LECCIONES DE DERECHO ECONOMICO REGULACION ECONOMICA DE LOS MERCADOS Vol. Marcelo Mardones Osorio— Scanned with CamScannerLECCIONES DE DERECHO ECONOMICO REGULACION ECONOMICA DE LOS MERCADOS Vol. 1 Scanned with CamScannerCOMITE CIENTIFICO DE LA EDITORIAL TIRANT LO BLANCH Maria Jost ANON Roic Catednitica de Filosofia del Derecho de la Universidad de Valencia Ana Canizares Laso. Catedritiea de Derecho Civil cde la Universidad de Malaga Joc A. Crapo HekeAn Catedritco de Teoria yFlosofn de Derecho, Instituto Teenoligico ‘Auténomo de México José Ramon Cossio Diaz Ministro en retiro de la Suprema Corte de Justicia dela Nacién y miembro de El Colegio Nacional Epuarbo Ferrer Mac-Grecor Poisor Presidente de la Corte Interamericana de Derechos Humanos, Investigador del Instituto de Investigaciones Jurdieas de la UNAM Owen Fiss Catednético emérito de Teoria del Derecho de fa Universidad de Yale (EEUU) Jost Axrowwo Garcia-Cruces Gonzatez Catedritico de Derecho Mercantil de la UNED Luis Lorez Guerra Catednitico de Derecho Constitucional de la Universidad Carlos HI de Madrid Axcet. M. Lovez y Lovez Catetco de Derecho Civil de la Universidad de Sevilla Manta LorentE SARINENA Catedritice de Historia del Derecho dela Universidad Arténoma de Madrid Javier ve Lucas Martin Catedritic de Filosofia del Derecho y Filosofia Politica de ta Universidad de Valencia Vicror Moreno Catena Catedritico de Derecho Procesal de la Universidad Carlos III de Madrid Francisco Musioz Conpe Catednético de Derecho Penal de la Universidad Pablo de Olavide de Sevilla ANGELIKA NUSSBERGER Jueza del Tribnnal Enropeo de Derechos Humanos, CCatedritica de Derecho Internacional dela Universidad de Colonia (Alemania) Hector O1as010 ALONso Catedritico de Derecho Internacional de la Universidad del Rosario (Colombia) y Presidente del Institue Ibero-Americano de Lat Haya (Holanda) LuciANo Parejo ALFONSO Catedritico de Derecho Administrative de la Universidad Carlos III de Madrid Tomas Sata Franco Catedritico de Derecho det Tray de la Seguridad Social de la Universidad de Valencia IcNacio SANCHO GaRGALLO- Magistrado de a Sala Primera (Civil) del Tribunal Supremo de Espata Tomds S$. Vives ANTON Catedrético de Derecho Penal cde la Universidad de Valencia Rut ZimMERLING Catedsitica de Ciencia Politica dela Universidad de Mainz (Alemania) Procedimiento de seleccin de originales, ver rigina web: _wwwotirant.nevindex,php/editorial/pracedimiento-de-seleccion-de-originales Scanned with CamScannerLECCIONES DE DERECHO ECONOMICO REGULACION ECONOMICA DE LOS MERCADOS Vol. I PROF. DR. MARCELO MARDONES OSORIO. LL. M. tirant lo blanch Valencia, 2020 Scanned with CamScannerCopyright ® 2020 Todos los derechos reservados. Ni la totalidad ni parte de est libro puede reproducirse o transmitirse por ningiin procedimiento electrénico 0 mecinica, incluyendo forocopia, grabacién magnética, 0 cualquier almaeenamiento de informacién y sistema de recuperacién sin permiso escrito del autor y del editor En caso de erratas y actualizaciones, la Editorial Tirant lo Blanch publicar ly pertinente correccién en la pagina web www.tirant.com. © Marcelo Mardones Osorio © TIRANT LO BLANCH EDITA: TIRANT LO BLANCH Cl Artes Graficas, 14 - 46010 - Valencia TELFS.: 96/361 00 48 - 50 FAX: 96/369 41 51 Email: lb@tirant.com wwwatirant.com Libreria virtual: www.tirant.es ISBN: 978-84-1336-456-8 Sitiene alguna queja 0 sugerencia, envienos un mail a: atencioncliente@tirant.com. En caso te no set atendida su sugerencia, por favor, lea en wiew.tirant.netlindex.phplempresalpoliticas: iento de quejas. de-empresa nuestro proc Responsahilidad Social Corporaciva: htipafwwwwirant:net/Docs/RSCTirant.paf Scanned with CamScannerPara mi Dominga Scanned with CamScannerINDICE UNIDAD | REGULACION ECONOMICA GENERAL DE LOS MERCADOS Capitulo 1 INTRODUCCION 1. EL DERECHO ECONOMICO COMO RAMA JURIDICA. HACIA UN “DERECHO DE LA REGULACION ECONOMICA’ a Il, RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECH( as Ill, CARACTERISTICAS DEL DERECHO ECONOMICO. 29 Capitulo I EVOLUCION DEL ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMIA 1. ASPECTOS GENERALES. 3 Il, EDAD MEDIA... 3 Ill, LOS INICIOS DEL COMERCIO. 34 IV. CAPITALISMO COMERCIAL (MERCANTILISMO) 35 V. EPOCA DE LAS REVOLUCIONES. 36 VI. EL INTERVENCIONISMO ESTATAL KEYNESIANO.. 36 VIL. EL NEOLIBERALISMO .. 37 VIII. EL NEOKEYNESIANISMO RENOVADO 38 Capitulo IIL EL MERCADO COMO ASIGNADOR DE RECURSOS I, MODELOS DE ORGANIZACION ECONOMICA. 39 Il. EL MERCADO. FUNCIONAMIENTO, REQUISITOS Y MODELOS... 40 1) Funcionamiento del mercado 40 2) Requisitos para el funcionamiento del mercado 4B 3) Modelos de mercado. La economia social de mercado 45 Ill, IMPERFECCIONES DEL MERCADO Y MECANISMOS DE JUSTE... 50 1) La libertad como elemento base y efectos de la eficiencia asignativa del mercado 50 2) Las fallas de mercado, Aspectos generales SL 3) Competencia imperfecta, 32 3.1. Monopoli 54 3.2. Oligopolio.. a 3.3. Competencia monopolistic 64 4) Externalidades 65 5) Bienes pidblicos 65 67 6) Mercados incompletos Scanned with CamScanner10 Iv. ul. mL. wv. indice 7) Asimetrias de informacion .. 8) Mecanismos de solucin de las fallas de mercado 8.1. Competencia imperfect 8.2. Externalidades 8.3. Bienes ptiblicos 8.4. Mercados incompletos . Asimetrias de informacis LAS FALLAS DE LA REGULACIO. 1) Fundamentos ¢ ineficiencias 2) Mecanismos de solucién ... Capitulo 1V TEORIA DE LA REGULACION DE LA ACTIVIDAD ECONOMICA TEORIA DE LA REGULACION 1) Aspectos generales. Conceptos 2) Teorias de la regulacién. 2.1. Teorias del interés piiblico 2.2. Teorias del interés privad 2.3, Otras teor! SUJETOS DE LA REG! 1) Elregulador. 2) El regulado, EVOLUCION DE LA 1) Consideraciones previas 2) Erapas 2.1. Etapa promocional . 2.2. Etapa competitiva 2.3, Etapa del monopolio regulado.. . MECANISMOS AL SERVICIO DE LA REGULACION ECONOMICA, 1) Técnicas de ordenacién en el acceso : LiL. Acceso abiert 1.2. Facilidades esenciales. 1.3. Desintegraci6n y separa 1.4, Servicios universales 2) Técnicas de informacion 3) Técnicas en materia de precios 3.1, La libertad de precios como principi 3.2, Diferencia entre precios y tributos 3.3. Consideraciones sobre los procesos de tarificacion . 3.4. De los diversos modelos de tarificaci6n. CALIDAD REGULATORIA. 1) Relevancia de una calidad regulatoria 2) Pardmetros de evaluacién de la calidad regulatori in de actividades. Scanned with CamScanner i 0 i} 0 0 10 1 LI i 1 1 1M 1 us 18 1UNIDAD I REGULACION ECONOMICA GENERAL DE LOS MERCADOS Scannet d with CamScannerCapitulo 1 INTRODUCCION 1. EL DERECHO ECONOMICO COMO RAMA JURIDICA. HACIA UN “DERECHO DE LA REGULACION ECONOMICA” 1. Comparado con el Derecho Givil o el Procesal, cuyos origenes se encuentran en el Derecho Romano, el Derecho Econémico (Wirtschaftsrecht, Droit Econo- mique o Diritto dell’economia) es una disciplina juridica (“rama”) relativamente nueva'. Sus origenes suelen situarse a fines del siglo XIX? o cuando menos en la época de la primera guerra mundial’, siendo Alemania su principal promotor en tanto que afectada central por dicha guerra. En efecto, las graves consecuen- cias econémicas de la referida confrontacién mundial conllevaron que el Estado adoptara un nuevo rol incrementando su actividad interventora en la economia, con el objeto de instaurar reformas que permitieran salir de la precaria situacién econdmica de post-guerra. Asimismo, tras la primera guerra mundial se pudo constatar que los eventos bélicos se ganaban no sélo en el campo de batalla, sino que, también, por medio de la actividad econémica: a partir de ello es que el Esta- do adquirié un nuevo interés en Ia economia, el cual, por su fundamento, parecta meramente temporal’. Sin embargo, en su conformacién también jugé un importante rol la crisis de 1929 y la gran depresidn que le siguié, asi como la revoluci6n rusa de 1917. Tras el periodo de depresién iniciado en 1929 la hasta ese momento “aséptica” posi- ' Un interesante andlisis de los elementos que determinan la conformacién de disciplinas ju- ridicas (“ramas”) puede verse en VERGARA, Alejandro (2014): “Sistema y auronomia de las disciplinas juridicas: teoria y técnica de los «mticleos dogmiticos»”, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 41, N° 3, pp. 957-991. 