DOCENTE: Olvanio F.C. Mutiniua, LLM. DISCTPLINA: DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO - DIF -xTOLICA DE MOCAMBIQUE " : \GhaneDe inate ‘CURSO: DIREITO - 4° Ano (1° Semestre) - 2023 BREVES LICOES SOBRE DIREITO INTERNACIONAL PRIVADO UCM/FADIR 1, NOCOES FUNDAMENTAIS 1.1.Contextualizagio sobre o DIP ‘As sociedades civis organizadas em Estados, so estreitamente solidarias ¢ independentes, sendo {que constantemente se estabelecem entre os seus membros as mais variadas modalidades de interedmbio, quer no campo econémico, quer no cultural, etc. por toda a parte ¢ a todo o momento, homens de todos os paises ¢ latitudes criam uns com os outros os mil contactos ¢ relages da auténtica vida em sociedade. ‘+ Direito Inter-Temporal Principio da ndo retroactividade a lei nova niio se aplica aos factos passados nem aos efeitos desses factos produzidos antes da sua entrada em vigor, mas apenas aos factos futuros. + Direito inter-Espacial Principio da néo transuctividade — neubuues lei (a lei du foro ou qualquer outta) se aplica a factos que se nfo achem em contacto com ela. ODireito de Conflitos de leis (quer no tempo, quer no espago) assume como critério basico o da localizagao dos factos: a localizagao no tempo para o Direito Inter-Temporal e a localizagao no espago para o Direito Internacional Privado. Razfio pela qual é que esses dois direitos sio chamados de direitos de conexao: a conexio dos factos com os sistemas juridicos & que constitui 0 dado determinante da aplicabilidade dos mesmos sistemas juridicos. 1.2.Nogiio de DIP DIP € 0 ramo da ciéncia juridica onde se definem os princfpios, se formulam os critérios, se estabelecem as normas a que deve obedecer a pesquisa de solugGes adequadas para os problemas emergentes das relagdes privadas de caracter internacional. O DIP € um ramo que procura formular os principios e regras conducentes a determinagiio da lei ou leis aplicdveis as questdes emergentes das relagdes privadas internacionais, e bem assim assegurar 0 reconhecimento no Estado do foro das situagdes juridicas puramente intemas, mas situadas na érbita de um tnico sistema de dircito estrangeiro. DIP ¢ integrado por normas juridicas que visam a determinagiio do direito aplicavel as situages juridicas internacionais. 1.3.Objecto do DIP © Situagées puramente internas — quando uma relagéo juridica, através de qualquer dos seus elementos (sujeitos, objecto, facto juridico, etc.), achar-se em contactoapenas com o sistema juridico mogambicano; - esta categoria no integra o dimbito do objecto do DIP. © Situagoes relativamente internacionais ~ quando uma relagao juridica esteja em contacto apenas com um determinado sistema juridico estrangeiro (¢x.: angolano); * Situaghes absolutamente internacionais — quando uma relagao juridica esteja em contacto com varios sistemas juridicos (ex: mogambicano, angolano ¢ sul africano). Aqui, deve haver intervengao de uma Regra de Conflitos capaz de irimir 0 concurso entre as leis em contacto com os factos, determinando qual das lais interessadas é a lei efectivamente uplicavel. 1.4.Denominugio do DIP Conflito de Leis - anglo-americanos; Direito Interespacial, Intersistemdtico, Transnacional, etc. — (Alemanha — Savigny); Direito Internacional Privado — Europa continental e América latina. 1.5.Fundamento ¢ natureza juridica do DIP 1.5.1. Fundamento do DIP ‘© Doutrina internacionalista (teoria da delegagio, do desdobramento funcional, ete.); Doutrina nacionalista; e © Doutrina eel Embora a natureza exclusivamente estadual dos sistemas do DIP em vigor nos diferentes Estados, admite-se a existéncia de certos prinefpios muito genéricos de direito internacional geral que vinculam o legislador interno na claboragiio do seu direito de conflitos. Assim, por forga de um desses principios, a nenhum legislador estadual seria licito recusar sistematicamente & como regra a aplicagao do direito estrangeiro pelos seus tribunais: todo o Estado estaria internacionalmente obrigado a criar o seu DIP. O DIP é um direito internacional pelo seu objecto ou fungio, e é estadual pela sua fontc!. Formalmente direito interno e, materialmente direito internacional. 1.5.2. Natureza juridica do DIP Todas as normas integradas no Titulo I do nosso CC constituem uma categoria a parte: “sio normas sobre normas”, ou seja, normas sobre a criagio, interpretagdo ¢ aplicagao de outras normas, constituindo no seu conjunto um “direito sobre direito”. Dentro dessa categoria, destacam-se as normas sobre conflitos de leis no tempo (12° ¢ ss.) € no espago (15° ¢ ss.). de igual forma, as normas de conflitos podem chamar-se por “normas de conexiio”, na medida em que elas tomam a localizagao dos factos, ou seja, a sua conexio com este ou aquele sistema juridico, com esta ou aquela lei, como ponto de partida para determinar a lei aplicavel. * Direito Piiblico — pela sua fungio de estabelecer 0 Ambito de aplicagao do direito pelos tribunais. ‘© Direito Privado —por regulamentar, embora indirectamente, relagbes juridicas privadas. ‘© Tertium genus — por englober, além das normas de conflitos, outras normas sobre normas, designadamente as do direito inter-temporal. 1 As principais fontes do DIP sto as normas de conflito, cujo legislador é o mesmo que elabora as normas matérias internas. A questdo que se coloca é: deverd considerar-se 0 DIP um direito verdadeiramente internacional ou un direito interno?2. METODOS DO pIREITO INTERNACIONAL PRIVADO © DIP se ocupa das relagées plurilocalizadas, que t&m de peculiar o acharem-se sujeitas a uma condigdo de particular incerteza ¢ instabilidade, sendo 0 objectivo do DIP promover e assegurar 0 reconhecimento dessas situagdes juridicas fora das fronteiras do pais em que se constituiram, Para SAVIGNY, o problema do DIP ¢ o de procurar para cada relagdo juridica, & luz da sua natureza particular, a sua verdadeira sede, pois, é a sede da relagiio juridica que determinaré o direito local a que esta sujeita. Foi cle que criou 0 méfodo de conexio, ou método conflitual, ou ainda, técnica da regra de conflitos, que consiste em procurar para cada situagiio juridica tipica, o lago que mais estreitamente ligue-a, conecte-a a um determinado sistema de direito. Este método caracteriza- se pela utilizagdo de normas que so chamadas por regras de conflito, cuja fingao é indicar 0 elemento da factualidade concreta, por intermédio do qual- se ha-de determinar a lei aplicavel as varias situagées da vida. 2.1.A critica norte-americana As criticas visam a prépria legitimidade ou adequagio do método utilizado pelo DIP: i, Dificuldade, sendo impossibilidade, de em muitos casos se apurar a conexiio mais estreita ou mais significativa da relagao juridica, Ex.: em matéria de estatuto pessoal a conexio mais forte € a nacionalidade? Domicilio? Residéncia habitual? em matéria de sucesstio Por morte a conex4io mais