TEMA 2- DERECHO Y MORAL

1. HISTORIA DE LA RELACIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO

2. DEMOCRATIZACIÓN MORAL DEL DERECHO

1. HISTORIA DE LA RELACIÓN ENTRE MORAL Y DERECHO

 La relación entre el derecho y moral tiene gran trascendencia para la filosofía jurídica. Una retrospectiva nos permite
decir que hay una amplia tradición histórica sin una respuesta concluyente.
 La dificultad es tan grande que esta relación se denomina como el cabo de los naufragios, ya que ahí es donde se
precipitan.
 Es tan difícil porque esta relación afronta cuestiones fronterizas, problemáticas, respecto de las cuales no es fácil
lograr acuerdos, y, por tanto, establecer un orden normativo.
 Nos encontramos con una gran dificultad a lo largo de la historia, amplia en el tiempo, que nos lleva a otra cuestión:
cuales son los límites del ámbito moral y cuáles de lo jurídico.

 EN LA ANTIGÜEDAD (GRECIA) (S. V. a.c.)

o En la antigüedad no hay una teoría definitiva sobre la distinción del ámbito de la moral y el derecho.
o Las normas rigen comportamientos sociales, pero proceden de factores muy diversos.
o En Grecia clásica hay cierta hegemonía, un predominio de la ética orientada hacia el perfeccionamiento del
individuo, y es prevalente respecto del orden jurídico, ya que este queda subordinado y considerado más
como fuerza, como medio para regular la convivencia.
o La justicia se entiende como una vertiente ética, predomina el ámbito moral al jurídico.
o Aristoteles decía que la virtud es un hábito, no algo momentáneo.
o Grecia prevalece la ética sobre el derecho.

 EN ROMA

o Se elabora un edificio jurídico de gran envergadura.

o Ellos diferencian entre lo jurídico y lo moral, llegan a decir no todo lo que es permitido es honesto, sin
embargo, se mantiene todavía una cierta confusión, hablan del arte de lo bueno y lo equitativo pero no se
delimitan las fronteras.

 EN LA EDAD MEDIA

o Surge el cristianismo y lo impregna todo.

o La filosofía Tomista prevalece en un momento dado, la cual en el fondo es una visión omniabarcante de la
moral, totalizadora, lo impregna todo. Toda la vida del hombre esta condicionada por la moral.
o Se crea un orden normativo que conduce al hombre hasta dios.
o En definitiva la moral condiciona y regula toda la vida social.
o Podemos hablar de una subordinación del derecho a la moral, no caben otras normas que sean contrarias a
la moral.
o Podemos decir que el derecho y las normas jurídicas son una parte de las normas morales que dirigen al
hombre hacia su perfección.
o Es más, si concretamos un poco podríamos decir que el derecho tiene que ver solo con una virtud. La
justicia.
o El derecho no se refiere a toda la moral sino solo a una parte, no se extiende a todos los ámbitos humanos ni
a sus relaciones sino a los más grandes.
o Esto tiene una consecuencia, si la ley no es justa no es una ley, por tanto, la fuerza de la ley depende del
nivel de su justicia.
o Esto implica que todas las leyes humanas tendrán carácter de ley en la medida en que deriven de la ley
natural, del derecho natural.
o El derecho natural es participatio legis aeternae in criatura rationali , la participación del hombre en…
o En conclusión, toda ley humana tiene valor solo en la medida en la que deriva de una ley natural, y de
hecho, para santo tomas una ley injusta no es ley sino corrupción de ley.
o Las leyes contrarias al derecho natural no deben ser obedecidas, porque es necesario obedecer a Dios antes
que a los hombres.
MORAL Y DERECHO

 Mientras se mantuvo el orden moral objetivo, universal, derivado de Dios, se produjo una subordinación del
derecho a la moral tanto en la teoría como en la praxis jurídica.
 Esta relación se mantuvo durante siglos, hasta que surge la Edad Moderna.
 Somos hijos de la modernidad, con el paso a esta se produce un cambio del teocentrismo al antropocentrismo,
dando pie a cambios sociales, económicos, políticos, en el Renacimiento.
 Renace una nueva concepción del mundo, de la vida, en la cual el hombre se erige como protagonista de su
destino.
 Esto conlleva una secularización de la vida social, dándose una separación entre la razón y la fe.
 Con la reforma protestante de Lutero, se da la conquista de la empiridad…
 Se reivindica la libertad de tolerancia y conciencia.
 Se produce progresivamente la afirmación de la soberanía popular como fuente de origen… del pueblo.

