‫ويمكن أن نجد أساسا لصحة هذه االتفاقيات في الفصل ‪ 118‬من م‪.‬ا‪.‬ع إ ذ بعد أن‬
‫منع كل شرط أو قيد من شأنه تقييد حرية الشخص في تعاطي ما له من الحقوق البشرية‬
‫كالتزوج و مباشرة الحقوق المدنية ‪ ،‬استثني من ذ لك و أباح االتفاق علي عدم تعاطي تجارة‬
‫أو صناعة معلومة في جهة أو مدة معينة ‪ .‬وأبرز مثاال على ذلك تضمن عقد بيع أصل‬
‫تجاري لبند يلزم البائع بعدم المنافسة للمشتري ‪.‬وحتى ال تكون هذه االتفاقيات مخلة بقواعد‬
‫المنافسة وبالحرية التعاقدية يجب أن تكون محدودة في الزمان والمكان‪.‬‬

‫القانونية لحرية اختيار شخص المتعاقد معه‬

‫ّ‬ ‫ب_ القيود‬

‫تمثل الشفعة واالولوية في الشراء قيودا على حرية الملكية وعلى حرية التصرف وتحديدا‬
‫اختيار المتعاقد‪ .‬و رغم هذا التقارب بين المؤسستين و ارتباط الشفعة و االولوية في الشراء‬
‫بميدان عقد البيع فانه ال يجب الخلط بينهما مثلما وقع في ذلك المشرع عندما يسمى احيانا‬
‫االولوية شفعة(و مثاله اولوية الوكاالت العقارية‪ ،‬فقد منح "حق " الشفعة الى وكالة االصالح‬
‫الزراعي بالمناطق السقوية العمومية (الوكالة العقارية الفالحية حاليا) بمقتضى الفصل الخامس‬
‫‪ 16‬مارس ‪1977‬المتعلق‬ ‫من ق ‪ 16‬مارس ‪ (1977‬الق عدد‪ 17‬لسنة ‪1977‬بتاريخ‬
‫أولوية في الشراء تهدف‬
‫باحداث وكالة االصالح الزراعي بالمناطق العمومية السقوية ) وهي ّ‬
‫أولوية أحيانا أخرى ومثال‬
‫ّ‬ ‫المشرع الشفعة‬
‫ّ‬ ‫يسمي‬
‫إلى المساهمة في اإلصالح الزراعي‪ .‬كما ّ‬
‫أولوية الدولة في العمليات العقارّية الخاضعة لترخيص إداري حسب قانون عدد ‪ 79‬لسنة‬
‫ذلك ّ‬
‫مؤرخ في ‪ 2‬أوت ‪ .1991‬فالفارق في التسمية بين الشفعة واألولوية في الشراء ليس‬
‫‪ّ 1991‬‬
‫فارقا لفظيا فقط فهو راجع إلى تباين على مستوى النظام القانوني رغم وجود بعض التماثل بين‬
‫المؤسستين على مستوى اآلثار‪.‬‬

‫‪2‬‬
 ‫‪ /1‬الشفعة‬

‫تعرف الشفعة حسب الفصل‪ 103‬م ح ع على انها " حلول الشريك محل المشتري في التملك‬
‫بمبيع شريكه في االحوال وبالشروط المنصوص عليها بالقانون"‪.‬‬

‫وتهدف الشفعة إلى حماية حقوق الشريك ومنع تشتت الملكية والحد من الشيوع وتمنع دخول‬
‫يحسن استغالل المشترك وتدعم بذلك االستقرار والسلم‬
‫ّ‬ ‫مما‬
‫األجنبي للعقار المشترك ّ‬
‫االجتماعيين‪.‬‬

‫عقدية أي أنها‬
‫ّ‬ ‫مؤسسة بعد‬ ‫والشفعة تقنية قديمة تاريخيا مستوحاة من الفقه اإلسالمي‪ .‬وهي ّ‬
‫يتم بمقتضاها حلول الشفيع محل المشتري بعد إبرام البيع‪ .‬فبمقتضاها‬
‫تقنية قانونية الحقة للعقد ّ‬
‫يأخذ الشريك الجزء اّلذي باعه شريكه من المشتري بما اشتراه منه‪ .‬وهي تقيد من حرية اختيار‬
‫المتعاقد بما ّأنها تمكن من إزاحة المشتري الذي اختاره البائع وحلول الشريك محله بمقتضى‬
‫القانون‪ .‬وفي نفس االتجاه اعتبرت محكمة التعقيب في قرارها عدد‪ 47632‬الصادر في ‪8‬‬
‫أن الشفعة" من قبيل اإلحالة القانونية والجبرّية لعقد البيع وتشكل بذلك قيدا على‬
‫جانفي ‪ّ 2018‬‬
‫الملكية"‪.‬‬
‫ّ‬ ‫حرية التعاقد وممارسة حق‬