forte est na lei pessoal? situagaio dos bens imoveis?” ii, Impropriedade das normas de dircito intemo para regular as situagdes internacionais, situagdes cujos problemas especificos aquelas normas por completo ignoram, pois no foram elaboradas tendo em conta tais problemas; Dificuldades que surgem no processo de aplicagiio da regra de conflitos. Razao pela qual verificam-se as situagies de reenvio, ordem piiblica, qualificago, adaptago, cte. iv. O método descrito compromete a possibilidade de encontrar para as situagdes multinacionais a solugio materialmente mais consentdnea com os seus caracteres especificos. Propostas de solugdes: a) Tendéncia substancialista * Método das solugées casuisticas//Método de solugdes materiais*; 2.2.0 problema de adaptagio Hipéteses em que se imp6e 0 recurso ao método das solugdes materiais: > Ctimulo juridico*; > Vacuo juridico®. Nestes casos, deve-se criar regras de conflito especiais, de segundo grau ou de segundo escaliio, Na impossibilidade, deve-se recorrer & delicada técnica da adaptagdo®, que se traduz no seguint. i, Comparar as normas das leis (dos Estados) em presenca; ii, Combinar/ajustar as tais leis; e . iti, Encontrar uma solugdo que, respeitando-thes 0 sentido e a ratio, se adapted singularidade do caso vertente. 2 Aqui, a dificuldade reside em identificar @ conexto decisiva em cada uma dessas matérias,atentos aos fins gerais sectores. particulares das situagSes coneret reSblugio do caso sub judice, porventura do DIP e 05 interesses que mais relevam em cada um de 2 Privilegia a pesquisa de solugdes ajustadas as circunstinci * Quando se verifica uma concorréncia de normas materiais para a contraditérias $ Quando hé uma auséncia de toda e qualquer norma aplicivel. Por ser uma técnica complicada ¢ falivel, deve-se recorrer a ela em casos excepcionais.* 2,3.A justica do DIP © DIP valoriza a justign material, pois, a regulagao da vida nao é obt conflitos, mas com lei por cle designada como competente: Direito de confl Matcrial situam-se em planos distintos, e aquele deve abstrair, em principio, por este aos casos da vida. 0 dircito de conflitos, niio ten: ‘a.um escopo de justiga formal consistente, fundamentalmente, em promover 0 re' dos contetidos de justiga material. tida com o Direito de fitos (formal) ¢ direito das solugdes dadas .do a ver com as valoragdes de justiga material, s6 pode propor-se -conhecimento 3. O PROBLEMA DA QUESTAO PREVIA Se entre duas questées juridicas pende nm nexa de prejudicialidade e, uma delas, a questéo principal, esti sujeita a um direito estrangeiro, surge o problema de saber como conectar/resolver ‘a questo prejudicial: se ser em conformidade com o sistema de conflitos do foro ou se serd de acordo com 0 sistema de conflitos da lex causae, ou seja, trata-se de saber se devemos aplicar 4 questo prévia/preliminar 0 DIP do foro? ou o DIP da lex causae®. E este o problema da questo révia®. Ex: Dois mogambicanos estando domiciliados em Ruanda, casam-se 4 usando as respectivas leis pessoais. Depois de algum tempo, adquirem a nacionalidade ruandesa por naturalizacao e, algum tempo depois, 0 matido morre deixando bens indveis em Mogambique. Para os duis paises, 0 direito aplicavel a sucesso ¢ o ruandés. Sucede que, os direitos sucessérios que o sistema |juridico ruandés confere A vitiva pressupdem que o casamento tenha sido validamente celebrado. © DIP mocambicano reputa competente para resolver esta questo (prévia) 0 dircito material mocambicano e, nos termos deste direito, 0 casamento é valido. Entretanto, segundo o DIP ruandés, o direito material aplicdvel & questo (prévia) é 0 ruandés e, perante este direito, o casamento € nulo. Por que lei deve-se decidir a questio prejudiciaVprévia referente n validade do casamento? Nestes termus, eut sede do problema da questo prévia trata-se de saber se devemos aplicar questao preliminar 0 DIP do toro ou o DIP da /ex causae, ou seja, consiste na averiguagao do sistema de conflitos aplicavel 4 questo prévia. 3.1.Pressupostos do problema * Dependéncia da questio principal a uma legislag%o estrangeira; ‘+ Existéncia de uma conexiio auténoma entre a questo prévia e a principal. 3.2.Conexao auténoma e conexiio subordinada A doutrina refere que a questio prévia pode ser resolvida através das teses da conexo aut6noma c/ou da conexao subordinada. De acordo com a conexio auténoma, a questo prévia resolve-se em conformidade com a lei que Ihe for aplicavel segundo o sistema de conflitos do foro, tudo devendo passar-se, assim, como se a questio nfo surgisse a titulo incidental, mas, principal (principio da harmonia juridica interna). Entretanto, de acordo com conexio subordinada, faz-se apelo, no que respeita a questo prévia, as normas de conflitos do estatuto da questo principal (principio da harmonia juridica internacional). Ou seja, para a tese da conexdo auténoma, a questo prévia resolve-se de acordo com o sistema de conilitos da lex fori, sendo que, para a tese da conexao subordinada, resolve-se em conformidade com o sistema de conflitos da lex causae. Lei do local onde de suscite ltigio, ou seja, do lugar onde o caso ¢ julgado. § Lei que fundamenta a causa. 5 Gis ns exerplos em CORREIA, A, Ferrer, Ledes de DretoIntenactonal Privado I, Alesina, 2000, pp3.3.Posigdes tomadas * Posigo 1 — A. Ferrer Correia!” Nio existe no ordenamento juridico nacional, qualquer texto que directa ou expressamente se refira no tema da questio prévia em DIP. Entende-se que ainda nao existem condigbes necessérias para uma tomada de posigio clara ¢ aberta por parte do legislador. Ademals, cousseres ns kei rine das doutrinas avangadas seria inconveniente por impedir ou dificultar o livre curso da Claboragao cientifica do Direito nesta matéria. Foi a titulo proposital que se deixou em aberro este ponto pelo legislador, ¢ nao apenas uma omissdo inconsciente!. © Posigaio 2 - Manuel Almeida Ribeiro? ‘Ainda que a lei portuguesa (Ieia-se: “lei mogambicana”) seja omissa em relagdo a esta matéria, 2 Goutrina e a jurisprudéncia tm entendido dever aplicar-se a conexio subordinada. Admite-se tal solugao quando a decisio que vier a ser tomada no que se refere & questo prévia tiver um caracter’ meramente instrumental para a solugZo da questio principal no ambito de uma situagdo especifica, sendo que, em caso contrario, nao poderd ser utilizada a tese da conexo subordinada. 4. TEORIA GERAL DAS NORMAS DE CONFLITOS 4.1.Fungio das normas de conflitos Como ja vimos, 0 DIP nio pretende regular directamente as relagdes privadas internacionais, Timita-se a indicar-nos as ordens juridicas estaduais que hdo-de reger essas relagdes!?. Para alcangar esse objectivo, as normas de conflitos destacam um elemento da situago de facto susceptivel de apontar para uma, ¢ apenas para uma, das leis em concurso. Este é 0 elemento de conexo'*. Mas, ha trés aspectos que impor destacar: i, A mesma situaco de facto pode suscitar diferentes questdes juridicas; i, Um concurso ou conffito de leis ou de normas sé se verifica quando pretendam aplicar- se & mesma questio de direito, normas de contetido diferente"; iii, A conexo mais apropriada para determinar a lei aplicével a um certo tipo de questo ou matéria juridica pode ndo ser a melhor para determinar a lei competente para reger outra matéria ou questo juridica da mesma situacdo. 