Capmruto HI DESARROLLO DE LA PARTICION 761. Pauta. Nos corresponde examinar las distintas operaciones que constituyen en si mismas la particion de los bienes comunes. Lo haremos en el siguiente orden: 1° Cuestiones de cardcter pre- vio; 2° El juicio de particion; 3° Liquidacién y distribuci6n de los bienes comunes, y 4° Fin de la particion: el laudo y ordenata. Seccién primera CUESTIONES DE CARACTER PREVIO EN LA PARTICION, 762. Tramites que de ordinario preceden a la particién. Enunciacion. Antes de efectuar la particién de los bienes comunes en muchos casos va a ser necesario cumplir ciertos tramites previos, a saber: 1° Apertura y publicacién del testamento; 2° Posesion efectiva de la herencia; 3° Faccién de inventario; 4° Tasacién de los bienes, y 5° Designacin de un curador al incapaz. 763. 1° Apertura y publicacién del testamento. Referencia. Como he- mos dicho, antes de ejecutar ciertos testamentos es necesario cum- plir, respecto de ellos, determinados tramites previos. Ellos son: los testamentos abiertos otorgados sin intervencién de funciona- rio publico, o sea, solamente ante cinco testigos, la publicacién del testamento, y, en relacién al cerrado, la apertura del mismo. Como ya estas materias las hemos tratado anteriormente, a fin de evitar repeticiones intitiles, nos remitimos a lo dicho en los N° 223 y 243, respectivamente. 607DERECHO SUCESORIO 764. 2° Posesion efectiva de la herencia. Referencia. Aunque la ley no exige para proceder a la particién que previamente se otorgue a los herederos la posesién efectiva de la herencia, practicamente sera imposible evar a cabo aquélla sin haber cumplido previa- mente este tramite. También nos hemos ocupado ya de la pose- sién efectiva al tratar de la posesion en la sucesién por causa de muerte y, en consecuencia, nos remitimos a lo dicho en los N° 48 a 60 de esta obra. 765. 3° Inventario de los bienes comunes. Tampoco la ley exige perentoriamente que antes de proceder a la particién se efectie el inventario de los bienes comunes y, tanto es asi, que el articu- lo 651 del Cédigo de Procedimiento da al partidor competencia para conocer de lo relativo a la confecci6n de inventarios. Pero en la practica el inventario de los bienes se efectuara antes de comen- zar la particion, pues es un tramite esencial para inscribir el auto de posesién efectiva (ver N° 55 y 60). Como hemos visto con anterioridad, el inventario puede ser simple o solemne. El primero no esta sujeto a ninguna formali- dad; el segundo debe cumplir las indicadas en los articulos 858 y 865 del Codigo de Procedimiento (ver N° 608 y 608 bis). Tam- bien hemos dicho que el inventario, por regla general, debe ser solemne, pero que si las partes son todas plenamente capaces pueden optar por hacer inventario simple (articulo 1284). Sin em- bargo, el inventario solemne tiene siempre la ventaja de que per- mite govar del beneficio de inventario y constituye plena prucha en juicio. Respecto de la confeccién del inventario solemne, nos remitimos a lo dicho en los N® 606 y siguientes de esta obra. 766. 4° Tasacién de los bienes. Para efectuar la particion es indis- pensable tasar los bienes comunes, pues s6lo en esta forma se pue- de determinar cuanto se entregara a cada indivisario. La tasacion puede hacerse durante el curso de la particion que la ley da al partidor competencia para conocer de su confeccién= como con anterioridad a ella, Deberd siempre hacerse ante peritos, salvo que las partes scan todas plenamente capaces, y aun en ciertos casos si no lo son, como Io vimnos en el N° 729, al cual nos remitimos. 767. 5° Designacién de curador al incapaz. Puede acontecer que tanto el incapaz como su representante legal tengan interés en la particion, es decir, que ambos sean comuneros. En este caso, no es posible que el representante acttie en la particién por si y en 608DESARROLLO DE LA PARTICION representacion del incapaz, sea éste un hijo de familia o un pupi lo, y sera necesario nombrar al incapaz un curador especial para que lo represente tanto en la designacién de partidor como en la particién misma. No lo dice expresamente la ley, pero asi se desprende de la regla general de que la representaci6n legal termina donde co- mienza el conflicto de interés entre representante y representado, que consagra el Cédigo en los articulos 154, 188 y 257. 768. Diligencias previas de la particién. Separacién de patrimonios. Efectuadas las operaciones anteriores, el partidor esta en situacién de entrar a conocer de la particién misma. Para ello cuenta con una base segura, puesto que Ia justicia ordinaria debera resolver, como lo vimos anteriormente, quiénes son los indivisarios, cuales son sus derechos y cudles son los bienes comunes a partirse. Sin embargo, para determinar esto ultimo, el partidor tendra que efec- tuar algunas operaciones previamente; en efecto, debera determi- nar cual es el acervo que se repartira entre los coasignatarios. Para ello es preciso primero separar del patrimonio del cau- sante aquellos bienes que pertenecen a otras personas; 0 sea, el partidor debera formar el acervo iliquido. En seguida, deducidas las bajas generales de la herencia, determinara cual es el acervo liquido o partible, y, finalmente, cuando proceda su formacién, calculara los acervos imaginarios. Estas uiltimas operaciones for- man parte de la liquidacién de los bienes, y las trataremos en dicha seccién. Nos referiremos por el momento a la separacion de los patrimonios. Veiamos en el N° 92 que el primer acervo que se presenta en una sucesién es el comiin o bruto, caracterizado porque en él se confunden bienes del causante con los de otras personas. A este acervo se refiere el articulo 1341 en la particién, en conformidad al cual “si el patrimonio del difunto estuviere confundido con bienes pertenecientes a otras personas por razon de bienes