RESENHA 02

TEXTO RESENHADO: SILVA, Virgílio Afonso da. A constitucionalização do

direito: os direitos fundamentais nas relações entre particulares. São Paulo:
Malheiros, 2011.
Luís Guilherme Nascimento de Araujo

O tema central da obra são os desdobramentos conceituais do

fenômeno da constitucionalização do direito. A primeira questão a ser
esclarecida é que essa expressão significa a abrangente irradiação material do
texto constitucional, sobretudo quanto à axiologia dos direitos fundamentais,
nas demais áreas do direito. A origem e a relevância desse debate se
assentam na aplicabilidade dos direitos fundamentais nas relações privadas e,
por conta disso, acaba por ter efeitos nas próprias conceituações de direitos
humanos e fundamentais, de ordenamento jurídico, de jurisdição constitucional
e assim por diante.
Uma problemática que está presente no fundo das discussões acerca
desse fenômeno é a diferença estrutural entre os sistemas e culturas jurídicas
modernas, assinaladas, no contexto desta obra, pelas constituições alemã e
brasileira que, no âmbito dos direitos fundamentais, são significativamente
distintas entre si. No caso alemão, o debate sobre a aplicabilidade desses
direitos nas relações privadas se deu de forma mais precoce e remonta à
primeira metade do século 20. Isso se deu em razão de que a Constituição
alemã tem foco na previsão dos direitos liberais clássicos, sendo pouco
extensa na delimitação de direitos fundamentais sociais. Assim, a relação das
instituições do país com os direitos fundamentais sociais é muito mais mediada
politicamente, pela figura do Estado prestacional, do que pela via jurídica
direta.
No Brasil, no sentido oposto, tem-se a previsão de uma extensa carta de
direitos fundamentais que não se limita às liberdades clássicas e conforma um
material normativo bastante voltado à proteção social. Por conta disso, os
direitos fundamentais são direitos subjetivos, passíveis de serem demandados
diante do Estado. E, nesse contexto, as relações privadas se tornam um
espaço de potencial violão de direitos fundamentais, o que, consequentemente,
resulta numa maior facilidade de judicialização direta que não necessariamente
passa pela mediação política.
O autor propõe um modelo de interpretação da constitucionalização do
direito em que os direitos fundamentais devem ser aplicados sobre as relações
privadas desde o próprio material normativo privado. Isto é, compete
primordialmente ao legislador realizar a mediação entre a ordem constitucional
e a privada, num sentido de harmonização entre os sistemas. Essa mediação
ocorreria ao se considerar os direitos fundamentais como um sistema
vinculante de valores, irradiados no direito privado por meio de cláusulas gerais
baseadas na axiologia da constituição.
Trata-se de um modelo propício para o Brasil, vez que a cultura jurídica
nacional é caudatária da tradição privatista e o entendimento acerca da
constitucionalização do direito não é unânime. Assim, o modelo do autor
aponta para uma necessidade de democratização do direito, pois foca no
momento da sua produção. Nesse aspecto, vislumbra-se uma estrutura
institucional e normativa mais atenta à integração dos domínios público
(direitos fundamentais sociais) e privado, superando sua histórica dicotomia.