4.1.1. Funcdo unilateral e bilateral da Regra de Conflitos Tese unilateralista — a Regra de Conflitos compete determinara a aplicagdo ou do direito interno/do foro ou do direito estrangeiro. « Variante introversa — a Regra de Conflitos compete apenas definir 0 ambito de aplicacio do ordenamento material do foro; « Variante extroversa — a Regra de Conflitos cabe-Ihe a misso tinica de chamar, para a regulamentacdo dos factos da vida juridica extema, um determinado ordenamento juridico estrangeiro, pelo que, 6 indirectamente delimitaria 0 ambito de aplicagio do direito interno. Tese bilateralista — a Regra de Conflitos cabe tanto determinar a aplicagéo do direito interno como do direito estrangeiro. CORREIA, A. Ferrer, Ligdes de Direito Internacional Privado I, Almedina, 2000, pp. 321-322. N WENGLER, eutor que mais a fundo estudou 0 tema da questo prévia refere que: “assim, # meu ver, as disposiges do novo Cdigo Civil portugues (Ieia-se:“... Cédigo Civil mogambicano”), que se ocupam das questbes gerais do DIP, representam propriamente o maximo que um legislador possa actualmente estabelecer™- © RIBEIRO, Manuel Almeids, Introducdo ao Direito Internacional Privado, Almedins, 2009, p. 2. } Ou seja, a fungdo da Regra de Contflitos é de resolver/dirimir um concurso de leis e/ou normas prevismente determinadas como potencialmente aplicéveis. 1 Nacionalidade das pessoas, situagdo da coisa, lugar de celebrag20 do negdcio juridico, etc. 45 Normas que deem respostas diferentes a essa mesma questo.a «© Variante tradicional/radical — a Regra de Conflitos refere-se tanto ao ordenamento do foro como aos ordenamentos estrangeiros, podendo determinar, ja a aplicabilidade de normas daquele ordenamento, jé a aplicabilidade de normas de qualquer outro ordenamento, conforme o que for designado através do seu elemento de conexio; © Variante moderada'® ~a Regra de Conflitos poderia na verdade designar como aplicaveis tanto 0 ordenamento do foro como um qualquer ordenamento estrangeiro, mas, pelo que respeita aquela sua primeira fungdo, ela s6 interviria, determinando a aplicabilidade da lex materialis fori, nas hip6teses em que houvesse elementos de estraneidade'”. 4.2.Estrutura das normas de conflito!* * Oclemento de conexio; * Oconceito-quadro ou conccito sistematico (objecto da conexiio); © Consequéncia juridica (A. Ferrer Correia, 2000 é um elemento cujo tratamento isolado € questionavel). 4.2.1. Elemento de conexiio O elemento de conexdo representa o centro de polarizagao em redor do qual se organiza toda a estrutura dessa regra, ou seja, representa o elemento da situagio de facto a que podemos imputar a consequéncia juridica especffica do Direito de Conflitos. E através dele e, com fundamento nele, que se oper a designagio do dircito aplicavel & questio ou problema juridico suscitado pela situagiio de facto. ‘As conexées (que podem ser pessoais ou reais) consistem fundamentalmente nas relagdes ou ligagdes existentes entre as pessoas, os objectos ¢ os factos, por um lado, ¢ as ordens juridicas estaduais, por outro lado. As mais importantes so: + A nacionalidade (25°+31°) duma pessoa, 0 seu domicilio (32°/2), a sua residéncia habitual (32°!2), a sua residéncia ocasional (32°/2+82°12), a sede (33°/1) duma pessoa colectiva; © A lugar da situagao (46°/1) duma coisa (lex rei sitae); Lugar do destino (46°12) e lugar da matricula (46°/3); O lugar da prittica de um facto (lex loci actus, lex loci delicti commissi); Lugar da pritica de um delito (45°N1); O lugar da celebragao de um contrato (42°12); A convengito das partes (41°11) sobre a lei aplicavel (por forga do principio da autonomia da vontade, valido no dominio dos contratos); 4,2.1.1.Unidade e pluralidade de conexdes Ora, a Regra de Conflitos pode ser de conexiio simples/inica e de conexito complexa/nuiltipla. A de conexao simples & aquela que contem um iinico elemento de conexaio e, portanto, se limita areferir uma tinica lei aplicavel (ex.: art. 30°, 43°, 44°, etc.). As de conexdo complexa ou miltipla sto todas aquelas que contenham mais do que uma conexio. A conexio complexa pode ser subsididria, alternativa ow cumulativa, conforme as conexbes ‘operem sucessiva, alternativa ou cumulativamente. + Estaremos em face de uma conexdio: complexa subsididria sempre que a norma de conflitos designa duas ou mais ordens juridicas como competentes, mas, em termos de 4 Posigto adoptada, 170 elemento de estraneidade nada mais € do que a existéncia de qualquer fato que atraia a posstvel aplicagao de uma legislagao estrangeira, ™* Concebendo como exemplo v que vem disposto no n° 1 do art. 45°, a responsabilidade extracontratual seria o conceito-quadro, enquanto 0 lugar do facto danoso seria 0 elemento de conexio.a s6 funcionar na falta ou impossibilidade de uma das conexdes (a secundaria) jonar nef determinagio da principal (ex.: art. 52°, 32°, 59°/2, 56°, 57°, ete.). 2 «A conexae complexa aliernativa ocorre sempre que a norma de conflitos prevé vitias a eonses como igualmente possiveis ¢legitimas, podendo um determinado resultado ser da por qualquer delas (ex. art. 65°/1). obtido com fundamento na lei referencia uer dela 3 ; «A conendo cumaativa é aquela que se traduz.na efectiva aplicago simultanea de dois ou mais direitos a uma tinica questio juridica (ex.: art. 60°/3). Dos elementos de conestio, uns hi que por sua natureza, so fixos no tempo ou invariaveis (lugar tin simagin dos iméveis, Inger da realizagao de um acto juridico, lugar da pritica de um acto feito, etc) e oulros que so, por natureza, méveis ou varidveis (nacionalidade, domicflio, residéncia, sede da pessoa colectiva, etc.). 4.2.2, Conceito-quadro ou conccito sistemitico conceito téenico-juridico que na Regra de Conflitos designa a matéria, questio juridica‘ou sector normativo relativamente ao qual é decisivo o elemento de conexio por essa mesma norma escolhide chuna-se conceito-quadro. Em outras palavras, 0 conceito-quadro cireunscreve a questo ou matéria juridica especifica para a qual a Regra de Conflitos aponte a conexiio decisiva e, mediante esta, a lei competente. Normalmente, o conceito-quadro aparece como uma forma designativa de um dos grandes capitulos ou institutos do sistema do Direito Privado (ex.: capacidade, relagées de familia, sucessto, direitos reais, obrigagdes, cte.). coneeito-quadro duma Regra de Conflitos serve para designar ou circunscrever 0 tipo de matérias ou questdes juridicas dentro do qual é relevante ou decisivo para a fixagio da lei competente pelo elemento de conexio a que a mesma Regra de Conflitos se refere. 