pro- pios 0 ganancias del cényuge, contratos de sociedad, succsiones anteriores indivisas, u otro motivo cualquiera, se procedera en primer lugar a la separacion de patrimonios, dividicndo las espe- cies comunes segtin las reglas precedentes”, Como bien lo dice el precepto, en tal caso lo primero que habra que hacer es separar los patrimonios confundidos con el fin de establecer cuales son en definitiva los bienes dejados por el causante. El caso mas frecuente de confusion de patrimonios sera aquel en que el causante cuando fallece estaba casado bajo el régimen 609DERECHO SUCESORIO de sociedad conyugal. En tal evento, a su muerte se formaran dos indivisiones: la de la sociedad conyugal y la hereditaria; previa- mente se liquida la sociedad conyugal para determinar cudnto correspondia al cényuge causante en ella, y qué sera lo que en definitiva se repartiran sus herederos. No hay inconveniente de ninguna especie para que un mismo partidor efecttic ambas particiones, la de la sociedad conyugal y la de la indivisi6n hereditaria. Pero, como lo ha dicho la jurispru- dencia, el partidor designado por el causante en el testamento no tiene por esta sola circunstancia facultad para liquidar la sociedad conyugal, sino que para poder hacerlo le ser necesario el consen- timiento del cényuge sobreviviente. Si éste no presta su asenti miento, sera necesario designar un partidor para la sociedad conyugal por comin acuerdo entre los herederos del cényuge causante y el conyuge sobreviviente, o por la justicia en subsidio. Pero no es éste el tinico caso de confusion de patrimonios. El precepto transcrito cita ademas otros: contratos de sociedad que habia celebrado el causante y sucesiones anteriores indivisas. En este tiltimo caso tampoco el partidor designado por el causante en el testamento tiene facultad para liquidar esta comunidad ante- rior por esa sola circunstancia.2"! El régimen de participacién de gananciales puede implicar también una operacion previa, que es su liquidacion para deter minar si la sucesiOn tiene crédito o débito respecto del conyuge sobreviviente. De acuerdo a los articulos 20 al 26 de la Ley N° 19.335, de 23 de septiembre de 1994, esta materia no esta sometida a arbitraje, sino que se resuelve por la justicia ordinaria cn juicio breve y sumario, pero no vemos inconveniente para que las partes Ia leven, en caso de ser necesario, al mismo partidor como arbitro. Seccién segunda EL JUICIO DE PARTICION 769. Generalidades. Como lo hemos dicho anteriormente, el juicio de particién esta reglamentado en el Titulo IX del Libro III del 0 “Revista de Derecho y Jurisprudencia’, tomos I, scccién I, pags. 207 y 348; X, seecion 2, pag. 4, y XXXII, seccién 1, pag. 580. I “Gaceta de los Tribunales” de 1935, 2° semestre, sentencia N° 24, pag. 82. 610DESARROLLO DE LA PARTICION Cédigo de Procedimiento Civil, articulo 646 y siguientes. A pesar de ser ésta una materia de caracter procesal, debemos referirnos a ella, mas que sea someramente, por su intima relacién con el objeto de nuestro estudio. El juicio de particin comienza con la aceptacién expresa y el juramento que hace el partidor de desempenar fielmente su cargo, y se contintia con la celebracion de las distintas audien- cias verbales y la solucion de las cuestiones que se planteen. La principal de las operaciones de la particién es la liquidacion y distribucién de los bienes comunes, de que hablaremos en la seccién siguiente. El juicio de particién termina con la dicta- cién de Ia sentencia del partidor, que recibe el nombre de laudo y ordenata de particién, de la cual nos ocuparemos al final de este capitulo. En esta seccién trataremos las caracteristicas del juicio de par- ticién y su tramitacion. 770. Caracteristicas del juicio de particién. Este juicio tiene algu nas caracteristicas especiales que lo diferencian de todos los de- mas. Las principales son: 1° La importancia fundamental de la voluntad de las partes. Al hablar de la competencia del partidor -en el N° 750-, des- tacamos que la partici6n es un juicio hibrido, que participa tanto de los caracteres de tal como de contrato. Y es asi como a lo largo de nuestro estudio veremos como en él prima en todo y por todo la voluntad de las partes. 2° Es un juicio doble, En el juicio de particién no queda determinado a priori quié- nes son los demandantes y quiénes los demandados. En. efecto, supongamos que en una particién sean partes Pedro y Juan. Si éste ha recibido donaciones en vida del causante, Pedro pretende- ri que se colacionen en conformidad al articulo 1185, asumiendo cl papel de demandante y Juan sera demandado. Pero si, por ejemplo, Pedro est4 gozando de un bien comiin y Juan solicita el cese de este goce, Pedro sera el demandado y Juan el demandan- te. Vemos asi cémo en la particin cada uno de los comuneros puede asumir el papel de demandante 0 demandado, segtin los casos. Asi lo ha reconocido la Corte Suprema.” %2 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo XIX, seccion 1*, pag. 487. 611DERECHO SUCESORIO 3° Es un juicio complejo. La particin es un juicio universal, complejo 0 compuesto en el sentido de que en él se pueden presentar tantos juicios simples cuantas sean las cuestiones que se planteen y cuya resolucion deba servir de base a la particion y distribucién de bienes. 