‫المقررة قانونا حتى يترتب حلول الشفيع‬

‫ّ‬ ‫ويكفي لممارسة الشفعة مراعاة الشروط واإلجراءات‬

‫محل المشتري في عقد استكمل شروطه ّ‬

‫وتم إبرامه‪.‬‬

‫فإن إعمال الشفعة يتطلّب نوعين من الشروط‪ :‬شروط متعلّقة بالمنتفعين‬

‫* بالنسبة للشروط ّ‬
‫وشروط متعّلقة بالمبيع المشفوع فيه‪:‬‬

‫فإن الشفيع يجب أن يكون شريكا في المبيع‬

‫أما بالنسبة للشروط المتعّلقة بالمنتفعين ّ‬
‫←ّ‬
‫المشرع الشريك بالفصل ‪ 104‬م ح ع " "‬
‫ّ‬ ‫عرف‬
‫بقطع النظر عن كيفية انجرار الملكية‪ .‬وقد ّ‬
‫فإن الشريك هو‪:‬‬
‫واستنادا إلى هذا التعريف ّ‬

‫‪3‬‬
‫‪ -1‬شريك الشيوع ( الفصل ‪ّ 104‬أوال) ← اشتراك في ملكية نفس العقار بمنابات غير‬
‫مفرزة‪.‬‬

‫‪ -2‬شريك العقار ( الفصل ‪ 104‬ثانيا وثالثا)‪:‬‬

‫← الوضعية األولى‪ :‬مالك الهواء بالنسبة لألرض المبيعة ومالك األرض بالنسبة إلى‬
‫هوائها المبيع←اشتراك في العقار وليس في الملكية‪.‬‬

‫معدة للسكنى غير خاضعة ألحكام ملكية‬

‫←الوضعية الثانية‪ :‬كل شريك في دار ّ‬
‫الطبقات استقل بجزء منها دون ّ‬
‫بقيتها‪← .‬اشتراك في ملكية نفس العقار ووقوع تجزئة مادية‬
‫للعقار من طرف الشركاء‪.‬‬

‫التوسع في أحكام الفصل ‪ 104‬م ح ع الّذي ذكر على سبيل الحصر المنتفعين‬
‫ّ‬ ‫وال يمكن‬
‫بالشفعة‪.‬‬

‫ان هناك حاالت يفقد فيها الشريك حق القيام بالشفعة وقد ضبطها الفصالن ‪ 107‬و ‪10‬م‬
‫كما ّ‬
‫اما الى صفة المشتري أو الى نوعية البيع‪ .‬فال‬
‫ح ع‪ .‬وترجع اسباب الحرمان من الشفعة ّ‬
‫تجوز الشفعة اذا كان المشتري هو نفسه شريكا‪ ،‬اذ نص الفصل ‪ 107‬م ح ع على ّانه ال‬
‫ان الشفعة غير ممكنة اذا تم البيع بين االصول و الفروع او‬
‫شفعة للشريك على شريكه‪ .‬كما ّ‬
‫بين الزوجين او اذا حصل البيع بالمزاد العلني على معنى الفصل ‪ 108‬م ح ع‪.‬‬

‫فانه يجب توفر ‪ 3‬شروط‪:‬‬‫اما بالنسبة للشروط المتعلقة بالمبيع المشفوع فيه ّ‬
‫←ّ‬
‫‪-1‬ان يكون المبيع عقا ار ( رغم انه هناك بعض الحاالت االستثنائية في شفعة المنقوالت‬
‫مثال الفصل ‪ 21‬م ت ب ) ‪.‬‬
‫‪-2‬ان تتعلق بالبيع دون غيره من التصرفات القانونية الناقلة للملكية ويكون العقد صحيحا‪.‬‬
‫فالشفعة رخصة استثنائية ال يجوز التوسع فيها‪.‬‬
‫‪-3‬ان يكون المبيع منابات على الشياع غير مفرزة بموجب قسمة قضائية او رضائية ثابتة‬
‫‪4‬‬
 ‫قانونا بموجب كتب او بموجب تقسيم او تفويت ‪.‬‬
‫وتخضع الشفعة نظ ار لطابعها االستثنائي الى إجراءات خاصة ودقيقة يؤدي اإلخالل بها إلى‬
‫سقوط حق القيام بدعوى الشفعة‪ .‬وتنقسم هذه المرحلة اإلجرائية الى فترتين؛ فترة أولى تسبق‬
‫الدعوى وفترة تتزامن مع رفع الدعوى‪:‬‬
‫ّ‬