5. INTERPRETAGAO E APLICAGAO DAS REGRAS DE CONFLITOS A interpretagao e aplicagao das regras de conflitos suscita dois tipos de problemas: * Problemas de divergéncia dos critérios de estabelecimento de competéncia entre as varias ordens juridicas envolvidas; « Problemas de divergéncia de conceitos ¢ institutos entre as ordens juridicas envolvidas. E nesta iltima ordem de problemas que se circunscreve a questo da qualificagao. Pelo sistema de normas de conflitos o legislador utiliza, como vimos, conecitos juridicos, através dos quais circunscreve um sector normativo determinado — & ao que corresponde 0 conceito- quadro, Acontece que, entre as varias ordens juridicas, os conceitos ¢ institutos juridicos niio coincidem no que concerne ao sentido, alcance ¢ natureza, suscitando deste modo, problemas de qualificago na aplicagiio das regras de conflitos. Exemplo ‘Suponha-se um caso em que, detentores de cheques emitidos nos Estados Unidos ¢ sujeitos a lei americana apresentam-se perante os tribunais alemies a reclamar os seus créditos. De acordo com o direito alemio, o prazo prescricional desses créditos é de 3 anos, sendo que, ao abrigo do direito americano, a acgio para o exercicio dos direitos de crédito incorporados em cheques deve ser proposta no prazo de 6 anos. Ora, segundo 0 direito alemfo, a prescrigao é qualificada como um instituto do direito substantivo, assim, deve-se-lhe aplicar a mesma lei estadual que se aplica a substincia e efeitos do direito subjectivo em causa (art. 40°), que no caso em conereto é a lei americana, Porém, sucede que, no dircito americano, a prescriso ¢ qualificada como um instituto do direito processual, resultando dessa qualificagao que a matéria deve ser submetida a lex fori (enquanto lei do processo). Portanto, se 0 tribunal alemao se orientar pela qualificago do direito americano, aplicard a lei alema (lex fori) e, por conseguinte, considerard prescrito o dircito de crédito se ja tiverem passado os 3 anos; se, em vez disso, seguir a qualificagao alemé, segundo a qual o instituto da prescrigio tem cardeter substantivo, faré a aplicagtio do direito americanord que 0 mesmo dircito de erédito ainda nfo se encontra preserito por nio terem passados deci 6 anos. 5.1.Nogio geral de qualificagio em sentido restrito é 0 problema da subsumibilidade de um quid coneroto a um conceito utilizado por uma norma. Qualificar um certo guid ¢ determiné-lo como subsumivel a um conceito, por aplicagav desse mesmo conceilo: & verificar ou constatar em ceri dado as notas ou caracteristicas que formam a compreensio de certo conceito. E um problema {que se pée no momento da aplicagao da norma juridica. Logo, a qualificagdo pressupde que determinemos primeiro a extensdo e compreensio do dito conceito, ou seja, a prévia interpretagdo do conceito. O problema da qualificag: 5.1.1. Possiveis solugses |. Qualificago pela lex fori (Kahn e Bartin) A qualificagio deve fazer-se utilizando os conceitos e classificagées do seu direito interno. Tendo em conta yue « Regra de Conflitos tem um cardcter nacional os conceitos nela referidos devem encontrar-se no sistema juridico de que fazem parte. ii, —_Qualificagfio pela /ex causae (Despagnet) A qualificaciio far-se-A através do direito eventualmente aplicavel ou, pelo menos, com o auxilio deste. iii. Qualificac’io com o apoio em conceitos auténomos e universais (Rabel) 0 direito de conflitos deve recorrer a conceitos auténomos, jé que a Regra de Conffitos se destina a ser aplicada a institutos diferentes dos existentes na /ex fori ou mesmo desconhecidos desta. Estes conceitos devem ser enunciados a partir do dircito comparado, aproximando os elementos comuns de institutos que visem preencher os mesmos objectivos. iv. Solugfo do Direito de Conflitos mogambicano (art. 15°) Pressupostos para a qualificagiio: b) Interpretagdo do conceito-quadro, por forma a determinar-se o seu aleance, ou seja, as matérias visadas pelo legistador; c) Determinagaio do objecto da qualificacdo: identificagdo das normas materiais e sua caracterizago nos quadros do ordenamento em que se inserem, tendo em conta 0 seu conteido e fungao; 4) Aplicagio da norma de conflitos. 5.1.2. Conflitos de qualificagio (leitura aprofundada é recomendada) Neste sentido, havendo conflitos positivos de qualificagdes, existem algumas solugdes que se podem avangar (A. Ferrer Correia): > No conflito entre a qualificago “forma” ¢ a qualificagfo “substincia”, ou entre a qualificagao “forma” e a qualificagao “capacidade”, deveria prevalecer a segunda; > No conflito entre a qualificago pessoal ¢ a qualificagao real, deveria prevalecer esta ultima; > No conflito entre a qualificagio “regime matrimonial” e a qualificagdo “regime sucess6rio”, devem-se aplicar sucessivamente. Noutra vertente, havendo conilito negativo de qualificagdes, que pressupde a existéncia de uma lacuna do sistema, orienta-se que, como mecanismo de preenché-Ia, seja criada uma norma de conflitos subsididria ad-hoc.© 6. CONFLITOS DE SISTEMAS aa aoe ara 0 conflito de sistemas surge em decorréncia de a legislagao designada pelo DE do ae regular certa questo juridica nifo se considerar aplicavel a0 caso & ter de remot pasa outa fordem juridica, que pode ser a do Estado do foro como a de um terceiro Estado”. Vej alguns exemplos: Ex.i1 — Um cidadio congolés domiciliado em Mogambique morre neste pais. Segundo o DIP mmogambicano, a lei reguladora da sucessio desse individuo é a congolesa (lex patriae); segundo o DIP congolés, a lei aplicével é a mogambicana (lex domicili). ; Bun — 0 decyjus era um eidadio malawiano domiciliado em Zimbabwe. A lex fori (mogambieans) manda apliear& sucessio a lei malawiana (lex patriae), que, no entan\os fefere a questio para a Lei do iltimo domicilio do hereditando/falecido (Zimbabwiana). Como se pode notar, em nenhuma dessas situagdes a ordem juridica indicada pelo DIP do foro se julgou aplicével, Sendo que, no primeiro caso, ali estrangeira designada retorna ou devolve ‘a competéncia para a prépria lex fori e, no segundo caso, a lei designada endossa a uma terceira legislagZo/ordem juridica, suscitando-se em ambos casos, a questo de saber qual seré a orientago que deve ser seguida para a resoluco do caso em concreto. Sao possiveis as seguintes atitudes: 1" Atitude favordvel ao reenvio como principio geral (teoria da referéncia global — Gesamtverweisung); 2 — Atitude absolutamente condenatéria do reenvio (teoria da referéncia material - ‘Sachnormweisung); 3*— Atitude condenatéria ao reenvio como prineipio geral, mas favordvel ao reenvio com um alcance limitado (teoria moderna — parte da referéncia material, mas, adopta 0 reenvio na medida do necessario para se atingirem os resultados). 