2 Fecha en la cual se publicé en Alemania la obra de Scrosper, E. August (1896): Das Recht der Wirtschaft: Kritisch, systematisch und kodifiziert (F. Fleischer Verlag, Leipzig), como lo destaca en la doctrina espafiola Santos, Vicente (1978): “Derecho Econémico y Derecho Mercantil”, en: Anales de Derecho de la Universidad de Murcia, (2); pp. 37-67. En nuestra doctrina, vid. Aimone, Enrique (1976): “Para un concepto de derecho econdmico” en: Revista de Derecho Universidad de Concepcién, N° 164, pp. 25-33; p. 25. 3 Comparato, Fabio (1965): “O indispensivel direito econdmico”, en: Revista dos Tribunais, v, 533, Sao Paulo, pp. 14-26; Santos 1978, 42; Bercovicr, Gilberto (2009): “O ainda in- dispensivel direito econdmico”, en: AA.VV., Direitos humanos, Democracia e Republica. Homenagem a Fabio Konder Comparato (Quartier Latin do Brasil) pp. 504-519; p. 504. En nuestro pats, vid. Rutz-Tacte, Carlos (2018): Curso de Derecho Econdmico (Librotecnia, Chile) p. 25. + ComParato 1965, 15-16; AIMONE 1976, 27-28; Bercovict 2009, 509-510. Scanned with CamScanner22 Marcelo Mardones Osorio cién del Estado en relacién a la economia, representada por el tradicion, laissez faite, emprendi6 un proceso de earnblo, encabezada pot ls postal. dos de John Maynard Keynes, quien ya en 1926 habia propuesto termina, con dicha libertad, abogando por una mayor intervencién del Estado en la economia’, En dicho contexto, la revolucién rusa también habia puesto sobre el tapete el modelo de planificacién centralizada (modelo marxista} Como mecanismo de ordenacién de la economia, lo que, por cierto, tuvo injerencia en la intervencion estatal surgida a partir de la crisis de 1929, La conjuncidn de todos los elementos expuestos dio origen a un cada vez mayor corpus normativo vinculado con las actividades econdmicas, en muchas ocasiones con instituciones especiales inexistentes en las ramas ju- tidicas tradicionales. Tal situacién cautivé el interés intelectual de diversos autores tanto en Francia como en Italia y Alemania, los cuales postularon, con mayor o menor intensidad, los elementos fundantes de una rama juridi- ca sustentada en la injerencia de la econom(a en el ordenamiento juridico y en sus instituciones, dando lugar a nuevas instituciones de dificil encuadre exclusivo en el derecho piiblico 0 privado: el Derecho Econémico’. 2. Precisamente por lo anterior, el Derecho Econémico no se considera como una rama tradicional del derecho; no existe en todas partes (por ejem- plo, en Espaiia no se contempla como parte de los programas de la carrera de Derecho y én Estados Unidos est muy vinculado con el Derecho Ad- ministrativo, bajo la idea de regulacién’) y, alli donde existe, no siempre se contempla de igual manera. Asi, es posible distinguir una visiGn restrictiva ho Econémico, segiin la cual éste slo esta compuesto por normas de derecho paiblico, vinculandosele con el concepto supraordenador de Or- den Pablico Econémico y confiriéndosele una finalidad planificadora del desarrollo econmico de un pais®. En sentido contrario, para otro sector Kevwes, John Maynard (1926): The end of laissez-faire. Compararo 1965, 18-19. Mugoz, Santiago (2009): “Fundamentos ¢ instrumentos juridicos de la regulacién econémica”, en: MUROZ, Santiago y EstEvE, José [dit.|, Derecho de la Regulaci6n, 1. Fundamentos e instituciones de la regulacidn (lustel, Fundacién Insticuto Universitario de Investigacién Ortega y Gasset, Espafia) pp. 15-242; p. 19; Darnacutteta, M. Merce (2009): “La recepcién y desarrollo cle los conceptos y formulas de la regulacién. El debate en la Republica Federal Alemana”, en: MuNoz, Santiago y Esteve, José |dit.|, Derecho de la Regulacién, I. Fundamentos e instinciones de la regulacién (Tustel, Fundacién Instituto Universitario de Investigacién Ortega y Gasset, Espafia) pp. 349- 386; p. 352. 5 Eneste sentido, vid. Comparato 1965, 20; Wirxer, Jorge (1989): Curso de Derecho Fcondmico (Universidad Nacional Autonoma, México) p. 19; Santos (1978) p. 65. Scanned with CamScannerLecciones de Derecho Econdmico, Regulacién econémica de los mercados 23 de la doctrina, ¢l Derecho Econémic indudable existencia independiente integrndose por normas derecho publica y de derecho pri- vado, siendo su fin ordenar las relaciones econémicas (i) entre los sujetos —proyeccién horizontal— y (ii) entre el Estado y los sujetos —proyeccién Para nosotros, el Derecho Econdmico se caracteriza por: (i) su amplitud, en tanto abarca normas de Derecho Piiblico y de Derecho Privados y (i) su objeto, que es la ordenacién juridica de las actividades econdmicas en los mercados. 3, A partir de ello es que en nuestra doctrina se ha planteado que el objeto del Derecho Econémico, ya denominado como “Derecho de la Re- gulacién Econémica”, sea mas bien el andlisis y comprensi6n del fendmeno regulatorio de las actividades econémicas y de las materias préximas que a él conciernen'', Tal reorientacién se basa en la existencia de una serie de clementos en el entorno institucional econémico nacional, a saber: (i) el afianzamiento de la funcién reguladora del Estado; (ii) la influencia de or- ganismos internacionales en la provision de normas sobre el funcionamien- to de los mercados, buenas pricticas y calidad regulatoria (OECD, Banco Mundial, etc); (ii) cl creciente mimero y sofisticacién de agencias estatales encargadas de supervisién de los metcados; (iv) la creacién de un cada vez En Chile, como da cuenta Sawta Marfa, en las Cuartas Jomadas de Derecho Pablico realizadas en 1965 en la Universidad Catélica, el Derecho Econémico se definié como ‘un*(..) conjunto de principios, normas e insttuciones mediante los cuales se realiza el desarrollo planificado de la sociedad en su aspecto econémico..”. Santa MaRiA, Rail (1976): “Derecho Econémico: Reflexiones sobre Concepto y Contenido”, en: Revista de Derecho, Universidad de Concepcién, N° 164, pp. 19-23. En este sentido, ademas, vid. VecA, Julio (1971): “Introduccién a la Juseconomia”, en: Revista de Derecho Econdmico, N’ 35-36, pp. 97-144; p. 105. 9 Therye, Christian (2009): “Begriff, Geschichte und Grundlagen des Internationalen Wirtschaftssystemsund Wirtschaftstechts”,en: AA.WV., Internationales Wirtschaftsrecht (De Gruyter Recht, Alemania) pp. 1-60; p. 6. © SroseR, Rolf (1992): Derecho Administrative Econémtico (Instituto Nacional de ‘Administeacién Pablica, Espatia) p. 443 TiebemAnn, Klaus (1983): “El concepro de derecho econémico, de derecho penal econémico y de delito econdmico”, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 10, pp. 59-68; p. 59. En Chile, en este sentido, vid. VERGARA, Alejandro (2018): Derecho Administrativo Econdmico. Sectores regulados: servicios riblicos, teritorio y recursos naturales (Thomson Reuters, Chile) p. 21. ¥ con una posicién un poco mas moderada, que da predominancia al cardcter piblico por sobre el privado, vid. Zavata, José, y Moraes, Joaquin (2009): Derecho Econdmico, 3° Ed. Actualizada (Thomson Reuters, Chile) p. 14. 