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  • 2009-Eficacia Diagonal

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    eo Procedimiento de tutela y eficacia diagonal de los Derechos Fundamentales {Adolfe tbahez" iti aadib ane cael ateel 1. Eficacia horizontal y procedimiento de tutela de derechos. En los afios recientes la doctrina laboral, la juris- prudencia y también el legislador han aceptado con entusiasmo la aplicacién horizontal de los derechos. fundamentales no propiamente laborales como limite alos poderes del empleador. A fines de los cincuenta la jurisprudencia alemana postulé la idea de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulates’, bajo la denomi- nnacién de teoria de la “Dritwirkung der Grundrechte* uu Horizontatwirkung®. En otros ordenamientos se habla del sentido polivalente de los derechos ‘esenciales?, dela Ciudadania en la Empresa‘ odelos derechos laborales inespeciticos* La horizontalidad de derachosimplica, en su version ‘mas fuerte, que los derechos humanos no sélottienen una eficacia verticd, entendida como limites del Estado frente a las libertades del ciudadano, sino también una eficacia horizontal entre particulares. * Pérez Lufo, Antonio, Derechas Humanos, Estado de Derecho y Consttucion, 5 edicién, Madtid, Tecnos, 1995, pp. 312y 55. ®Alexy, Rober, Teoria de las Derechos Fundamentales, Madrid, Centro de Estudios Polticos yConstitucionales, 2001, pp.512y513. ®Ghezzi,Giorgioy Romagnol, Umberto, agperto tivo, 2*edicion, Bologna, Zanicheli, 1987, . 15. ‘vero y Savatier, Droit du travail, PUF, 1993, p. 598 "Palomequelopez, Manuel Carlos, as Derechos Laborales {en fa Constiucion Espartola, Madtid, Centro de Estudios Consttucionales, 1991,pp.31 yss. Revi Consideramos que lamas acertada denominaciénes la de Ciucadania en la Empresa, al expresar la idea de a proyeccién de los derechos ciudadanos det trabajador al interior del contrato de trabajo, especiticamente como limites al poder del empleador. La referencia es una nocién de ciudadania amplia, ‘comprensiva de cualquier trabajador, incluso los inmigrantes y los ilegales’. Por ello, junto con los derechos humanos laborales propiamente tales (por ejemplo, lalibertad de trabajo Y_Su proteccién, la justa retribucién y la libertad sindical), encontramos los derechos humanos que detenta eltrabajador en cuanto persona yciudadano, derechos civiles queno debieran quedar postergados porel hecho de serparte de un contrato de trabajo, sin erjuicio de que sean adaptados, restringidos 0 ‘modulados para dar cumplimiento al contrato, El legislador de nuestro pais ha recogido con entusiasmo esta tesis, en numerosas leyes tales como la N° 19.759 ya 20.087. Enestaultima, relativa al nuevo procedimiento laboral, se estatuye un procedimiento de tutela de derechos que busca velar Por la eficacia de los derechos fundamentales del trabajador en cuanto limite de las potestades del ‘empleador’. Setrata de unanocién extensiva do ciudadania,noencel sentldo ocupado porla dogmatica constitucional que diterencia entre derechos dela personalidady dela ciudadania (Ferrajo), correspondiondo ests uitimos sélo alos cudadancs, coma el \derecttoa voto. Quizas seriamés clarohablarde“derechos de lapersonaen ia empresa’ o“dorechoshumanos enlaempresa’, pero preferimos mantaner asta denominacion por ser lamas uilizada, sin peruicio de esta aclaracidn. Al respecto, var Ferrajoli, Luigi, Derechos y Garant, La Ley del mas Débi, Madrid, Tota, 1999, 40. ? Ver amanal Contreras, Sergio, Eoracedimiontodetutola de derechos latorales, 2* edicio, Santiago, LegalPublishing, 2008 y Ugarte Cataldo, José Luis, Tufola cle Derechos ‘Fundamentales de Trabaiador Santiago, LogalPublshing, 208. Laboral Chilena, Noviembre 2009 Este procedimiento constituye una innovacién muy trascendente en nuestro derecho. En estas breves reflexiones abordaremos dos de sus principales criticas, a saber, ol rol de la ley y la afectacion del principio de autonomia privada. 