6.1-Teoria da referéneia material (Sachnormuweisung) ‘Se pressupormos em toda a legislagdo a existéncia de duas zonas ou camadas, a mais superficial formada pelas normas de conflitos e, a mais profunda pelas normas matéria, aquelas normas cuja vocagao consiste na regulamentagio ou ordenagao da vida social, diremos que a referéncia do DIP do foro determinada lei na se detém nessa primeira zona periférica, pois, penetra até as ccamadas mais profundas da referida ordem juridica. Em outras palavras, essa é uma teoria que advoga que, quando se diz, por exemplo, que “as sucesstes por morte sio regidas pela lei nacional do hereditando”, significa que os tribunais locais (do foro) deverio resolver os problemas levantados pela sucessio mortis-causa de um estrangeiro assim como cles (os tais problemas) seriam resolvidos por um juiz/tribunal do Estado nacional do de-cujus, em casos de niio se suscitar qualquer conflito de leis. 6.1.1, Argumentos positivos a favor desta teoria 4) Funedio das normas de conflitos - A posigao avangada pela teoria da referéncia material esti em conformidade com a fung%o que historicamente o DIP foi chamado a desempenhar, que é a de indicar a lei aplicvel as relagdes plurilocalizadas, conectadas com dois ou mais sistemas legislativos. 4) Cardcter internacional, pelo seu objecto, das regras de conflitos nacionais. ©) Harmonia entre a teoria da referéncia material com 0 pensamento modelador de toda a norma de conflitos, Em outs palavras, quando a lei estrangeira designada pelo DIP do foro designa por seu tumo, para regular 0 caso, a propria lei do foro.10 62.Teoria da referéncia global (Gesamtverweisung) séncia da lex fori a lei estrangeira, nfo se restringe as ‘mas, 0 toma na unidade dos scus preceitos, termos, se na lei estrangeira designada Esta tese assenta na ideia de que a refer normas de regulamentagdo deste sistema juridico, tanto do direito material como do formal/conflitual. Neste: como competente pela lex fori encontramos uma norma que remete 0 caso para. & ulyadweounpeténcia de oulra leyislagdo (se for da lex fori seré um retorno ¢ se for de um terexito Estado seri uma transmissto de competéncia), ha que seguir essa nova referéncia, desistindo da primeira. 6.2.1. Teoria clissica (doutrina da devolugio simples) ‘A doutrina clissica materializa-se através dos seguintes esquemas: Retorno: Li—* L2—> Li. Neste caso, aplicar-se-é a Li. Transmissito de competéncia: Ex» Lz—» Ls. Neste caso, deve-se aplicar a Ls. No que diz respeito aos fundamentos da desta teoria clissiea, agrupam-se em trés (3), nomeadamente: @) Aunidade e incindibilidade do sistema juridico formado pelo direito material e formal/de conflitos, b) A uniformidade de julgados ou da harmonia juridica internacional; ¢) Existéncia de vantagens no que concerne d boa administragiio da justiga. No primeiro, advoga-se que 0 ordenamento juridico é um todo de regras materiais e de preccitos sobre a aplicagéo das leis, sendo por isso insepardvel. Assim, se o DIP do foro remete determinado caso para uma legislagio A ec esta o sujeita, por scu tumo, & legislagio B, a resolugiio do caso pelo direito material de A nao constituiria uma aplicagao desta ordem jurfdica na qual niio podemos nos abstrair da norma que define B como lei competente e aplicdvel an caso em apreco”®, Ainda na senda desse fundamento, surge a critica referente a objecedo do elreulo vicioso, que nos ensina que a teoria da referéncia global (na modalidade clissica), quando aplicada ¢ desenvolvida segundo a sua propria l6gica, se nega rotundamente a si mesma, pois conduz por forga a situagSes de auténtico citculo vicioso™. No segundo fundamento, que se considera ser a mais impressionante razio em favor da teoria do reenvio, diz-se o seguinte: se, remetendo a Lz para a Li (ou para a La), os tribunais locais resolverem 0 caso segundo os prineipios do direito interno de La (ou de Ls), é certo que a sua decisfo seré idéntica & que seria proferida por um juiz do Estado a que La pertence, Relativamente a critica prestada a este fundamento, assenta no facto de que esta doutrina somente em certos casos é que poder assegurar uma harmonia jurfdica internacional e, por esta raziio, demostra a sua inviabilidade como doutrina ou principio geral do DIP™. Desta forma, 2 Porém, este argumento é considerado como falacioso, na medida em que no se consegue provar a unidade substancial das duas espécies de normas juridicas, as de regulamentagdo (materiais) e as de conflito (formais). Unidade substancial no sentido de s6 podrem as primeiras exereer adequadamente a sua fungo sécio-juridica ou actuar os scus fins no enquadramento definido pelas segundas.. 2" Isso porque, se a referéncia da norma de conflitos do foro a legislagdo do Estado nacional do individuo nao pode deixar de abranger anova referéncia desta legislaglo & ex for também esta itima designagio terd de incluir aregra que remete para a lei nacional. E estariamos condenados a passar continuamente da lei nacional para a lex fori e vice-versa. O mesmo vai acontecer numa situagdo de transmiss8o de competéncia. 2 Exemplifiquemos com o seguinte cendrio: Ant6nio, cidadio francés, faleceu em Mogambique com testamento, deixando cd bens iméveis. No inventério, discutiu-se sobre a questo de a mie (ilegitima) do falecido ter ou niio direitos de herdeira legitiméria. O tribunal entendeu que, sendo a sucesso regulada pela lei francesa (62°), mas remetendo esta para o dircito mogambicano (como lex re sitae ~ 17°/1 € 3), havia necessidade de aceitar a devolugoconelui-se que a teoria do reenvio, tomada em sua formulagao tradicional, nfo consegue atingir, seno esporadicamente, 0 objectivo pritico que se propée: a uniformidade de julgados, a harmonia juridica, No terceiro e tiltimo fundamento, aventam-se as vantagens, sob 0 ponto de vista da boa administragdo da justiga, em os juizes aplicarem o seu proprio direito, tnico cm que naturalmente io versados, tinico que eles poderdo interpretar e aplicar sem fortes probabilidades de desacerto. Desta forma, os cultores do direito referem que, se esta tese fosse valida, s6 o seria para a hipstese do retomo ¢ niio da transmissio de competéncia. Este fundamento, ainda que nao tenha conseguido persuadir, ¢ criticado por se entender ser bom que os tribunais possam aplicar as suas préprias leis, mas, ser melhor ainda que apliquem 4s situagdes da vida internacional a legislagio que em melhores condigdes estiver para intervir, olhando o problema na perspectiva dos interesses que o direito de conflitos pretende satisfazer. 