DERECHO Y MORAL: PERSPECTIVA HISTÓRICA (EXAMEN)

 En la Edad Moderna se produce un cambio transcendental, teocentrismo a antropocentrismo.

 Estos cambios crean un proceso de secularización de la vida social durante el Renacimiento.
 Se separan la razón de la fe, la primera estaba abducida por la fe hasta el renacimiento.
 Lo individual comienza a tener importancia, se conquista la individualidad, la subjetividad, privacidad, intimidad…
 Descartes retiene el discurso del método unos años, tras el rechazo hacia Galileo por decir que la Tierra era un
satélite.
 Ahí dice que YO llego a la conclusión de que existo.
 Se reivindica la libertad de conciencia, publica, individual.
 En un plano político, Maquiavelo crea El Príncipe, primera obra de pensamiento político.
 Ya se percibe una reivindicación de la soberanía popular, en la que el pueblo es la fuente que legitima el poder.

 Thomasius (1655-1728)

o Consigue diferenciar el ámbito del derecho y el de la moral.

o Con esta distinción persigue preservar la libertad individual y la libertad de conciencia.
o Para él la diferencia entre derecho y moral:

 La moral se refiere a un ámbito interno que tiene que ver con la conciencia
 El derecho se ocupa de las relaciones que tenemos con los demás, nuestra conducta exterior.
 El derecho regula las actividades externas, la conducta, la moral el ámbito interno, la conciencia,
donde no cabe ingerencia…

 Kant (1724-1804):

o Es un filósofo ilustrado (los cuales prenden la llama de la revolución francesa).

o Con el asistimos a una rotura profunda entre los dos ámbitos.
o Niega la existencia de un orden moral objetivo que tenga contenidos “materiales”.
o Kant critica la concepción metafísica del racionalismo. Dice que no es posible conocer las cosas en si
mismas, su esencia.
o Los objetos, la realidad se adecuan al sujeto que conocen, no al revés.
o Por lo tanto, lo importante es el sujeto no el objeto ni la realidad.
o Kant se manifiesta en contra del empirismo también, el cual dice que de la experiencia surge el
conocimiento.
o Lo critica porque dice que la experiencia no puede ser fuente de la moral, en le experiencia existen
principios diferentes, a veces contradictorios.
o Kant es contrario a las teorías que defienden la existencia de una ética material (de contenidos); una
ética que sea universal válida para todo tiempo y lugar, tal u como defiende el iusnaturalismo.
o Esto genera un etnocentrismo.
o La tesis que defiende Kant:
  “El jurisconsulto puede definir que es Derecho, es decir, que prescriben o han prescrito las leyes
de determinados lugares o momentos, pero la cuestión de saber si lo que prescribe estas leyes
es justa o injusta, nunca podrá resolverla” (Una cosa es la legalidad y otra la moralidad)

LA ETICA PARA SER UNIVERSAL TIENE QUE SER FORMAL Y NO MATERIAL

Kant: por encima de mi solo dos cosas, es cielo estrellado y el imperativo categorico.

EN LA EDAD CONTEMPORANEA

 Kant es muy importante ya que a partir del surge un giro en la conciencia occidental, con conceptos como la
dignidad.
 Kant defiende una moral formal con pretensión de universalidad.
 Para lograrlo dice que hay que dejar de pensar en lo material, hay que apoyarse en lo valido para todo:
autonomía, libertad dignidad.
 Hay una máxima que es clave: la autonomía moral es el fundamento para el recto comportamiento y la clave
para encontrar la libertad.
 Las personas para ser duelos de si mismo no pueden ser esclavos de sus pasiones.
 El ser humano actúa como un fin en si mismo, y no como un medio, un instrumento.
 Cual es el problema: si cada uno obra como quiere, si no hay normas.
 Kant dice que a veces las libertades individuales pueden entrar en conflicto al expresarse, tiene que haber un
orden que regule las relaciones exteriores: el derecho.
 El derecho es un conjunto de normas coactivas que regulan las relaciones de los humanos.
 Kant va a diferenciar muy bien el ámbito del derecho y la moral, sin embargo, no los separa.
 Su aportación es que circunscribe la moral a criterios más subjetivos, más relativos, y encumbra la autonomía
como la clave de los actos morales.
 En definitiva, la aportación de Kant es histórica porque cuando defiende una moral formal, está diciendo que se
opone a una moral de contenidos, una moral que pretende ser objetiva, universal, que pretende fundamentar el
orden jurídico, lo cual para Kant no tiene sentido.
 Su legado: fue un punto de inflexión, se acepta que no hay un asola moral, por tanto el derecho no puede
reflejar ni derivarse de una determinada moral, cada vez mas con el paso del tiempo se asume el pluralismo
moral, el relativismo moral, la diversidad.
 En definitiva, con Kant por primera vez se diferencian los ámbitos, por un lado teneos el ámbito de la moral
referido a …. Personal, y por otra parte el derecho que se erige como dirección coactiva, como vis organizada
como clave para la convivencia.

