D y ANALISIS COMPARATIVO DE LA RESPONSABILIDAD EXTRACONTRACTUAL DEL EsTaDO EN DERECHO COLOMBIANO Y FRANCES Juan Cartos Henao Universipap ExTernapo bE CoLomBIAEl Dafio Analisis comparativo de la responsabilidad extracontractual del Estado en derecho colombiano y francésONTENIDO OLOCTI u AGRADECIMIENTOS 25 PREFACIO 27 INTRODUCCION Algunas precisiones para el estudio del dato 33 1. EL DARO ES HL. PRIMER ELEMENTO A ESTUDIAR EN UN PROCESO DE RESPONSAILIDAD 35 Il EL DANO ES REQUISITO NECESARIO MAS NO SUFICIENTE PARA QUE SE DECLARE LA RESPONSABILIDAD 38 TIL, EL DARO DEDE SER PROBADO POR QUIEN LO SUFRE 30 IV, H DaSo DEBE SER INDEMNIZADO PLENAMENTE 45 \V. LA DISTINGION ENTRE LAS NOGIONES DE DANO Y PERIUICIO ES GTIL 76 VILLA INDEMNIZACION DEL BANO NO DEPENDE DE LA ACCION PROCESAL a ‘A manera de conclusion de la definicién del dafio 83 CAPITULO PRIMERO Las condiciones de existencia del perjuicio 8s 1. CARACTER PERSONAL 88 A.Ln EVOLUGION DEL GARAGTER PERSONAL DEL. DANO 88 I. UN POCO DE HISTORIA: EL. CARACTER PFRSONAL DEL DANO INFLUIOO POR LA MORAL VICTORIANA 88 2, LA POSICION ACTUAL DE LA JURISPRUDENGIA: HACIA UNA NUEVA CONCEPCION DEL CARACTER PERSONAL DEL DANO 93 B. ILUSTRACION DEL CARACTER PERSONAL DEL DANO 105 1, PETICION PARA Si 108 2, PETICION PARA OTRO a7 IL carkcrex certo 129 A. EL PERIUICIO CONSOLIDADO 132 BEL PERJUICIO NO CONSOLIPADO- 136 T. PERIUICIO NO CONSOLIDADO A PARTIR DE UNA SITUAGION BUSTENTE 13710 El Datio. Andlisis comparative... 2. PERJUICIO NO CONSULIDADO A PARTIR DE, UNA SITUACION INEXISTENTE, CONCLUSIONES SOBRE EL CARACTER GIERTO DEL PERJUICIO CAPITULO SEGUNDO Tipologia del perjuicio TL. PERAUICIOS MATERIALES A. EL DANO EMFROENTE {DANO EMERGENTE CRISTALIZADO EN LA LESION A PERSONAS 2, DANO EMERGENTE CRISPALIZADO EN LESION 4 BIENES BEL LUCRO CESANTE {. EL LUGRO CESANTE CUANDO LA LESION LA SUPRE LNA PERSONA 2, EL LUCRO CESANTE CUANDO LA LESION ES A UN BIEN TL PERJUIGIOS INMATERIALES A.EL PEGI MORAL: PUNTO DE CONVERGENCIA DE LAS DOS JLRISPRUDENGAS B. 1.08 PUNTOS DE DIFERENGIA ENTRE LAS DOS JURISPRUDENCIAS 1. LAS ALTERACIONES EN LAS CONDICIONES DE EXISTENGIA DEL. DERECHO FRANCES 2. BL PERJUICIO FISIOLOGICO EN EL DERECHO COLOMBIANO CONCLUSION: INDEMNIZAN UNOS MISMGS DAROS: INMATERIALES EN LOS DOS DERECHOS? CAPITULO TERCERO La liquidactén del dano en el derecho colombiano I. EJEMPLOS DE LIQUIDACION DEL LUCRO CESANTE EN CASO DE MUERTE DE PERSONA Ul, EJEMPLOS Di. LIQUIDACION DE PERIUICIO EN EVENTOS DE LESIONES CORPORALLS UD, HyEMPLOS DE LIQUIDACION DE PERJUICIOS EN CASO DE BIENES CONCLUSION GENERAL BIBLIOGRAFIA iNDICE TEMATICO 159 18y 195 £99 199 209 210 223 230 233 25r 252 278 281 285 gia eer 333 337 HePROLOGO Qué grato tener entre las manos y leer, mas atin, saborear una obra densa a la vez atractiva, sobre un tema tan antiguo como la propia especie y siempre novedoso como es el del dafio. Juan Carlos Henao nos ofrece aqui las primicias de un empesio prolongado y asiduo de investigacin. Concebida y escrita con rigor metodolégico, a partir de un plan scvero, como corresponde a fa etapa francesa de su autor, esta obra cuyo origen se encuentra en su proyecto de tesis doctoral en la Universidad de Paris, en el 4nimo de cotejar los dos derechos en materia de responsabilidad de la Administracién publica por los dafios que Ilegue a ocasionar a los particulares, contiene un acopio monumental de informacién jurispru- dencial y doctrinaria, que cubre, sin exagerar, integra la evolucion de la responsabilidad del poder pirblico en ambos paises, clasificada, analizada y traida a colacién con la mayor pertinencia. Pero, adicionalmente a dicho aporte, de suye significativo, es apreciable el hilo conductor de la actitud critica y constructiva de un estudioso que a Ja pesquisa agrega la experiencia, no por breve menos fructifera, que tuvo, primero como Auxiliar en la Seccién Tercera del Consejo de Estado, y luego como Procurador Delegado ante la misma y Procurador que alenté el Ilamamiento en garantia al funcionario causante del estropicio y lo puso en practica. Es esta, hasta donde va mi informacién, la primera obra sistematica doctrinaria que se publica en Colombia sobre el dafio en el derecho contencioso-administrativo, y de ella se puede afirmar, sin hipérbole, que pone un punto alto, exigente para los émulos que quieran aventurarse en la concepci6n de una teoria al respecto, a la vez que estimula al surgimiento de ellos. Es este también un trabajo cientifico pionero, que trasciende la érbita de la mera recopilacién de sentencias en orden cronolégico, que se surce con anotaciones ligeras para engalanar el nombre del recolector. Juan Carlos Henao, con vigor y fogosidad juveniles, expone y sustenta sus puntos de vista, razonadamente, con lo cual suscita reflexién, no sdlo juridica, sine también politica. La juridica que conduce al andlisis critico de la evoluci6n de la jurisprudencia, comenzando por el descubrimiento 0 la intuicion de la raz6n de ser de las sucesivas posiciones y de los cambios que se han presentado en la concepcién y Ia apreciacién de los distintos aEl Datio, Anélisis comparativa.. aspectos de la figura del dafo. La politica que pone al descubierto el trasfondo ideolégico, cudntas veces cargado de prejuicios, de aquellas posturas, la a veces enorme dificultad de los virajes, el costo social de unas ¥ otros; en fin, fa funcién pedagégica y moralizadora de fa jurisprudencia en materia de responsabilidad de fa Administracién, y lo que implica, para. Ja calificacion de tos funcionarios y del Estado y para la dignidad y la calidad de la vida de los ciudadanos, la confianza en que el dafio injusto inferido a estos, el daiio que no tienen por qué asumir como fatalidad de su existencia, sera sesarcido plena y adecuadamente por orden de una jurisdiccién independiente y equilibrada. Muchas son las inquietudes que despierta este libro, asi como las perplejidades que alimenta, y numerosas y ardientes habrin de ser las discusiones que promueva, en buena hora. El conocimiento, ¢l comentario de la jurisprudencia y el debate sobre ella, igual que la controversia doctrinaria, tienen que darse; nuestro derecho ha de despertar, es indispensable una agitacién intelectual seria y comprometida. El reconocimiento de los intereses econémicos en juega en materia de reparacidn de daiios, el andlisis econémico del derecho, de las repercusiones econémicas de la normatividad y de su aplicacién, el impacto de una y otra en el sentimiento de la ciudadania frente al Estado, al derecho y ala justicia. La posicién del derecho, no solamente frente al cambio social, sino también frente 4 las prapias posibilidades de coexistencia pacifica. La lectura reflexiva de definiciones, conceptos, tendencias, decisiones judiciales referides en esta obra, asi como de los planteamientos formulados en ella, y el paragon. entre los dos regimenes, da mucho para pensar, en distintos planos y sentidos. Uno de ellos, destacado por el autor en las “Conclusiones”, que mucho contribuye a la adquisicion de un semtido de autenticidad y de valoracién de lo propio: el mérito y la calidad del derecho patrio, alumbrado sobre todo por las sentencias, primero de la Corte Suprema de Justicia, luego de Ja Seccién Tercera del Consejo de Estado, a cuya forja no han dejado de contribuir los abogadas litigantes. Al presente estudio seguiran los correspondientes a la imputacion y a la antijuridicidad, de mode de abarcar integro ¢l espectro de la responsabi- lidad. Quedamos pendientes de ellos, para nuestro regalo y provecho. Juan Carlos Henao es un jurista adicto al estudio y a la investigacion, quePrélogo comunica entusiasmo, optimismo. El hace parte de un equipo de académicos javenes que formados en nuestra Universidad, en un ambiente de autonomia, de compromiso con principios y valores fundamentales, con cardcter ¢ independencia, han ido avanzando y profundizando en sus respectivas disciplinas, estudiando en Colombia y en el exterior; nutriéndose del trato con sus pares, alternando con ellos, alientan Ja fe en el derecho y en las instituciones democraticas, y muestran la cara honesta, trabajadora, positiva de la nacién. Los observo orgulloso, con satisfaccién enorme e ilusionado al percibir que su ejemplo arraiga y trasciende. Evoco con guste amplias conversaciones, mutuamente enriquecedoras; aquel discurrir sobre las generalidades y los pormenores del derecho de dafios, alternado con un café 0 caminando por los malecones del Sena, cuando monsieur Henao comenzaba a recorrer la parabola del doctorado en Paris, diez afios atras. Mucho me sirvieron para clarificar conceptos, refinar puntos de vista, ampliar horizontes, rectificar, corregir, avanzar en campo inagotable y apasionante. Ese recuerdo, sumado a la inmersién en el presente ensayo, me impulsa a hacer algunos comentarios sucltos. La vida en sociedad comporta para toda persona un doble riesgo permanente: dafiar y ser dafiado. El daiio es, por cierto, un fendmeno inherente al ser humano, a partir de la lesion a su integridad psico-fisica, siguiendo con el menoscabo de su patrimonio, hasta Hegar a otras manifestaciones mas sutiles, mas refinadas o complejas de Ja lesion a derechos 0 a intereses suyos. Frente a él la reaccién de quien lo padece es inmediata y espontinea, sin reparar en qué origen tuvo la lesion. Dificilmente el ser humano acepta que su desgracia se debio a un acontecimiento fortuito o a su propio descuido. Inclusive, en fa primera hipotesis la salida es harto cémoda: atribuirla a la divinidad, plural o una, vindicativa, justiciera 0 caprichosa. ZAcaso, en el derecho del common law no se mantiene ain la expresion de act of god? Y en la segunda, o sea la de “culpa de la victima”, el amor propio de esta la hara aferrarse a la idea de “infortunio”. No resignandose nadie, de buenas a primeras, a padecer el dafio sin reaccionar contra alguien o algo a que imputa su lesién, su apetito de venganza lo leva a satisfacerse con el sufrimiento del agente, reaccién que habra de limitarse al otro tanto. Algan dia, en el proceso de su lenta evolucién4 El Dato, Andlisis comparativo... mental, la especie llegé a distinguir el aucodafo def heteredaiio, y dentro de este, el imputable a fuerzas o fenémenos teliiricos de aquel atribuible al ser humano 0 a animales o casas ai servicio de él, de modo de circunscribir la reaccién relevante al dafio causado por estos ultimos agentes. Y mucho més tiempo debié transcurrir antes de que diferenciara, dentro del dafio ocasionado por ser humano, ¢l intencienal del atribuibic a descuido, imprudencia, impericia. Que el agente quede expuesto a la reaccién de la victima ¢s algo natural, vistas las cosas desde la posicion de esta. Pero, colocados en la posicién del victimario, que ha de soportar aquella reaccién vindicativa, es propio imaginar temperamentos 0 atenuantes. “El que rompe paga”, aserto scncillo y elemental desde el punto de vista resarcitorio, pasé a considerarse algo social y moralmente atrasado, dentro de una evidente contaminacién penalista. Pienso, asi, que el “hoy por ti, mafana por mi”, germen de la solidaridad social, también fo fuc, a la inversa, de la limitacion de la punibilidad de la accién nociva y, luego, de la resarcibilidad det dao, a los actos intencionales, 0 a los ejecutados con culpa grave, 0 a los culposos, pero, én todo caso, a aquellos actos moralmente reprachables, al extremo de eliminar la responsabilidad objetiva como algo éticamente inadmisible y considerar la exigencia de cutpabilidad para vincular la responsabilidad del autor del daiio, sin mas, como una conquista de la espiriruatidad frente a] materialismo. Esa, a mi modo de ver, obsesién politico-religiosa —en oportunidades no inocente o no desprovista de mira econémica, si se piensa en que, a la postre, la efectividad de Ja responsabilidad patrimonial sélo tiene lugar a cargo del habiente—de muy vicja data llevé a tergiversar las fuentes romanas, cn] afin de mostrar ya en ellas la presencia del fundamento del apotegma de pas de responsabilité sans fauie y de la exigencia del tripade esquematico en que se sustentaba la responsabilidad: culpa, daiio y relacion de causalidad entre aquella y este, que se vertieron en los primeros codigos y que los posteriores fueron repitiendo mecanicamente, habiende arrastrado consigo dijérase que a la doctrina entera, al extremo de que atin hoy, cuando es. evidente el acogimiento jurisprudencial, primero, y legislative, luego, de la responsabilidad objetiva, se sigue todavia negando la vigencia real de esta, para seguir sosteniendo que la culpa es requisito sine qua non de laPrilogo responsabilidad, asi sea una culpa virtual, fingida, “presunta” turis et de ure, inclusive en aquellas hipstesis en las que a todas luces se responde del dafio reconocidamente inocente. Prueba de que el prejuicio, la inercia, cl sentimiento y la pasion privan sobre toda légica. Esa obsesién también ha sido causa de un desequilibrio en la conside- racién y el estudio de los factores que influyen en la responsabilidad, o dicho mas directamente, ha hecho que en la materia Ja atencién prestada por Ia Jey, la doctrina y la jurisprudencia al dafio, y mas a Ja relacion de causalidad, sea minima, insignificante, de suerte que en lo que respecta a esta en el derecho privado sea exigua la bibliografia y que las definiciones y tesis a propésito hayan sido tomadas del derecho penal, y que en Jo atinente al dafio sc hubicra dejado de lado Ja consideracion de que el dafio es el verdadero factor o elemento fundamental de la responsabilidad, y sobre todo, que es cl punto de partida de toda indagacién, ora judicial, ora académica relativa a la obligacién resarcitoria. Dentro de las clasificaciones varias de las fuentes de las obligaciones, son bjsicas y seguirdn siéndolo, cualquiera que sea el nombre que se les dé, la disposicién de intereses (acto juridico, contrato, negocio juridico) y el acto nocivo antijuridico (delito y cuasidelito, culpa, acto ilicito, o simple- mente lesive): contrato y delito (Verrrag und Unrecht), como pilares de la responsabilidad. Sélo que para replantear cl tema de la responsabilidad y enfocar mas certeramente la cuestién —a mi juicio— es preferible hablar de “dafio resarcible”, lo que quiere decir la presencia de un daita cierto, su reconocimiento juridico y, por ende, su resarcibilidad, que es, en tltimas, de lo que se trata, Habiéndose de decidir si un demandado esta o no en la obligacién de reparar, resarcir, indemnizar, es elemental y primordial establecer qué es lo que habria de ser reparado, resarcido, indemnizado; en otras palabras, si efectivamente hay dafio. Sélo una vez, identificado y avaluado el datio tendra sentido indagar