6.2.2. Teoria do reenvio total ou da devolugio dupla (Foreign Court Theory”) Diferentemente da modalidade clissica da teoria do reenvio, que se revelou inaceitével, a teoria do reenvio total, que tem gozado de grande favor junto dos tribunais ingleses, pressupde que a referéncia da norma de conflitos do foro a determinada lei estrangeira impde aos tribunais locais © dever de julgarem a causa tal como ela seria provavelmente julgada no Estado onde essa lei vigora, ‘Suponha-se um caso em que, o direito francés manda regular a sucessio imobilidria mortis-causa pela lex rei sitae; o direito mogambicano ¢ o italiano, pela lei da nacionalidade do hereditando. Qual seria a lei a aplicar, pois, em Mogambique a sucessdo de um francés que deixou iméveis na Itdlia? Seria a lei francesa, porque, a lei mocambicana enviaria para a lex patriae do de-cujus (que é a francesa) e, esta por sua vez, reenviaria para a lex rei sitae (que é a italiana) que, por seu turno, por ter a mesma orientagio que a legislagiio mogambicana, devolveria a lei francesa a competéncia. Esta é uma situagao de transmissao de eompeténcia, mas, o mesmo sucederia numa hipétese de retomno. No que a critica diz respeito, infere-se que se todos os Estados resolvessem aceité-la em pura légica, 0 problema do conflito negativo de competéncia seria em muitos casos insolivel porque, 0 juiz mogambicano pretenderia julgar 0 caso precisamente como o faria um juiz britinico, se a questo se puscsse na Inglaterra. Mas, se a questio se suscitasse neste pais, o juiz britinico haveria de querer solucionar também como se estivessem administrando a justiga em Mogambique. Portanto, haveria um auténtico impasse, um genuino citculo vicioso. Neste caso, sé poderia resolver-se tal impasse com a criago de normas de conflitos especiais (também chamadas de super normas de conflitos ou normas de conflitos de 2° grau), o que resultaria no abandono da teoria da dupla devolugdio. Contudo, resulta claro que o pensamento do reenvio nfo pode realmente ser erguido em principio ou teoria geral do direito de conflitos. 6.3.Doutrina que, partindo da teoria da referéncia material, accita a devolugio com um alcance limitado — posigao legalmente adoptada ‘Nifo obstante tenha-se provado invidvel a teoria do reenvio como tese ou regra geral das normas de conflitos, no se pode descarté-la integralmente, pois, ainda que o reenvio nfo possa ser €0.cas0 foi julgado em harmonia com os principios do direito sucessbrio mogambicano. O que se passaria entfo, se a questio se tivesse levantado em Franga? Provavelmente, o tribunal francés teria considerado aplicavel a lei do seu pais, por accitarem também eles, 0 reenvio da lei da situagio ou do titimo domicflio para a lex patriae. NOTA: ‘Mogambique aceita o reenvio da lex pairiae para a lex rei sitae, enquanto Franga aceita reenvio da lex rei sifae para alex patriae. ® Teoria do tribunal estrangeiro.sncarado como teoria/reg? (0s, & perfeitamente utilizavel come teenie encarado feoria/ , tamente pee ‘como procedimento complementar de regulamentagao da matéria propria oe pee date Ora. 6 nosso legislador furtou-se a assumir aqui uma atitade radical, tendo sido mode‘ado, Do, por um lado rejita toda a ideia de aplicagto sistematica do reenvio, quer na forma do reel i0 simples, quer na forma do reenvio duplo (16°). Por outro lado, define com certo rigor 0 ‘em que o reenvio deve actuar (17° ¢ 18°). ra das normas de conflit Em termos priticos temos: Regra geral ‘© Teoria da referéncia material - art. 16°do CC. Excepgio: © Reenvio do 1° grau ou retomo — art, 18°/1 do CC (restrigdes - 18%/2). * Reenvio do 2° grau ou transmisso de competéncia—art. 17°/1 do CC (resttigbes - 17°/2 e3). Casos em que néo é admissivel 0 reenvio ~ art. 19° do CC. 7. APLICAGAO DO DIREITO ESTRANGEIRO O direito aplicavel por forga da norma de conflitos & 0 direito que realmente vigora num determinado pais, seja qual for a natureza da fonte de onde emanam os respectivos preceitos”. Ademais, para aplicagao do direito estrangeiro, é irrelevante o facto de o Estado ou o Governo estrangeiro nfo ser reconhecido pelo Estado do foro, pois, uma coisa € Direito Internacional Piblico e, outra bem diferente, é o Dircito Internacional Privado. Por outro lado, o direito estrageiro a ter em conta, para efeitos de aplicago no Estado do foro, & aquele que for criado pelas respectivas fontes formais, isto é, através dos modos ou processos como tais reconhecidins pelo respectivo ordenamento, Se este ordenamento reconhece o costume como fonte de direito, o tribunal do foro aplicaré as regras consuetudinérias estrangeiras; se nessa ordem juridica vigora um direito de formagao jurisprudencial como 0 case law anglo-saxénico, também o juiz do foro tera de se ater as decisoes anteriores dos tribunais estrangeiros com forga de precedentes. Por forga do que vem disposto no n® 2 do art. 348°, o tribunal do foro aplica ex officio (por obrigagao) o direito estrangeiro declarado competente pelas suas normas de conilito e, caso haja violagdo desse direito, verifica-se af um fundamento para a interposig&o do recurso de revista nos termos do disposto no n° 3 do art. 721° do CPC. 7.1.Prova da existéncia ¢ averiguagio do conteiido do direito Para decidir juridicamente um caso, precisa o tribunal de conhecer duas coisas: os factos ¢ 0 direito, Em regra, os factos sio alegas ¢ provados pelas partes (principio do dispositivo), a0 passo gue o direito deverd ser conhecido pelo tribunal ou ser investigado e determinado por sta propria iniciativa (prine{pio da oficiosidade): iura novit curia, Em principio e pelo que vai disposto no n° J do art, 348°, aquele que invocar o direito estrangeito compete fazer a prova da sua existéncia ¢ conteiido’’, mas, o tribunal deve também procurar, oficiosamente, obter o respectivo conhecimento (da existéncia e contetido). 2*Podendo ser um direito positivo, religioso ou consuetudiné ® Trata-se, porém, para as partes, de uma pura e simy i ios, poi a-se, porém, , iples obrigagtio de meios, pois que a tarefa se pode impossivel ou extremamente dificil. a neamad13 74.1. Consequéneias da falta de prova do dircito estrangeiro Vista a necessidade de se fazer prova do direito estrangeiro invocado, cabe agora refeit-se das possiveis eonsequéncias (doutrinis) da falta de prova do mesmo que, de acordo com a doutrina, so: Mas, esta é uma orientagio inaceitavel, i. Apromineia de um non liquet"® pelo tribunal. do pode abster-se de julgar, a pretexto visto que, a0 abrigo do n° J do art, 8° 0 juiz.mi de falta ou obscuridade insandvel da lei. ii. Nos casos em que o contetido geral da lei estrangeira for estabelecido, mas um preceito especifico ou particular nao estiver, a lei deve ser aplicada na medida em que Oo tribunal, segundo a sua apreciagio, a considere provada. Isso significa que a causa seri julgada contra a parte que fundamenta a sua pretensaio justamente no preceito cuja existéncia e conteiido no puderam ser estabelecidos””. iii, Nos casos em que nenhum elemento de prova convincente relativamente a lei estrangeira, propdem-se duas solugSes/saidas: © Que tribunal decida contra a parte