KELSEN (1881-1973)

 Decano de la universidad de Colonia, y cuando llegan los nazis lo expulsan por ser judíos.
 Todos los juristas de la universidad firman una carta en la que piden que Kelsen no sea expulsado menos uno
Karl Smith.
 Para Kelsen los juicios de valor son actos de la voluntad humana, el defiende el relativismo filosófico y diferencia
claramente entre hechos y valores.
 Los valores nos se basan en el conocimiento racional de lo que es valido, los valores son aspectos emotivos que
tiene que ver con deseos con preferencias.
 Defiende un relativismo axiológico, existen juicio de valor opuestos que pueden ser tanto lógico como
moralmente posibles.
 Kelsen nos advierte que ni existe ni puede haber una única moral.
 Que relación hay entre derecho y moral: derecho y moral so conjuntos de normas sociales por tanto son ordenes
normativos. LA distinción radica no tanto en el plano de la conductas (valorar homicidio) sino en COMO obligan o
prohíben una determinada conducta.
 La diferencia es que el derecho sanciona cuando no se cumple una norma, el plano jurídico sanciona.
 El derecho no necesita adecuarse a una moral determinada, puede ser moral, pero no es necesario que lo sea.
 A la larga, el derecho que no es moral puede ser derecho pero probablemente con el tiempo decaiga.

 Los juicios de valor no son algo racional, son algos sentimental

 El derecho tiene que ver con la moral pero no tiene sanciones jurídica.
 El derecho no necesita reflejar una moral determinada, puede ser moral pero no necesaria.
  Esta tesis se opone a la filosofía escolástica, tomista, del derecho natural, en virtud de la cual
consideraba que el derecho es parte integrante del orden moral, estaría subordinado el derecho a la
moral.
 Si el derecho depende de una moral, existe una moral que es única, que es absoluta, universal, se
considera válida.
 Kelsen hace frente al iusnaturalismo que defiende una moral objetiva, en la que existe una justicia
objetiva.
 Esa justicia es la regla para aceptar el derecho positivo o no.
 Kelsen NO afirma que NO haya valores o justicia, lo que niega es que haya valores absolutos, y por
tanto niega que exista una justicia absoluta.
 Escribe una obra clave “Teoría pura del derecho” donde defiende que el derecho tiene que ser como
una ciencia estricta, rigurosa, al margen de la ideología, que realiza, describe qué es y cómo debe ser
el derecho.

Hart:
 Profesor de la universidad de Oxford, que presenta el concepto del asaltante.
 Hart es un representante del positivismo jurídico moderado.
 El derecho es un sistema de reglas que especifican que conductas humanas han de ser castigados por
un sistema organizado de sanciones.
 La moral es relevante para los individuos, desde la moral apelamos a la libertad de los individuos, pero
la diferencia es clara.
 En la moral asistimos a una ausencia de sanciones tipificadas, de coacción institucional.
 Para Hart la moral y el derecho no guardan una relación necesaria, hay coincidencias pero son
contingentes.
 Hart se opone a la tradición tomista en la cual el derecho humano se subordina al derecho natural.
 Nos encontramos con ciertos principios o reglas que serán válidas para unos y inmorales para otros.
 Hart resalta la importancia en la sociedad de la conexión entre derecho y moral, ya que hablamos de
castigos frente a la violencia.
 Ahora bien, el derecho no está obligado como una correa de transmisión a seguir los preceptos de una
moral determinada, si acaso funciona como un cierto embrague que conecta ambas realidades: la
sociedad y la moral; pero que no está subordinada.