‫‪-1‬فبالنسبة لإلجراءات الواجب القيام بها قبل رفع الدعوى فقد ّ‬

‫تعرض لها الفصل ‪ 111‬م ح‬

‫ع‪ .‬حيث ان الشفيع يجب عليه ان يعرض على المشتري الثمن ومصاريف العقد‪ّ .‬‬
‫اما فيما‬
‫يخص كيفية إعالم الشريك (الشفيع) و ممارسة الخيار فقد كان المشرع في الفصل ‪ 115‬م ح‬
‫يحدد شكال معينا لالعالم‪.‬‬
‫ع قديم ال يفرض اعالم الشفيع بل كان ام ار اختياريا ولم يكن المشرع ّ‬
‫ولكن منذ تنقيح الفصل ‪ 115‬م ح ع بمقتضى قانون ‪ 15‬ماي ‪ 2006‬اصبح وجوبا اعالم‬
‫مما يم ّكن الشفيع من معرفة الثمن و خاصة المصاريف و‬
‫الشفيع بواسطة محضر عدل منّفذ ّ‬
‫المشرع من ذلك حاالت‬
‫ّ‬ ‫عدم االجتهاد في ضبطها خشية بطالن إجراءات دعواه‪ .‬و يستثني‬
‫تع ّذر االعالم (الفقرة ‪ 2‬من الفصل ‪ 115‬م ح ع)‪ .‬فاذا قبل المشتري عرض الشفيع وقبض‬
‫حل الشفيع محلّه ازاء البائع في جميع حقوقه والتزاماته (ف ‪ 112‬م ح ع) وتقع ممارسة‬
‫الثمن ّ‬
‫فان الشفيع ملزم بتامين المال‬
‫اما اذا امتنع عن قبض الثمن و مصاريف العقد ّ‬
‫الشفعة رضائيا‪ّ .‬‬
‫بصندوق االمائن و الودائع بالخزينة العامة للبالد التونسية (فصل ‪ 111‬م ح ع) و القيام‬
‫ضد المشتري ليطلب الحلول قضائيا محل المشتري‪ .‬ولكن الحلول القضائي ال‬
‫بدعوى الشفعة ّ‬
‫يكون ممكنا ّ‬
‫إال إذا قام الشفيع بالدعوى في اآلجال القانونية‪ .‬ولذلك يعتبر تاريخ اإلعالم بالشراء‬
‫هاما إذ يوافق تاريخ بداية احتساب آجال القيام بدعوى الشفعة استنادا إلى الفصل ‪ 115‬م ح‬
‫ع‪.‬‬

‫اما بالنسبة إلجراءات القيام بالدعوى ّ‬

‫فان المسألة تختلف بحسب حصول اعالم الشفيع او‬ ‫‪ّ -2‬‬
‫فأما في صورة اعالم الشفيع بالشراء من طرف المشتري مع بيان الثمن والمصاريف‬
‫تع ّذره‪ّ .‬‬
‫فان أجل الشفعة يحتسب بشهر من تاريخ اعالم الشفيع بمحضر عدل منف ّذ‪ .‬وفي صورة تع ّذر‬
‫ّ‬

‫‪5‬‬
‫فان القيام بدعوى الشفعة يسقط بعد مضي ‪ 6‬أشهر من تاريخ ترسيم العقد بالسجل‬
‫االعالم ّ‬
‫العقاري بالنسبة للعقارات المسجلة الخاضعة للمفعول المنشئ للترسيم ومن تاريخ تسجيل العقد‬
‫بالقباضة المالية بالنسبة للعقارات المسجلة غير الخاضعة للمبدأ والغير مسجلة‪ .‬وهذا األجل‬
‫المشرع لحماية الشفيع في صورة تع ّذر اإلعالم‪ .‬وقد انتقد بعض الفقهاء اعتماده كأجل‬
‫ّ‬ ‫وضعه‬
‫لغياب اإلعالم معتبرين انه أجل احتياطي يقع الّلجوء له في صورة قيام المشتري بواجب اإلعالم‬
‫ّ‬
‫مع تع ّذر بلوغه للشفيع حتى ال يبقى المشتري ينتظر جواب الشفيع إلى ما ال نهاية‪ .‬وحسب‬
‫فإن تع ّذر اإلعالم يجب أن ينظر إليه دائما من جهة الشفيع وليس من جهة المشتري‪.‬‬
‫الرأي ّ‬
‫هذا ّ‬