que nfo conseguiu provar 0 tiver sido apresentado contetido do diteito estrangeiro por ele invocado (0 que vai de acordo com a posi¢do anterior); + Que o tribunal decida em conformidade com a lex fori, sendo esta aplicdvel a titulo subsididrio™®. : iv. Nao sendo possivel averiguar 0 contetido do direito realmente vigente, num determinado Estado, deve-se recorrer ao direito nele provavelmente vigente””. Ou seja, deve-se aplicar um direito pertencente & mesma familia ou sistema juridico do direito designado pela norma de conflitos do foro. Na impossibilidade de averiguar 0 contetido do direito estrangeiro invocado, 0 tribunal deve aplicar o direito suhsidiariamente campetente (n° 2 do art. 23°) ¢, na falta deste, a lex fori (n° 3 do art. 348°), ‘Agora, vistas as possiveis consequéncias da falta de prova da existéncia ¢ contetido do dircito estrangeiro, Ferrer Correia recomenda que se recorra as seguintes presunges que, em sua opinido, constituem também um modo legitimo de provar: 1) Nao sendo possfvel aferir de modo preciso 0 contetido das normas do direito estrangeiro, ‘mas ser possivel informar-se dos prineipios gerais desse direito, deverd decidir a causa em harmonia com tais princfpios; b) Aplicagéo do direito ou sistema juridico-modelo (que inspirou aquele do qual nfo se consegue averiguar o contetido); ©) Havendo uma revisto legal sendo impossivel estabelecer directamente 0 contesido da lei nova, 20 acaso aplica-se a solugo que the era consagrada pela lei antiga; Ora, tratando-se da impossibilidade de determinagao do-elemento de conexao utilizado pela regra de conflitos para designagao da lei aplicdvel (quando nada se sabe sobre a nacionalidade dos interessados ou sobre a provivel nacionalidade) ou nfo se sabe qual das duas nacionalidades, certas e determinadas, 6a do interessado, qual de dois paises, certos e determinados, é 0 domicilio do interessado, deve-se utilizar a conexdo subsididria em matéria de estatuto pessoal, isto é, 0 domicilio das partes. Esta orientago vai de acordo com o preconizado no n° 2 do art, 23°. 26 A expresso “non liguet”, que do latim significa “no esté claro”, 6 originada do Direito Romano e representa uma situago em que o magistrado, diante de um caso concreto, se abstém de decidir diante da falta de elementos para embasar sua decisto Neste caso, hi que presumir que a devisto de rela a pretensto eseja de acordo com o sentido geral da lel estrangeira 28 Orientagdo coincidente com a prevista no n° 3 do art. 348°. 2 Besta é uma orientagao preconizada pela doutrina alemi dominante.“4 Contudo, 0 juiz. do foro tem de aplicar o dircito estrangeiro como o juiz estrangeiro o Faria, interpretando-a dentro do sistema a que pertence (n° / do art, 23°). Nesta senda, Ferrer Correia entende que, salvo nos ‘em que a jurisprudéncia ou doutrina estrangeira se apresentam Givididas, nfo pertence to juiz.cortigir ou melhorar 0 que a seu juizo for errado ou imperfeito, Mas, Jono Machado entende que, o juiz do foro pode afastar-se da interpretagao usual no Estado estrangeiro cujo dircito aplica se tiver bons fundamentos para crer que essa interpretagdo, no caso sub judice, nio & correcta, Segundo este, ele nao é forgado a imitar servilmente, sempre © em cada caso, a interpretagzio que a uma regra juridica é dada no pafs de origem, tanto é que nos casos de controle da constitucionalidade, o juiz poderé fazé-lo nos precisos termos em que 0 poderia fazer um tribunal do respectivo Estado. 8. EVICGAO DO DIREITO ESTRANGEIRO 8.1.Da Ordem Publica Internacional Dentro da ordem juridica, com alguma frequencia o legistador recorre a conceitos indeterminados ou a cliusulas gerais como: boa-fé, bons costumes, justa causa, diligéncia de um bom pai de familia (bonus pater familias,), etc. através de tais conceitos, permite tomar em conta as circunstincias particulares do caso transferindo para 0 juiz a tarefa de coneretizar a norma juridica no momento da sua aplicago, sem abster-se de relevar também as regras ¢ valores extrajuridicos. Dentre as cldusulas gerais merece especial destaque aquela que se refere & ordem piblica que, no fmbito do nosso diteto interno encontra consagrago priméria nos termos do n° 5 do art. 280°, al. a) do art, 465°, ec. e, no fimbito do DIP, encontra previsio ao abrigo do art 22° A ordem piblica interna vai ser 0 conjunto de todas as normas que, num determinado sistema juridico revestem a natureza imperativa (normas inderrogiveis, ius cogens). Nesta senda, enquanto a ordem publica interna restringe a liberdade individual, a ordem piblica intemacional ow extema limita a aplicabilidade das leis estrangeiras. Assim, no direito interno costumam qualificar-se como de ordcm piiblica (ordem piiblica intema) aquelas normas ¢ principios juridicos absolutamente imperativos que formam os quadros fundamentais do sistema, sobre eles se alicergando a ordem econdmico-social, pelo que sé0, como tais, inderrogéveis pela vontade dos individuos. A titulo meramente exemplificativo, seriam de ordem piblica, aquelas normas que estabelecem as regras fundamentais da organizago econémica™, as que visam garantir a seguranga no comércio juridico € proteger terceiros*!, as que tutelam a integridade dos individuos ea independéncia da pessoa humana e protegem os fracos ¢ incapazes™, as que respeitam a organizaggo da familia e ao estado das pessoas”, visando satisfazer um interesse geral da colectividade, etc. Cada Estado tem, naturalmente, os seus valores jurfdicos fundamentais de que entende nfo dever abdicar e, interesses de toda a ordem que reputa esséncias ¢ que em qualquer caso Ihe incumbe proteger. A preservacio desses valores ¢ a tutela desses interesses exigem que a todo o acto de atribuiggo de competéncia a um ordenamento juridico estrangeiro va anexa uma ressalva nos termos em que, a lei definida por competente nfo seré aplicada na medida em que essa aplicagio venha lesar algum prinefpio ou valor basico do ordenamento do foro, tido por inderrogavel (que néo se pode anular ou altera), ou algum interesse fundamental da comunidade local. 