4° Es un juicio de cuantia indeterminada. La jurisprudencia ha determinado que, aun cuando se conoz- ca el valor de los bienes partibles, el juicio de particién no es susceptible de apreciacién pecuniaria, porque las personas que en él intervienen no discuten o litigan el derecho exclusivo a ese monto, sino que persiguen una porcidn incierta y que sélo la sentencia arbitral viene a determinar>® 771. Lugar donde se sustancia el juicio de particion y desigacin de actuario. El juicio de particién se tramita en el lugar que las partes designen y, a falta de esta determinacién, en aquel donde se cele- br6é el compromiso (inciso segundo del articulo 235 del Cédigo Organico de Tribunales). Las resoluciones judiciales deberan ser autorizadas siempre por un ministro de fe (articulo 61 del Cédigo de Procedimiento Civil). Respecto de los arbitros en general, este ministro de fe es un actua- rio. El articulo 648 de dicho cuerpo de leyes, en relaci6n a la parti- cién dice que “los actos de los partidores seran en todo caso autorizados por un secretario de los Tribunales Superiores de Justi- cia o por un notario o secretario de un juzgado de letras”. De modo que todas las actuaciones del partidor deben ser autorizadas por un actuario, pudiendo desempenar esta funcién las personas designa- das en el precepto transcrito. Nuestra jurisprudencia ha dicho que el oficial primero de un juzgado de letras, aunque esté subrogando al secretario, no puede ser actuario en la particion.2° Los honorarios de los actuarios constituyen una baja general de la herencia, que pueden cobrarse ante el mismo partidor. Su monto esta regulado en un auto acordado de la Corte Suprema e 5 de diciembre de 1941; seré fijaco por el partidor y no puede cxceder al 5% del honorario de éste y en ningun caso de la suma de $0,01. Interviniendo dos o més actuarios, el partidor fijaré el honorario de cada cual, no pudiendo exceder la suma total de las remuneraciones de los maximos ya determinados. “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo IL, seccidn 1", pag, 150. 1 fem, tomo XLIX, seccién 2, pag. 78 612DESARROLLO DE LA PARTICION 772. Tramitacién del juicio de particién. Los comparendos. En confor- midad a lo que dispone el articulo 649 del Cédigo de Procedimien- to Civil, las materias sometidas al conocimiento del partidor se ventilan en audiencias verbales; sin embargo, el partidor también puede aceptar solicitudes escritas cuando Ia naturaleza ¢ importan- cia de las cuestiones debatidas asf lo exijan. La resolucién del par dor en orden a la tramitacion yerbal 0 escrita es inapelable. Las audiencias verbales reciben el nombre de comparendos. Y cn la partici6n cabe distinguir el primer comparendo, los compa- rendos ordinarios y los extraordinarios. 778. Bl primer comparendo. Una ver que el partidor acepta el cargo y presta juramento dicta una resolucién en que declara constituido el compromiso, designa actuario y cita a las partes a un primer comparendo que tiene por objeto, por asi decirlo, or- ganizar la particion. Esta resolucién debe notificarse personalmente de acuerdo al articulo 40, 0 en la forma especial del inciso segun- do del articulo 44 del Codigo de Procedimiento Civil, por ser la primera del juicio. En el primer comparendo los acuerdos deben tomarse por Ia unanimidad de los interesados. Generalmente se tratan en él las siguientes cuestiones: 1° Se deja constancia de quiénes son las partes del juicio; 2° Si actuaran personalmente o por medio de mandatarios y representantes, y el domicilio de las partes; 8° Se aprueba el inventa- rio que se ha hecho de los bienes; 4° Se deja constancia de la conce- sin de la posesién efectiva y de su inscripcion, y de las inscripciones especiales de herencia efectuadas; 5° Sc fija la forma en que se haran las notificaciones, pues en conformidad al articulo 629, aplicable a la particion en virtud del articulo 648 del Codigo de Procedimiento Civil, si las partes no acuerdan otra cosa, las resoluciones de los arbitros se notifican personalmente o por cédula; 6" Se fija la fecha y hora en que se efectuarin los comparendos ordinarios. 774. Los comparendos ordinarios. Se refiere a ellos el articulo 650 del Cédigo de Procedimiento, en conformidad al cual, “cuando se designen dias determinados para las audiencias ordinarias, se en- tendera que en ellas pueden celebrarse validamente acuerdos so- bre cualquiera de los asuntos comprendidos en el juicio, aun cuando no estén presentes todos los interesados, a menos que se trate de revocar acuerdos anteriores, 0 que sea necesario el con- sentimiento unanime en conformidad a la ley o a los acuerdos anteriores”. 613DERECHO SUCESORIO Serdn las partes de comtn acuerdo o el partidor en subsidio quienes determinen la fecha y hora en que se celebraran estos comparendos; por ejemplo, se puede decidir que ellos se llevaran a cabo los dias jueves a las 10 horas. Las caracteristicas principales de los comparendos ordinarios son, en primer lugar, que ellos se celebren en fechas y horas fijas. En seguida, para su celebracién, no es necesaria Ia citacién previa de las partes, y, finalmente, en ellos pueden celebrarse validamen- te toda clase de acuerdos, aun cuando no estén presentes todos los interesados. Sin embargo, este tiltimo principio tiene algunas excepcione: 1° No pueden revocarse acuerdos ya celebrados. Para estos efectos se requiere la unanimidad de los interesados. 2° No pueden tomarse aquellos acuerdos para los cuales las par- tes o la ley exigen la unanimidad. Las partes pueden acordar que Giertos asuntos sean decididos por todas ellas de comtin acuerdo. En estos casos, no se podran tomar tales acuerdos en comparendos ordi- narios si no estin todas ellas presentes. También la ley exige en ciertos casos Ia unanimidad, por ejemplo, para omitir la tasacién pericial (articulos 1385 del Cédigo Civil y 657 del Cédigo de Procedi- miento Civil), para determinar una forma distinta de notificar las resoluciones del partidor (articulo 629 del Cédigo de Procedimiento Givil), y otras que veremos a lo largo de nuestro estudio. 3° Hay también ciertas materias, como las referentes a la ad- ministracion de los bienes comunes, que el legislador exige que sean tratadas en comparendos extraordinarios. La fecha y hora en que se celebraran los comparendos ordina- rios pueden ser modificadas con posterioridad. En tal caso, el inciso segundo del articulo 650 del Codigo de Procedimiento dis- pone que dicha modificacién no producira efectos mientras no se notifique a todos los interesados. 