quién lo caus6, y s6lo después de identificads el autor habra lugar a averiguar—si fuere necesario en ley— las circunstancias o condiciones en que lo causé (dolo, culpa, actividad peligrosa, falla del servicio, ruptura del equilibrio de las cargas pablicas). Por to demas, el dafio determina en nuestro ordenamiento— la medida de Ja reparaci6n. El lema de “se debe indemnizar el daiio causada, todo el 1SEl Datio, Andtisis comparativo... dafio causade y nada més que el daiio causado” pone de relieve la naturaleza cierta y exclusivamente resarcitoria de la accion de responsabilidad. Los punitive damages no tienen cabida en el derecho colombiano, pese a la indicacién que hace el articulo 107 del Codigo Penal de “la naturaleza del hecho” como elemento de juicio para fijar el monto de la “indemnizacion” del llamado “dafio material”, cuando dentro del proceso no existe base suficiente para fijarlo, y pudicra agregarse que no obstantc que mas o menos explicitamente la doctrina, quiza siguiendo el sentimiento de las gentes, estima que fa condena indemnizatoria conserva su Sabor y su valor punitivo, vindicativo, iniciales, y ese es el tratamiento que le da en la practica, sobre todo a la compensacién del dafio moral. ‘Tras advertir lo anterior, resalto y comento algunos puntos seiieros de la materia y de su desarrollo en el libro. Clasificacién y nomenclatura de tos datos han sido objeto de discusiones interminables, que por lo general desembocan en Ja continuidad de ta taxenomia tradicional, por el peso de la inercia, a despecho de su insuficiencia o desvio. :Daito patrimonial y extra-patrimonial? A. Minozzi intitulé su trabajo sobre el dafio moral Siudta sel danna non patrimoniale (2* ed., Milin, 1909); el # 253 del BGB, que data de 1896, incluye dentro de los dafios resarcibles al “que no es patrimonial”. Y no se olvide que, pese a cualquier intento de mejorar la clasificacion de Ja responsabilidad, es inamovible aquella de “contractual y extra-contractual”, cual si hubiera, como en efecto Je hay, un centro de atencién predominante, casi inico, delante del cual el resto es marginal, La vision del patrimonio, como en su caso, la del cuntrato copan el panorama. ¢Cudnto tiempo tardé Ja humanidad enreconocer y exaltar los bienes de la personalidad? Y aun hoy, la proteccién civil de ellos es minima, insignificante, en contraste con Jas medidas penales o administrativas. El contrasentide consiste aqui en que el derecho, de cabestro de consejas y prejuicios, por muchisime tiempo rechazé todo intento de reconocer el dafio a la proyecci6n social de la persona y a su integridad afectiva con aspavientos espiritualistas, desvio del que cierta- mente no se ha curado del todo. En raz6n de que autorizados tratadistas franceses, dentro de un contexte social reacio al reconoeimiento del pretium doloris, hablaron de “dafio moral objetivado”, para proponer el reconocimiento de la pérdida de ingresosPrélogo derivada de la mengua de la capacidad y disposicién laborales a causa de una afliccién o depresién, debida, a su turno, a una lesion de bien de la personalidad, la Corte Suprema de Justicia, habiendo tomado la delantera Ia Sala de Negocios Generales, le dio carta de naturaleza a esa figura innecesaria y anémala, que la jurisdiccion ordinaria sigue repitiendo sin reflexionar. Por fortuna, el Consejo de Estado recientemente terminé por repudiarla al encontrar que dicho hibrido no es mas que una modalidad del lucre cesante. De manera andloga, en cuanto al espiritu de imitacion y ala presteza en la adopcién de nombres y figuras, el Consejo de Estado resulta hablando de “dato fisiologico” (préjudice d’agrément —placer, agrado, diversion-), indistintamente, como si se tratara de sinénimos, de “alteracién de las condiciones de existencia” (troubles dans les conditions d’éxistence), para designar la afectacién de las relaciones sociales, del estilo de vida de alguien por las lesiones personales (jestético!) que padece o padecié la victima demandante. Al rompe se advierte la inconsistencia de esos rétulos, asi como la impropiedad de la nomenclatura. {De qué se trata?; se alaban las buenas intenciones de “completar” la reparacién debida a las victimas de dafios a bienes de la personalidad, pero no se entiende qué se quiere decir con “dafio fisiol6gico”. En el propio seno de la Seccién Tercera del Consejo de Estado, como lo sefiala con citas oportunas Juan Carlos Henao, se ha hecho ya el enjuiciamiento de unos adjetivos que nada tienen que ver {fisiolégico, organico) con la proyeccién social de algo siquico (vida de relacion, que es una figura con caracteres propios y ha de considerarse auténoma). De otra parte es de indicar, en lo que respecta a su origen o razon de ser, dicha alteracion no puede reducirse al resultado de un darioa la integridad fisica del individuo, pues bien puede darse y con absoluta relevancia se da, igualmente, por daftos a otros bienes de la personalidad, come, por ejemplo, la reputacién (honor), cual se ve en el ejemplo que trae Scognamiglio de aquel quebranto como secuela de una calumnia o una difamacién. Y, a propésito de su efecto —es atil resaltarlo— no consiste en merma de ingresos por depresién, aislamiento, desinimo, sino en el desamparo, la inseguridad, cl acomplejamiento, que, a su turno, generan un desequilibrie animico, distinto tanto de aquella depresin con efecto econémico como del dafio moral propiamente dicho, y que es relevante y 178 EE Datta, Anélisss comparasion.. ha de atenderse, no como subterfugio para completar la compensacién de este Ultimo, que tiende a minimizarse por una actitd timorata de la jurisdiccion que se adhiere a la pauta del Codigo Penal (art. 106), al no atreverse a soltar amarras y cuidandose la espalda. En efecto, tanto el juez colombiano come el jucz francés, como lo resalta el autor, al reconocer la pequetiez de aquella, dijérase que resultan echando mano de cse otro factor, sin precisarlo, o mejor atin, dejandolo indefinido adrede, de mado de disponer de alguna holgura para incrementar la suma asignable por “dafio extra o no patrimonial”. E] juez francés directamente, sin mas; el colombiano, por tener que pormenorizar Ja lista de ingredientes del dafio resarcible y la cuantia de cada factor, agregande a la cuenta un rubro y, por ende, unos cuantos gramos de oro. Estimo, por lo mismo, oportuno y acertado profundizar sobre el concepto de “daiio a la vida de relacién” {social, cultural, deportiva, recreacional, etc.) y determinar los presupuestos y los alcances de su yeconocimiento. El concepto de dafto patrimonial es redondo, concreto, nitido: la agresion golpea a un interés que hace parte del patrimonio o a un bien patrimonial, o afecta al patrimonio, por disminucién del activo o por incremento del pasivo, de manera directa o por efecto de un ataque a un elemento patrimo- nial oa un bien de la personalidad, No asi el concepto de daiio “no patri- monial” o “extra-patrimonial”, que se trata de individualizar negativamente, por contraste o exclusion. Por qué no detenerse en el concepto mismo del dafio y en sus manifestaciones? jLesion de un interés o de un derecho? Esta expresidn, tomada en sentido lato, puede considerarse suficiente, ¥ mueve, entonces, a preguntar por Ja naturaleza del interés o derecho vulnerados, para asi, una vez establecida la variedad de unos y otros, teniendo en cuenta la respectiva clasificacion, pasar a rotular el daito correspondiente con el nombre de la categoria de aque], Asi, si el goipe lo recibe la persona en su parrimonic el daflo sera patrimonial, en tanto que si lo recibe en un bien de la personalidad el daiio no podra decirse “patrimo- nial”, al margen de si tiene repercusiones sobre ei patrimonio. Por qué no ifamar las cosas por su nombre? Decir, entonces, que el dafio a un bien de la personalidad es tal, y que puede extender su onda, es decir, repercutir sobre el patrimonio, o sobre la vida de relacian © sobre Jos afectos y sentimientos. Tal cs el planteamiento de Renato Scognamiglio (“Il dannoPriloge morale”, en Rivista di diritto civile, TH, 1957, pp- 277 Y ss.), que nuestra Corte Suprema de Justicia acogié en casacion de 4 de abril de 1967 (G. 7. CXXIV, p. 64), y ellegislador delegado retomo en el articulo 4° del Decreto 1260 de 1970, a propésito de la lesién del derecho al nombre y ala identidad personal; dafio a los bienes de la personalidad, que puede traducirse en detrimento patrimonial, como también en un dafio a la vida de relacion o en un dafto moral propiamente dicho. Todo, sin perjuicio de una eventual repercusign aflictiva, juridicamente relevante, de un dafio patrimonial. Teniendo como norte ético y politica la indemnizacion plena, surgen cuestionamientos graves acerca de la compensatio lucri cum damno, al igual que perplejidades en torno del tratamiento que ha de darsele a la variacién del estado de cosas que sirvié de base a la sentencia. En cuanto alo primero, por la posibilidad de que se dé un doble cubrimiento de la indemmidad de la victima, una vez por el demandado responsable, otra vez por la seguridad social, y en un orden de ideas andlogo la de que, a pesar de que el demandante no llegé a padccer dafio o de que se mermé la magnitud de él, la jurisdiccion pueda o haya de decretar resarcimiento, por efecto de juego de palabras 0 de causas de la compensacion que recibié la victima. Y en cuanto a los efectos de la cosa juzgada en materia de responsabilidad, por la carga de razonamientos y sentimientos que se polariza cn Ja contraposicién entre la rigidez absoluta de la cosa juzgada y la cxigencia de que el resareimiento se ajuste a la situacion sobrevenida con posterioridad a la condena, y en este caso, para una modificacion en el sentido que corresponda a la realidad de los hechos, o solamente en la hipétesis de agravacién del daiio?, con el interrogante elemental, sin respuesta, de por qué con este desequilibris Conocida, y posiblemente la mas antigua de todas, es Ja clasificacion del dafio patrimonial en damnum emergens o afectacion del interés negativo, y el segundo /ucrum cesans o afectacién del interés positive, Habra lugar a establecer otra diferencia entre daiio y perjuicio, segiin la cual daiio seria cl impacto sobre el derecho o el interés de victima, y perjuicio la repercusion patrimonial de aquel? Sera que, con pie en estas tltimas definiciones, se protegen o amparan mejor los patrimonios colectivos o los inzereses de las comunidades? jAcaso, para la tutela de estos sera menester acudir a tales sutilezas y giros verbales y quiza conceptuales? Evoco al respecto la contribucién del dictum de his qui detecerint vel effunderint y del Edictum cy20 EL Datin, Andiisis comparativo... en guis in suggrunda (1D. 9, 2) a los principios de ia responsabilidad, para preguntar si a aquel propésito sera menester la transfiguracién de dazio y perjuicio, o si no sera suficiente el empleo enérgice de tales principios. Cosa distinta es que ef patrimonio colectivo, los bienes de uso piblico, no hayan solido tener doliente en las sociedades modernas, aun cuando en las contemporaneas va creciendo el nimero de campeones de esos intereses de la comunidad. E[ Ministerio Publico, organizaciones ciudadanas comunitarias, cualquier ciudadano pueden demandar la tutela preventiva de aquellos, como también la reparacién de los dafios. La cuesti6n estriba, entonces, en ka conciencia ciudadana y en la sensibilidad del derecho por esos intereses colectivos y por el patrimonio ecoldgico de las gencraciones futuras. jAh dificil que resulta en oportunidades la distincién entre dafio emergente y lucro cesante, en si y en lo que respecta a las formas de indemnizacién! {En cual de aquellos rubres habra de colocarse, logicamente, Jo que la vietima necesitard para desenvolverse con dignidad? Ciertamente el costo de ello nada tiene que ver con la cesacién o extinci6n de la capacidad de producci6n, de la llamada renta de trabajo. Asi, por ejemplo, el costo de Jas intervenciones quirirgicas, los aparatos ortopédicos, la fisioterapia, y naturalmente, Ja adaptacién de la vivienda, los medios fisicos y la asistencia personal indispensables para el desenvolyimiento “normal” de Ja victima, todo por venir, no son factores integrantes de lucro cesante, que si lo fueran se llegaria al absurdo de que tan s6lo podria cobrarlos quien hubicra perdido ingresos suficientes para atenderlos, o habria que atribuirle (inventarle) un ingreso que no tenia, a titulo de salario minimo o de ingreso minimo proporcional a los gastos futuros derivadas de la incapacitacién. ¥, al cluirlos en el capitulo del dato emergente, lo que, a mi parecer, es ineludible, no faltara quien diga que la persona que no tenga actualmente un activo praporcional al monto de esos costos, como tampoco manera de llegar a tenerlo, no podria reclamar indemnizacién por dicho concepto, porque el dafio emergente consiste en Ja disminucién del activo patrimonial. Sin embargo, a este juego de palabras cabria oponer, antes y mejor que un argumento sentimental, el razonamiento de que ¢l activo se merma, tanto con ef desembolso, como con la asuncién de pasivo. 'Y en lo que atafie a la forma de resarcimiento, a mi juicio es claro quePrélogo su determinacién no corresponde a un derecho potestative del demandante. Si de lo que se trata es de Ilegar al restablecimiento del status quo ante, compete al juez pronunciar la condena en los términos en que, dentro de las circunstancias concretas, estime que se logra mejor ese resultado 0, en. ultimas, escoger entre las varias alternativas equivalentes. Es natural que los dafios y perjuicios “consolidados” ya al momento de la sentencia: el daiio pretérito, los perjuicios devengados, constituyen un “capital” que se debe cubrir de inmediato, Pero, en cuanto a los daiios (gastos) Futuros y a Ja pérdida de ingresos futures (renta), bien puede el juez liquidar la condena. a valor presente, como lo ha solido hacer, 0 pronunciarla en el sentide de que el demandado habra de cubrir los gastos que ocurran por determinados conceptos y atender al déficit de ingresos periddica y regularmente. Aca la decision dependeria, en dltimas, de la seguridad de Jos pagos futuros. Por lo cual, ¢tratandose de la Administracion publica, que no perece ni se puede insolventar, qué riesgo habria de prevenirse con una condena al pago deferido hasta la realidad del gasto o la carencia, que cubriria los gastos ciertosy a su valor real de entonces, y proveeria a solucionar las privaciones reales de la victima al compas de eilas y mientras efectivamente sobreviva? Asi se obviarian muchas deficiencias, pero también cxcesos, en el calculo de costos, de vida probable y de actualizacion hipotética de aquellos y de los ingresos, y de paso se frenarian algunas codicias. Y una anotacién marginal: cuando la jurisdiccién ordena que la Admi- nistracién le provea a la victima el tratamiento médico correspondiente a sus dolencias y mientras las sufra, que puede ser de por vida, en verdad no establece una obligacién de hacer o una reparacién i” natura, pues como quiera que lo que prevé ex que se le proporcione la asistencia correspon- diente, a expensas 0 por cuenta del demandado vencido. A propésito del lucro cesante, se me presentan algunas dudas. {Habra que partir de la presuncién de que toda persona incapacitada a causa de un acto de la Administraci6n sufre una pérdida de renta de trabajo? Bien puede tratarse de persona que no haya solide trabajar 0 que haya dejado del todo de trabajar, 2. gr. por jubilacién, sSera que por el hecho del accidente podria cobrar una renta, en Ultimas, salario minimo? 