1 Marmoteyo, Crispulo (2015): Elementos de Derecho y Regulacién Econémica (Ede- val, Chile) p. 38, Scanned with CamScanner24 Marcelo Mardones Osorio mayor nimero de tribunales especializados, como el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (“TDLC”), los Tribunales Ambientales, el Tribunal de Compras Publicas, el Tribunal de Propiedad Industrial y los Tribunales Tributarios y Aduaneros; y (v) la existencia de “paneles de expertos”, tales como el contemplado en la Ley General de Servicios Eléctricos (“LGSE”), en la Ley de Servicios de Gas (“LSG”), el Panel Técnico de Concesiones de Obras Piiblicas, o el Panel de Expertos de Transporte Piiblico'’. En el ambito de los servicios de utilidad pitblica, tal reorientacién nos posiciona ante una serie de dificultades interpretativas relevantes, deriva- das del “choque de dos mundos” entre instituciones y visiones no siempre coincidentes, pero que ¢jercen un influjo fundamental en la reglamentacién de las actividades econémicas: (i) la tradicional teoria del servicio piblico, de origen francés y de innegable vigencia actual, y (ii) la teoria de la regu. lacién econdmica, de origen anglosajén, y con un cada vez mayor posicio- namiento a nivel mundial. Ambas posturas plantean visiones del rol del Estado en relacién con la economia que no siempre parecen coincidentes, lo que posiciona al regulador en la tesitura de determinar el sustrato de cada institucién a fin de verificar la compatibilidad con otras concurrentes en el mercado de que se trate. Ejemplos de lo expuesto son las regulaciones de la concesién de servicio puiblico como titulo juridico habilitante para el desarrollo de ciertas actividades basicas —como son la transmisién (na- cional) y distribucién de electricidad, los servicios sanitarios (produccién y distribucién de agua potable y recoleccién y disposicion de aguas servidas) 0 la distribucién de gas de red—, 0 las reglas que, desde la perspectiva de la regulacién econémica, se contemplan en sede de acceso abierto. En efecto, si bien en sus origenes, la concesién aparece como consecuencia propia de la publicatio de un determinado sector, el cual, por su relevancia, pasa a someterse a un régimen de derecho piblico, en la actualidad no se visualiza la relevancia del referido titulo, siendo suficiente la idea de autorizacion, considerando la existencia de una garantia constitucional relativa a la li- bertad de emprendimiento', la que, por cierto, constituye el elemento basal 2 DFLN°323,de 1931, publicado el 30/05/1931 3 Marmougjo 2015, 39. 44 Tdea que no es nueva y que destaca recientemente —reeditando trabajos anteriores—, Vercara 2018, 37-53, y que recientemente nos recuerda el TC al indicar que la concep cién tradicional de la concesién de servicio piblico como un supuesto de “delegacién” de facultades desde e| Estado al particular, ya no tiene cabida en nuestra regulacién Vid. la STC de 18 de enero de 2019, Roles N's 5.572/2018 y 5,650/2018 (c. 18), end cual se afirma que “(..)en el Tribunal Constitucional no resulta desconocida la «Teoria del Servicio Pablico» que ilustearia la interpretacién del DEL. N° 36, de 1980, al com Scanned with CamScannerLecciones de Derecho Econémico. Regulacién econémica de los mercados. 25 de toda regulacién econémica' ¥ en el caso del acceso abierto, diversas regulaciones lo contemplan como mecanismo para permitir la utilizacién por terceros de infraestructuras que puedan considerarse como esenciales para que una determinada actividad pueda realizarse en régimen de com- petencia y que estan en una situacién de monopolio natural. Sin embargo, y partiendo de la idea de wniversalidad propia de la concepcién tradicional de la teoria del servicio piblico, en ciertos casos tal finalidad econémica se ha desvirtuado, al preverse dicho acceso en instancias en las que se supone que existe competencia (caso del acceso abierto en instalaciones dedicadas que no son de servicio piblico). Il. RELACIONES CON OTRAS RAMAS DEL DERECHO 4, Como hemos expuesto, el Derecho Econémico presenta importantes vinculaciones tanto con el Derecho Piiblico como con el Privado. En efecto, quel se sirve de las diversas instituciones existentes en dichos sectores, po- niéndolas al servicio de la regulacién econémica. 5. En el sector del Derecho Piiblico, el Derecho Econémico presenta im- portantes proyecciones con el Derecho Constitucional, lo que se denomi- na Derecho Constitucional Econdmico. Este tiene por objeto el andlisis de los elementos constitucionales relacionados con Ia economia, los cuales se plasman en diversas disposiciones de caracter constitucional, que vienen sagrar las normas aplicables a los convenios que celebren los Servicios de Salud esta- tales con las entidades privadas enumeradas en su articulo 1°, Por lo mismo que esta Magistcatura entiende que su origen se encuentra en Francia y obedece a los problemas {que suscit6 la implementacién de la Ley Le Chapelier de 1791, que abrogo todos los ccuerpos intermedios de la sociedad, De suerte que, ante la imposibilidad del Estado de asumir la gestion de todas aquellas funciones que éstos venian satisfaciendo con anterioridad y de otras que aparecen con la revolucién industrial, la llamada Escuela de Burdeos, de inicios de siglo XX, junto con asignarles el rétulo de «servicio pablico» a dichas actividades, articula la figura de la «concesidn de servicio piblico» como un Contrato que permite al Estado «delegar» en los privados su llevanza, Sin menoscabo de la facultad del Estado para disciplinar esa actividad y para rescatar su titularidad. Supuestos que, como es posible adverti, no son del todo compatibles con el derecho pablico chileno, que parte por el deber del Estado de reconocer y amparar los cuerpos intermedios de la sociedad, gacantiza ampliamente la libertad de asociacién, y permite {ure proprio a las insttuciones privadas participar en el quehacer de la salud, segtin 15 Como lo destaca SAcRISTAN, Estela (2013): “Libertad, regulacién y razones para regu- lar”, en: RAP, N°421, pp. 5-25. Scanned with CamScanner26 Marcelo Mardones Osorio en establecer el marco general en el cual ha de conformarse toda actividad econdmica y que integran lo que en doctrina se conoce como Constiticién Econémica (Wirtschaftsverfassung)'®. En dicho contexto posee una impor. tancia central el Orden Piiblico Econdmico, el cual ha llegado a calificarse como “(...) la base conceptual del Derecho Econémico...”"”, y el que se suele confundir con aquella, de forma que, en nuestro pais, el Orden Piiblico Eco. némico equivaldria a la denominada Constitucién Econémica, sin perjuicio de las diferencias de origen de ambos términos'*. ‘Asimismo, se manifiesta en el ambito del Derecho Administrativo, dando lugar al denominado Derecho Administrativo Econdmico, que se ha def. nido como aquella parte del Derecho Administrativo que “(...) estudia l regulacién de la injerencia de la Administracién del Estado en el plano eco. némico, el cual, investido de unas potestades concretas y en aplicaci6n de unas reglas juridicas con un alto contenido técnico-econémico, vendra a intervenir sobre el funcionamiento del mercado, en mayor 0 menor grado, dependiendo del modelo econémico establecido en cada pais y en un mo- mento determinado...”"”. Asi, el Derecho Administrativo Econémico pone atencién en el ejercicio del poder piiblico en el Ambito econdmico, y, por ende, en las técnicas estatales de ordenaci6n/intervencién en la economia, incidiendo igualmente en las actuaciones privadas en el sector econémico sujeto a ordenacién/intervencién. 6. En el sector del Derecho Privado, el Derecho Econémico presenta importantes vinculaciones con el Derecho Mercantil, las cuales se han acen- tuado tras las nuevas definiciones de este tltimo. En su concepcién tradicio- 6 Al respecto, vid., entre muchos otros: GUERRERO, José (2018): La Constitucisn Econémica Chilena (Der Ediciones, Chile) pp. 85-105; Navanno, Enrique (2016): La Constitucién Econémica chilena ante los Tribunales de Justicia (Ediciones Universidad Finis Terrae, Chile); VALLEJO, Rodrigo (2016): “La constitucién eco- némica chilena: Un ensayo en (de) construccién”, en: Estudios Constitucionales, ‘Ano 14, N’ L, pp. 247-290; Viena, Christian (2013): Libre iniciativa econdmica y Estado Social, Andlisis al estatuto de ta libertad de empresa en la Constitucién ‘chilena (Thomson Reuters, Chile) pp. 195-238; Fennaba, Juan Carlos (2000): “La Constitucién Econémica de 1980: Algunas reflexiones criticas”, en: Revista de de- recho (Valdivia), Vol. 11, pp. 47-54; GuERRERO, Roberto (1979): “La constitucién econémica”, en: Revista Chilena de Derecho, Vol. 6, N° 1/4, pp. 79-94. © Ypanedzavat, Arturo (1999): “Orden Pablico Econdmico: ficcién 0 realidad”, en: Revista del Abogado, Colegio de Abogados de Chile A. G., N° 153 pp. 13-18. En este mismo sentido, vid. ZavaLa y MoRALES 2009, 13. 