775. Los comparendos extraordinarios. La particién se desenvuel- ve generalmente en comparendos ordinarios, pero en un momen- to dado pueden existir materias que por su importancia, por la premura en resolverlas, o por exigir la unanimidad de pareceres la resolucién que se adopte, exijan de un comparendo especial; entonces estaremos en presencia de lo que se llama un comparen- do extraordinario. Corresponde al partidor de oficio, 0 a peticién de parte, citar a comparendos extraordinarios. Estos se caracterizan tanto por- 614DESARROLLO DE LA PARTICION que es necesario notificar a las partes la citacién a comparendo, como porque en ellos no se pueden tomar acuerdos si no concu- rre la totalidad de los interesados.5 776. Guadernos en que se sustancia la particién. La particién se sustancia en tres cuadernos: 1° El de actas. Este es el cuaderno que nunca puede faltar, pues en él se deja constancia de los acuerdos celebrados en los distintos comparen- dos 0 audiencias verbales. 2° El de documentos. Este cuaderno puede perfectamente omitirse si no hay tantos documentos como para justificar su existencia. En él se agregan los distintos instrumentos que digan relacién con la particién (po- sesion efectiva, testamento, etc.). 3° Cuaderno de incidente: En él se sustanciaran los incidentes que se promuevan durante la particién. 777. Cuestiones que deben servir de base a la particién. Ya dijimos en otra oportunidad que el conocimiento de estas cuestiones co- rresponde al partidor. En conformidad al inciso primero del articu- lo 652 del Cédigo de Procedimiento, éste podra fijar a las partes un plazo para que formulen sus peticiones sobre las cuestiones que deban servir de base a la particion. De acuerdo a los incisos segundo y tercero del precepto, “cada cuestién que se promueva sera tramitada separadamente, con au- diencia de todos los que en ella tengan intereses, sin entorpecer el curso de las demas y sin que se paralice en unas la jurisdiccién del partidor por los recursos que en otras se deduzcan. Podran, sin embargo, acumularse dos 0 mas de dichas cuestiones cuando sea procedente la acumulacién en conformidad a las reglas generales. Las cuestiones parciales podran fallarse durante el juicio divisorio © reservarse para la sentencia final” Estas cuestiones que sirven de base a la particién no constitu- yen incidentes de ella, sino que otros tantos juicios separados dentro del juicio complejo que constituye la particion. Podemos, por tanto, decir que seran incidentes en la particion todas aque- 55 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LX, seccién 2 615DERECHO SUCESORIO Ilas cuestiones que se promuevan y cuya resolucién no va a servir de base a la particién. Tales serdn, por ejemplo, las que se produz- can con motivo de la fijacién de dia y hora para los comparendos ordinarios, aquellas en que se impugnan las bases del remate, etc. 778. Costas de la particién. En conformidad al articulo 1333 del Codigo Civil, “las costas comunes de la particién seran de cuenta de los interesados en ella a prorrata”. Estas costas comunes de la particién constituyen una baja general de Ia herencia, segtin el ntimero segundo del articulo 4° de la Ley N° 16.271. Seccion tercera LIQUIDACION Y DISTRIBUCION DE LOS BIENES COMUNES 779. Concepto. El articulo 1337 dispone en su inciso primero que “el partidor liquidara lo que a cada uno de los coasignatarios se deba y procederd a la distribucién de los efectos hereditarios, te- niendo presente las reglas que siguen”, procediendo a dar once reglas, que estudiaremos mas adelante. Quiere decir, entonces, que Ia particién en si misma se des- compone en dos actos: la liquidacion } y la distribucién de los bie- nes comunes. Mediante la primera, se determina cuanto le corresponde a cada interesado en la particién. La distribucion consiste en que los bienes comunes sean adjudicados a cada asig- natario en forma tal que correspondan a los derechos que cada uno tenga en la particion; se traduce entonces en formar las hijue- las de cada interesado, que corresponden a los derechos de €stos en la comunidad. Por ejemplo, mediante la liquidacion se establece que el acer- vo partible es de $6,000, de los cuales corresponden un tercio a Pedro y dos tercios a Juan. Por medio de la distribucidn a Pedro se le entregan valores mobiliarios por $ 2.000, que es el valor de su cuot, y a Juan, un bien raiz por valor de $ 4.000, que es el monto al cual ascienden sus derechos. 780. Liguidacion de los bienes comunes. Como deciamos, la liqui- daci6én consiste en determinar a cuanto ascienden los bienes co- munes, y la cuota o parte que en esta suma le corresponde a cada indivisario. Para proceder a la liquidacién entonces es previo que se deter- minen por la justicia ordinaria, en caso de conflicto, los derechos 616DESARROLLO DE LA PARTICION de los comuneros y cuales son los bienes comunes. También es previa la separacién de los paurimonios en la forma vista anterior- mente. Hecho esto, el partidor procederé a liquidar el acervo efec- tuando las bajas generales de la herencia (ver N* 93 a 101), En seguicla, si ello es procedente, debera formar los acervos imagina- rios, también estudiados en otra oportunidad (ver N° 494 y si- guientes). Efectuadas estas operaciones calculara, en conformidad a las disposiciones del testamento o de la ley, cuanto corresponde a cada indivisario 781. Distribucién de los bienes. Generalidades. Como deciamos, el ob- jeto de la distribucién es repartir los bienes indivisos entre los comu- neros hasta enterar Ia cuota de cada cual. En cuanto a Ia distribuci6n, de los bienes comunes, el legislador da las siguientes reglas: 1° En primer lugar, deberd estarse a la voluntad de las partes. 