‫فإن سقوط أجل القيام بالشفعة يجب أن يكون مرتبطا بوقوع إعالم الشفيع من المشتري‪:‬‬
‫وبالتالي ّ‬

‫‪ -‬إذا حصل اإلعالم فاألجل شهر من تاريخ اإلعالم‪.‬‬

‫‪ -‬إذا حصل اإلعالم وتع ّذر وصوله للشفيع فاألجل ستّة أشهر‪ 6‬أشهر من تاريخ ترسيم‬
‫العقد بالسجل العقاري بالنسبة للعقارات المسجلة الخاضعة للمفعول المنشئ للترسيم و من تاريخ‬
‫تسجيل العقد بالقباضة المالية بالنسبة للعقارات المسجلة غير الخاضعة للمبدأ و الغير مسجلة‪.‬‬

‫ألنه مرتبط‬
‫ألنه لم يبدأ سريانه بعد ّ‬
‫‪ -‬إذا لم يحصل اإلعالم بتاتا فاألجل يبقى مفتوحا ّ‬
‫باإلعالم‪ .‬وقد أكدت محكمة التعقيب في قرارها عدد ‪ 7768.21‬الصادر في ‪ 18‬جانفي‬
‫أن" األجل في الشفعة إن حصل اإلعالم فاألجل شهر‪ ،‬وإن حصل لكن تع ّذر وصوله‬
‫‪ّ 2021‬‬
‫للشفيع فاألجل ستة أشهر وإن لم يحصل أصال فاألجل يبقى مفتوحا"‪.‬‬

‫عدة أثار أهمها أن تؤول الشفعة حسب الفصل ‪ 112‬م ح ع إلى‬

‫وتنتج عن ممارسة الشفعة ّ‬
‫حلول الشريك الشفيع محل المشتري إزاء البائع فيما له من حقوق والتزامات دون أن يفضي‬
‫ذلك إلى إبطال العقد‪ .‬وهو األثر الرئيسي المقصود من الشفعة‪.‬‬

‫‪6‬‬
‫والحلول يقتضي استبدال شخص بآخر في عقد قائم فيكون الشفيع بدل المشتري دون تغيير‬
‫المنجرة عن العقد فورّيا وفي حقوق‬
‫ّ‬ ‫الملكية‬
‫ّ‬ ‫أي معطى في العقد‪ .‬ويكون تبعا لذلك الحلول في‬
‫والتزامات المشتري الناشئة عن العقد ذاته‪.‬‬

‫وبقية االلتزامات‪.‬‬
‫الملكية ّ‬
‫ّ‬ ‫ويشمل الحلول كل حقوق المشتري والتزاماته المترتّبة عن البيع و ّأولها‬
‫فهو حلول في العقد وحلول في الملك ّية‪.‬‬

‫أن غلّة المشفوع فيه تكون للشفيع‬

‫ويترتّب على ذلك وحسب مقتضيات الفصل ‪ 113‬م ح ع ّ‬
‫يتحمل مصاريف العين الّتي صرفها المشتري ضرورّية كانت‬
‫من وقت القيام على المشتري وأن ّ‬
‫تحسينية‪.‬‬
‫ّ‬ ‫أو‬

‫أن الشفيع ال يعارض بأعمال التفويت اّلتي يبرمها المشتري قبل انقضاء أجل القيام بالشفعة‬
‫كما ّ‬
‫(الفصل ‪ 114‬م ح ع)‪.‬‬

‫‪ /2‬األولويّة في الشراء‬

‫يمثل الى جانب مؤسسة الشفعة قيد لمبدأ حرية التعاقد وخاصة حرية اختيار الشخص المتعاقد‬
‫معه‪ .‬ولكنه خالفا للشفعة (مؤسسة قديمة) تمثل األولوية في شراء مؤسسة ظهرت حديثا‪ .‬وقد‬
‫عامة أو خاصة‪ .‬وتتمثل أساسا في اإلمكانية‬
‫المشرع لعديد األطراف لحماية مصالح ّ‬
‫ّ‬ ‫منحها‬
‫التي يمنحها القانون بمقتضى نصوص خاصة في أن يتدخل طرف أجنبي في عملية البيع‬