18 En este sentido, vid. Ruiz-TaGte 2018, 172; YrarrAzavat 2018, 35; GUERRERO 201 8 106, 19 Vercara 2018, 21-22. Scanned with CamScannerLecciones de Derecho Econdmico, Regulacién econémica de los mercados. 27. nal decimonénica el Derecho Mercantil se consideraba como el derecho de fos actos de comercio, i., el derecho de los actos, contratos y operaciones que realizan las personas naturales y juidicas en el ejercicio de sus a dades econdmicas, a partir de lo cual la doctrina sostenia que el Derecho Mercantil clésico era el derecho del comercio®, y a partir de ello, podia afirmarse que dicha rama era el derecho de los proveedores*!. ‘Tras muchos intentos de clarficar el verdadero ambito del Derecho Mer- cantl, la moderna doctrina mercantilista comparada considera el Derecho Mercantil como “la regulacién de Derecho privado propia del mercado”, tal y como puede verse en el Anteproyecto de Ley de Cédigo Mercantil es- paiiola, de 30 de mayo de 2014, en cuya Exposicién de Motivos se indica que el texto propuesto regula de una manera absolutamente predominante tl derecho privado aplicable para los sujetos y las operaciones relacionadas con el mercado, Sin embargo, la extensidn de tal regulacién no es absoluta, ya que, como también explicita la referida Exposicién, “(..) en materias concretas tales como la defensa de la competencia o las operaciones en el mercado de valores, sc ha considcrado suficiente incluir algunas normas bé- sicas, remitiendo la regulacién completa de esas cuestiones al ambito legis- 2 Ganaiaues, Joaquin (1942): “Hacia un nuevo derecho mercantil", en: Revista de Estudios Politicos, N° 6, pp. 197-226. De ahi la denominacin que de esta cama se hace en el derecho francés y en el nacional, como derecho “comercial”. Ahora bien, esta denominaci6n, ni atin en la época de gestacién de esta rama jutidico-privada, era apropiada, Ello por cuanto, si bien el Derecho Comercial era efectivamente el derecho de los comerciantes y de la actividad por estos desarrollada el comercio—, como seiiala GaLGANo, su objeto no era ni todo ef comercio ni sdlo el comercio, por cuan- to desde su génesis ha regulado también algunas actividades industriales. GaLcANO, Francesco (1981): Historia del Derecho Comercial (Ed. Laia/Barcelona, Espaiia) pp. 13-14, Tales consideraciones no son ajenas a nuestro ordenamiento, en el. que el Cédigo de Comercio, siguiendo el ejemplo de su homénimo francés, declara como actos de comercio las empresas manufactureras y de construccién, las cuales constituyen activi- dades netamente industriales y no comerciales o de intermediacién (art. 3n°s 5 y 20 del Cédigo de Comercio). 21 En este semtido puede verse el Informe de la Séptima Subcomision sobre Derecho de la ‘Comperencia y Derecho del consumidor, de la Comision de Estudio para una Nueva Codificacién Comercial, de marzo de 2017, disponible en: , fecha de vista: 13/03/2019). 2 Alrespecto, vid. BROSETA, Manuel (1992): “Tendencias actuales del derecho mercantil a finales del siglo XX”, en: Revista de Derecho Privado, Aito 3, N° 7, enero-abri 11-20; Ensp1p, José (2000): “Derecho mereantil, mercado, seguridad j Notaria, N° 1, pp. 44-58; pp. 52-53; Beacovrrz, Alberto (2010): Apuntes de Derecho Mercantil, 11° ed. (Aranzadi Thomson Reuters, Espaiia) pp. 123-124. Scanned with CamScanner28 Marcelo Mardones Osorio lativo en el que ya figuran, esto es, legislacién de defensa de la competencia y la que tiene por objeto el mercado de valores..." Por tanto, a partir de dicha nueva concepcién se aprecian varios pun. tos de contacto entre el Derecho Econémico y el Derecho Mercantil: (i la regulacién de los mercados de valores; (ii) la regulacién bancaria, en lo atingente a los bancos como sociedades anénimas y los diversos contratos bancarios; (iii) el derecho del consumo, el cual se encuentra estrechamente vinculado con la teoria del acto de comercio —teoria del acto “mixto”— y (iv) la regulacién de la libre competencia. En relacién a esto iiltimo es dable destacar cémo el derecho de la competencia forma parte del Code de Commerce francés (Libro IV), y se ha incluido también en el citado Ante. proyecto de Ley de Codigo Mercantil espafiol, a partir de la consideracién de que si bien la regulacién sobre defensa de la competencia y competencia desleal nacieron fuera del ambito estricto de la legislacién mercantil, ahora resulta necesario “(...) integrarla por exigencia de la nueva perspectiva en la que se basa el Derecho mercantil, como Derecho que establece las reglas de » Desde esta perspectiva, el Derecho Mercantil “derecho privado especial” actuacién en el mercado, se separa de su tradicional consideracién como (Sonderprivatrecht), al amparar en su seno normas de derecho piiblico*. 7. Por ultimo, el Derecho Econémico presenta importantes puntos de relacion con el Andlisis Econémico del Derecho (“AED ”). El AED estudia el ordenamiento juridico desde una perspectiva econémica: la economia pro- yee teorfas cientificas para predccir los cfectos de las sanciones legales en cl comportamiento humano™, Asi, el AED no es una rama del ordenamiento juridico ya que carece de cardcter normativo. En sus origenes, tradicional- mente situados en la segunda mitad del siglo XX, si bien ya David Hume y Adam Smrri habian analizado las funciones econémicas del derecho, el ‘AED se centré en el estudio de las normas del mercado vinculadas esen- cialmente con la competencia —monopolios— (aunque ya habja analisis en materia de tributacin —Henry Stmons—, derecho corporativo —Hen- ry Manne— y de regulacién de los servicios piiblicos —Ronald Coasr—, como lo destaca POSNER), siendo hitos de esta primera etapa la aparicién del Journal of Law and Economics (1958) y la primera edicién del trabajo 2 En este sentido, vid. Brosera, Manuel, y Martinez, Fernando (2009): Manual de Derecho Mercantil, 16* ed., Vol. | (Tecnos, Espaiia) p. 59. 4 Coote, Robert y UteN, Thomas (2012): Law & Economics, 6" ed. (Addison Wesley, USA) p.3. Scanned with CamScannerLecciones de Derecho Econémico. Regulacién econdmica de los mercados. 29 de Richard Posner, denominado Economic Analysis of Law (1973). En tuna etapa posterior, denominada como del “nuevo” anilisis econémico del derecho, esta rama extendid su émbito de aplicacién més allé de sus campos tradicionales (propiedad, contratos, o responsabilidad) a practicamente to- das las éreas del derecho, incluidos, por ejemplo, el derecho constitucional de familia, En todas sus vertientes, el AED implica una revisién de las instituciones juridicas desde la perspectiva econdmica, a fin de determinar su eficiencia como criterio més o menos relevante para la adopcién de de- terminadas soluciones regulatorias. Como se puede apreciar, por tanto, el objeto del AED difiere sustancialmente del propio del Derccho Econ6mico. Ill. CARACTERISTICAS DEL DERECHO ECONOMICO 8. En un intento por descubrir la esencia de esta rama juridica es que se suele hacer referencia a una scrie de clementos que la identifican. La primera caracteristica del Derecho Econémico a la que se suele aludir es su novedad. Como vimos, el Derecho Econémico surgié con mayor claridad a principios del siglo XX. A partir de ello, el concepto Derecho Econémico tuvo su origen en los afios 30’ del siglo XX. Ello no quiere decir que con anterioridad la economia no se abordaba en los estudios de derecho, sino que se hacia con una denominacién diversa (Politica Econémica, Economia Politica o Derecho Industrial y Agricola). 