2Y si se trata de alguien que solia ocuparse apenas ocasionalmente o en actividades que solamente le demandaban tiempo parcial, qué decir? ;Salario minimo como resarcimiento 2122 Et Daiio, Andisssy comparatreo,.. minimo, cuando quiera que no se aporta la prueba de un ingreso mayor? 4Salario minimo, mas prestaciones sociales, asi no se haya demostrado que la victima trabajaba habitualmente y por tiempe completo, 0 aun cuando no esté probado que su trabajo cra subordinado? La busqueda de estandares y el reenvié a ellos para suplir la falta de prueba del dafio y su valor, por torpeza del personero judicial o por ausencia de dafio, a que se tefiere el libra, ne por comoda y, eventualmente, “justa” parece de suyo aconsejable. Pienso que para aquellos y otros eventos el juez cuenta con el instrumento de la prueba de oficio: es del todo preferible rastrear fos hechos y cazar su prueba que andar creando presunciones, que junto con las ficciones son attificios peligrosos y volubles. Por otra parte, si la victima, no obstante la disminucion de su capacidad fisica 0 mental, pasa a desempeiiarse en oficio retribuido, subordinado 0 auténome, ;podria obtencr indemnizacion del lucro cesante, haciendo caso omiso de aquellos ingresos? Siempre me ha llamado fa atencién ei desparpajo con que el juez del common law ordona la reparacion de los daiios a la integridad fisica, al honor, a otros bienes de la personalidad, considerados en si y en su proyeccién Siquica y social, en contraste con la cohibicién del juez continental y del nuestro, tanto el ordinario como el administrativo, para reconocer ¢ indemnizar el dafio moral. No seria superflua una indagacién de sociologia juridica que identificara y mostrara las causas de ese fenomeno cultural. Y, come ejemplo de la desigualdad ¢ inestabilidad de talantes, encuentre paradigmético aquel, por cierto reciente (1982), que trac la obra de fa indemnizacién del “daiio de susto”, dentro del rubro del dafio moral, a favor de fos parientes inmediatos de persona que, al ser atrupellada por un vehiculo, por suerte no sutrié lesién corporal alguna. Es evidente, como buen teflejo de la condicion humana, que el derecho de dafios se encuentra acechado por dos debilidades contrastantes, similarmente perversas: el espiritu timorato y mezquino y el sentimenca- lismo. Estimo que la Seccién Tercera del Consejo de Estado ha realizado una labor de actualizacion del derecho, con altibajos del todo explicables y cuyo repaso es bien instructivo, y que cl debatirsela, en su propio seno y fuera de él, a mis de desentrafiar su raz6n de ser y significado, y su grado de autenticidad, dara oportunidad de depuracién y refinacién.Prologo En fin, creo que falta un largo trecho por recorrer en direccién a un reconocimiento pleno del valor de la vida, de su dignidad, de su calidad, y de las atributos y expresiones de la persona, y que por ello se desatienden © subestiman por las partes y por la propia jurisdiccién algunos aspectos del daiio. No se ha adquirido atin la sensibilidad necesaria para apreciarlo, en medio de un marcado menosprecio por el derecho ajeno y un manifiesto encogimiento de hombros ante el significado del Estado de derecho y social. Empero, bastante se ha logrado hasta ahora, por todo lo cual es imperativo mantener rumbo y ritmo. Fernando Hinestrosa Bogota, junio de 1998 23AGRADECIMIENTOS Quiero agradecer expresamente a dos personas que me han acompaiiado durante los varios afios en que he venido madurando el presente trabajo: al sefior Rector Fernando Hinestrosa, quien con su espiritu recio y tolerante, con las largas horas que dedicamos a los temas de este libro, con sus cuatro minuciosas revisiones, con su prologo, ha influide, eso espero, on todo lo que aqui he escrito; y al profesor Jacques Moreau, quien durante los afios que llevo adelantando mi tesis doctoral, de la cual esta publicacién forma parte, ha side su constante director. Quiero también agradecer a todos los colegas que recibieron mi llamado para discutir y enriquecer temas tratados en el libro.PREFACIO Se pretende con este escrito hacer algunas reflexiones sobre uno de los temas de mayor importancia en el derecho: el dafio. Escribir sobre el dato es dificil, en Ja medida en que quizas no existe palabra mas utilizada por las distintas sociedades en todos Ing tiempos. Es regla natural de toda sociedad, corroborada historicamente, que la reaccion frente a los dafios sufridos sca garantizada por el ordenamiento juridico, que se proceda a su reparacién como alternativa para Ja convivencia social. Como bien lo enuncia De Cupis, “el efecto juridico causado por el dafio consiste en una reaccién que el derecho facilita para lograr la represion del dafio”’. Mal podria suponerse, entonces, una sociedad que tuviera como principio la no reparacion del daiio suftido: ello implicaria a ruptura del orden social y la aceptacién de la posibilidad ilimitada de causar dafio. Por eso, desde el momento en el cual se inicia con la educacién de un ser humano, aparece la maxima de comportamicnto que muestra el anhelo de causar el menor daiio posible, que no es mas que el reverso de aquella que enuncia que se aspira a vivir siendo lo menos perjudicado posible. Esta maxima se explica, no séle porque es reprochable que un ser humano cause, sin mas, dafio, sino porque es injusto que una persona sin deber padecerlo lo padezca. Frente a ella se genera una solidaridad social que expresa el deseo intimo de auxiliar a quien fue dafiado, ante la conciencia, entre otras, de que en cualquier momento uno mismo pucde correr la misma suerte. El dafio esc entonces presente en la vida social y es un presupueste de su desarrollo. Al decir del profesor Morcau, “cel modelo de una sociedad que pretendiera estar totalmente conforme a las normas juridicas seria aquel de las personas y colectividades que hubieran excluido toda clase de riesgo de sus relaciones, que hubieran dominado todos los peligros, que hubieran eliminado cosas 0 actividades peligrosas. Debemos sin embargo admitir que una tal sociedad pertencce a la Republica de la Utopia: en el corazén mismo de la vida juridica reina el riesgo y en las relaciones sociales se 1. Adriano De Cupis. £/ duo, Teoria general de la responsabilidad civil, trad. Angel Martinez Sarridn, 2° ed., Barcelona, Casa Editorial Bosch, 1970, p. 82. 2728 El Dako. Aniilisis comparative... presentan riesgos irreductibles”?. Este acertado comentario, que se centra basicamente en la necesidad social de correr riesgos y, por tanto, de generar la posibilidad de producir datios, no es solo predicable de las actividades peligrosas. En toda sociedad coexisten la realidad de Ja produccidn del dajio y e) anhelo de que ocurra lo menos posible, inclusive el que se genera en desarrollo de las llamadas actividades peligrosas. Pero, si bien tal anhelo es evidente, la realidad muestra que sin duda alguna una sociedad sin dafios es irreal. Como bien lo enuncia el profesor Calabresi, “nuestra sociedad no desea preservar la vida humana a toda costa. En su sentido mas amplio, la idea desagradable de que estamos dispuestos a destruir fa vida nos ha de resultar evidente. Existe la guerra [...] Pero lo mas significative para cl estudio de la responsabilidad civil, y quiz4 tan obvio como lo anterior, es que [as vidas no sélo se sacrifican cuando el quid pre quo es algun gran principio moral, sino también cuando estén en juego cuestiones de mera conveniencia. Se desarrollan actividades, que, por lo menos estadistica- mente, tienen un coste en vidas humanas cierto. Se construye el tanel del Mont Blanc porque es esencial para el Mercado Comin y, ademas, porque hace mas corto e} viaje de Roma a Paris, aunque sabemos de antemano que un hombre morir4 por cada kilémetro del tunel construide. Usilizamos aviones y automéviles en vez de usar otros medios de transporte, mas lentos pero mas seguros...”3. Frente ab irremediable adyenimiento de los dafios, son varias las formas de reaccién con que cuenta una organizacién social: desde considerar que Ja victima tiene que soportarlo sola, hasta aplicar mecanismos sociales de solidaridad y aun de asistencia que le ayuden frente a su infortunio. Estos extremos de qué hacer frente al dafio se conjugan en la vida social y la preponderancia de uno u otro factor sera muestra de la cultura y el nivel de desarrotio. La relacion es directa: cuanto mas desarrollada sea una sociedad, mayor solidaridad se presentara ante Ja ocurrencia de dafios. Solidaridad y reparacion se presentan entonces como dos polos que buscan, cada cual desde su Optica, mitigar los efectos de los hechos daftinos. Ta finalidad de 2. Jacques Moreau. “T.es choses dangereusesen droitadministratifirancais”, en Travaux ‘Henri Capitant, Paris, 1967, 'T. XIX, p. 256. 3. Guido Calabresi. BY caste de fos accidentes, Andtisis econdmico y juridico de la responsabilidad civil, trad, de Joaquin Bisbal, Barcelona, Ed. Ariel, r084, p. 35.Prefacio ambas coincide, en la medida en que de forma pragmatica otorgan instrumentos para que la victima se recupere frente a su dafio, aunque su causa es diferente porque lo que motiva la traslacién patrimonial en una y our se explica por razones diferentes. La funcién que cumplen es sencilla de enunciar: mientras mayor ¢s ¢l desarrollo de !a solidaridad humana menor es la necesidad de la reparacién, porque menos datio se sufre. Con independencia de las implicaciones que tenga el enunciado anterior sobre la cuantificacién misma del dafio, que seran analizadas posteriormente, lo importante ahora es anotar que solidaridad y reparacion son figuras diferentes frente al advenimiento de dafios a pesar de que su finalidad coincida, Dentro de las miltiples opciones que tienen las sociedades para hacer frente a los dafios interesa en este escrito, entonces, la que se desarrolla a través del litigio de responsabilidad civil, porque centra juridicamente el concepto. Se trata, en efecto, de averiguar cuando el dafto sufrido por una persona debe ser resarcido a la culminacién de un proceso judicial o preventivamente por medio de una conciliacién. Las otras formas, la solidaridad social, las donaciones, los sistemas de seguridad social, ete., por ejemplo, son interesantes desde las perspectivas politica, sociolégica y econdmica, pero no tienen incidencia directa en el estudio del dafio resarcible con base en la responsabilidad civil. Mas alla de que se acumulen o no varias prestaciones a partir del hecho dafiino la propiamente indemniza- toria, la del seguro social o privado, la de la donacion, la de la asistencia social, etc.—, lo cierto es que el dafio en el proceso de responsabilidad civil siempre sera uno, esto es, el sufrido en efecto por la victima, y por ello el que a raiz de la compensaci6n ella quede eventualmente en mejor situaci6n econémica respecto de la que tenia con anterioridad es un aspecto que no influye en la determinacion de la merma patrimonial sufrida. Debemos, por tanto, interrogarnos sobre el papel que cumple el proceso de responsabilidad. Es claro que cuando un juez condena a una persona a reparar civilmente un daiio con ello genera un traslado patrimonial, es decir, ordena que el pago de una suma de dinero o, en general, el cumplimiento de una obligacién civil, debe ejecutarse por el responsable en favor de Ja victima. En dicha traslacin patrimonial, que acrece el patrimonia del dafiado hasta dejarlo 2930 El Daiio, Andlisis comparatecs, en situacién similar a la que tenia antes del dano, esta el guid del litigio de responsabilidad, litigio que, hay que advertirlo con claridad, no se cireunscribe al estudio del dafio. Que dicha traslaci6n se justifique porque el responsable incurrié en culpa, porque cred un riesgo, porque generé una situacién que rompe el principio de igualdad ante las cargas publicas etc., no es asuinto propio del estudio del dafio. Que dicho daiio deba ser reparado por otra persona cs algo inherente al tema de la responsabilidad, pero que no pertencce a] estadio del daito. El dao existe por si, y su andlisis puede hacerse sin siquiera darse a la tarea de encontrar un responsable, Iicho empeiio sera de utilidad s6lo en la medida en que se busque al responsable, pero no en aquélla en que se pretenda determinar la existencia misma de un dato, Atin ms, la victima puede ser “responsable” de su propio datio y ello no ebsta para afirmar que este existe. El estudio del daiio puede y debe, entonces, aislarse del estudio del conjunto de la responsabilidad. Se trata de hacer la separacion entre la responsabilidad y su punto de partida, a la vez que su funcién: el dafio y su resarcimiento, para lograr asi centrar el objeto del presente trabajo. En la medida en que se logre la precision, la nocién de daiio ganara en riqueza. Lo afirmado permite sentar la siguiente regla general: el dafio es un requisito indispensable para que surja la responsabilidad civil; es mas, es su punto de partida, pero su existencia es independiente de que haya o no un responsable que deba repararlo. Encontrar al responsable que debe indemnizar el daiio es un problema de imputacién sicofisica y de atribucién juridica de] deber de reparar, pero no de existencia del dafio. Determinar sila victima tiene derecho a ser indemnizada es un problema del fundamento de la responsabilidad, de absolver el interrogante de porqué se debe responder, pero no es un problema de existencia del dari Asi las cosas, se observa que en el proceso de responsabilidad se mueven tres elementos distintos: el dafio, Ja imputacién del mismo y el deber de reparar, Para que la responsabilidad pueda ser civilmente declarada tienen que estar presentes Jos tres extremos, pero para que exista el daiio basta con que este se dé. Sentadas las premisas