LOPEZ CALERA

 EL derecho ha de relacionarse democráticamente con la moral, es decir, el derecho ha de reflejar

racionalmente las conciencias morales mayoritarias de una sociedad política.
 Quiere decir que las leyes cambian, se derogan, se aprueban nuevas leyes, porque hay innovaciones
tecnológicas ( ex. biomedicina, reproducción asistida).
 Implica que el derecho es un medio, un instrumento razonable que esta vinculado a la libertad.
o No hay moralidad sin libertad, las relaciones humanas requieren……
 Hablar en términos de democratización del derecho será tanto mas legitimo y razonable cuanto mas
responda a las convicciones morales de las mayorías.
 Sin embargo, aunque el derecho pueda ser un instrumento legitimo y racional no puede interferir en la
vida de las personas, o cuanto menos interfiera mejor.
 El derecho no tiene porque concordar o adecuarse a una determinada moral ni subordinarse a una
moral concreta.
 EL derecho para ser un instrumento razonable ha de mantener alguna conexión con el mundo moral.
 Si hablamos de derecho razonable y no excluyente, quiere decir que sea representativo, que coincida
con principios compartidos mayoritariamente.
 Debe haber en la sociedad convicción y no coacción, debe ser aceptado voluntariamente sin necesidad
de que se aplique la fuerza.
 Si decimos que el derecho tiene relación con la moral hasta donde podemos juridificarlo: no hace falta
juridificarlo todo solo un mínimo ético que late en las constituciones democráticas.
 Como se logra este trasvase del plano moral al plano jurídico:
o En la URSS tenemos una dictadura democrática, sin participación ciudadana, al igual que el
fascismo son dogmas totalitarios.
  Para Kelsen y los demócratas la democracia es el sistema político que hace que el derecho sea
razonable porque incluye principios valores proyectos, en definitiva razones socialmente compartidas.
 Conviene precisar que cuando hablamos de moral hablamos de ejercicio de la libertad, de autonomía,
solo es moral lo que nace de la libertad no lo que es impuesto, donde no hay libertad no puede haber
moralidad.
 Esto nos lleva a una paradoja: la moral es el reino de la libertad, y el derecho el reino de la fuerza
organizada, pero curiosamente la relevancia de algunos principios morales reclama el derecho, es decir
hablamos de un derecho para utilizar la fuerza organizada, reglas o normas coactivas que garantizan el
ejercicio de derechos básicos (igualdad antes la ley, derecho a la intim¡dad…)
 El riesgo es controlar el exceso coactivamente, imponer una convicción moral.

2. DEMOCRATIZACIÓN MORAL DEL DERECHO

 Desde la modernidad ha habido un esfuerzo progresivo por reducir las pretensiones normativas de la moral. La
modernidad ya promovió la separación entre dos ámbitos: por un lado derecho y política, por otro moral.
 Se hablaba de una ética formal con pretensión de universalidad, no material, no de contenidos.
 Actualmente en las sociedades democráticas existe un amplio consenso respecto unos mínimos morales que
deben ser objeto y contenido de las normas jurídicas.
 No siempre hay unanimidad, de ahí que la legitimación democrática del derecho tenga que ver con la
racionalización social del derecho.
 En definitiva, la moralidad del derecho radica en su “democraticidad”.
o Esto quiere decir que, si hablamos de convivencia social, a pesar de que se utilice la fuerza, la coacción,
las normas sean creadas por una autoridad democrática.
o La moralidad NO es criterio para diferenciar entre el derecho y el no derecho.
 ¿Hasta donde puede y debe intervenir el derecho en el ámbito de los valores morales, penalizando determinadas
conductas?
o El derecho no es un instrumento que sirva para realizar o imponer un código moral.
o Aunque una población sea en su mayoría católica, eso no conlleva que el contenido moral de esta
religión tenga que transformarse en preceptos y normas legales.
o El derecho, su contenido jurídico, alberga un mínimo moral que es relevante (ex. Principios de igualdad,
libertad, respeto, convivencia justa…)
o En términos morales el derecho no debe ocupar más espacio, porque si el derecho tiende a expandirse
en ese plano moralizante, el riesgo es convertirlo en un código moral juridificado.
o Un segundo problema seria que si se democratizase el derecho habría grupos minoritarios y disidentes.
No es fácil hacerle frente ya que las reacciones pueden ser muy diversas: la objeción de conciencia,
desobediencia civil manifestaciones mas violentas que pueden acabar en terrorismo o guerra civil.