25 Posner, Richard (2000): El anélisis econdmico del derecho, traduccién de SUAREZ, Eduardo, primera reimpresion de la primera edicién en espaol (Fondo de Cultura Econémica, México) p. 27. Asimismo, algunos auores radican los origenes remotos del AED a fines del siglo XIX, en la doctrina alemana, citéndose como obras represen- tativas de dicho periodo la de Matasa, Viktor (1888): Das Recht des Schadensersatzes vont Standpunkte der Nationalkonomie (derecho de dafios desde el punto de vista de la economia nacional), y la de Sreinrrzen, Erwin (1908): Okonomische Theorie der Aktiengesellschaft (teoria econdmica de la sociedad por acciones). Al respecto, vid. GexTER, Martin, y GreciENt, Kristoffel (2014): History of Law and Economics, Preprints of the Max Planck Institute for Research on Collective Goods, Bonn 2014/5; Lirsctika, Michael, y GREcHENIG, Kristoffel (2010): “Law by human intent or evolu- tion? Some remarks on the Austrian school of economics’ role in the development of law and economies”, en: European Journal of Law and Economics, Vol. 29, Issue 1s pp. 57-79, Para una revision de los precursores en la dogmatica anglo-americana, vid. Hovenkame, Herbert (1990): “The First Great Law & Economics Movement”, en: Stanford Law Review, Vol. 42, N’ 4, pp. 993-1058. 25 YRARRAZABAL 1999; ZAVALA y MorALeS 2009, 14. Scanned with CamScanner30 Marcelo Mardones Osorio 9. Asimismo, se afirma que el Derecho Econémico es esencialmente 4 ndmico, dado que las normas que lo configuran van permanentemente evs, Tacionando y transformdndose con relacién a situaciones coyunturales « cambios en las politicas econémicas que se dan dentro de cada sistema. Asi, por ejemplo, en los iltimos afios se han efectuado importantes modificacio, nes a la legislacin bancaria (Ley N° 21.130/2019) y de libre competencig (Ley N° 20.945/2016). Una importante modificaci6n se acaba de efectuar a la regulacién de los mercados de valores por medio de la creacién de la Comision para el Mercado Financiero —“CMF”— (Ley N° 21.000/2017, organismo colegiado y de cardcter técnico que reemplaz6 a la SVS y aly SBI. Y, asimismo, acaba de entrar en vigor una importante modificacién a la regulacion de proteccién al consumidor, Ley N° 21.08 1/2018, particular. mente en materia de institucionalidad, otorgindose mayores atribuciones al SERNAC. 10. Es un derecho instrumental que, en tanto tal, posee una faz positiva y una negativa. La faz positiva implica que a través de él se hacen efect vas las politicas econémicas del Estado”, sin perjuicio de que, en general, todas las ramas del derecho tienen un cardcter instrumental, en tanto que materializan criterios o politicas especificas del sector de que se trate, Por sy parte, la faz negativa alude a que el Derecho Econémico carece de técnicas propias para la implementacién u ordenacién de la economia, sino que se apoya fuertemente en las técnicas o instrumentos previstos en las diversas ramas del ordenamiento juridico de las cuales se sirve. 11. Interdisciplinariedad ad extra, ya que, en ciertas materias, el Dere cho Fconémico sc apoya fucrtemente en critcrios extrajuridicos, especifi- camente, econémicos. Asi se puede ver, por ejemplo: (i) en las regulaciones relativas a los monopolios naturales, particularmente en lo atingente a las fijaciones tarifarias; (ii) en el ambito del Derecho de la Competencia, en particular, en los andlisis de mercado que se efectians (iii) 0 incluso en el Ambito ambiental, en donde muchos de los instrumentos de gestion ambien- tal responden a consideraciones econémicas previas. 12. Es un derecho que goza de una gran variedad jerdrquica normativa, ya que, a diferencia de lo que ocurre por ejemplo con el Derecho Civil 0 Procesal, en donde las normas reguladoras poseen mayoritariamente rango legal’, en el caso del Derecho Econémico se mezclan normas de rango legal, reglamentario e infrarreglamentario, existiendo incluso regulaciones de ¢ 7 Zavata y Moraes 2009, 15. 2 Zavata y Moraes 2009, 16. Scanned with CamScannerLecciones de Derecho Econémico. Regulacién econémica de los mercados. 31 acter privado (autorregulacién). Esta variedad da lugar a situaciones mas ‘co menos controversiales en relacidn a los limites existentes entre dichos am- bitos y los efectos que ellos pueden tener en las libertades de los particulares (tales como discusiones entre reserva de ley vs. reserva reglamentaria; potes- tad reglamentaria presidencial vs. potestad reglamentaria de otros érganos del Estado; 0 cual es el Ambito valido de las normas infrarreglamentarias). 13, Relevancia de la realidad internacional. El Derecho Econémico es muy permeable a los cambios econémicos que ocurren en el extranjero y ue pueden afectar la ordenacién econémica nacional, De hecho, las gran- des modificaciones regulatorias suelen encontrar su motivo principal en eventos econémicos internacionales (por ejemplo, guertas mundiales, crisis de 1929 y la gran depresién, crisis subprime, etc.). ¥ ello es fruto de la cada ver mayor interdependencia de los mercados nacionales. Asi se airma que”: *(..) Cualquiet economia estatal estérelacionada con el resto del mundo por el intercambio de bienes, de servicios y de capitals, lo que genera a su vez tres consecuencias de singular importancia: la interdependencia en el mercado de productos y de servicios, con el consiguiente aumento de las exportaciones y de las importaciones; la interdependencia en el mercado de trabajo, con su secuela de desplazamientos de trabajadores y de profesionales através de las fronteras; y [a interdependencia en el mercado de capitales, que implica que el dinero puede wertirse a escala internacional allf donde genere mayores rendimientos...”. A partir de tal constatacién es que existen diversos ambitos en los cuales el Derecho Internacional posee gran relevancia para el Derecho Econémico. En efecto, existe un elevado nimero de tratados internacionales que impo- rien obligaciones al Estado en materias econdmicas. Ast ocurre, por ejemplo, en materia de libre competencia internacional, asi como en materias medio ambientales y los distintos mecanismos utilizados en dichos mercados, tra- % Ast se afirma que *(..) Un ejemplo signifcativo de la interdependencia apuntada se observa en la repercusién de las crisis econ6micas internacionales de los tltimos aiios a escala mundial: de la misma manera que la globalizacién financiera puede benef ciar a.un pais y su sociedad a través de una mejor distribucidn internacional de los recursos financieros, los problemas de un pais con un mercado, por lejano que esté ‘geogeéficamente, pueden desplazarse con gran rapidez y perjudicar a otro pais inmerso en circunstancias muy distintas. En un mundo globalizado la erisis también es global y se desplaza de unos paises a orros a través de una suerte de circulos concéntricos. Fenwdnbez, Juan Carlos (2010): “El Derecho econdmico internacional dela globaliza- cién”, en: AA.VV., Guerra y Paz (1945-2009). Obra homenaje al Dr. Torres Bernardez (Serv. Edit. Univ. Pais Vasco, Espaiia) pp. 197-236; p. 201 ‘© FERNANDEZ 2010, 199. Scanned with CamScanner32 Marcelo Mardones Osorio tados los cuales, de hecho, en ocasiones, imponen obligaciones aplicabj, directamente a las empresas. Por tanto, a nivel internacional existe una mg raiia normativa de diversos origenes (por ejemplo, OMC, FMI, OECD, ete que impone exigencias a quienes operan en el trafico transfronterizo, ess ¢s, los Estados, los organismos internacionales y las empresas (ptiblicas , privadas). De hecho, el aspecto internacional posee una relevancia tal, que ha lie vado al surgimiento del denominado “Derecho Econémico Internacional como categoria de reciente