‫مح ّل المشتري الذي اختاره البائع و ّ‬

‫يحل محلّه في التملّك بموضوع البيع طبق شروط وأجال‬
‫محددة‪.‬‬
‫ّ‬

‫و يرجع ظهور األولوية في الشراء و تعدد مظاهره الى أسباب عديدة منها االجتماعية و‬
‫تعدد المستفدين منها الذين يمكن تقسيمهم الى نوعين؛‬
‫السياسية و العمرانية ّأدت بدورها الى ّ‬

‫‪ _1‬الخواص‬
‫‪7‬‬
‫المشرع األولوية في الشراء للمتسوغين بمقتضى القانون عدد ‪ 39‬لسنة ‪ 78‬المؤرخ‬
‫ّ‬ ‫أقر‬
‫• ّ‬
‫في ‪ 7‬جوان ‪ 1978‬والمتعلق بمنح األولوية في الشراء للمتسوغين استنادا الى فصله‬
‫األول الذي جاء فيه "ينتفع بحق االولوية في الشراء عند التفويت بمقابل في المحل‬
‫المشغول كل شخص طبيعي تونس ي الجنسية شاغل عن حسن نية على وجه الكراء‬
‫لمحل معد للسكنى مستعمل فعليا لهذا الغرض وال يملك مسكنا في منطقة الوالية الكائن‬
‫األولوية في الشراء تمنح لمن توفرت فيه‬
‫ّ‬ ‫أن‬
‫بها العقار"‪ .‬ويستخلص من هذا الفصل ّ‬
‫الشروط التالية‪:‬‬

‫‪-1‬أن يكون شخصا طبيعيا وتونسي الجنسية‬

‫‪-2‬يكون طرفا في عقد كراء مع المالك بقطع النظر عن تاريخ العقد أو مدته‪.‬‬

‫‪-3‬أن يكون حسن النية ويفي بالتزاماته المترتبة عن العقد‪.‬‬

‫‪-4‬أن يكون شاغال فعال للمكرى على وجه السكن‪.‬‬

‫ويجب على صاحب األولوية إثبات توفر كل الشروط وعلى القاضي معاينتها والتأكد منها وإال‬
‫كان حكمه قابال للنقض‪.‬‬

‫• وينتفع أيضا بحق األولوية في الشراء األشخاص الطبيعيون الذين تتوفر فيهم الشروط‬
‫المنصوص عليها أعاله وينتفعون بحق البقاء بعقارات معدة للسكنى طبقا للتشريع‬
‫المعمول به دون أن تكون لهم صفة المتسوغ‪ .‬وحسب الفصل ‪ 3‬من هذا القانون يمنح‬
‫حق البقاء بعد وفاة المتسوغ األصلي أو مغادرته للمكرى لفائدة القرين واألبناء حتى‬
‫سن الرشد واألصول المقيمين مع المتسوغ األصلي مدة سنة وال يملكون محل سكني‬
‫كائنا بدائرة اليتعدى شعاعها ‪30‬كيلومتر حول المحل المكرى‪.‬‬

‫• كما يتمتع بنفس الحق الذي جاء به قانون ‪ 1978‬المتسوغون أو الشاغلون عن حسن‬
‫نية لجميع العقارات الكائنة بالبالد التونسية والتي هي على ملك األجانب المبنية أو‬
‫‪8‬‬
‫غرة جانفي ‪ 1956‬وذلك بمقتضى بمقتضى الفصل ‪ 4‬من ق عدد ‪61‬‬
‫المكتسبة قبل ّ‬
‫مؤرخ في ‪ 27‬جوان ‪ 83‬وذلك بهدف حماية المتسوغين‪.‬‬
‫لسنة ‪ّ 1983‬‬
‫• يشمل المكتري الذي له حق األولوية في شراء عقار المفلس المراد بيعه لتسديد ديونه‬
‫طبقا للفصل ‪ 491‬من المجلة التجارية‪.‬‬

‫‪_2‬األشخاص العموميين (دولة‪/‬جماعات ع محلية ‪ /‬مؤسسات عمومية)‪:‬‬

‫يسعى المشرع أحيانا إلى حماية المصلحة العامة ‪.‬فحق األولوية يعد أداة لتحقيق السياسة‬
‫االقتصادية والعمرانية واالجتماعية للدولة ذلك أن القصد من منح هذا الحق توفير الرصيد‬
‫العقاري لبعث المشاريع وتفادي البنايات الفوضوية وتحقيق التهيئة العمرانية والضغط علي‬
‫أسعار العقارات و تفادي المضاربة علي حساب األفراد أو الدولة‪.‬‬