5 justamente essa ressalva que se entende por reserva ou excepeio de ordem ptiblica internacional, ou seja, Judir a aplicagio de uma norma de direito estrangeiro quando dessa a possibilidade de o juiz prec! aplicagio resulte uma intolerdvel ofensa da harmonia juridico-material interna ou uma ordem juridica. contradigao flagrante com os principios fundamentais que informam a sua 3 Vide art. 96°e ss. ¢ 101° e ss. da CRM. 2 Cfr. art. 92° da CRM conjugando-se com alguns outros diplomas como 0 Cédi Consumidor, etc. 32 Vide o ar. 35°, 36° e 37° da CRM, bem como 0 art. 122° ess. do CC. 33 Cfr. art. 119° e ss. da CRM conjugando-se com a Lei de Familia, igo Comercial, Lei de Defesa doages exemplificativas da intervengio da ordem piiblica obrigagées pessoais dos suponha-se que uma lei a deitar-se com ele tao contréria as Partindo do pressuposto de que o nosso DIP subordina os direitos cOnjuges, em principio, a lei da nacionalidade de ambos (art. 52°), cstrangeira atribua a0 marido o direito de obrigar a sua esposa independentemente da vontade desta, seria aplicavel uma norma deste teor, concepgdes da nossa ordem juridica? Pensemos numa situago de uma disposigao legal de ndo-concorréncia sem limites no tempo ¢ no espago, sendo que o individuo vinculado por tal legislagao (que € estrangeira) vem para Mogambique exercer o ramo de comércio em causa. Poderé a outra parte obter do tribunal mogambicano a execugio daquela norma estrangeira atentos aos valores preservados pelo ari. 76° do CCom. (antigo) ou 48° do CCom. (novo)? Atentos aos valores preconizados nos artigos 35° ¢ 36° da CRM, suponha-se que pretendam ccasar-se em Mogambique dois estrangeiros cuja lei nacional proibe o casamento, por diferengas de religides, ragas, etc. Dever 0 nosso Conservador respeitar esta norma proibitiva da lei estrangeira? Suponiha-se que a legislago estrangeira permita casamentos homossexuais ¢, dois nacionais daquele Estado ¢ do mesmo sexo pretendam casa-se em Mogambique. Deverd 0 nosso Conservador celebrar tal matrimonio atentos aos valores salvaguardados pelo art. 8° da nossa Lei de Familia? 8.3.Critérios gerais de delimitagiio da ordem publica E evidente a necessidade de indicar critérios juridicamente fundamentados, que sejam aptos a conter dentro dos limites convenientes a corrente livre do sentimento juridico do juiz. Com efeito, © perigo incrente A excepgio de ordem pablica reside na sua indeterminagio € na consequente possibilidade de se fazer dela um uso excessivo. Este problema nfo se resolve com uma definigdo, pois a ordem piiblica ¢ indefinivel conceitualmente por isso que a sua nogiio nao é univoca, se bem que o seja a sua fungao. Trata-se aqui de fixar 0 contetido da reserva ou excepsiio de ordem piiblica, de determinar as hipéteses em que tal excepeao deve intervir, pois, todos os critérios propostos pelos tratadistas falham ou se revelam insatisfatérios, mas, contém uma parcela de verdade, ainda que nenhum deles seja decisivo, 4) Critério da natureza dos interesses ofendidos Segundo este critério, que esté ancorado na doutrina de Mancini, a ordem piiblica intervém sempre que a aplicagfio da norma estrangeira possa envolver ofensa dos interesses superiores do Estado ou da comunidade local. Este critério nao resolve o problema porque resta apurar quais silo esses interesses superiores intangiveis, como podem ser lesados ¢ qual 0 grau de lestio que ainda consentem em nome do prineipio da justiga do DIP. 4) Critério do grau de divergéncia Para os defensores da tese deste critério, a aplicagdio do dircito estrangeiro seré precludida sempre que, entre as disposigdes aplicaveis desse direito € as disposigdes correspondentes da lex fori, exista divergéncia essencial. Também se apresenta como um critério insatisfatério, pois, casos hé em que existe tal divergéncia ¢, todavia, o problema de ordem piiblica nao se pée™, © aso, por excmplo, da questiorelacionada com divergéncia da maioridade evil para certos aspectos da vide juridic-privada, : z16 ©) Critério da imperatividade Neate, scrbo de ordem publica as disposigdes rigorosamente imperativas do sistema juridico local. Para evidenciar o defeito deste crtério, bastard dizer que nem todas as normas da lex fori absolutamente impcrativas so normas de ordem piiblica internacional. Conjugando os trés critérios é possivel obter uma maior aproximagao da verdade nos termos em que, seri recusada a aplicago da lei estrangeira competente sempre que (i) cla contenha uma regulamentagao essencialmente divergente da consagrada em disposigdes correspondentes da lex fori, (if) quando estas disposigdes sejam inspiradas pelos interesses gerais da comunidade ¢ (ii) sejam, por isso mesmo, rigorosamente imperativas. NOTA: Recomenda-se aos estudantes para que fagam leituras sobre as concepedes aprioristica e aposterioisica da ordem piiblica, bem como as fungdes proibitiva e permissiva da ordem piiblica. 8.4.Caracteristicas da ordem piiblica As caracteristicas da ordem publica sto: © Excepcionalidade**; © Imprecisao*s; Actualidade’”; Relagéio com um determinado sistema jurtdico. 8.5.Consequéncias da intervengio da ordem publica cia 0 afustamento de um preceito ou vonjunto de ‘competente. A nilo aplicagiio desses preceitos traz. Consigo o nfo reconhecimento ou a impossibilidade de realizagiio do acto para que se requer & tutela juridica. Logo, a exclusio da norma do direito estrangeiro pode dar em resultado a formagdo de uma lacuna. Bis as possiveis saidas para colmaté-ta: A ordem piblica tem sempre por consequén preceitos da lei que 0 DIP do foro qualifica de i. Pela aplicago da lex fori ~ excluida a lei estrangeira competente, a lei estrangeira torna- se aplicavel ipso facto. . Pela aplicagao de outras normas competente ¢, subsidiariamente, as normas n® 2 do art. 22%). (apropriadas) da legislago estrangeira designada por da lex fori. (posigdo reflectida nos termos do 9. DAFRAUDE A LEI EM DIP Contetido dependente da realizagdo das apresentaySes do respectivo grupo de trabalho, ou se 86 depois ‘com esse tema & que sera disponibilizada a respectiva sintese. do grupo apresentar o trabalho relacionado ——EEEE 3A exdem piblica reveste a naturezn de uma excepgdo ou limite & apicagto da Je normalmente competents, ou seja, impede a aplicagio a determinado caso dos preeeitos que, no sistema jjuridico definido por competente pelo DIP do foro, so chamados a reger aos casos daquela categoria sce Tamer Comeia, a vaguidade, ou seja, a imprecisfo da nogHo da ordem publica 6, portanto, um mal sem remédio. 57°Q juiz nfo pode recusar a aplicagtio do dircito cconcepgées jé abandonadas, devem ser concepebes ‘sub judice em que se recusa a aplicagio das referidas normas essenciais do ordenamento do foro. cstrangeiro designado como competente pelo DIP do foro per ico jurdicas fundamentas vigentes& data da anlise do <2s0 ido direito estrangeiro que contrastam com os principiosBIBLIOGRAFIA UTILIZADA Legislagio REPUBLICA DE MOCAMBIQUE, Constituig&éo da Repiiblica (2018) in Boletim da Repiiblica I série n° 115 de 12 de Junho. + REPUBLICA DE MOGAMBIQUE, Lei n° 22/2019, de 11 de Dezembro, aprova a Let da Familia, in Boletim da Repiblica n° 239, I Série. «REPUBLICA DE MOCAMBIQUE, Decreto-Lei n° 47.344, de 25 de Novembro de 1966, aprova o Cédigo Civil". * REPUBLICA DE MOCAMBIQUE, Decreto-Lei n° 1/2022, de 25 de Maio, aprova 0 Cédigo Comercial, in Boletim da Republica n° 99, I Série. — Vigente * REPUBLICA DE MOGAMBIQUE, Deereto-Lei n° 2/2005, de 27 de Dezembro, aprova 0 Cédigo Comercial, in Boletim da Repiblica n° 51, I Série. — J4 revogado Doutrina « CORREIA, A. 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