creacién*', el cual**: “%..) comporta un conjunto normativo regulador de las relaciones econén; cas internacionales de caracter esencialmente macro-econdmico. Su produccii, juridica posee un marcado componente internacional que coexiste Con las ny imas existentes en cada Estado o en cada entidad de integraci6n econdmica regi, nal reguladoras de las referidas relaciones. Este proceso plurinormativo ha sig notorio en instituciones supranacionales del tipo de la OMC o del FMI, cohak tando con otros mecanismos menos visibles y notorios que han desemperac, un papel crucial: por un lado, un mundo completamente nuevo de organism privados, como las entidades financieras y las agencias calificadoras de solvey cia; por otro, una diversidad de medidas legislativas y judiciales adoptadas en ly Estados nacionales para garantizar la proteccién de los capitales y los mercado globales que se ha intensticado enormemente a lo largo del «timo decenio ca [a globalizacién...” Sin embargo, como apunta la doctrina®, el contenido del Derecho Eea némico Internacional como rama cientifica est todavia en fase de concrs cién, lo cual derivaria de la falta de claridad dogmatica existente en relacivy con el Derecho Econémico. Ahora bien, queda atin por clarificar cul es la real naturaleza del Dere, cho Econémico y su posicion en las ciencias juridicas; tratase de un analis desde la epistemologia juridica que excede los acotados limites de esta obia 31 FeanAxpe7. 2010, 222. 32 FeRNANDEZ 2010, 223. En este sentido, vid. también HERDEGEN, Matthias (2012 Derecho Econdmico Internacional, traduccion al castellano de la 9° edicién po Katia Fact y otros (Editorial Universidad del Rosario, Fundacion Konrad Adenave Colombia) p. 2. 3) Herpecen 2012, 35 Tretye 2009, Scanned with CamScannerCapitulo II EVOLUCION DEL ROL DEL ESTADO EN LA ECONOMIA 1. ASPECTOS GENERALES 14, EI Estado ha jugado distintos roles a través de la historia en relacién con la economia. Asi, ha pasado desde periodos de escasa intervenci6n vinculada con la precaria organizacién del poder puiblico, en los que las fuerzas sociales han mayor injerencia del aparataje estatal, hacia una cada vez més intensa Esta participacién se manifiesta a través de diversos mecanismos de intervencién, que van desde el establecimiento de los elementos estructurales de la economia hasta la realizacin de su ordenacién total. A continuacién se ofrece una somera revisiGn de los diversos estadios a través de los cuales ha pasado la intervencién estatal en la economia. I. EDAD MEDIA 15, En la Edad Media, esto es, desde el siglo V caida del imperio romano— hasta el siglo XV —caida de Constantinopla—, la organizacién econémica ha transitado desde una sociedad feudal (Alta Edad Media) hacia una sociedad co- mercial (Baja Edad Media). Durante la Alta Edad Media (siglos V al XI), el feido era la principal unidad administrativa, siendo la tierra su elemento esencial, la que era susceptible de arriendo por parte de los sefiores feudales, dando lugar a verdaderas servidum- bres personales en las que los “siervos” quedaban sometidos al dueiio del pre- dio. En esta época, la economfa estuvo fuertemente inspirada por los trabajos de PLav6n (427-347 a. C.), cuyo pensamiento econémico se encuentra esencial- mente recogido en sus obras La Repriblica y Las Leyes; ArtstOreLts (384-322 a.C.) y sus obras La Politica y Etica a Nicémaco; y Santo TomAs DE AQuiNo (el abuelo de la economia, si se considera a Adam SmrrHi como su padre). A la luz de tales autores, cabia distinguir entre la verdadera economia (oikono- mike), equivalente a la ciencia de la administracion doméstica y la denominada “crematistica” (chrématistiké), esto es, el “arte de adquirir”, la que tenia una connotacién negativa, por tener como iinico objeto el incremento ilimitado de Scanned with CamScanner34 Marcelo Mardones Osorio la riqueza™, Y en esta linea aristotélica es que Santo Tomas de Aquin, planted su “teoria del precio justo”, junto también a sus importantes con tribuciones en relacién con la propiedad privada y la usura. Por tanto, actividad econdmica se entendia ditigida al sostén de la familia, debi, a que la prictica totalidad de la actividad econémica estaba basada en, agricultura, siendo el comercio muy limitado y reducido a nivel local, y se rechazaban la acumulacin de riquezas y los préstamos con interese, por cuanto estos tiltimos se vinculaban con la usura, que en la época ¢ consideraba como un pecado. Asi, en esta época la economia se basaba ¢, la idea esencial del intercambio de prestaciones equivalentes, sin mayo, intervencién del poder estatal. Ill. LOS INICIOS DEL COMERCIO 16. A partir del siglo XI se generé cierta escasez que obligé a las per. sonas a moverse de sus tierras, dando lugar a actividades comerciales da intercambio, ello, esencialmente debido a la explosién demogréfica que ge, nerd el cese de actividades invasoras de los musulmanes —hacia el sig IX— y normanda —hacia el siglo X—. En dicha época empe76 a florece el comercio (ciudades del Norte de Europa —lo que después seria el Reine Unido, Francia, Paises Bajos: Liga Hanseatica—, y de la cuenca del medi terréneo —encabezados por Italia—; los musulmanes y normandos termi. arian convirtiéndose en comerciantes). El incremento del comercio en loz pueblos feudales paulatinamente fue dando paso a que los feudos pasarar a convertirse en ciudades-Fstado. En ellas, la ordenacién de las actividade comerciales paso al sector privado, el que se organizaba a través de corpo, raciones de comerciantes y gremios (denominadas guilds, hansas 0 consiy Al respecto, vid. AnistOreLes, La Politica, traduccién de SIMON, Pedro (Edicione Nuestra Raza, Espaita) pp. 19, 37, quien sostenia que “(..) la natural Economia cs li que considera lo que toca al mantenimiento, no con infnita codicia como aquella oti sino con codicia limitada...”. Asimismo, vid. ‘Martinez-ECHEVARRIA, Miguel (2011) “Tecnica y crematistica en Aristoteles”, en: Revista Empresa y Humanismo, Vol. XW N° 2; pp. 69-88; Crespo, Ricardo (2011): “Enseftanzas aristotélicas para la economy contemporinca”, en: Revista Empresa y Humanisnio, Vol. XIV, N’ 2; pp. 31-56; Rou Eric (2009): Historia de las doctrinas econdmicas, traduccién de TORNER, Florentiniy ed, (Fondo de Cultura Econémica, México) pp. 32-34; Voter, Matthias (2007! “Arist6weles y la economia entre los limites de la razén practica”, en: Ideas y Valores Vol. 56, N’ 134, pp. 45-60; D’Oxs, Alvaro (2000): “La Crematistica”, en: Verbo, Ne 385-3865 pp. 383-386. Scanned with CamScannerLecciones de Derecho Econémico. Regulacién econsmica de los mercados. 35, lados). Dichas corporaciones y gremios se encargaban no s6lo de fomentar las actividades comerciales, sino que, asimismo, establecian las reglas para su ejercicio y velaban por su cumplimiento’S, En este periodo, el libre cam- bio y los intereses comenzaron a masificarse. Las autoridades empezaron a establecer ciertas regulaciones al respecto, destacandose la fijacién de pre- cios maximos. ¥ las doctrinas de la iglesia (doctrina canénica) fueron pau- latinamente acomodandose a estos cambios aceptando excepciones a sus prohibiciones, siendo las més destacadas, el aceptar los conceptos de daiio emergente y lucro cesante'*, IV. CAPITALISMO COMERCIAL (MERCANTILISMO) 17, Finalmente, las monarquias feudales sucumbieron ante las auto- ritarias; surgen los Estados-Nacién y la idea de los mercados nacionales. Comienza a generalizatse el comercio exterior (descubrimiento de Améti- ca —1492— creacién de las compafiias holandesa e inglesa de las indias orientales —1600—), surgiendo asi el denominado “mercantilismo” (siglos XV-XVILy primera parte del siglo XVIII) también llamado “capitalismo co- mercial”. El monarca comienza un proceso regulador. Las practicas y usos de los comerciantes pasan a ser recopilados (vid. por ejemplo