basicas anteriores se debe explicar el plan por el que se opta. Luego de hacer algunas consideraciones introductorias sobre aspectos que inciden en su tratamiento, el terna se desarrolla a partir dePrefacto tres grandes partes: primero, se estudiarin los clementos necesarios para que se pueda predicar que el dafio existe, esta es, que sea cierto y personal (capitulo primero); a continuacion se examinaré la tipologia del daiio, 0 sea Ja forma como se presentan los diversos cubros del mismo (capitulo segundo) y, por fltimo, se estudiaré la liquidacién del datio a partir de ejemplos concretos (capitulo tercero). aeINTRODUCCION Algunas precisiones para el estudio del datioComo se ha dicho, en esta parte introductoria se estudiaran algunas reglas basicas para la mejor comprension del dafio. I EL DANO £8 El. PRIMER ELEMENTO & ESTUDIAR EN UN PROCESO DE RESPONSABILIDAD Frente a un litigio de responsabilidad civil, varias son las épticas desde las cuales se puede hacer su enfoque. Todo depende del clemento de la responsabilidad que se quiera hacer prevalecer, La jurisprudencia colombiana, en mayor medida en Ia anterior a la Constitucion de 1991, ha sostenido con insistencia que para que se declare la responsabilidad es menester que se presenten en forma concurrente una falla del servicio, un dafio y una relacin de causalidad entre uno y otro’. Hoy en dia cl enfoque ha cambiado, porque la falla del servicio no se plantea necesariamente como un requisito de la responsabilidad?. Con independencia de la forma como se conciban en términos abstractos los elementos necesarios de la responsabilidad, Jo importante es recordar, 1. Consejo de Estado col, Seccion ‘Tercera, 24 de septiembre de 1993, C. P Dr, Suérez Hernandez, actor: Arturo Acosta Saravia, exp. 8298: “Camo bien la recuerds el seftor Pracurador Décimo Deiegadlo ante esta Corporacién, para que la accién de reparacién directa sea viable, es indispensable el aereditamienta (sic) legal y oportuno de tres clementas axioldgicos, a saber: falla o falta del servicio; daiio en el patrimonio econdmico o moral del demandante; ¥, relacion de causalidad entre éste y aquélla; to ha reiterado insistentemente esta Sala que al no encontrarse probada cualquiera de estas tres circunstancias, tas pretensiones deberén negarse™ 2, Ver entre las diferentes formulas utilizadas: Consejo de Estado col., Seccién Tercera, 9 de julio de ryg2, C. P: Dr, Betancur Jaramillo, actor: Jorge Rueda Ardila, exp. 7078: “Utilizando la nueva terminologia que trac la carta constitucional en su articulo go, se deben probar: a) la accion o la omision o sea la conducta que se afirma causé el erjvicio a una persona; b) que esa conducta es imputable a una autotidad publica (la administracién en sentido genérico); y c) que csa conducta imputable a la administracién produjo un dafio o un perjuicio a quien no tenia porqué soportarlo”; 16 de abril de 1993, C. Ps Dr. Montes Hernandez, actor: Carlos Anillo, exp. 7124: “Ta responsabilidad pattimonial del Estado se declarard, siempre que concurran los siguientes elementos: un hecho daiosa imputable a la administracién, un dafto sufrido por el actor, que para estos efectos es quien los alega, y un nexo causal que vincula a estas; dicha causa es esencial para concluir que el dafio es consecuencia directa del hecho atribuide a ta administracion”.39 El Datio, Andlists comparaciea.. con e] rector Hinestrosa, que “cl dafio es la razén de ser de la respon- sabilidad, y por ello, es basica la reflexion de que su determinacién en si, precisando sus distintos aspectos y su cuantia, ha de ocupar el primer Iugar, en términos légicos y cronolégicos, en [a labor de las partes y juez en el proceso. Sino hubo dafio o no se puede determinar o no se le pude evaluar, hasta alli habra de Hegarse; todo esfuerzo adicional, relativo ala autoria ya Ja calificacién moral de la conducta del autor resultara necio ¢ inatil. De ahi también el desatino de comenzar la indagacién por Ja culpa de la demandada”3, Vale ta pena, para reiterar el pensamiento del doctrinante Hinestrosa, recordar en este sentido una importante sentencia de la Corte Suprema de Justicia colombiana: “Por todo ello cabe afirmar que dentro del concepto y la configuracidn de la responsabilidad civil, es el dafio un elemento primordial y el Gnico coman a tedas Jas circunstancias, cuya trascendencia fija el ordenamiento. De ahi que no se dé responsabilidad sin daiio demostrado, y que el punto de partida de toda consideracion en la materia, tante tedrica como empirica, sea [a enunciacién, establecimiento y determinacién de aquél, ante cuya falta resulta inoficiosa cualquiera accién indemnizatoria”4. Se comparten asi, igualmente, las apreciaciones de un sector de Ia doctrina argentina, cl cual afirma: “nosotros pensamos que el dafio puede independizarse ficilmente de la responsabilidad. Puede haber dafic y no existir responsabilidad si falta el factor de atribucién. También puede existir dafio y no mediar ilicitud objetiva o antijuridicidad”s, El dafio es, entonces, ¢) primer elemento de la responsabilidad, y de no estar presente torna inoficioso el estudio de la misma, por mas que exista una falla del servicio. La razén de ser de esta logica es simple: si una persona no ha sida dafiada no tiene porqué ser favorecida con una condena que no 3. Fernanda Hinestrosa, Responsabihdad exiracontractual: untijuridicidad y culpa, proxieno a ser publicado. 4. Corte Suprema de Justicia colombians, Saks de Casacién Civil, 4 de abril de 1968, M. P: Dr. E Hinestrosa, G. .. T. CXXIV, N° 2257 a 2299, p. 38. 5. Alberto J. Tucres, Luis Alvarez Julié ¢ Isidiro H. Goldenberg. “Dato ala persona”, en Temas de Derecho Privado,V. Departamento de Derecho Privado, Facultad de Derecho y Ciencias Sociales, Universidad de Buenos Aires: ciclo de mesas redondas desarrolladas durante 1992 como contribucién académica para las XIV Jornadas Nacionales de Derecho Civil. Rueras Aires, Colegio de Excribanos de la Capital Hederal, 1993, p. 33:Tutroduccion corresponderia sino que iria a enriquecerla sin justa causa, El dafto es la causa de la reparacién y la reparacién es la finalidad dltima de la responsabilidad civil. Estudiarlo en primer término es dar prevalencia alo esencial en la figura de la responsabilidad. Por tal raz6n, no se comparte el estudio que en ocasiones hace el Consejo de Estado colombiano en los procesos de responsabilidad, cuando redacta lk sentencia a partir del elemento falla del servicio. Asi, por ejemplo, en sentencia del 2 de octubre de 1996 se afirma que “en el evento sub indice no esté probado el dafio que dice haber sufrido el demandante en razén de la conducta imprudente del agente oficial”®, El orden, se reitera, deberia ser el inverso, iniciando el estudio de la responsabilidad a partir del dato. No se trata de una necedad intelectual ni de un juego de palabras y conceptos. Se trata de tomar posicién respecto de Ja manera como se debe estudiar la responsabilidad civil: primero se ha de estudiar el dafio, lucgo la imputacion y, finalmente, la justificacién del porqué se debe reparar, esto cs, el fundamento. Si, como en el caso precitado, se estudia en primer término la existencia de la falla del servicio, se trastoca la légica misma de la responsabilidad civil porque es claro que aun sin aquella esta puede existir, Diferente ocurre con el dafio: su ausencia no la de la falla del servicio- implica la inexistencia de la responsabilidad. Es por ello que estudiar dicha falla en primer término supone dar trascendencia inmerecida a la misma, que no es un elemento inmanente de la responsabilidad, como si lo es el daiio, I.a prevalencia que se ha dado historicamente a la nocién de falla del servicio o de culpaen el derecho privado es la que en ocasiones ha impedido indemnizar daiios ciertos, porque la indagacién primera se hace hacia el autor del dao y no hacia ta victima del mismo. Es una tendencia que se debe combatir, para compartir la posicién jurisprudencial que expresa que “en estas condiciones, no habiéndose acreditado dicho presupuesto ontologico (el daiio) de la responsabilidad deprecada, inatil resulta entrar en el analisis de los demas elementos de ésta”7. 6. Consejo de Estado col., Seccién Tercera, 2 de octubre de 1996, C. P: Dr. Carrillo Ballesteros, actor: Marcos Rey, exp. 11337. 7. Consejo de Estado col., Seccidn Tercera, 5 de marzo de 1998, C, P: Dr. Suérez Hernandez, actor: Bernardo Marin Gémez, exp. 11179 37Ef Datio. Analisis comparative... TL EL DANO ES REQUISITO NECESARIO MAS NO SUFICIENTE PARA QUE SE DECLARE LA RESPONSABILIDAD Regla primordial del derecho de responsabilidad es aquella que enuncia que “sin perjuicio no hay responsabilidad”, a punto tal que el profesor Chapus ha escrito: “Ja ausencia de perjuicio cs suficiente para hacer vano cualquier intenco de compromecer ta responsabilidad del Estado’, En efecto, la existencia del perjuicio es de tal trascendencia que su ausencia implica la imposibilidad de pretender Ja declaratoria de responsabilidad. Esta regla se encuentra ratificada naturalmente por la jurisprudencia colombiana, la cual enuncia que “el daiio constituye un requisito de la obligacion de indemnizar”®, y que al no demostrarse “como elemento dela responsabilidad estatal, no permite que ésta se estructure”', Como se observa, laausencia de daiio trae consecuencias negativas para quicn intenta una accion en responsabilidad: impide la declaracion de esta. Sin embargo, en ocasiones a pesar de existir dafio no procede declarar la responsabilidad. Esto por cuanto el dafio es requisito indispensable pero no suficiente para que se declare Ja responsabilidad. En efecto, en algunos eventos no se declara la responsabilidad, a pesar de haber existide dajio, Es lo que ocurre en dos hipstesis: el dafio existe pero no se puede atribuir al demandado, como cuando aparece demostrada una de las causales exonerativas, 0 el dafio existe y es imputable, pero ¢l imputado no tiene el deber de repararlo, porque no cs un dafio antijuridico y debe ser soportado por quien lo sufte. Por eso, valga repetitio, se considera que ef daiio es un elemento indispensable para la existencia de la responsabilidad, pero cuya sola presencia no convierte, de suye, a quien lo sufre en acreedor de una indemnizacin. 8, René Chapus. Responsabilité publique ot responsabilité privée. Les influences réviprnques des jurisprudnces administrative et judicial, 2% ed., Pais, LGD}, 1937. p. 404 9. Consejo de Estado col, Seccion Tercera, 28 de abril de 1967, C. P: Dr. C. Portocarrero, ACE, 'T. LXXIL N° 413-414, p. 257. 10, Consejo de Estado cot,, Seccidn Tercera, 16 de diciembre de t994, C. P: Dr. Betancur Jaramillo, actor: John Jairo Iral Vélez, exp. 8894.dnitroduccién Tl. EL DANO DERE SER PROBADO POR QUIEN LO SUFRE Eldajio debe ser probado por quien lo sufre, so pena de que no proceda su indemnizacién. Esta regla, aceptada en ambos paises, tiene sin embargo sus particularidades que merecen ser estudiadas. Como punto de partida se puede anotar que la jurisprudencia colombiana, invocando el texto del articulo 177 del Cadigo de Procedimiento il, ha sido enfatica en afirmar que “el legislador tiene establecido que jcumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto juridico que ellas persiguen’””!*, cual ocurre en el derecho trancés!?, y que la accion de responsabilidad no prospera cuando no se cumple con la carga que impone dicho articulo®3. Recordando al maestro Antonio Rocha, se puede anotar que dicha regla es apenas natural porque “Jos elementos que lo integran (el datio) son conocidos, mejor que por nadie, por el mismo acreedor que los ha sufrida, y a él le toca, obviamente, poner de presente los medios conducentes para conocer su existencia y su extensién"4, No basta, entonces, que en la demanda se hagan afirmaciones sobre la existencia del daiio, porque “el demandante no puede limitarse, si quiere sacar avante su pretensién, a hacer afirmaciones sin respaido rt. Consejo de Estado col., Seccién ‘Tercera, 12 de febrero de 1992, C. P: Dr. Montes Hernandez, actor: Guillermo Enrique Benitez Arteaga, exp. 7177. 12, Consejo de Estado fr., 18 de marzo de 1963, Le Pettre, Rec. table, p. 938. 13. Consejo de Estado cal., Seecién Tercera, 18 de abril de 1994, C. Hernindex, actor: Nelson Cuevas Ramirez, exp. 9338. Ver en similar sentido: r2 de septiembre de 1996, C. P: Dr. Betancur Jaramillo, actor: Sociedad Arias Beltrin y Cia. Leda., exp. go84: “No apareciendo acreditado el dato sufrido por la sociedad demandante, no puede entonees accederse a las peticiones incoadas en el libelo. Todo loanterior, con apoyo en el principio de fa carga de la prueba, la cual correspondia a la demandance segiin los hechos fundamentales de su demanda; principio segimn el cual leincurbe a las partes probar los supuestos de hecho de fas normas que consagran el efecto juridico que ellas persiguen (art. 177 del C. de P. C.)”; ver aun: 18 de abril de 1996, C. B: Dir. Montes Herndndey, actor: Nelson Cuevas Ramirez, exp. 9338; 20 de octubre de 1996, C. P: Dr, Carrillo Ballesteros, actor: Marcos Rey, exp. 11337 14. Antonio Rocha. De fa prueba en Derecho (Conférencias de clase para estudiantes de guinto aia Dereckn), Bogota, Ed. El Grifico, 1949, p. 48. yr. Montes: 39EI Dotto, Andlisis comparativo... probatorio”'S, que por demds no pueden ser valoradas “como si se tratara de hechos notorios 0 presumibles, y no de situaciones cuya comprobacién, por mandato legal, le correspondia al demandante”?®, Es asi como el jucz considera que el demandante debe probar Ja cxistencia del dafto, so pena, si no lo hace, de impedir la declaratoria de responsabilidad. Sin embargo, en ocasiones el juez colombiano, sin que se pueda afirmar que presume la existencia misma del daiio, se apoya en presunciones que aligeran de manera importante la carga de su prueba. Es lo que ocurre en la reciente y reiterada jurisprudencia sabre [a aplicaci6n automitica de la indemnizacién por lucro cesante, en el evento de lesidn o fallecimiento de una persona, En estos casos el juez presume que toda persona corporalmente lesionada o las personas que dependian econémicamente del difeaco sufren un daiio, consistente en Ja falta de ingreso det salario minimo. No se exige al demandante dicha prueba, con independencia de que fuera 0 no desempleado al momento de ocurrir el daifio, pues siempre tendra la posibilidad de producir econdmicamente lo que las normas establecen camo salario minimo'7. Similar proceder se observa en ¢l derecho francés, en donde, si la victima “no aporta indicio probatorio de una pérdida de salario efectivo”, ello no impide que se otorgue una indemnizacién'®. En Colombia 15, Conseja de Estado col., Seecion Tercera, 6 de febrero de 1992, C. P: Dr. Uribe Acosta, actor: Cia, de Seguros Tequedanta S.A. exp. 6030. 