2. Criticas a esta eficacia: el rol de la ley y la auto- nomia privada en peligro. Existen numerosas criticas ala eficacia horizontal de los derechos fundamentales en todas sus versiones. (mediata 0 inmediata)*. Con todo, éstas se centran mas en el alcance de la eficacia de los derechos fundamentales entre particulares que en negar radicalmente esta eficacia. En el desarrollo actual del constitucionalismo contemporaneo dificiimente puede postularse que los derechos constitucionalesnomantengan vigencia fen el ambito de las relaciones privadas, “Tanto el papel de las constituciones, como el propio analisis, de la realidad juridica, cortoboran lo anterior. Sin ‘embargo, lo que ya no esta tan claro es la fuerza de los derechos en ese dmbito privado™. Los argumentos en contra plantean que la nocién originaria e histérica de los derechos humanos los configura, en forma exclusiva, en contra del Estado y no de particulares®. Ademés, se postula que las Telaciones /nterprivatasson reguladas democratica y objetivamente por el legislador, a diferencia de la relacién Estado/ciudadanos donde el legislador, por razones obvias, no es imparcial"’. Se dice también * Sobrelascrticasalacticacia mediataoelectodeiradkacién ‘eniadoctrina alemana, vid. Cruz, LuisM., La Constiuciéncomo (Orden de Valores, Problemas jriices y polticos, Granada, Editorial Comares, 2008, pp. 41 ys. *Asis Roig, Rafaelde, Proiogoala obrade Venegas Grau, Maria, Derechos Fundamentales y Derecho Privada. Los ‘derechos fundamentales en las relaciones entre particulares y ‘lprncipio de autonomntaprvada Madd, Marcial Pons, 2004, 2.9. "Correa, Rodrigo, “En Defensa de una Aplicacion Exclusivamente Vertical de los Derechos Constitucionales" pp. 2y s. Est trabajo inéito se basa enlaponencia presentada ‘1 13de enerode 2004 en el VICongreso MundialdeDerecho| CConsttucional,Saniago de Chile. "Ferreres Comeli, Vitor, “La eficacia de los derechos Constitucionales frente a los pafticulares’, Los Derechos Fundamentales, Buenos Ares, SELA 200", 9.48, iva Le ‘que la horizontalidadimplica unpeligroparaelderecho privado, ya que operaria como un limite excesivo do la autonomia privada afectando la tradicién argumentativa de esta area del derecho". Otro argumento precisa que la textura abierta de los derechos fundamentales podria ampliar mas alld de lo razonabie las potestades del juez y caer, de esta forma, en una abierta discrecionalidad judicial, afectandose gravemente la seguridad juridica"*. No concordamos con estos argumentos"*. En este trabajonoscentraremos en los relativosalroldelaley ya la autonomia privada, Sobre el rol de la ley y de! legislador, se postula que ‘en as relaciones inter privatasson reguladas demo- cratica y objetivamente por el legislador. A diferencia delarelacisn Estaco/oiudadanosdonde ellegislador, por razones obvias, no es imparcial. Como los derechos fundamentales son normas abiertas € indeterminadas, su vigencia inter privatos atecta de certeza del derecho y expone al Poder Judiciala tener ‘que lidiar con las distintas concepciones de los mismos. Precisando esta observacion, cabe sefialar que los derechos fundamentales tienen unatextura abiertay, Por lo mismo, permiten varias lecturas y pareciera ue estas lecturas debieran concordarse més en el debate democrético (a través de la ley) que en las decisiones judiciales. Sobre la indeterminacién de los derechos fundamentales, nos sefiala Zagrebelsky que existen ‘dos grandes “horizontes" que iustran as declaraciones de derechos, a saber, la libertad y la justicia, y specifica que la interpretacién de las mismas dependerd de las concepciones que se sostengan. Este autor indica que “ambas concepciones pueden hablar en nombre de la dignidad de! hombre, pero ‘mientras para la primera la naturaleza digna consiste cela libertad, para la segunda consiste en lajusticia”. ‘Agrega que ‘si se les quisiera dar un valor absoluto, "Jana Linetzky, Andrés, “La eficacia horizontal de ios derechos fundamentales", Las Derechos Fundamentales, ‘Buenos Aires, SELA 2001, pp. 64 ss. ‘Ferreres, op. cit. ennota 11, p. 48. Ver Gamonal, op. cit. en nota 7, pp. 67y ss, Revista Laboral Chilena, Noviembre 2009 cada una de las dos posiciones podria excluir a la otra." Por otra parte, Atria sostiene que las concepciones de los derechos fundamentales deben plasmarse en el debate democratico y no en el Poder Judicial. En sus palabras: “Una comunidad politica se constituye al entender que hay algo que es comin a sus miembros. En su mejor comprensién, ese algo son los derechos fundamentales™*. En este contexto: ‘Para hacer aplicables las normas constitucionales que garantizan derechos, es necesario negar su carécter comin, entender que elias consagran ‘concepcionas de algunos en contra de otros (una constitucién neoliberal, por ejemplo). Pero entonces ‘aquellos cuyas concepciones son ignoradas no son ‘iudadanos iguales, son oprimidos por el derecho”. ‘A mayor abundamiento, este autor explica que "La {funcién dela ley es especificar cémo el conflcto entre ‘ambos sujetos dotados de derechos ha de resolverse, Por eso entender que fos derechos constitucionales son derechos de unos individuos contra otros es incompatible con la funcién de la ley."