las conoci- das Ordenanzas de Covert —1681—, fundamento esencial del Codigo de Comercio francés de 1807), asegurdndoseles una jurisdiccién especial, un derecho de clase, una lex mercatoria que luego dara paso a lo que hoy es el Derecho Mercantil. El mercantilismo sugiere que el gobierno de una nacién deberia buscar la consecucién de esos objetivos mediante una politica pro- teccionista de su economia, favoreciendo la exportacién y desfavoreciendo la importacién, sobre todo mediante la imposicién de aranceles. Asi, la po- litica econémica mercantilista demandaba un Estado fuerte para proteger los intereses comerciales y destruir las numerosas barreras medievales que impedfa la expansién del comercio, siendo los principales medios para ello la regulacién, la proteccidn y el monopolio. Vid. De Etzacuinre, José Maria (2008): Derecho Mercantil, Sed. (Thomson Civitas, Espaiia)p. 13; Urta, Rodrigo y MenéNDe7, Aurelio (2008); *Concepto, eyolucién his- térica y fuentes del derecho mercantil”, en: AA.VV., Lecciones de Derecho Mercantil (Thomson Civitas, Espaiia) pp. 30-31. En nuestra doctrina, una breve referencia puede verse en SANDOVAL, Ricardo (2016): Derecho Comercial, Tomo | (Ed. Juridica, Chile) pp. 14-15; Jequier, Eduardo (2013): Curso de Derecho Comercial, Tomo I (Legal Publishing, Thomson Reuters, Chile) p. 17. % Rout 2009, 48-49, Scanned with CamScanner36 Marcelo Mardones Osorio Como se vera posteriormente, una forma de mercantilismo se vivi6, a, mismo, en el siglo XX, a través del denominado modelo ISI, o de indus, trializacién por sustitucién de importaciones, el que buscaba fomentar qy crecimiento interno por medio de la preferencia de producciones nacionalg, por sobre importaciones. V. EPOCA DE LAS REVOLUCIONES 18. La época de las revoluciones industriales marc6 un hito relevante en la evolucién de la participacién del Estado en la economia, al implicar un incremento exponencial en la produccién de bienes, derivada de la tec. nificacién y masificacién de los procesos industriales, asf como de otros factores politicos, culturales y sociales, lo que, por ello, tuvo impactos en précticamente todos los ambitos de la sociedad. Por su parte, la revolucién francesa (1789) aportd fundamentos juridicos a la posibilidad de empren. der, con sus principios de libertad e igualdad, propugnando una limitacién a la actividad interventora del monarca. En este periodo vieron la luz las principales teorfas econémicas de corte liberal (liberalismo econémico), de la mano de los postulados de Adam Smrra®”, David Ricarpo y John Stuar; MILL, entre otros. Estos autores postulaban en esencia un aperturismo co. mercial opuesto al proteccionismo mercantilista anterior y una limitacién en la participacién del Estado en la regulacién de la economia, partir de la idea de laissez faire antes expuesta. VI. EL INTERVENCIONISMO ESTATAL KEYNESIANO 19, La libertad como nico criterio de ordenacién de la actividad econd- mica no fue suficiente a Ia hora de encontrarse con circunstancias de hecho de gran envergadura que afectaron el funcionamiento del mercado: (i) las consecuencias de la segunda revolucién industrial; (ii) el surgimiento de los grandes monopolios en Estados Unidos; (iii) la primera guerra mundial (1914-1918), que dio lugar a un incremento importante de la actividad normativa del Estado en orden a paliar las consecuencias derivadas de la guerra; y (iv) la gran recesién generada tras el big crash de 1929. Al respecto, vid., AA.VV. (1977): La ciencia econdmica en Adam Smith (Departamento de Economia, Universidad de Chile). Scanned with CamScannerLecciones de Derecho Econdmico. Regulacién econémica de los mercados. 37 En este periodo surgieron los postulados de John Maynard Keyes, en relacién a una mayor intervencién del Estado en la economia, quien se en- frenté victorioso a las ideas libertarias de Friedrich Havex, uno de los prin- cipales exponentes de la escuela austriaca de economia liberals, Keynes se cuestion6 los postulados econémicos clésicos, segiin los cuales el mercado es capaz de regularse automaticamente y alcanzar en forma independiente el pleno empleo, Para Keynes, el pleno empleo requerfa la intervencién del Estado, por medio de la implementacién de politicas fiscales y monetarias que conllevaran un aumento en el gasto piblico, y de esta forma estimular la denominada demanda agregada®”. Asimismo, en este periodo, tanto en Alemania como en Italia y Francia, comenzaron a realizarse estudios en relaci6n al rol del ordenamiento juridi- co respecto de la economia, surgiendo ast los primeros andlisis en relacion al Derecho Econémico. VII. EL NEOLIBERALISMO 20. Las intervenciones estatales fomentadas a partir de los postulados de Keynes llevaron en ciertos paises a una participacién totalmente des- proporcionada del Estado en la economta, siendo un claro ejemplo de ello la situacién de Chile. Frente a los postulados keynesianos se levantaron importantes cuestionamientos, basados en la consideracién esencial de que el Estado slo debfa jugar un rol subsidiario en la economia, dejando prime- ramente al mercado la resolucién de los aspectos esenciales de la economia. La principal escuela econémica en la materia fue la denominada Escuela de Chicago, quienes se cuestionaron la eficiencia econémica de la interven- cin estatal en la economia, llegando incluso a identificar el fendmeno de la “caprura del regulador”®, 58 Quien efectiia una enconada defensa de elas, entre otras, en su obra de 1944, The Road t0 Serfdom (The University of Chicago Press, USA). En relacion a la escuela austriaca de economia, vid. RAIco, Ralph (2012}: Classical Liberalism ad the Austrian School (Ludwig von Mises Institute, USA). 4 Al respecto, vid. Ropricuez, Gregorio (1985): “Tendencias actuales del interven- cionismo estatal y su influencia en los modos de estructuracién social”, en: Reis: Revista espaizola de investigaciones sociolgicas, N° 31, pp. 79-104; Rout 2009, 437- 454; Ferragi, Fernando, y Brrtes, Fabio (2012): *Keynes’ Interventionist-Reformist Economic Policies”, en: Investigacion econdmica, Vol. 71, N° 281, pp. 17-41, © Mowrero, Juan José (2016): Regulacién Econémica. La actividad administrativa de tegulacién de los mercados, 2” ed. (Tirant lo Blanch, Espafia) pp. 30-32. Scanned with CamScanner38 Marcelo Mardones Osorio Los postulados de la Escuela de Chicago tuvieron una importante Ik. gada en diversos paises, como sucedié en Chile, de la mano de los denom, nados “Chicago boys”, grupo de estudiantes chilenos con postgrados en referida Universidad, que sentaron las bases del modelo econdmico actua), mente vigente. E igual impacto tuvo en los Estados Unidos, a partir del ma, vimiento “desregulador” (deregulation) que tuvo lugar bajo la presidenciy de Ronald ReaGan, cuya principal consecuencia fue la reorientaci6n de | regulacién en orden a delinear de mejor manera sus contornos, de forma d, no afectar al mercado y operar sélo subsidiariamente". VIII. EL NEOKEYNESIANISMO RENOVADO 21. Las respuestas liberales surgidas tras la intensa intervenci6n estatay derivada de las propuestas keynesianas de principios de siglo, han lleva, do a una nueva oleada de intervencionismo, esencialmente a partir de | crisis financiera del afio 2007, conocida como crisis subprime. Es lo qu se ha conocido como neokeynesianismo renovado, por cuanto las nueva propuestas y actuaciones estatales se asemejan mucho a lo planteado en 9 momento por el aludido economista inglés. porate 4 ismo, vid. MuXoz 2009, 21. 