‫وفي نفس السياق منح المشرع األولوية في الشراء لفائدة الوكاالت العقارية (للسكنى ‪ /‬سياحية‬
‫‪ /‬صناعية) ووكالة التهذيب و لتجدديد العمراني استنادا الى الفصل ‪ 42‬مجلة التهيئة الترابية‬
‫و التعمير تحقيقا لمصلحة عامة من حسن استغالل للعقارات و نظام تهيئة ترابية و أهداف‬
‫في الشراء كذلك‬ ‫حق األولوية‬
‫اقتصادية بصفة عامة تحسين ظروف السكن‪ .‬كما منحت ّ‬
‫للدولة استنادا الى القانون عدد ‪ 79‬لسنة ‪ 1991‬مؤرخ في ‪ 02‬أوت ‪ 1991‬الذي يتعلق‬
‫ّ‬
‫ينجر عنها نقل للملكية والتي تتوقف على ترخيص‬
‫للدولة في العمليات العقارية التي ّ‬
‫باألولوية ّ‬
‫إداري‪.‬‬

‫مصنف أو محمي استنادا الى الفصل‬

‫ّ‬ ‫كما تتمتع الدولة باألولوية في الشراء لكل معلم تاريخي‬

‫‪ 89‬من القانون عدد ‪ّ 94/35‬‬

‫مؤرخ في ‪ 24‬فيفري ‪ 94‬متعلق بمجلة حماية التراث‪.‬‬

‫وتعتبر األولوية في الشراء مؤسسة سابقة للعقد حيث ّانها تمارس قبل عقد البيع (لفائدة المشتري‬
‫المتوقع) وتسند الملكية للمنتفع بها على حساب المشتري المتوقع‪ .‬وتختلف اجراءات ممارستها‬

‫‪9‬‬
‫ألن‬
‫أن المالك يعرض اقتناء العقار على صاحب األولوية منذ البداية نظ ار ّ‬
‫عن الشفعة اذ ّ‬
‫المشرع يوجب على المنتفع بحق األولوية اعالم المالك برغبته في قبول العرض أو رفضه‪.‬‬
‫ّ‬

‫بمجرد تالقي االيجاب الصادر من المالك مع القبول الصادر عن صاحب األولوية‬

‫ّ‬ ‫فيبرم العقد‬
‫في الشراء‪ .‬و تختلف طرق اعالم المنتفع باألولوية من طرف المالك باختالف القوانين فمنها‬
‫ما يتسم بالمرونة و يجعل االعالم ممكنا بشتى الوسائل مثال (فصل ‪ 43‬م التهيئة الت اربية و‬
‫بالرسائل‬
‫معينا بما يجوز معه االعالم ّ‬ ‫التعمير ) الذي يستوجب عرضا دون ان ّ‬
‫يحدد اجراء ّ‬
‫محددة لالعالم كمثال الفصل ‪5‬من ق ‪ 7‬جوان‬
‫أو غيرها من الوسائل و منها ما يفرض طريقة ّ‬
‫‪ 1978‬الذي يوجب (اعالم المنتفع) تنبيها بواسطة عدل منفذ ‪.‬‬

‫كما تختلف القوانين كذلك في تحديد أجال ممارسة األولوية فهي شهر من تاريخ التنبيه الموجه‬
‫للمتسوغين حسب الفصل ‪ 5‬من ق ‪ 1978‬وهو سنة بداية من تاريخ تلقي العرض بالشراء‬
‫على معنى الفصل ‪ 43‬م تهيئة الترابية والتعمير‪.‬‬

‫أما بالنسبة للجزاء في صورة عدم احترام اإلجراءات الواجب إتباعها من طرف مالك العقار‬
‫ّ‬
‫فإنها تختلف كذلك حسب اختالف صور األولوية في‬
‫عندما يتعلق األمر باألولوية في الشراء ّ‬
‫الشراء‪.‬‬

‫فأما بالنسبة للخواص‪: ،‬قد يخل المالك بااللتزامات القانونية المحمولة عليه عندما يكون المبيع‬
‫ّ‬
‫المزمع بيعه مثقال بحق أولوية في الشراء ‪ .‬قد اعتبر الفصل ‪ 6‬من قانون ‪ 1978‬أن اإلخالل‬
‫يتحقق في صورة عدم التنبيه أو البيع للغير بثمن غير المصرح به لصاحب حق األولوية ‪.‬‬
‫وعند تحقق هذا اإلخالل تفتح لصاحب حق األولوية دعوى الحلول محل المشتري في ظرف‬
‫شهر من علمه بالبيع دون تجاوز ستة أشهر من تاريخ البيع‪.‬‬