16. Consejo de Estado col., Seccién Tercera, 11 de diciembre de 1992, C. PB: Dr, Suarez Hernandez, actor: Rodrigo Zambrano Vejarano, exp. 7403. 13. Ver por ejemplo: Consejo de Estado col., Seccién Tercera, 12 de diciembre de 1996, C.P: Dr. Montes Hernindez, exp. 10805: “Si bien es cierto que la victima para el dia de los hechos estaba privada de la libertad, no lo es menos que el fin de la pena impuesta consiste en proporcionar una terapia al condenado para resocializarlo y entregarsclo a ta sociedad con todos sus derechos. Posteriormente al cumplimiento de su condena tiene derecho a ejercer un trabajo digno (art. 24 de la C.N.). En el sub iudice, una vex puesto en libertad cl demandante no puede ejercer su capacidad laboral a plenitud, uesto que, a consecuencia de una falla de? servicio, se disminuyé esa capacidad en un 13%, y en esa proporcidn sera indemnizado”: 6 de junio de 1996, C. P: Dr. Montes Hernandez, actor: Isabel Jiménez Plata y otros, exp. 10689: “Como no se pudo establecer con exactitud los ingresos que obrenia la victima, la determinacién de fa renta partira del salario minimo legal vigente a la fecha de los hechos”; 27 de julio de 3998, C. P: Dr. Betancur Jaramillo, actor: Esteban Zailiga Caicedo, exp. 8770. 18. Consejo de Estado fr, Sala Plena, 10 de abril de 192, M. y Mme. B., concepto deAntroduceiin se ha Iegado incluso a considerar que Ja colaboracién econémica entre familiares, a pesar de que no exista prueba, se presume en virtud del concepto de obligacién alimentaria del Codigo Civil!9 Esta linea jurisprudencial es defensable cn la medida en que presume el extremo minimo de dafio sufride por la victima, sin alterar la regla segiin la cual el dafio debe existir. Se observa asi que hay la tendencia del juez de aligerar, en casos excepcionales, el rigido principio de la carga de la prucba del dafio, La idea es de por si interesante, en cuante pronostica una evolucién que puede ir cobijando otra clase de dafios: el juez puede utilizar clementos de juicio que permitan establecer estandares de cuantificacion minima de dafios. Valga un ejemplo: si una persona sufre una lesidn total y permanente, con independencia de que se haya pedido que se indemnice con una suma de dinero que le permita pagar una persona acompafiante, y aun, con independencia de que se haya establecido la clase y costo de dicha persona, debe proceder la indemnizacién mediante el otorgamiento de una suma de dinero en la que el juez, obrando con criterios de equidad, tase el daiio minimo dependiendo de los etementos de juicio que tiene a su alcance. La existencia de] dafio permite al juez deducir ta forma minima de su indemnizacién, a pesar de que el actor no haya probado en concreto el rubro del dafie y su quantum, que de todas formas existen segun la realidad procesal. Es por ello que s¢ considera que, si se implementa sistematica- mente la aplicaci6n del estandar minimo del dafio, lo que realmente adquiere relevancia es su existencia mas no su cuantia. Esta Gitima sera un problema secundario que podra siempre, en ultimas, ser deducido a partir de su forma indemnizatoria minima, sin que se Ilegue al extremo del rechazo de las pretensiones del actor en un proceso de responsabilidad. Notese que para tomar esta postura se requiere de ser menos rigido cn la interpretacién del principio que se esté estudiando, porque bastaria la existencia del daiie y el 19. Consejo de Estado col., Seccién Tercera, 23 de octubre de 1992, C. P.: Dr. Suarez Hernandez, actor: Pedro Pablo Contreras, exp. 6951, T. 174, p. 309; 15 de agosto de 1996, C. P: Dr, Suérez Hernindez, actor: Martha Herminia Carbono D., exp. ro8185 12 de diciembre de 1997, C. P: Dr. Carrillo Ballesteros, actor: Nohora Saavedra de Ramirez, exp. 10651: “Se revocard la decision del a guo en cuanto denegé los perjuicios materiales, puesel argumento orientadaa seialar que los perjudicados no acreditaron los vinculos dependencia, se desvirtia con la obligacién alimentaria quc correspondia al finado en favor de la esposa v los hijos”. 4uEl Datto> Andhess comparative... pettiwen genérico de todo proceso de responsabilidad, para que asi la regla ‘no se aplique, con todo su rigor, cuando falta Ja cuantia del datio. Ahora bien, probada la existencia del dafic en el proceso, de todas formas no se requiere probar cn el mismo su cuancia para que [a responsabilidad sea declarada. Como lo ha afirmado la jurisprudencia colombiana, “una cosa es la ausencia de prueba del perjuicio y otra cosa es la falta de los elementos para hacer su tasacién”2°. En efecto, en el primero de los casos se profiere una decisién desestimatoria, en tanto que en el segundo una condena in genere, la cual se resuelve on un incidente de liquidacion de pérjuicios*" que se permite en la jurisdiccin contencioso administrativa de conformidad con el acticulo 172 def Cadigo Contencioso Adminis- trativo*?, La diferencia entre los dos requisitos es importante, en Ja medida en que bien puede ocurrir que se pruebe el dao, pero sea dificil, por no decir imposible, probar su cuantia, caso en el cual, came ya se ha dicho, bien se puede aplicar €l estandar minimo del daiio. AGn mas, bien puede ocurrir, si se acepta la posicign que aqui se toma, que en el incidente de liquidacién de perjuicios el acreedor solicite que se aplique de oficio el estandar minimo del dao, para que el juez desate el mismo en lugar de declarar extinguida Ja obligacién y, también, que al igual que ocurre en ef procedimiento civil, se inici¢ el abandono del incidente gracias ala técnica sugerida, 20. Consejo de Estado col, Seccign Tercera, ro de septiembre de 1q93,C. P Dr. Montes Hernandez, actor: Aurelio Tobén Mejia, exp. 6144. 21, Conscjo de Kstado ool., Seecidn Tercera, 14 de septiombre de cqya, Jaramillo, actor: Ismael Alvarado Pea, exp. 5707. 32. Vera nivel de ejemplo reciente: Consejo de Estado, Secctén Tercera, 22 de mayo de 3997, C. P: Dr. Suiitez Herniindez, actor: Carmen Dolores Munoz de Rey y otros, exp. 113: “No hay duda en relacién con el dato sufride por los demandances y que este consistio en cf saqueo total de las mercancias que los demandantes tenian en los almacenes de su propiedad, asi como en la casa de habitacién de} seftor Rebottedo, Pero, en ef proceso no existen los elementos probatorios necesatios para cuantificar eae perjuicio; en consecuencia, conforme lo dispane¢l art. 172 de) C.C.A., le condena se ordenarii in genere, para que sobre fas bases que adclante se sefialan y mediante ¢h trarmite incidemtal, se proceda a su liquidacidn”; 22 de mayo de 5997, C. P: Dr. Hoyos Duque, actor: Luz Bernal de Pedraza y otros, exp. 100875 3 de abril de 1997, C. P: Dr, Suarez Hernindez, actor: Carlos Obdutio Castellanos, exp. 11093. .. P: Dr, BetancurIntroduccion Ks claro, entonces, que si se ha establecido Ja existencia del dafio, su cuantificacion es un problema secundario que en ultimas puede suplirse por presunciones que tendrian por objeto expresar los estandares minimos a los que ya nos hemos referido, y que serian aceptables en la medida en que la existencia del dafio esté acreditada. Es, por ejemplo, el evento en el cual el juez, tuego de constatar que una persona requiere de silla de rucdas a raiz del dao, ordena el dinero para que adquiera minimo aquella de las condiciones técnicas que le permitan movilizarse. No se quiere afirmar que ef juez pucde ordenar la reparacién de dafios cuya indemnizacién no haya sido solicitada por el demandante o no haya sido probada en el proceso. En este sentido es claro que ci juez no puede imaginar como tampoco proceder por intuicién. Para seguir con el ejemplo arriba referido, deben estar probados los hechos que muestran aquella necesidad de la persona que asista al enfermo, Probados dichos hechos, bien puede el juez utilizar el estandar minimo del dafio y proceder a decretar la indemnizacién det mismo. Se hace esta observacién porque en ocasiones el peittum de ta demanda se redacta genéricamente, por ejemplo, solicitando “que se indemnicen los perjuicios derivados del hecho daiine”, lo cual permite al juez decretar la indemnizacién de aquellos que se encuentran probados, a pesar de que especificamente no hayan sido solicitados en la demanda, sin yiolar asi el derecho de defensa y sin fallar wra petita, Es un problema de interpretacién de los poderes del juez frente a Ja exigencia de la prueba del dafio, en donde, ademés, tiene a su disposici6n el decreto de pruebas de oficie cnunciado en el artictlo 169 del Codigo Contencioso Administra- tivo?3, Se empiezan a observar antecedentes jurisprudeaciales colombianos en este sentido, Asi, en un evento en el cual un menor recibid lesiones cerebrales 23. Enunciael mencionade articulo: “Pruebas de oficio. En cualquiera de las instancias el ponente podré decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecitmiento de la verdad. Se deberan deoretar y practicar conjuntamente con kas pedidas por las partes; pero, si éstas ng las solicitan el ponente sélo podra decrctarlas al yencimiento del término de fijacién en lista. Ademas, en la oportunidad procesal decidir, la Sala, seccin 9 subseccién tambien podra disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscurus © dudosos de la contienda. Para practicarlas deberd seftalar un término de hasta diez (10) dias, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningiin recurso”. 8El Dafio. Andlisis comparativo... por un disparo, a raiz de lo cual fue someride 2 varias intervenciones quirtirgicas, “a pesar de lo cual no ha recuperado plenamente sus facultades fisicas y mentales”, el Consejo de Estado ordené al denrandado “socorrer al menor (...] mientras viva y asi lo requiera 0 necesite, prestandole 0 suministrandoie en forma continua y permanente los tratamiencos médicos, terapéuticos, quirdrgicos, psicolagicos y/o psiquidtricos que ameriten su alivio y recuperacin, a través de las instituciones pablicas o privadas encargadas de la prestacién de Jos servicios de salud”. Para sustentar su decisién, afirmo el] fallo que “la Sala encuentra acertada Ja condena que impuso el @ quo a fa demandada para que proporcione al menor [...] los tratamientos médicos que requiera mientras viva, a través de Jas instituciones publicas o privadas encargadas de la prestacion de los servicios de salud, No puede predicarse como lo dice el recurrente, que se incurre en un fallo extra petita en esta condena puesto que en el libelo demandatario se solicité el pago de los perjuicios que resultaren probados durante el proceso, concepto en el que quedan comprendidas las graves secuelas que padece el menor como consecuencia del disparo recibido”*4, Sobre esta forma de proceder también vale {a pena traer a colacién una reciente sentencia en la cual, sin avanzar realmente en el aspecto que aqui se anota, si se dan una serie de elementos que permiten augurar un buen futuro. Se traté de una persona que a raiz del hecho dafino qued6 con una incapacidad de] 86% al padecer un estado parapléjico. Lo normal era que la indemnizacién por lucro cesante se basara en dicha cifra, pero el Consejo de Estado, “dada esa incapacidad iaboral, y el hecho de que Ja victima requerira siempre de ayudantes para efectuar sus menesteres |... tomara el 100% como ingreso base para liquidar ¢i lucro cesante”*5, Si se observa con detenimiento, el aumento del 86% al 100% del lucro cesante se justifica en la sentencia por Ja necesidad de cubrir el rubro del dao consistente en Jos “ayudantes” que indefectiblemente requerira el lesionado, con lo cual se queda a un paso para llegar 2 Ja posicién que se propone: aceptar el 24. Consejo de Estado cul, Seccién Tercera, 9 de octubre de 1997, C. P: Dr. Suarez Hernandez, actor: Orlando Javier Medina Martinez, exp. 13118. 25. Consejo de Estado col, Sercin Teresra, 5 de marzo de 1998, C. P: Dr. Olarte Olarte, actor: Sergio Mauricio Herrera Girén y otros, exp. 11041. En esta sentencia se cita como apoyo aquella del 26 de abril de 1985, actor: Edwan Mendoza, exp. 3140.Introducctin estindar minimo del dafio, que cs en realidad en este ejempfo un dafio emergente futuro —necesidad de erogaciones para pagar a la persona acompafante-, y proceder a indemnizar de esta manera el daiio de manera plena y justa. Si la sentencia referida hubiera tomado en cuenta las obser vaciones que aqui se hacen, habria decretado el 86% de incapacidad laboral, mas el costo del “ayudante” como rubro separado del dafio. TV, EL DANO DEBE SER INDEMNIZADO PLENAMENTE La enunciacién de la presente regia es simple: la reparacién del dafic debe dejar indemnea la persona, esto es, como si el dao no hubiere ocurrido, 0, al menos, cn la situaci6n mas proxima a la que exist{a antes de su suceso. Dicho de otra manera, se puede afirmar que “se debe indemnizar el dafio, s6lo el daiio y nada mas que el dafio”, o, en palabras de la Corte Constitu- cional colombiana, que “el resarcimiento del perjuicio, debe guardar correspondencia directa con la magnitud del dafio causado, mas no puede superar ese limite”?®. La explicacién que se da a esta regla se apoya en un principio general del derecho; si el dafio se indemniza por encima del realmente causado, se produce un enriquecimiento sin justa causa a favor de fa “victima’”; si cl dafio se indemniza por debajo del realmente causado, se genera un empobrecimiento sin justa causa para la victima, Es asi ei dafio la medida del resarcimiento. Esta regla de oro del derecho de dafios no opera, sin embargo, en paises de corte anglosajan, en los cuales el concepto de “dafio punitive” ~puninve, exemplary, punitory, vindictive damages— permite sobrepasar sin problema Ja regia en estudio en favor de la victima. Como bien lo define el diccionario Black's Law, €] dafic punitivo “es un dafio en una escala aumentada que se asigna al demandante por encima de Jo que simplemente lo compensaria por una pérdida de ‘propiedad’, cuando el dafto a él inferido ha sido agravado por circunstancias de violencia 0 presién, malicia, fraude, o una conducta crrada o de extremo atrevimiento 26, Corte Constitucional col., 20 de mayo de 1993, sent. C-197: estudia la constitucio- nalidad de normas de asistencia las victimas de atentados terroristas. 