10 2016, 31-32. As Scanned with CamScannerCapitulo III EL MERCADO COMO ASIGNADOR DE RECURSOS I, MODELOS DE ORGANIZACION ECONOMICA FA. La economia es la ciencia que estudia la asignacién cficiente de los recur- sos€scasos. Como sefiala la doctrina econémica especializada, “(...) El objetivo final de la ciencia econémica es mejorar las condiciones de vida cotidiana de las iodelos de direccién o planificacién central, en los que las decisio- nes econémicas estan a cargo de la autoridad estatal, existiendo una propiedad colectivizada de los medios de produccién (tierra y capital), asf como un ingente niimero de empresas estatales; (9 modelos de economia de mercado, caracteriza- dos por la libre iniciativa econdmica y decisién empresarial, en los cuales son las, personas y las empresas privadas las que adoptan las decisiones esenciales sobre produccién y consumo"; y (6) modelos mixtos, dado que los sistemas antes ex- puestos no se dan en estado puro en la realidad, constatandose la existencia de modelos intermedios, por ello denominados de “economia mixta”, en los que se combinan los dos sistemas expuestos. 24. Como destaca la doctrina‘S, a opcién por uno u otro modelo se basa en consideraciones de eficiencia econmica, pero lo que finalmente determina la eleccién es el sistema de valores de un pueblo: ese conjunto de creencias, saberes, preferencias y convicciones sociales que presiden en cada momento la vida social. Enel orden de las ideas y valores hay dos principios esenciales en aparente contra- axenic econémica de una nacién puede efectuarse de variadas 2 Sanuetson, Paul, y NORDHAUS, William (2006): Economia, 18% ed. (McGraw-Hil, USA) p. 6. Doctrinalmente se distingue entee “sistemas econémicos” y “modelos econémicos". Los pri- ‘meros se definen como un conjunto de instituciones juridicas y sociales en cuyo seno se ponen en prictica ciertas medidas para asegurar la realizacién del equilibrio econémico, y que s¢ caracterizan por tres elementos: sistema de propiedad, forma en que se asignan los recursos ¢ ideologia sustentadora, Por su parte, los segundos se conceptiian como la conerecién féctica de un sistema econémico, esto es, la modulacién de los pardmetros econdmicos de un sistema econémico para su aplicacién a economias reales, GUERRERO, José (2018): La Constitucién Econdmica Chilena (Der Ediciones, Chile) pp. 440-441. + Samueison y NoRDHAUS 2006, 8. 45 ‘AraRo, Gaspar (1999): Principios de Derecho Puiblico Econémico, Modelo de Estado, Gestin Publica, Regulacion Econdmica (Universidad Externado de Colombia, Fundacion de Estudios de Regulacion, Espaia) pp. 159-160. Scanned with CamScanner40 Marcelo Mardones Osorio diccién y constante tensién. Por un lado, el principio de libertad individua, y subsidiariedad estatal, que descansa en el derecho de propiedad y en ¢| sistema de mercado como instrumento de asignacidn de recursos y satisfac. cién de necesidades. Y por el otro, el principio de igualdad y de solidaridag social, basado en el Estado social, como titular colectivo de bienes y act. vidades econdmicas y como portador de prestaciones para todos. Es en ¢ justo equilibrio de ambos principios en donde se sittia una de las claves de Estado moderno. JI. EL MERCADO. FUNCIONAMIENTO, REQUISITOS Y MODELOS 1) Funcionamiento del mercado 25, El término “mercado” proviene del latin mercatus, conformado del verbo mercari (comprar), el que a su vez. deriva de la palabra merx (mer caneia); la que forma parte del término cum merce, commerciun, esto es, comercio. Asi, etimolégicamente, el término mercado se encuentra estre. chamente relacionado con el comercio. Desde un prisma econdmico, mer- cado es un grupo de compradores 0 vendedores de _bienes vicios en particular’ un mecanismo a través del cual compradores y vendedores, interactéan para determinar precios ¢ intercambiar bienes y servicios*”. Dep las definiciones citadas se desprende que compradores y vendedores pucden concurrir fisicamente en algiin lugar geogréfico —como ocurre en los cens tros comerciales o ferias— 0 no—como ocutte en los casos de las bolsas de valores—. Y de lo anterior también se desprende que existen tantos mercay dos como bienes y servicios se requieran y ofrezcan. Precisamente por ello el Diccionario de Espaiiol Juridico de la Real Academia Espajiola defing mereado como un “Espacio fico astal en el que tienen lus eeansi ciones econdmicas”. Asi, los mercados constituyen Tos espacios en Tos quae ge resuelven las preguntas esenciales de la economia (Zué producit, come produecir y para quién producif]. Esos espacios son de li rtad, no dirigidos 4 Manaiw,N. Gregory (2012): Principios de Economia (Cengage Learning Editores)f 66. 4 SamuELson y Norpiiaus 2006, 25. 48 En muestra doctrina, coincidentemente, vid. ALVEAR, Julio (2017): Libertad economic: libre competencia y derecho del consumidor. Un panorama critico. Una vision intege (Trane lo Blanch, Espafia) pp. 113-114. Scanned with CamScannerLecciones de Derecho Econémico. Regulacién econémica de los mercados 41 sin perjuicio de que en ocasiones requieran de ayuda del regulador para ordenar o facilitar su funcionamiento; ordenacién que en ciertos supuestos puede ser mayor, como sucede con los denominados mercados regulados, cen los que, dada la existencia de una falla en el mercado (monopolio, asi- metrias de informacién, externalidades, etc.), la autoridad administrativa introduce una normativa més intensa, con el preciso fin de corregir las refe- ridas imperfecciones*®, Desde una perspectiva juridica, el término mercado se utiliza en diversos sectores de nuestro ordenamiento, pero no cuenta con tuna definicién legal, Tal es el caso, por ejemplo, de la Ley N° 18.045, de Mercado de Valores, la Ley N° 21.000, que cre6 la Comisién para el Merca- do Financiero, 0 el DL N° 211, de 1973 (DFL N° 1 de 2004), sobre Defensa de la Libre Competencia, cuyo art. 1 sefiala que dicha ley tiene por objeto promover y defender la libre competencia en los mercados. De hecho, en materia de libre competencia, la determinacién de los mercados relevantes para los efectos de los estudios de competencia es fundamental el mercado relevante es el que fija el marco en el cual se efectian los andlisis respecto de Ia existencia de algiin ilicito concurrencial. 26. En cuanto a su funcionamiento, se pueden distinguir en ellos, tres elementos fundamentales: (el objeto, que pueden ser bienes (cosas) 0 ser- vicios (actividades), si bien no todos los bienes o servicios existentes tienen la aptitud para ser objeto de un mercado, por asf sefialarlo la ley, como es la situaci6n de los bienes que expresamente la ley indica que no estan en el comercio, respecto de cuya enajenacién se establece que hay objeto ilicito por el art. 1464 del Cédigo Civil (“CC”), como son los bienes nacionales de uso pablico o las cosas comunes a todos los hombres, si bien la regla general es la apropiabilidad —apropriatio—, consagrada en el art. 19 N° 23 de la Constitucién®; @) los sujetos, que son compradores y vendedores En este sentido, vid. CoRDERo, Eduardo (2013): “Sanciones administrativas y merca- dos regulados”, en: Revista de Derecho, Vol. XXVI, N° 1, pp. 119-144; p. 125. Por su parte, AIMONE sostiene que para encontrarnos ante una actividad regulada deben con- curr los siguientes supuestos: (i) debe quedar sometida a un control gubernamental diverso al general que se aplica a las actividades econémicas (i) dicha regulaci6n debe estar preocupada de amplios abjetivos econémicos; (ii) debe aplicarse dicectamente a la conducta de la industria; y (iv) debe aplicarse por mecanismos gubernamentales rela- tivamente formalizados. AIMONE, Enrique (2013): Actividades Econdmicas Reguladas {Legal Publishing Thomson Reuters, Chile) p. 3. % Como ha sefialado el TC (sentencia de 2 de enero de 2007, Rol N° 513,c. 28): “(..) segtin se desprende de su sentido y finalidad, el precepto constitucional que se pretende vulnerado tiene como sustento el aseguramiento de la posiblidad juridica de adquirie el dominio o de ser titular de toda forma de propiedad |... Asimismo de la consulta de las actas de la ComisiGn de Estudio de la Nueva Constitucion se puede apreciar que Scanned with CamScanner