‫أما فيما يخص أمالك األجانب‪ ،‬فقد اقتضي الفصل ‪ 4‬من قانون ‪ 27‬جوان ‪ 1983‬أن عدم‬
‫التنبيه على المتسوغ من المالك األجنبي يخول للمستفيد من حق األولوية حق طلب الحلول)‬

‫‪10‬‬
‫بإحالة النطباق قانون ‪1978‬وإلى طلب الفسخ وترفع الدعوى في غضون أجل قدره ‪ 5‬سنوات‬
‫ألن قانون ‪ 1983‬في نفس‬
‫لكن هذا الجزاء األخير يبقى غامضا ّ‬
‫من تاريخ تسجيل العقد ‪.‬و ّ‬
‫بأن الحل‬‫الرابع إلنطباق أحكام قانون ‪ 7‬جوان ‪ 1978‬بما يوحي ّ‬ ‫الوقت يحيل في فصله ّ‬
‫المتعلق بحلول المنتفعين باألولوية محل المشتري دون إبطال للعقد إالّ أنه‬
‫ّ‬ ‫المعتمد هو نفسه‬
‫يشير في نفس الفصل (‪ّ )4‬أنه في صورة عدم التنبيه على المتسوغين لمحالّت على ملك‬

‫يخول لهم كمنتفعين بحق أولوية في الشراء من طلب فسخ البيع دون أن ّ‬
‫يقرر مآل‬ ‫أجانب ّ‬
‫المتسوغين إن كانوا يحلّون ّ‬
‫محل المشتري في تلك البيوعات‪ .‬ويرى الشراح عموما أن الحل‬
‫األنسب بالنظر إلى أهداف وأبعاد هذه القوانين هو االعتراف للمتسوغين والشاغلين عن حسن‬
‫ّنية لعقارات على ملك أجانب بطلب الحلول محل المشتري إلى جانب طلب فسخ العقد إذا لم‬
‫يتم التنبيه عليهم مسبقا إلبداء رغبتهم في شرائها‪.‬‬

‫أما بالنسبة لألشخاص العموميين فينحصر الجزاء أساسا في إمكانية إبطال العقد و حلول‬
‫وّ‬
‫المنتفع من األولوية محل المشتري حسب (فصل ‪ 44‬م تهيئة العمرانية و التعمير _دولة ‪/‬‬
‫جماعات محلية ‪ /‬وكاالت عقارية) وهو جزاء أثار العديد من الإلنتقادات من قبل الفقه لعدم‬
‫وجاهته من حيث التقنية القانونية لعدم تعايش جزاء بطالن العقد وجزاء الحلول محل المشتري‬
‫في عقد باطل‪.‬‬

‫‪11‬‬
 ‫‪-2‬تقييد حرية البيع والشراء‬

‫مبدئيا لكل شخص حرية البيع أو الشراء أو االمتناع عن ذ لك‪ .‬ولكن ذ لك لم يمنع المشرع‬
‫من التدخ ل للحد من هذه الحرية وذ لك الرتباط حق الملكية بمصالح أخرى تحد من حرية‬
‫التصرف فيها ‪.‬ويظهر التقييد أساسا في فرض بعض البيوعات من جهة ومنع االمتناع عن‬
‫البيع من جهة أخرى‪.‬‬