2° A falta de acuerdo de éstas, entran a jugar las once reglas del articulo 1337. En primer lugar, hay que verificar si los bienes admiten 0 no cémoda divisi6n. En la primera situacién, se aplican las reglas 7*, 8" y 9" del precepto. 3° Silos bienes no admiten cémoda divisi6n se sacan a remate. 4° Reglas sobre la division de los predios. Constitucién en la particién de usufructos, usos 0 habita- ciones. 6° La Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, establecié una nueva regla en el precepto. Este, que antes contenia diez reglas, ahora tiene once, pasando el anterior N° 10 a ser N° 11. La modificacion tuvo por objeto introducir una preferencia a favor del cényuge sobreviviente del inmueble en que residia. 7°. Las adjudicaciones parciales no requicren aprobacion ju cial, aun cuando existan incapaces. En los nuimeros siguientes analizaremos detenidamente estas distintas situaciones. 782. 1° materia de distribucién de los bienes el principio funda- mental es la voluntad de las partes. Fl articulo 1334 dispone que “el partidor se conformara en la adjudicacién de los bienes a las reglas de este titulo, salvo que los asignatarios acuerden legitima y undnimemente oura cosa”. O sea, que el partidor debe, a todo trance, respetar la yoluntad undnime de los interesados, sea cual sea ella, y aun cuando contenga una monstruosidad juridica. La voluntad acorde de los indivisarios es soberana al respecto. 617DERECHO SUCESORIO Este precepto es, pues, la confirmacién més palpable de que en materia de particién, la voluntad de las partes juega un papel preponderante, lo que hace que este juicio sea sui géneris y parti- cipe en cierto modo de los caracteres del contrato. A falta del acuerdo undnime de las partes, entraran a jugar las reglas del articulo 1837, que estudiaremos a continuacion™ 783. 2° Si los bienes admilen cémoda divisién, ésta deberd hacerse en naturaleza. Para dividir los bienes comunes lo primero que debera hacerse es determinar si ellos son facilmente divisibles o no. Porque el legislador aspira a que los bienes sean distribuidos en naturaleza, es decir, que a cada indivisario le corresponda una parte de los bienes comunes. Por ejemplo, fallece el causante y la masa heredita- ria esta compuesta de un fundo de 300 cuadras, de 3.000 acciones de tal Banco y de $3.000 en efectivo; existen tres herederos por partes iguales. EI ideal del legislador es al respecto que a cada uno de ellos le correspondan 100 cuadras del fundo, 1.000 acciones del Banco y $ 1.000. Sélo si los bienes no admiten divisién, 0 ésta no es cémoda o hace desmerecer su valor, entra a jugar la segunda forma de distribuir los bienes, o sea, sacarlos a remate. EI legislador no consagra este principio en forma expresa, pero asi se desprende de las reglas 7*, 8" y 9° del articulo 1337. La regla séptima dispone que “en la particién de una herencia © de lo que ella restare, después de las adjudicaciones menciona- das en los ntimeros anteriores, se ha de guardar la posible igual- dad, adjudicando a cada uno de los coasignatarios cosas de la misma naturaleza y calidad que a los otros, 0 haciendo hijuelas o lotes de la masa partible”. O sea, el partidor distribuye los bienes, entregando a los coasignatarios cosas de igual naturaleza, 0 for- mando hijuclas o lotes para cada uno de ellos. Respecto de estos ultimos, la regla octava expresa: “en la for- macion de los lotes se procurara no solo la equivalencia, sino la semejanza de todos ellos; pero se tendra cuidado de no dividir 0 separar los objetos que no admitan cémoda divisi6n o de cuya separacidn resulte perjuicio, salvo que convengan en ello unani: me y legitimamente los interesados”. Formados los lotes, si no hay acuerdo en la distribucién, ellos se sortean entre los interesados, para en conformidad a la regla novena del precepto en estudio “cada uno de los interesados podra reclamar contra el modo de composicion de los lotes, antes de efectuarse el sorteo”. %9 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo L. . seecion 2", pag. 2. 618DESARROLLO DE LA PARTICION Se ha fallado al respecto que, para la formacién de estos lotes, el cesionario de varias cuotas hereditarias no divide su personali- dad en tantas fracciones como cuotas represente, sino que le co- rresponde un solo lote, y que siendo los derechos de los coasignatarios diversos, deben repartirse los bienes partibles for- mando tantas hijuelas como quepan en un denominador comin, representado por el derecho del comunero que tiene un interés menor y sortearlos dando a cada heredero tantos lotes como sus derechos estén representados por el numerador.*” 784, 3° Si los bienes no admiten cémoda division, ellos deberdn ser sacados a remate. Puede suceder que el ideal del legislador de que los bienes se dividan en naturaleza no pueda Ilevarse a efecto porque éstos no admiten divisi6n alguna (como, por ejemplo, un automévil), o la divisi6n no sea cémoda o haga desmerecer el valor del bien (por ejemplo, un sitio 0 terreno de escasa exten- sion). En tal evento, la regla primera del articulo 1837 dispone que “entre los coasignatarios de una especie que no admita divi- sion, 0 cuya divisién la haga desmerecer, tendra mejor derecho a la especie el que mas ofrezca por ella”. Dicho de otra manera, la especie se saca a remate. Este remate puede hacerse en dos formas: en privado entre los coasignatarios, o con admisién de postores extranos. En conformidad a la regla en estudio, basta que uno de los indivisarios lo pida para que el remate deba hacerse en esta tiltima forma. De modo que, exage- rando el ejemplo, si hay cien interesados y noventa y nueve de ellos quieren hacer la subasta en privado y el restante pide la admision de postores extranos, el deseo de éste arrastra a los demas a la subasta ptiblica. Si la subasta se hace en privado, la especie siempre corresponde- ri a un asignatario y, por ende, siempre habra adjudicacin de ella. Si se hace con admision de postores extranos, puede tanto corres- ponder a un asignatario como a un tercero extrano; en el primer caso, hay adjudicacién; cn el segundo, compraventa lisa y Ilana. En conformidad a la regla segunda del articulo 1337, “no ha- biendo quién ofrezca mas que el valor de tasacion o el convencio- nal mencionado en el articulo 1335, y compitiendo dos o més asignatarios sobre la adjudicacién de una especie, el legitimario sera preferido al que no lo sea”. *7 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LI, seccién 1*, pag: 86. 