*. En cuanto ala autonomia privada o de la voluntad se sostiene que ésta puede verse afectada y disminuida por una aplicaci6n indiscriminada de los derechos fundamentales entre pariculares. Por ejemplo, enun itigio porun no pagode renta de arrendamiento deun bien raiz las partes tienen claro el alcance de sus derechos. Porelcontraro, sifueraposiblelaaplicacion directa de normas constitucionales, el grado de incerteza podria ser abismante segin las ideas y convicciones del juez, privlegiando el derecho de propiedad y ordenandolo masrépidamente posibleel lanzamiento de los arrendatarios si su ideologia personales de derecha, 0, por el contrario,clatando el lanzamiento si privilegia la integridad psiquica del arrendatario insolvente y de su familia 0 su derecho * Zagrebelsky, Gustavo, E7derecho dict 2*edicién, Madd, Trotta, 1997, p.76. "atria Lemaitre, “Seguridad juridica y derechos fundamentales: Sobre predecbildadyautogobiemo",en Justa Constitucional y Derechos Fundamentates, Andrés Borda Salamanca (coordinador), Santiago, LexisNexis, 2006, p15. "Atria, op. cit. en notaanterior, p18. atta Lemaitre, Fernando, Mercado y Cludadania en la Eaucacién Santiago, Flandes Indian, 2007, 9.53. ‘una vivienda digna, si su ideologia personal es de i2quierda, etc. Escierto que en nuestro actual sistema constitucional, desde el ario 2005, se terminé el control difuso y, en elcasoencuestin, sieljuez estima inconstitucionales lasnormas del arriendo debiera enviar la olasnormas al tribunal Constitucional. Con todo igualmente estimamos relevante este planteamiento. Enprincipio, ambas objeciones son sensatas. ;Cémo posible entonces que los laboralistas estemos tan entusiasmados con la eficacia horizontal? En primer lugar tendriamos que expresarlo siguient més alla de las crticas casitodala doctrina comparada considera que los derechos fundamentales tienen algun tipo de eficacia entre particulares™ En segundo lugar, cuando el juez debe decidir frente aun vacio (art. 76 inciso segundo dela Constitucién), perfectamente puede recurrir a los derechos fundamentales para justificar su decisién. En tercer lugar, estas criticas sin inoponibles al derecho laboral. Asta tltima afimacién destinaremos. el parrafo siguiente. 3. Potestades del empleador y eficacia diagonal de derechos fundamentales. En cuanto ala autonomia privada, la doctrina chilena, habia de la ostensible deciinacién del dogma de a autonomia de la voluntad, sefialando que “Salta ala vista que la identidad de lo contractual con lo justo es una falacia, Unicamente en circunstancias de real igualdad entre los contratantes, podria tal idea tener alguna verosimilitud"® agregando que “Demasiado a ‘menudo el ontratoha sido instrumento paraestablecer cldusulas draconianas injustas. El incrédulo no tiene mas que recordar el contrato de trabajo durante la revolucién industrial." Asis, op. cit ennota9, p.9. Lopez Santa Maria, Jorge, Los contralos. Parte general, ‘Tomo|, Santiago, Editorial Juridica de Chile, 1998, 9.239. bid. Revista Laboral Chilena, Noviembre 2009 Parael derecho laboralla aplicacién horizontal de los ‘derechos fundamentales sélorefuerza su construccion dogmatica, lejana de la del derecho privado y de la ‘autonomia dela voluntad, ya que su consolidacién se hha basado en os limites que se imponen al poder del ‘empleador y, perfectamente, estos limites pueden serreplanteados desde los derechos fundamentales. Por otra parte, los ataques a la libertad contractual indiscriminada en el derecho civil europeo decimonénico se basan precisamente en la situacion de los trabajadores. La carencia de regulacién de! ccontrato de trabajo es considerada la mayor laguna

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