4546 Ef Datio, Andfives comparative ymaldad por parte del demandado, y que tiene por objeto calmar o confortar al demandante por su angustia mental, sus sentimientos heridos, su vergitenza, degradacién u otras agravaciones del daiio original, o castigar al demandado por su mala conducta o hacer de él un ejemplo, razén por la cual se Haman ‘punitives’ o ‘vindicativos’. A diferencia de los daiios compensatorios, aquellos estan basados en una consideracion de politica publica, cual es la de castigar al demandado para hacer de él un ejemplo pata los infractores similares, como se ha mencionado”?7. Valga anotar que este tipo de daiio es diferente del pain and suffering (dolor 0 sufrimiento), que es indemnizable con “lag sumas necesarias para compensar el dafio personal por injurias intangibles tales como la pena emocional, los dolores y sufrimientos o las pérdidas de reputacion”?8, Para que proceda el dafio punitivo se requiere, entonces, la existencia del éntent, es decir, de la intencién de causar un perjuicio, o de la malice, es decir, de la actuacién ultrajante, ofensiva o desenfrenada por parte del demandado. En varios eventos se puede presentar la figura, siempre que se rewnan los requisitos ya anotados: cuando existié agresion fisica (battery); cuando hubo difamacion (defemation); cuando se inicié maliciosamente un proceso; cuando sc dieron falsas declaraciones respecto del comercio de otroo, por ejemplo, cuando se incurrié en una conducta temeraria (reckless conduct), como conducir embriagado, En esa clase de dafio los jueces en aquel sistema imponen un castigo al responsable por su actuacién, luego de haber dejado indemne y haber compensado al perjudicado. La relacion originaria entre la responsabilidad civil y la penal, superada en nuestro sistema, subsiste asi en el sistema anglosajan. Mediante el daho compensatorio —compensatory damages~ se indemniza a la victima, como ocurre en Colombia y Francia, pero mediante el dafio punitivo s¢ paga a aquella una plusvalia que sirve de sancién ejemplarizante para que dicha conducta no se vuelva a cometer. La victima puede as{ quedar indemnizada en un monto muy superior al de la 27. Bluck’s Law Dictionary, with pronunciations, 6 ed,, Centennial Edition (1891-1995), St. Paul (Minn), Publisher's Editorial Staff, 1990. 28. Civil Actions against State and Local Government, us divisions, agencies and officers, 2 ed., Colorado, Shepard’s Editorial Staff, 1992, Vol. 2, p. 393. Se recomiendan especialmente los dos tomas que componen este titulo para una aproximacién al tema de la responsabilidad del Estado en el derecho de Estados Unidos de América.Tatroducciin entidad de] dato, porque la sociedad da su benepiicito para que reciba a su favor el castigo social que se impone al responsable. La suma, dependien- do de la conducta del responsable, puede superar sustancialmente el dafio realmente sufrido?9, Aun mas, “el dafio punitivo puede ser cobrado en ausencia de un perjuicio actual del demandamte en una accién civil y a pesar de un muy pequeiio o inexistente dafio compensatorio. ‘También, un dafio nominal de slo U8r puede conllevar a que se otorgue un cuantioso dato punitive”3°, J.a aplicacion de este dao, que al menos tedricamente no existe en el sistema continental, genera uno de los problemas mayores en la repatacién de daiios, porque los estudiosos del tema deben tomar partido respecto de su justificacion, que es, en diltimas, un problema de aproximacion filoséfica ala funcién de la reparacién civil. Ya se ha dicho que el objetivo de dicha reparacin en el sistema continental es ef de dejar indemne a la victima y que por tanto no debe influir el comportamiento del responsable en la tasacién del daiio; por cl contrario, en el sistema anglosajén, ademas de tenerse cl objetivo anterior, se pretende como politica publica utilizar la sancién econdémica al responsable para que ella sirva de reguladora de la conducta social. 29. Quiero dejar constancia de mi agradecimiento at profesor Eduardo Alvarez Correa poe las interesantes conversaciones que tuvimos sobre este tema antes desu muerte, y ppor las siguiemtea referencias que generasamente me aporté: casos de Estados Unidos de América: Reynolds vs. Pegler, SD NY, 1954. 223 Ezd.42g, cert. Den, 76 8. Ct. 80, 350 US8.846,100 L.Ed,754: se dieron 175,000 délares como indemnizacién punitiva a pesar de que habia existide una indemnizacién nominal dc USS; Toomey ts. Farley, 1956, 2 NY 2d.71, 156 NY S.24.840, 138 NE 2d.221:e otorgaron 6 centavos de ddkir como indemnizaciin compensatoria y 10.000 délares como punitiva; Livesey 2. Stock, 1929, 208 Cal. 315, 281 P-7o: en un caso de agresién fisica se otorgaron 750 délares coma indemnizacién compensatoria y 10.000 como punitiva; Seaman vs. Dexter, 1921, g6 Conn, 334, 134 4.75: 318 dolares como compensatoria y 5.000 como punitiva; Pelton 2s. General Motors Ace, Corp., 1932, 139 Or. 198, 7 P. 2d.263, rehear. Den. 9 Paad.128: 225 délares de indemnizacion compensatoria y 5,000 de punitiva. Ver en el derecho inglés: Cassel & Co. Ltd. 2s. Broome, 1972, AC 1927, 1972, ER, Sor: se condena por datios punitivos a 23.000 libras y por dafios compensatorios a 14.000, ¢n caso de edicin de un libro con informacioncs difamatorias; Jollife vs, Willmet & Co., 1970, tr4 5,].619: un investigador privado habia cruzado de manera insolente un predio privado. 30. Civif Actions agamst State and Local Government, it., Vol. 2, p. 429.8 Bl Dato. Analisis comparative... Sobre este problema, lo primero que se debe recordar es que el sistema continental no tiene dicho rubro del daiio, y que siendo ella asi, debe cl Juez ser en extremo cauteloso de no caer en su légica, esto 8, “indemnizar” Por encima del dafio realmente causado cuando este sea producto de una conducta que en el sisterma anglosajon daria para aplicar el dafio punitivo. Es decir, si la regla de la indemnizacién plena del dafio cn el sistema continental es la de hacer del daiio realmente sufrido por Ja victima la medida de su resarcimiento, no es dable violarla otorgando indemnizaciones por encima de] menoscabo sufrido. En claro el punto anterior, se debe tomar partido sobre la conveniencia ono de dicho dafio en nuestro sistema. Varios son los argumentos que se pueden esgrimir en contra de dicha asimilacién. El primero se enuncia aGirmando que la distincién entre la reparacién civil y la penal se debe dar por superada, sin que se permita la asimilacién de ambas. E] objeto de la responsabilidad civil no es castigar al responsable, sino dejar indemne a la victima. Ef problema penal que derive de un hecho dafiino pertenece a aquella disciplina y en ella se encuentran sus sanciones porque, come lo afirman Jos hermanos Mazeaud, “ef autor de una culpa civil dafiosa [se deberia decir el responsable civil] no puede ser condenado a una pena; no debe otra cosa que la reparacién del dafio. Una pena no puede imponerse sino al autor de una culpa penal‘, El segundo se enuncia afirmando que no tiene sentido que una persona se arrogue el derecho y la legitimacion de ser indemnizada por un daito que es producido a teda Ia sociedad. Si la politica publica que justifica el daiio punitivo en el sistema anglosajén es la de regular conductas mediante las sanciones econdmicas, en nucstro sistema son muchos los mecanismos que para tal efecto se tienen, verbigracia, las Sanciones administrativas que puede imponer el Estado a las personas naturales 0 juridicas, Dicha sancion, que buscaria el mismo objetivo que el dafio punitivo, seria en favor de quien sufie el daiio, es decir, de la sociedad en su conjunto, sin que implique el enriquecimiento de una persona a nombre de aquélla. El tercero se enuncia afirmando que la logica del dafio punitive es cn el fonde la misma de la pena de muerte, con la cual personalmente no convengo. En efecto, en el dafio punitive no existe limite 31. Henry y Leon Mazeaud y André Tune. Tratado tedrico prdctica de la responsabilidad civil delictualy contractual, Buenos Aires, EJEA, 1977, T. IL, Vol. 2, p. 447-Introduccién para su tasacién, con lo cual se genera ademis incertidumbre jucidica, precisamente porque no s¢ esta indemnizando un dafio sino castigando a un responsable, y se puede llegar, al igual que ecurre con Ja pena de muerte, a su equivalente patrimonial: la pena economica irredimible, esto es, aquella cuyo deudor no tendra jamés la posibilidad de satisfacer. Desaparece la dosimetria come acurre con la pena de muerte, en la cual ya no se trata de medir una sanci6n sino de imponer la maxima irreversible. El civilmente perjudicado por la actuacin reprochable de su ofensor queda, en ocasiones, no sdlo compensade sino enriquecido, y el ofensor con una pena econdmica por la conducta realizada, que puede llegar a ser irredimible, Esta dosimeuria de la pena es cuestionable desde la 6ptica de nuestre sistema juridico en el cual, por fortuna, no existen ni pena de muerte ni pena irredimible. La tacha esta, entonces, en que un individuo no puede ser excluido econdémicamente de la vida social y que la funcion indemnizatoria no debe teftirse de 1a funcién sancionatoria del derecho penal. No obstante, esta caracteristica del sistema del common law, que muestra una diferencia con el sistema continental, no influye directamente en el objeto del presente estudio, porque fos paises que se comparan —Francia y Colombia— pertenecen a aquellos que se someten, con matices diferentes, a Ia regla de la indemnizacion plena del daiio32, a punto tal que ef juez colombiano ha tenido Ja oportunidad de subrayar que el dafio “debe ser indemnizado de acuerdo con el postulado de la reparacién integral que debe presidir todo el tema de la responsabilidad”33, A pesar de lo elemental del enunciado de la regla que opera en estos dos paises, su aplicacion practica plantea problemas maydsculos, porque “es preciso reconocer, no obstante, que el principio de la restitudio in integrum no es un postulado absolute y que, en los ultimos tiempos, se encuentra 32. Ver para el derecho francés: JacquesMoreau. Drnit Administratif, Paris, PUE, 1989, p- 403: “Ta idea dominante que inspira la jurisprudenciz puede ser resumida asi victim tiene detechoa sex indemnnizada integramente por el perjuicio que ha sufrido”; René Chapus. Droit Administratif. Général, Paris, Editions Monrchrestien, 1985, T. 1, p. 780: “Su exigencia esta relacionada con lo que cs la responsabilidad: una responsabilidad reparadora y no sancionadora. La responsabilidad del poder pablico siene en efecto la misez aaturaleza que la responsabilidad civil derecho privado” 35. Consejo de Estado col., Seccion Tercera, g de octubre de 1997, C. P: Dr. Hoyos Dugue, actor: Mariela Barbosa, exp. 10605. 950 EL Dato, Andtisss comparativo... sometido a una profunda revision doctrinal”34, Son entonces multiples los problemas practicos que la doctrina y aun la legislacién han gonerado en la aplicacién de la regla. Unos se generan por el aspecto subjetivo que siempre todeara a la indemnizacin del dafio: las partes del proceso y cl juez bien pueden tener concepciones diferentes sobre la forma de concretar la regia de la indemnizacion plena, Es decir, aunque el derecho genera la ficcién segim la cual la reparacién supone que el dafio se indemniza totalmente, en términos subjetivos, la victima puede cuestionar per este aspecto lo que a su favor se haya decidido en la sentencia. Es un problema de valoracién subjetiva que resuelve cl juicio de responsabilidad, midiendo lo mas cxactamente posible, y con valor de cosa juzgada, la reparacion del dafio Eneste sentido Ja entidad del dario esta representada por lo que las decisiones judiciales digan al respecto, y a ello se debe acomodar la victima, que deberd indagar sobre la forma como la jurisdiccion evaliia y trata los daftos para que su valoracién no sea equivecada. No se quiere asi indicar que no se pueda cuestionar la decision judicial o la doctrina sobre la que se apoya, sino que dicha decisién se impone de todas formas sobre la valoraci6n de la victima, porque es fa que aplica, en lo concrete, la regla de la indemnizacion plena. Este aspecto debe ser tenido en cuenta por los abogados litigantes, quienes frente a las pretensiones de Ja victima deben tener los conocimientos juridicos necesarios para poder guiarla, y hacerle conocer Ja vealidad, asi se pretenda cambiarla, de la indemnizacién concreta del daiio. Otros problemas se generan cuands, a raiz de un mismo daiio, el afectado recibe compensaciones de varias fuentes. Es lo que De Cupis estudia bajo el titulo de compensation Iucrt cum dumno, esto es, “la disminucién propor- cional que el dafio experimsenta cuando con él concurre un lucro (ventaja), 0 en otras palabras, la reduccién del montante del daiio resarcible por la concurrencia del lucro”35. Para ser mas explicitos sobre el fendmena, vale 34. José Luis Baran de Benito, “La nueva ley espaiola de respansabilidad y seguro de automévil: criterios de imputaciém y Simitacion legal de ta indemnizacién por dafios corporales (esizblecimiento de baremos)", en Memorias del XX Encuentro Nacional —35 afios— de la Asociacuin Colombiana de Derecho de Seguros —Acoldese~, Bogoti, Ed. Guadalupe, p. 273. Encuentro realizado en Medellin en octubre de 1996. 35. De Cupis. Ei dai, Teoria general de fa responsabilidad civil, cit., p. 327Introducciin la pena retomar otros parrafos del libro del mencionado profesor: “... daho no es mas que el perjuicio causado a la esfera del interés de un sujeto y si esa esfera experimenta a su vez un detrimento y un increment, la entidad del dafio que realmente soporta —y que es la que juridicamente hay que considerar-, es la resultante de detrimento ¢ incremento. La responsabilidad que asume el culpable {deberia decir ‘responsable’] corresponde a Ja incidencia perjudicial de su acci6n, la cual es proporcional a la medida en que se contrastan y compensan las consccuencias favorables y las desfavorables de la misma accién. Fl resultado comparativo de todas estas consecuencias constituye la entidad del efecto peyorativo producido, y del daiio a resarcir. Si las ventajas no se compensasen cor los dafios, el resarcimiento desorbitaria su funcién equilibradora de Jos intereses perjudicados, dado que una vez producido el dafio, el perjudicado quedaria restituido a una situacién mejor que la que con anterioridad tenia”36, Como se observa, la compensatio lucri cum damno guarda estrecha relacion con Ia regla de la indemnizacién plena del dafio, puesto que esta se aplica sélo en la medida en que se tenga en cuenta aquella. Son las dos caras de la moneda que se deben observar, para estudiar completamente el fenémeno, Ta operancia de la compensatio luri cum damno se presenta cuando por diferentes vias operan la seguridad social, los seguros privados, las dona- ciones de personas que quieren colaborar por el estado del afectado, etc. En este caso la victima podria, en efecto, quedar con una situacién mejorada por los diferentes ingresos patrimoniales a que tuvo derecho a causa del dafio, con lo cual se plantea el alcance real de la regla de la indemnizacion integral del dafio. Se debe entonces observar qué ocurre cuando la compensatio lucri cum damno supone ingresos por conceptos diferentes al indemnizatorio debido por el responsable directo. El tema es de por si complejo, pero ello no impide centrarlo correcta— mente. Sc debe recordar, con el Consejo de Estado colombiano, “que no es cierte que un delito o cuasidelito, no pueda ser motivo de enriquecimiento para la victima. Este resultado se daran [...] cuando exista un titulo 0 causa que justifica ese enriquecimiento”37, precisién que conduce a aceptar que 36, Ibid, p. 328. Ver para la doctrina francesa: André Heurté, “La compensation en droit administrati€”, APDA, 1960, p. 57. 