619DERECHO SUCESORIO Finalmente, digamos a este respecto que el producto de la subasta viene a reemplazar en la indivisi6n al bien subastado y se reparte entre los comuneros a prorrata de los derechos de cada cual. Pero si el bien es adjudicado a un comunero, éste no lo paga en dinero, sino que se le imputa su valor a su cuota en la comuni- dad (ver N’ 791). 785. Forma de hacer el remate. El Cédigo de Procedimiento da algunas normas especiales respecto a la manera en que debe ser hecha la licitacién de los bienes comunes. Dice al respecto el articulo 658 que “para proceder a la licita- cién publica de los bienes comunes bastara su anuncio por me- dio de avisos en un diario de la comuna o de la capital de la provincia o de la capital de la region, si en aquélla no lo hubie- re”. La ley deja entonces en libertad a las partes para fijar el niimero y plazo de los avisos. Pero si entre los interesados hay incapaces, en conformidad al inciso segundo del precepto, la publicacién de avisos se hara por cuatro veces a lo menos, de- biendo mediar entre la primera publicacién y el remate un espa- cio de tiempo que no baje de quince dias. Los avisos podran publicarse también en dias inhabiles, los que no se descontaran para el cémputo de este plazo. Finalmente, en conformidad al inciso final del precepto, si los bienes que se sacan a remate estan ubicados en una comuna distinta de aquella en que se sustancia la particién, el remate se anunciara también en ella en la forma vista anteriormente. Un fallo sefala que el partidor para efectuar el remate deberé dictar con anticipacion un decreto senalando dia y hora para la subasta, dejando constancia en autos, resolucién ue se publica de acuerdo al articulo 658,°% © sea, en lo no resuelto por este precepto ha aplicado las normas del Codigo de Procedimiento para el remate en el juicio cjecutivo. Finalmente, en conformidad al articulo 659, “en las enajena- ciones que se efecttien por conducto del partidor se considerara a éste representante legal de los vendedores, y en tal caracter suse: bira los instrumentos que, con motivo de dichas enajenaciones, haya necesidad de otorgar. Podra también autorizar al comprador 0 adjudicatario o a un tercero para que por si solo suscriba la inscripcion de la wansferencia en el Conservador respectivo. %8 “Revista de Derecho y Jurisprudencia”, tomo LIL, scccién 1*, pa 620DESARROLLO DE LA PARTICION “Todo acuerdo de las partes 0 resolucién del partidor que contenga adjudicacién de bienes raices se reduciré a escrivura ptiblica, y sin esta solemnidad no podra efectuarse su inscripcién en el Conservador”. 786. 4° Reglas sobre division de los predios. Son las reglas tercera, cuarta y quinta del articulo 1337, que tienden a obtener que en la division de los predios se asegure la mas cémoda administracion y goce de ellos. Dicen estas reglas Regla tercera: “las porciones de uno o mas fundos que se adjudiquen a un solo individuo seran, si posible fuere continuas, a menos que el adjudicatario consienta en recibir porciones separa- das, 0 que de la continuidad resulte mayor perjuicio que de la separacion al adjudicatario”. Regla cuarta: “se procurara la misma continuidad entre el fun- do que se adjudique a un asignatario y otro fundo de que el mismo asignatario sea dueno”. Regla quinta: “en la division de fundos se estableceran las servidumbres necesarias para su cémoda administracin y goce”. Estas disposiciones no nos merecen mayor comentario. 787. 5° Constitucién de un usufrucio, uso 0 habitacién en la part cién. La regla sexta del articulo 1337 establece que “si dos o mas personas fueren coasignatarios de un predio, podra el partidor con el legitimo consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, uso 0 habitacién para darlos por cuenta de la asignacién”. Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendran su origen en la particion. En el ntimero subsiguiente veremos también la situacién que se contempla para constituir a favor del conyuge sobreviviente derechos de habitacién y uso, dentro de las preferencias que le otorgé la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, en materia de particion. 788. 6° Derecho preferente de adjudicacién del cényuge sobreviviente. Como habiamos dicho, la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, introdujo un N° 10 en el art. 1337, pasando el antiguo N° 10 aser Il. Dice la actual regla 10° en su inciso 1°: "10", Con todo, cl cényuge sobreviviente tendra derecho a que su cuota hereditaria se entere con preferencia mediante la adjudi- 621DERECHO SUCESORIO cacion en favor suyo de la propiedad del inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia, asi como del mobiliario que lo guarnece, siempre que ellos formen parte del patrimonio del difunto”. En virtud de este precepto, el cényuge sobreviviente tendré este derecho preferente de adjudicacién sobre lo que fue la vienda familiar y su mobiliario. La norma tiene una doble justificacion 1°. La afectacién de un inmueble como bien familiar y de los muebles que guarnecen el hogar, reglamentada en los arts. 141 y siguientes del Codigo Civil. Esta institucidn fue establecida en nuestro pais por la Ley N° 19.885, de 28 de septiembre de 1994, que modificé el régimen matrimonial, introduciendo el de ganan- ciales y también esta instituci6n del patrimonio familiar Pues bien, de acuerdo al inciso final del art. 145, se puede pedir la desafectacién de un bien de su caracter de familiar si el matrimonio “ha terminado por muerte de alguno de los cényu- ges”. Agrega el precepto que, “en tal caso... los causahabientes del fallecido deberan formular la peticion correspondiente”. Puede ocurrir, en consecuencia, que la familia del difunto se encuentre con que a su fallecimiento termine la afectacién de la casa en que vive como bien familiar, y que en la particién se le adjudique a otro heredero 0, peor atin, a un tercero extranio, con lo cual se les crea el problema de perdida del hogar familiar. 