‫أ‪ -‬البيوعات الجبرية‬

‫جاء بالفصل ‪ 20‬م ح ع " ال يجبر أحد على التنازل على ملكه"‪ .‬غير أن هذا الحق‬
‫أقره استثنى من عدم إمكانية جبر الشخص عن التنازل‬
‫أن نفس الفصل الذي ّ‬
‫ليس مطلقا حيث ّ‬
‫عن ملكه األحوال التي يقررها القانون وفي مقابل تعويض عادل‪ .‬فيمكن إذا أن يجبر الشخص‬
‫على التفويت في ملكه‪.‬‬
‫وتتمثل البيوعات االجبارية في حالتي االنتزاع للمصلحة العامة والتبتيت إثر عقلة أموال‬
‫المدين‪ .‬وقد تعرض المشرع لالنتزاع من أجل المصلحة العامة في القانون عدد ‪ 85‬لسنة‬
‫‪ 1976‬المؤرخ في ‪ 11‬أوت ‪ 1976‬كيفما وقع تنقيحه بالقانون عدد ‪ 26‬لسنة ‪ 2003‬والذي‬
‫ضبط فيه شروط وإجراءات االنتزاع وطريقة تحديد غرامة االنتزاع‪ .‬وقد وقع الغاؤه بصدور‬
‫القانون عدد ‪ 53‬لسنة ‪ 2016‬مؤرخ في ‪ 11‬جويلية ‪.2016‬‬
‫أما بالنسبة لتبتيت أموال المدين إثر عقلة فقد تعرضت م م م ت لشروط وإجراءات وآثار‬
‫ّ‬
‫عقلة أموال المدين صلب الفصول ‪ 390‬م م م ت وما بعده من منقوالت وعقارات وهو ما‬
‫يسمى بالبيع الجبري الذي يرى البعض أنذه وإن كان ناقال للملكية إال ّأنه ال بد من مزيد التروي‬
‫قبل وصفه بالبيع نظ ار لآلثار الناجمة عنه وخاصة لعدم تدخل إرادة المالك في تقرير التفويت‬
‫من عدمه‪.‬‬

‫‪12‬‬
 ‫ب‪ -‬االمتناع عن البيع‬
‫التعاقدية التي تقتضي حرية عدم‬
‫ّ‬ ‫االمتناع عن البيع هو حق يستند إلى مبدأ الحرية‬
‫القانونية المتعلقة‬
‫ّ‬ ‫خصوصية ميدان المعامالت التجارّية وصدور النصوص‬
‫ّ‬ ‫أن‬
‫التعاقد‪ .‬غير ّ‬
‫بالمنافسة واألسعار وضعت حدودا لحرية االمتناع عن البيع ومنها ما جاء بالفصلين ‪ 31‬و‪37‬‬
‫من القانون عدد ‪ 36‬لسنة ‪ 2015‬المؤرخ في ‪ 15‬سبتمبر ‪ 2015‬المتعلق بإعادة تنظيم‬
‫المنافسة واألسعار‪.‬‬
‫أما الفصل ‪ 31‬من القانون والمتعلق بعالقة المهني بالمستهلك فإنه يحجر على المهني‬
‫االمتناع عن بيع مواد أو منتوجات للمستهلك طالما أن طلباته ال تكتسي صبغة غير عادية‬
‫أو أن المنتوجات موضوع تلك الطلبات ال تخضع لتراتيب خاصة‪.‬‬
‫أما بالنسبة لاللتزامات تجاه المهنيين فإن الفصل ‪ 37‬من نفس القانون يمنع على كل‬
‫تاجر أو صناعي أو حرفي أن يرفض في حدود امكانيته وحسب الشروط المطابقة للعرف‬
‫عادية‬
‫ّ‬ ‫أن هذه الطلبات ال تكتسي صبغة غير‬
‫المهني تلبية طلبات شراء منتوجات طالما ّ‬
‫وتصدر عن طالبين حسني النية وما دام البيع يتعلق بمنتوجات غير محجر ة بتراتيب صادرة‬
‫العمومية‪.‬‬
‫ّ‬ ‫عن السلطة‬
‫ويخضع االمتناع عن البيع تجاه المستهلكين إلى العقاب إذ يشكل مخالفة يعاقب عليها‬
‫أما تجاه المهنيين‬
‫بخطية تتراوح بين ‪ 200‬دينار و‪ 10000‬دينار استنادا إلى الفصل ‪ّ .47‬‬
‫فإن الفصل ‪ 48‬يخضع هذه المخالفة إلى خطية من ‪ 500‬إلى ‪ 30000‬دينار‪ .‬وقد أخضع‬
‫المشرع لنفس العقاب بعض الممارسات األخرى كالبيع المشروط والذي يتمثل في اشتراط البيع‬
‫بشراء كمية مفروضة أو باقتناء في الوقت نفسه مواد أو منتوجات أو خدمات أخرى أو اشتراط‬
‫اسداء خدمة باسداء خدمة أخرى أو باشتراء مادة أو منتوج‪.‬‬
‫ويهدف المشرع من تجريم هذه الممارسات إلى حماية المستهلك وتشجيع المنافسة ونبذ‬
‫الممارسات االحتكارية من قبل التجار والصناعيين والحرفيين تجاه المستهلكين أو تجاه بعضهم‬
‫البعض‪.‬‬
‫‪13‬‬
14