37. Cansojo de Estado col., Seccién Tercera, 12 de septiembre de 1991, C. P Dr. Uribe Acosta, actor: Rasa Nelly Londofio, exp. 6572. 5I52 El Datio, Andlisis comparative. el Jucro o la ventaja que la victima recibe a raiz del dafio puede superar el valor de este. Se combate asi la idea de quienes consideran que la victima frente a su dafio slo puede quedar maximo en situacién idéntica a la que se tenia antes de su advenimiento, porque una victima si puede enriquecerse a rajz, de un dafio. Ejemplo tipico es el del cobra de un seguro de personas 0 el caso de donaciones realizadas por piedad al dafiado, que provengan de personas distintas al responsable, en las cuales quien sufre el dafio puede quedar en una situaciém econémica que supere a la entidad real de su daft. E] problema consistira entonces, como bien s¢ observa en Ja sentencia citada, en que la causa o titulo que justifica Ja mejoria de la victima no se excluya con la indemnizaci6n del proceso de responsabilidad. Dentro de esta Optica se plantea de una manera diferente la regla de la indemnizacién plena del dafio: no se trata de discutir si la victima a partir del dafio puede 0 no enriquecerse por obtener algo por encima del monto del mismo, circunstancia que se acepta, sino si Ja victima tiene derecho a quedar en mejor situacién porque existen causas que lo justifican. A este propésito se puede sentar la siguiente regla: si existe un titulo o causa que justifica el cimulo de compensaciones, por ejemplo —un seguro, una pension, una donaci6n, ete—, y si, ademas, dicha causa 0 titulo no se excluye con la propiamente indemnizatoria debida por el directamente responsable, procede aceptar la acumulacién, Si el ciimulo de compensaciones se acepta porque provienc de causas 0 titulos diferentes que no son excluyentes entre si, nose viola la regla de la indemnizacion plena de sélo el dafto. Notese que s¢ habla de ciimulo de compensaciones y no necesariamente de indemnizaciones, porque bien puede acurrir que no todos los ingresos que tenga fa victima a raiz del dafio sean indemnizatorios. Ain mas, como bien lo enuncia el profesor ‘Tamayo Jaramillo, “la nica prestacién que tiene cariicter indemnizatorio es la que extingue la obligacin del responsable”38, con independencia de la forma de la prestacion, que bien se puede presentar mediante una testitucin, una reparacion, una reconstruccion, una indemni- zacion dineraria, una compensacién, ete. Se deben observar, pues, las hip6tesis basicas que pueden presentarse, 38. Javier Tamayo Jaramilla, De Ja responsabifidnd civit, T. 2, “De los perjuicios y su indemnizaciin”, Bogota, Ed. Temis, 1986, p. 205.Introduccsin segdn el titulo fa causa que hace posible el pago de las diferentes compensa- ciones del dafio. En primer término, puede ocurrir que la victima tenga derecho a una prestacidn laboral o “indemnizacién 4 forfait” y al mismo tiempo reclame Ja indemnizacién integral del dafio sufrido. Dado que en este campo existe una clara diferencia entre el derecho francés y el derecho colombiano, se debe estudiar cémo se resuelve el punto en cada uno de los dos paises. En derecho francés, “el caracter indemnizatorio de Ja prestacion se traduce en la imposibilidad para Ja victima de acumularla con el pago del responsable, y de generar un enriquecimiento por el hecho del accidente. El responsable no podria ser desvinculado de su obligaci6n de reparar plenamente el perjuicio causado, con el pretexto del pago de prestaciones sociales o contractuales al cual es extraiio. F] Gnico mecanismo que conforme al principio de la indemnizacién permite poner orden a cada una de las situaciones de las partes, es la subrogacion: la victima es totalmente indemnizada, y el responsable queda obligado ala reparacién plena, pagada eventualmente en parte a la victima y en parte al tercero subrogado por el pago”39, Si tal es Ja regla, se debe tener en claro que la subrogacién solo opera en los casos en que la ley de manera limitativa la permite, como por ejemplo ocurre, segin Lambert-Vaivre, con “las prestaciones de la seguridad social, las prestaciones dadas por el Estado y otras personas morales de derecho publico, las sumas otorgadas en reembolso de gastos de tratamientos médicos y de recuperacién, los salarios y sus accesorios que continud pagando el patrono durante e] periodo de inactividad consecutive al hecho que ha ocasionado el dafio”. Por el contrario, “si el tercero pagé una prestacién que no tiene caracter indemnizatorio, es decir, que no tiene ni por causa ni por objeto ni por finalidad reparar el dafio causado a la victima por el responsable, no podria existir subrogacién. El régimen clasico del seguro de personas ¢s la ilustracién mis evidente"#. Es asi como, en derecho francés, “toda prestacién que tenga un caracter indemnizatorio, en el sentido del articule 29 de la ley (del 5 de julio de 1985), puede ser objeto de 39. Yvonne Lambert-Faivre. “Le lien entre la subrogation et le caractére indemnitaire des prestations des riers payeurs”, Paris, Dalloz, 1987, T. 1, Chron, XVILL, p. 97. 40. Lhid., p. 99. 5354 EI Dati. Analisis compuratiso... subrogacién. Por el contrario, si ura prestaci6n no entra en el marco de la ley, estara desprovista de todo caracter indemnizatorio. ‘Tal es el caso del seguro de personas”41, La subrogacin se constituye entonces en el elemento que permite en el derecho francés determinar si existe o no posibilidad de acumulacién de prestaciones laborales ¢ indemnizacién, Ademas, como se ha observado, Ja subrogacibn dependerd de si se califica o no como indemnizatoria deter- minada prestacion, porque si no es indemnizatoria la subtogacin no apera. “La subrogacidin impide la acurmulaci6n a favor de la victima porque tal es Ja funcidn esencial en la subrogacion convencional y la legal. En materia de seguridad social, el juez administrative ha tenido Ja oportunidad de afirmar que Ja victima no puede acumular las prestaciones canceladas por la entidad con las indemnizaciones debidas de conformidad con el derecho comin”#, sin perjuicio de que “el responsable deba pagar, en la medida de su responsabilidad, el perjuicio sufrido por la victima del accidente. El monto de esta reparacion, que se evalia segtin el derecho coman, cs ef limite legal a las pretensiones acumuladas de Ja victima y de la seguridad social43, Se garantiza entonces, en el derecho francés, que la victima def dafio reciba indemnizacion plena, pero se Je impide que acumule dicha indemniz con las prestaciones laborales y de seguridad social que pudieren concurrir, Como bien Jo enuncia Dutheillet de Lamothe, “estas prestaciones —las laborales~ no aseguran, a pesar de todo, una reparacion plena del dafio sufrido por la victima. Nada le impide a ésta demandar el remanente al responsable del accidente, a sea exigirle indemnizacion plena de su daiio. Sin embargo, el daiio no puede ser indemnizado dos veces: la yictima solo puede demandar al autor del accidente —‘tercero responsable’~ el pago de una indemnizacion igual a Ja diferencia entre el monto total de su dane y el monto de las prestaciones otorgadas por la seguridad social"”#. Se Ilega asi 41. Marcel Sousse, La notion de réparation de dommages en drait edmunstearif’ Srancais, Paris, LGD, 1994, 7. 194. 42. Ives Madiot. “La subrogation en droit administratif”, APA, 1971, Doctrine, p. 342. 43- Nicole Questiaur, “Ics actions récursoires exercées par les caisses de stcurité sociale contre le tiers responsable d'un dommage subie par un assuré social selon la jurispru- dence du Conseil d’Etat”, AJDA, 1962, Doctrine, p. 3. 44. Olivier Dutheillet de Lamothe, “Sécurité Sociale (Recours des caisses)”,en RepertoireIntroduce en derecho francés a una solucién que indica que la victima slo puede ser reparada por el dao realmente sufrido y que cuando concurren indemnizacién del dafio debida por el responsable y prestacién de seguridad social, del Fstado, gastos médicas, salarios, etc. no puede acumularlas. Lasiruacin en derecho colombiano, come ya se ha anotado, es diferente. El jue administrativo ha reiterado en miiltiples ocasiones que las presta- ciones de indole laboral 0 legal ne son excluyentes con la indemnizacién plena del daiio. Adin més: cxpresamente ha afirmado que las sumas provenientes de prestaciones laborales y de seguridad social na se descuentan de la reparacién plena del dafio. Para Hegar a esta posicidn, la jurisprudencia colombiana tuvo una metédica evolucién. En un primer momento, se afirmé que “la legislacién laboral militar ha previsto la indemnizacién, en forma predeterminada o d forfait, segiin las diferentes circunstancias en que ocurra la muerte del militar, por lo que no se encuentra norma legal que permita la acummulacién”4s, lo cual Hevaba a que el servidor ptiblico sélo tuviera derecho a la indemnizacién prevista por la ley, En un segundo momento, se aceptaba que existia el derecho a lz indemnizaci6n plena del dajio, pero que “para evitar enriquecimiento sin causa las prestaciones percibidas por esos hechos deberin descontarse de la indemnizacién total”4®, con lo cual se tomaba la posicién del derecho francés ya vista. Sin embargo, en una tercera, constante y reiterada posicién, el Consejo de Estado colombiano en Sala Plena decidié “acoger una nueva doctrina de la Corporacién, pues es incuestionable que las prestaciones sociales reconocidas a la cényuge supérstite y demas causahabientes tienen como fuente la relacion juridico laboral del causante con la administracién, en tanto que la indemnizacion reconocida en el proceso en cuestién se apoya en la falla del servicio” Ahondando en argumentos expres6: “Como lo dijo fa sentencia objeto del recurso, las prestaciones sociales que le fueron reconocidas a la sefiora Mélida Inés Dominguez y a sus hijos, tienen su causa en la ley, por virtud del die bs Responsabilité de a Puissance Publique, Encyclopédie Dalloz, Paris, Dalloz, 1992, N° 2, 45. Consejo de Fstada col., Seecin Tercera, ro de diciembre de 1982, Arango, actor: Rosa Rodriguez vda. de M., exp. 3332. 46. Consejo de Estado col., Sala Plena, 13 de diciembre de 1983, C. P: Dr. Low Murtra, aetor: Martha Lucia Arango vda. de Diaz, exp. 10807. . P.: Dr, Valencia56 Ed Ditto, Andlists comparativo. vinculo laboral que existié entre la administracién publica y su esposo y padre, respectivamente, como agente de Ja Policia Nacional; y es importante dejar sentado que debian reconocerse, atin en el supuesto de que el causante hubiese fallecido de muerte natural. O sea, que a través de ese recono- cimiento no se le est otorgando ninguna indemnizacién a esas personas, sino simplemente pagandoles unas prestaciones sociales a las que tiencn vocacién por raz6n del nexo laboral de su causante. En cambio, ta indemnizacién de perjuicios que se les reconocié separadamente en el proceso citado, tiene su origen y fundamento en la falla del servicio que produjo la muerte del agente. O sea, queen el primer supucsto la obligacién deviene de Ja Jey y se sustenta en ja relacién laboral del causante; cn el segundo, nace de Ja responsabilidad que le compete a la administracion puiblica en la muerte de aquél, por una falla del servicio. En ese orden de ideas no ¢s dable el descuento impetrado por la entidad recurrente”47, Igual posicion se asumid en ¢! proceso del Palacio de Justicia, en el que no se descontaron las pensiones que la ley decreté a favor de los familiares de las personas fallecidas que pertenecian a la rama judicial, con independencia de que hubieran 0 no cumplido los requisitos exigidos para otorgar a sus familiares los derechos pensionales*®, Esta ¢s 4a posicion actual y reiterada de la jurisprudencia49, Ha establecido entonces claramente el juez colombiano que son indepen- diences la indemnizacion que se causa con el hecho daiino y la prestaci6n laboral o legal que se genera por el mismo hecho, porque estas Gltimas tienen una causa juridica diferente. En nuestra jurisprudencia se parte, a 47. Consejo de Estado, Sala Plena, 7 de febrera de 1995, €. P: Dr. Orjuela Géngora, actor: Mélida Inés Dominguez de Medina y otros, exp. S-247 48. Consejo de Estado, Sala Plena, 16 de julio de 1996, C. P: Dr. I.. Rodriguez, actor: Susana Becerra de Medellin y otros, exp. S-422. 49. Ver, entre otras: Consejo de Estado col., Seccién Vercera, 4 de julio de 1997, C. P: Dr. Hoyos Dugne, actor: Ma. Luisa Valenzuela G. y otres, exp. 10182; 24 de abril de 1997, CB: Dr, Eloyos Duque, actor: Eduardo Navarro, exp. 9997; 10 de abril de 1997, C. P: Dr. Carrillo Ballesteros, actor: Gladys Ma. Rodriguez de Medina y otros, exp. 11866; 20 de marzo de 1997, C, P: Dr. Suarez Hernandez, actor: Alberto Laverde Martinez, exp, 11183; 20 de febrero de 1997, C. Pz Dr, Carrillo Ballesteras, actor: Janerd Stenz Salape y otros, exp. 11756: 30 de octubre de 1997, C. B.: Dr. Hetancur Jaramillo, actor: Mary Bustos Hormaza, exp. 11960.Introduccion diferencia de lo que ocurre en el derecho francés, como ya se ha visto, de que ef pago de Ia prestacién [aboral no es indemnizatorio como s{ ocurre con el pago proveniente de la responsabilidad civil. Se da tambien prevalencia al concepto de causa juridica y no al de subrogacion que, en derecho francés, ayuda a resolver el problema de la acumulacién de compensaciones. Es mas, en los eventos citados el juez colombiano nose ha pronunciado respecta de la subrogacion, quizés porque en los casos que tenia bajo estudio habia una coincidencia entre la persona publica que cra declarada responsable y la persona publica que a su turno tenia que pagar una prestacién laboral o social. No podia asi operar la figura de la subrogacion. Con Ja misma logica, y mayor razén, en otros eventos en [os cuales la Prestaci6n social o el derecho laboral lo cancela persona distinta a la directamente responsable, el juez ha tomado la misma via, apartandose de la concepcién francésa. Asi, en un evento en el cual se discutia la responsabilidad de una entidad publica que habia adscrito a sus trabajadores a fa seguridad social, y en donde fa demandada argumentaba que por tanto el dafio ya habia sido reparado, se afirmd: “Como el Instituto de Seguros Sociales fue llamado en garantia y por tanto concurrié al proceso, y en él s¢ demostré que dicha entidad habia otorgado al sefior Pulgarin la pensién de invalidez a causa de los hechos aqui conocides, le corresponde a esta Sula pronunciarse sobre la procedencia de dicha figura. Las Empresas Municipales de Cartago afilian a sus trabajadores al ISS con cl fin de trasladarle a éste la carga de las prestaciones sociales, dentro de las cuales se incluye la pension de invalidez: por riesgo profesional. De acuerdo con las pruebas allegadas al proceso, quedo claro que una vez se constatd la procedencia de la concesién de la prestacién, el Instituto procedié a concederla y de esta manera a cumplir con su obligacién, de ninguna manera eximiendo a la empresa de Ja responsabilidad en que incurriera en la prestacion del servicio publico [...