9°, Ello se agrava porque al aumentarse los derechos de la familia extramatrimonial y facilitarse cl establecimiento de la filia~ cién, el legislador temi6 que estos herederos ajenos al hogar fami- liar forzaran su venta 0 adjudicacién a ellos, con las consecuencias correspondientes. En toda la legislaci6n sobre esta materia el legislador ha tratado de reforzar la situacion del cényuge sobreviviente como una mane- ra de prevenir que la concurrencia con los hijos extramatrimoniales terminara creando una brusca alteraci6n en la situacién familiar. Las reglas que rigen esta adjudicacién preferente son las guientes: a) Se trata de un derecho del cényuge sobreviviente de carac- ter preferente, esto es, no es excluyente de otra solucién, pero el conyuge tiene esta preferencia para solicitar que en pago de sus haberes se le adjudique la propiedad a que se refiere la disposicion; b) Se trata del inmucble en que el cényuge reside y que sea 0 haya sido Ia vivienda principal de la familia y del mobiliario que lo guarnece; 622DESARROLLO DE LA PARTICION c) En consecuencia, los requisitos para que opere el derecho de preferencia son: 1) Respecto del inmueble y del mobiliario, que ellos formen parte del patrimonio del difunto. Esto es obvio, ya que en caso contrario no estamos ante una adjudicacién. Los bienes ajenos al difunto no forman parte de su partici6n, y de ahi la norma. 2) Respecto del inmueble, deben concurrir copulativamente las dos condiciones, esto es, la residencia del conyuge en él y que el inmueble sea o haya sido la vivienda principal de Ia familia. 3) Respecto del mobiliario, se refiere al que guarnece el in- mueble, de manera que no es cualquier mobiliario, sino que ex- clusivamente aquel que guarnece el bien raiz y que cumple los requisitos senalados recientemente. 4) De acuerdo al inciso final de esta regla 10°, este derecho del cényuge sobreviviente no es ni transferible ni transmisible, esto es, es un derecho personalisimo dados los objetivos que seiia- la el legislador. De manera que si el conyuge fallece 0 cede sus derechos hereditarios, no traspasa este derecho preferente de ad- judicacion. En tal sentido, es una regla excepcional ya que lo normal es que los derechos sean transferibles y transmisibles, y que se justifi ca por las razones que Ievaron al legislador a establecerla. En todo caso, se trata de un derecho renunciable, desde luego porque est establecido en el solo beneficio del cényuge, y porque cl legislador excluy6 expresamente la transmisién y transferencia. Como nada dijo de la renuncia, obviamente ella es procedente. 5) El legislador ha previsto lo que ocurre si el valor total de dichos bienes excede su haber en la herencia, en cuyo caso el conyuge tiene derecho a pedir que sobre lo que no le sea adju cado en propiedad, se constituya a su favor un derecho de habita- cion y de uso, a que nos referiremos en el ntimero siguiente, y 6) Este derecho preferente del cényuge opera en los casos en que la particion se efecttia sin contar necesariamente con el con- sentimiento del cényuge. Es decir, no Io otorga el legislador en el caso de particion de comtin acuerdo, puesto que ahi depende meramente de la voluntad del conyuge acceder 6 no a esta adjudi- cacién preferente. En cambio, cuando la particién la hace el testador, ya hemos visto que ella sera considerada contraria a derecho si no respeta este derecho preferente del cényuge (N° 726). 623DERECHO SUCESORIO 789. Constituctin de un uso 0 habitacién en la particién. Como vi- mos en el N° 787 la regla sexta del art. 1337 establece que si dos 0 mas personas fueren coasignatarios de un predio, podra el partidor con el consentimiento de los interesados separar de la propiedad el usufructo, habitacion o uso para darlos por cuenta de la asignacién. Es un caso, entonces, en que estas instituciones tendran su origen en la particién. En la situaci6n que vefamos en el nimero anterior del dere- cho preferente del cényuge sobreviviente a adjudicarse determi- nados bienes, la Ley N° 19.585, de 26 de octubre de 1998, establecié una forma especial de derecho de habitacién y de uso en los incisos 2° y 3° del N° 10 del art. 1887 que disponen: “Si el valor total de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cényuge, éste podra pedir que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad, se constituya en su favor derechos de habitacién y de uso, segtin la naturaleza de las cosas, con caracter de gratuitos y vitalicios. “El derecho de habitaci6n no sera oponible a terceros de bue- na fe mientras no se inscriba la resolucion que lo constituye en el Registro del Conservador de Bienes Raices. todo lo no previs- to, el uso y la habitacion se regiran por lo dispuesto en el Titulo X del Libro II”. El legislador se pone en el caso de que en definitiva el dere- cho preferente del cényuge no quepa en su hijuela, y en ese evento le otorga la facultad de que sobre las cosas que no le sean adjudicadas en propiedad se constituya en su favor un derecho de habitacién y de uso, segiin la naturaleza de las cosas, esto es, segun su caracter de inmueble o mobiliario. EI precepto no es de la mejor redaccién y depara un par de dudas que es bueno despejar. En primer lugar, creemos que este derecho del cényuge no climina la posibilidad de que de todos modos se le adjudiquen los bienes y quede debiendo el alcance correspondiente, incluso con hipoteca legal en su caso. Dicho de otra manera, que este derecho del cényuge no ex- cluye ni es incompatible con las demas normas de la particion. En segundo lugar, la disposicién habla de las “cosas que no le sean adjudicadas en propiedad” sin otra especificacion, pero ob- viamente entendemos que se refiere a las cosas referidas en el inciso anterior, esto es, el inmueble en que resida y que sea o haya sido la vivienda principal de la familia y el mobiliario que lo guar- nece que sean de patrimonio del difunto. Esto es légico, por cuan- 624DESARROLLO DE LA PARTICION to se esta operando justamente porque el valor de dichos bienes excede la cuota hereditaria del cényuge, y entonces lo que el legislador dijo es que, en lo que no le sea adjudicado de estos bienes, se podra establecer este derecho de uso y de habitacién. Este derecho de uso y de habitacién sera gratuito y vitalicio y queda sujeto a las normas que reglamentan estos derechos en el Codigo Civil, esto es, al Titulo X del Libro II, arts. 811 a 819. Especialmente, quedan sujetos a las limitaciones de este Glumo precepto, esto es, son intransmisibles a los herederos y no pueden cederse a ningtin titulo, prestarse ni arrendarse. Declara ademas la ley que el derecho de habitacién, o sea, el que recae sobre una casa, no es oponible a terceros de buena fe mientras no se inscriba la resolucién que lo constituye en el Regis- tro del Conservador de Bienes Raices. A contrario sensu, aun no inscrito, es oponible a terceros que no estén de buena fe, esto es, que hayan sabido de la resolucion constitutiva de estos derechos. La instituci6n tiene inspiracion semejante a las normas del art. 147 del Cédigo y del art. 11 de la Ley N° 14.908, de 5 de octubre de 1962.2 Todas estas disposiciones tienen el mismo ob- jeto: amparar el hogar comin de la familia. 790. 7° Las adjudicaciones parciales no requieren aprobacién judi- cial, aun cuando existan incapaces. En conformidad a la regla undée- cima y ultima del precepto en estudio, “cumpliéndose lo prevenido en los articulos 1322 y 1326, no sera necesaria la aprobacion judi cial para Hevar a efecto lo dispuesto en cualquiera de los ntimeros precedentes, aun cuando algunos o todos los coasignatarios sean menores u otras personas que no tengan la libre administraci6n de sus bienes”. En otros términos dice la disposicién que, si habiendo incapa- ces y el representante legal para solicitar la particion lo hizo con autorizacion judicial y en este mismo caso el nombramiento de partidor no hecho por Ia justicia fue aprobado por ésta, para hacer adjudicaciones parciaies no se requiere aprobacién judicial. 791. Adjudicaciones a los comuneros. Hemos visto que a los comu- neros pueden adjudicarseles en el curso de la particién determi- nados bienes comunes. Los coasignatarios, en tal caso, no pagan el precio de las especies en dinero, sino que ellas se imputan a la 8 Véase La filiacién y sus efectos, ob. cit., N° 279, pag. 388. 625DERECHO SUCESORIO cuota que tienen en la comunidad. Pues bien, zdeberan pagar intereses por estas adjudicaciones? Al respecto, el articulo 661 del Cédigo de Procedimiento Civil dispone: “los valores que reciban los comuneros durante la parti cidn a cuenta de sus derechos devengaran el interés que las partes fijen, o el legal cuando tal fijacién no se haya hecho, sin perjuicio de lo que en casos especiales dispongan las leyes”. El precepto solucioné un arduo problema que existié bajo la sola vigencia del Codigo Civil, estableciendo que los adjudicatarios deben intereses a la masa por sus adjudicaciones anticipadas. Con ello se respeta el principio de la particién de lograr la exacta igualdad de los comuneros en la divisién de los bienes comunes. El asignatario puede resultar alcanzado con las adjudicaciones que se le hagan. Se Tama aleances en la participacion aquella suma de dinero que en virtud de adjudicaciones hechas al asigna- tario exceda de la cuota que en definitiva le correspondia a éste. Por ejemplo, a Pedro le correspondian $ 5.000, y se le hicieron adjudicaciones por valor de $ 5.500. Existen alcances en contra de Pedro por $ 500. Frente a la adjudicacién con alcances nace, para el asignatario alcanzado, la obligacién de pagar el alcance. Para garantizar el pago de ellos el Codigo de Procedimiento establece algunas medidas, entre ellas, la hipoteca legal, que estudiaremos en el niimero siguiente. 792. La hipoteca legal en la particion, El articulo 660 del Cédigo de Procedimiento establece un limite al derecho que tiene cada comunero de imputar a su cuota hereditaria los bienes que recibe en adjudicacién. Dispone el precepto que, “salvo acuerdo unan| me de las partes, los comuneros que durante el juicio divisorio reciban bienes en adjudicacion, por un valor que exceda el ochen- ta por ciento de lo que les corresponda recibir, pagaran de conta- do dicho exceso. La fijacién provisional de éste se hara pruden- cialmente por el partidos”. Pues bien, quiere decir entonces que el partidor calcula el haber probable de cada cual, y determina, por ejemplo, que a Pedro le van a corresponder $ 4.000. Esta cantidad puede variar posteriormente, porque los bienes sean vendidos en un valor dis- tinto al calculado, etc. Se adjudica a Pedro una propiedad por valor de $ 3.500, que excede, entonces, al 80% de su haber proba- ble. Pedro debe pagar al contado el exceso, 0 sea $ 300. Pero puede ocurrir que el asignatario no pague al contado dicho exceso. En tal caso, el articulo 662 del Codigo de Procedi- 626