} Como se dijo anteriormente, dicha pensi6n tiene como causa una prestacién laboral a la que se compromete el Institute de Seguros Sociales, y que no guarda relacion alguna con la responsabilidad que se le decrete a la empresa para con su trabajador precisamente por un dafio que tuve que sufrir en razon de un riesgo"5° 50. Consejo de Estado col., Seccién Tercera, 20 de noviembre de 1998, C. P: Dr. Carrillo Ballesteros, exp. 0488. 87El Datio, Aniliss comparativo. Sin embargo, vale la pena traer a colacién dos recientes sentencias en las cuales no se indemniza el lucro ccsante derivado de una incapacidad laboral remporal, habida consideracién de que “fueron cubiertas por el ISS y por Ja empresa en la cual laboraba el mismo antes de Ja intervencién, y en la cual continué trabajando con posterioridad a ella", lo cual opera tambien para el dafio emergente, “pues de las pruebas aportadas al expediente se deduce que los demandantes se encontraban afiliados al Institute de Seguros Sociales, de lo cual se infiere que esta entidad asumié6 los costos del tratamiento, los medicamentos y las intervenciones quirtirgicas”5*. A pesar de que se citan las dos ultimas senfencias, con lo cual se observa que la posicion descrita no es constante, se estima que la solucion que dan Jas mismas no se puede tencr como dominantc en el Consejo de Estado colombiano, de conformidad con Jos miltiples fallos ya citados en los cuales, Se reitera, se permite acumular las prestaciones laborales y las de seguridad social con la indemnizacién debida por el directamente responsable. La dominante posi¢ién jurisprudencial resefiada se entiende, porque, como bien lo dice el profesor Tamayo Jaramillo, “una primera lectura de la Ley 100 de 1993 y de su abundante reglamentacién nos permite afirmar que no hay una norma que, como principio general, le conceda una accién subrogatoria a las entidades que otorgan Jas prestaciones previstas en la nueva legislacion sobre seguridad social”53, Sin embargo, el estudio completo de dicha legislacién no ha sido siquiera mencionado por el Consejo 51. Consejo de Estado col, Seecién Tercera, 6 de noviembre de 1997, C. P: Dr. Betancur Jaramillo, actor: Jestis Erberth Almeciga Sastoque, exp. 11049. 52. Consejo de Estado col., Scocion ‘Tercera, 4 de septiembre de 1997, C. B Dr Carritio Ballesteros, actor: Martha Lucia Salazar y atra, exp. 1og82. 4. Javier Tarmayy Jaramillo, “La acumulacién de indemnizaciones y la subrogacidn en el muevo sistema de seguridad social” en Memorias del XX Encneniro Nacional 35 aitos— dela Asaciacién Colombiana de Derecho de Seguros, cit. p. agg. Se sugicre en especial la lectura de este ensayo porque contiene un excelente andlisis de las diferentes situaciones que se presentan tanto en derecho de seguridad social como de segura privado, También se sugiere a los interesados en cl tema el libro Memorias def XIX Encuentro Nacional, Asociaciin Colombiana de Derecho de Seguras ~Acoldese-, Bogota, Ed. Guadalupe, Encuentro realizado en Bogota cn noviembre de 1994. En dicha publicacién se tracn varios ensayos sobre ef tema de la seguridad social tanto en Columbia como en derecho comparado,Fuiroeducciin de Fstado colombiano, que ademas ha guardado silencio sobre el importante tema de la subrogacién, bien estudiado en el derecho francés, y que finalmente es esencial para determinar si procede o no la acumulaci6n cn favor de la victima. Las posiciones de ambos paises tienen entonces diferencias practicas que las alejan diainetralmente: mientras en Francia quien ha sufride un dafio y recibe prestaciones de la seguridad social o laborales en general, no puede acumular estas con la indemnizacion debida por el directamente responsable, posicidn que se apoya en que en dicho pais existe la subrogacién en favor de la seguridad social, en Colombia, por el contrario, tal acumu- lacion es posible por tener causas juridicas diferentes. En derecho francés la nocién de subrogacion sirve para impedir el doble pago, en tanto que en Colombia la nocién de causa juridica diferente sirve para permitir la acumulacién a favor de la victima. Ahora bien, en segundo término, se debe analizar qué ocurre cuando coexisten seguro ¢ indemnizacion debida por el responsable del dafio. A pesar de que es un tema similar al que se viene tratando, se observara que tiene sus particularidades. En derecho colombiano, cuando se trata de un seguro de dafios, en el que expresamente opera la subrogacién54 segin el articulo 1096 del Cédigo de Comercio, se vuelve a la légica del derecho francés. A pesar de que 54. Vcr, por ciemplo, la sentcncia del 15 de febrero de 1996, con ponencia del Consejero Betancur Jaramillo cn elexp. 10344, de La Nacional de Seguros Generales de Colombia contra Colpuertos, un caso en el cual la compa‘iia aseguradora demanda en virtud de la subrogacion: “El valor de las mercancias perdidas pagado por la compaitia de seguros, corresponde al valor comercial de adquisicion pagado por la empresa propietaria de las mismas, de acuerdo con el manifiesto de aduana ¥ con las facturas de adquisicién. Dicho pago se hizo en desarrollo del contrat de seguro contenido en Ia péliza n° 006661, lo que legitima a dicha compafiia a obrar como subragataria para reclamar el reembolso de Ia suma cancelada a su asegurado, en los términes del articulo 1096 del Cédigo de Comercio”. Ver igualmente: 30 de agosto de 1994, C. B: Dr. Betancur Jaramillo, act de Seguros Calmena, exp, 8219; 16 de junio de 1994, C. Ps Dr. ‘Uribe Acosta, actor: Sociedad Ascguradora Colseguros S.A., exp. 9208; 13 de mayo de 1993, C. P: Dr. Uribe Acosta, actor: Soc. Unimos de Colombia Ltda., exp. $192. 35. Enuncia el articulo citado: “El asegurador que pague una indemnizacién se subrogara, por ministcrio de la ley y hasta concurrencia de su importe, en los derechos def ascgurado contra las personas resperisables del siniestro. Pero éstas podran oponer alEl Datio. Andtisis comparativa.. dicha postura pueda ser criticable desde el émbito del derecho de seguros, en donde tradicionalmente se han enfrentado la teoria dualista y la monista, lo cierto es que, segiin el profesor Carlos Ignacio Jaramillo, “nuestro legislador |...] opté por asignarle ef car4cter o naturaleza indemnizatoria al seguro de dafios. No hiza lo mismo, en lo que respecta al seguro de personas, por considerar que los presupuestos integradores de la regla indemnizatoria eran ciertamente extrafos a esta clase de seguros”5®, Es por ello que, por ejemplo, en un evento en el que una compafiia aseguradora pago parte del dafic sufrido por una sociedad comercial a raiz de una explosion por la cual el Estado fue declarado responsable, se decidié “descontar la cantidad, pues este monto fue reembolsado a la sociedad demandante por la aseguradora”57. De igual manera, cuando una sociedad ha tecibido por parte de la compaiiia aseguradora los perjuicios irrogados por la guerrila, no tiene posibilidad de instaurar demanda, porque “la aceptacién por parte de los demandantes de la suma reconocida por la aseguradora, conlleva (sic} 4 concluir que los petjuicios ocasionados por la accién guerrillera ya fueron resarcidos, puesto que la asegutadora se subrogé en fos derechos del asegurado para reclamar ante terceros responsables del siniestro a términos del articulo 1096 del C. de Com, De lo anterior se colige que los demandantes no estan legitimados en la causa por activa para reclemar judicialmente su pretendido derecho, teniendo en cuenta que en el momento en el que se ejercité el contencioso indemnizatorio, fos perjuicios reclamados ya habian sido cubiertes por la compaiia aseguradora"S®. En otro caso, se observa e} mismo proceder asegurador las mismas excepeiones que pudieren hacer valer contra el damnificado, Habri también lugar a la subrogacidn en tos derechos del asegurado cuando éste, a titulo de acreedor, ha contratado el seguro para proteger su derecho real sobre la cosa asegucada”. 56. Carlos Ignacio Jaramillo J. “Aspects medulares del seguro sobre la vida en el derecho colombiano: visién comparada”, en XVII Encuentro Nacional de ta Asaciacton Colombiana de Derecko de Seguros —Acoldese-, Bogota, Bd. Guadalupe, p. 124. Encuentro reatizado en Paipa en octubre de 1992. 57. Consejo de Estado, Seccién Tercera, 22 de julia de 1996, C. P.: Dr. Carritlo Ballesteros, actor: Sociedad Compaiia Importadora Automotriz de Partes y Accesorios Ltda, Cimpac Ltda. y otros, exp. 10396. 38. Consejo ue Estado col., Seccién Tercera, octubre 13 de 1994, C. P: Dr. Montes: Hernander, actor: Ladys Aruacin de Burgos, exp. 7775Antroduceiin cuando se decide no reconocer dafio emergente en el accidente de un bus que costé la vida a varios estudiantes, “teniendo cn cuenta que estos gastos se cubrieron con las cantidades destinadas por el seguro obligatorio al cual ya se hizo referencia y las donaciones de las diferentes personas juridicas registradas en el balance de estados de ingresos y egresos del fondo de solidaridad”59. De todas formas, en el caso de que la compahia de seguros no haya cancelado en virtud de la péliza la totalidad del dao sufrido por el asegurado, “el reconocimiento que sc hace por Ja via judicial se limita al exceso del perjuicie no cubierto por la péliza”®, Queda entences en claro que segun nuestra legislacion y nuestra jurisprudencia, cuando Ia victima de un perjuicio que gozaba de un seguro de dafios es pagada por la aseguradora en virtud de un contrato existente, no puede solicitar del directamente responsable un doble pago, porque la subrogacién lo impide. Sin embargo, aun en esta solucién uniforme no se resuelve un problema: gpucde la victima del dao cobrar el valor de la prima que tuvo que pagar para que su seguro operara? Ya no se trata de aceptar la acumulacién de pagos porque, como se ha visto, es improcedente por ley y por jurispru- dencia, sino que se trata de indagar si la victima tiene derecho a cobrar al directamente responsable et pago de la prima que tuvo que cancelar a la aseguradora-subrogada para que procediera el pago, como elemento esencial que es del contrato (art. 1045 C. de C.). En términos logicos se debe aceptar que sf se tiene dicho derecho porque el valor de la prima pagada se convierte enunrubro del dafio que no es indemnizado por persona alguna. En efecto, sila victima recibe sélo el valor pagado en virtud del contrato de seguro, ¥ no lo que tuvo que pagar para que el mismo procediera, se estaria indemnizando por debajo del realmente causado, violando asé la regla del resarcimiento pleno a que tiene derecho. Es un problema de analizar la situacién de la victima anterior al hecho daiiino: para que el seguro pague el daiio, aun en la hipétesis de que lo pague plenamente, la victima no queda 59. Consejo de Estado col., Seccién Tercera, 6 de agosto de 1997, C. P: 19x. Carrillo Ballesteros, actor: Carlos Arturo Rodriguez (acumulado), exp. 11703 60. Consejo de Estado col., Secci6n Tercera, 13 de mayo de 1993, C. P: actor: Soe. Unimos de Colombia Ltda., exp. 8192. 1, Uribe Acosta, 6El} Datta. Andhisis comparativo. on Ja situacion anterior al hecho datiino porque queda faltando el valor de la prima. Adquiere en este sentido pleno valor el articulo 1070 del Codigo de Comercio®!, en la medida en que ratifica lo que se viene afirmando: en caso de siniestro e] asegurade pierde el valor total o parcial de ta prima, que no es mas que el precio que ha pagado por su seguro. Valga un ejemplo: si Ja compaiiia de seguros paga el valor de mi vehiculo, dicho pago opera en virtud de que he cancelado una prima porque por obligacion o por veluntad decidi contratar un seguro, Para volver a quedar en la situacion mas patecida ala anterior del dafio, que es et objeto de [a indemnizacién plena, me han de pagar la prima que cancelé antes del dafio y que se “extingue” por ka ocurrencia del siniestro. Lo contrario supondria que quedaria con automévil pero sin seguro, es decir, con una situaciin desmejorada. Se podria argumentar que el seguro ampara no solo el riesgo del siniestro, sino de cualquiera otra eventualidad, ao cual se responde afirmando que si bien es cierto el seguro ampara un riesgo en abstracto, cuando se concreta hace perder la prima, que habra de ser teemplazada por el tomador del seguro que ha sido victima det daito Un argumento adicional refuerza esta posicién: en el Cédigo de Comercia se permite la existencia del contrato de seguro a pesar de que no se haya cancelado la prima en el momento del siniestro, porque se puede otorgar un plazo convencional para el pago de aquella. El punto interesante aqui es el siguiente: qué ocurre en tal hipotesis? idebe la victima del dafio pagar el valor de la prima para poder obtener el pago del siniestro por la aseguradora cn virtud del contrato? Al respecte dice el profesor Ossa: “es claro ademas que, otorgado un plazo convencional para el pago de la prima, el contrato esta llamado a producir todos sus efectos, mientras expita ese plazo y se cumple, por parte del asegurador, el requisito a que hemos de referirnos en otro aparte. En otras palabras, el aseguradar responde det siniestro y el asegurado de la prima correspondiente, al termino durante el 61. Dice, en 10 pertinente, of mencionado articulo: “Sin perjuicio de Yo dispuesto en el articulo 1119, el asegurador devengaré definitivamente la parte de la prima pro- porcional al tiempo corrido del riesgo. Sin embargo, en caso de siniestro total, indemnizable a la luz del contrato, Ja prima se entenderd totalmente devengada por el asegutador. Si el siniestto fuere parcial, se tendra por devengada la correspondiente al valor de la indemnnizacion, sin consideracion al tempo corsido del seguro” |