Captruto XVIII LAS FUENTES DEL DERECHO A) uentes del derecho § 197. PROBLEMATICA GENERAL. — Otro tema también es- trechamente unido a la naturaleza del derecho es el de sus fuen= _tes, 0, en otras palabras, el de su origen. Todo ordenamiento juridico contiene una _multiplicidad de ese unifi ordenan de acuerdo con los principios | determinados por una Constitucién. Dichas normas tien: is- _tintos origenes, y se manifiestan.y expresan también de distintas. De modo que “inquirir sobre una fuente o regla juridica es buscar el punto por el cual ha salido de las profundidades de la vida social para aparecer en la superficie del derecho” (Du Pas- quier). Encontrar y distinguir esas fuentes es, por lo mismo, un problema complejo. La dificultad surge de lo equtvoco de la expresion “fuentes”, un término con diferentes significados que suponen, a su vez, otros tantos puntos de vista. lerecho se han entendi: flala Legaz a) fuente de conocimiento de lo que histéricamente es o ha sido derecho (antiguos documentos, colecciones legislativas, etc.); b) fuerza creadora del derecho como hecho de la vida social (la naturaleza humana, el sentimiento juridico, la economia); c) autoridad creadora del derecho, histérico ~ vigente (Estado, pueblo); d) acto concreto creador del derecho (legislacién, costumbre, decision judicial, etc.); ‘undamento deGey, decrte, re ho_subjetivo, precedentes indica, de _derecho| en un sentido estri ntear el problema con la mayor claridad vex no Hamar fuente alo que es s6lo 2 del derecho” -ley, costumbre, ete, ni a pios_que contribuyen a descubrir sus distintas’pers- de ellos no naceggl derecho (Legaz y precisiones, las fuentis del derecho se de- estricto como “los procesos foemalmente regulados gionan Ja_produccién de normas ée derecho” (Garcia me © que para que exista derecho lat normas que lo ex- en cumplir determinados requisites, tanto en las eta- cién, com aspectos refridos a las reformas ealizar, y el derecho positive cuenta con OS necesarios para regular dicha reforma o creacién, y gira las fuentes de produccién el cumplimiento de ciertas GION, FUENTE ORIGINARIA. |— En todo ositive las condiciones impuestas a las fuentes de pro- p primer Iugar dela Constitucién, que es la naria de todas las normas_positivas. _ Gon respesto a Ja Constitucién como fuente originaria, con- gun caciones: fel fundamento de a Conslitcisn como fuente Tormas se encuentra en-él-principio* fe-aie express) Su fusticia cs 1a garantia del cumpli-. dela xealizacién deun_orden social que} sciales ya las legitimas exigencias indi. miembros de una comunidad. ntido mds estricto y en relacién con la positividad,. e encuentra en el Srgano constituyente que_le! Poder Legislativo en casi todo dernos. La Constitucién argentina a 84 Ia composicin del Poder Legisl munes a las Camaras de Diputados y § del Congreso y los procedimientos para la de las leyes, § 199, Las FUENTES cuo.. — Sin embargo, la Constitucién, aung tante, no es la nica fuente del derecho positivo, } y para una mejor comprensién del p nan _dividido en dos grandes grupos p formales,_y_6) lax fuentes mgterialestaeieaam a) Las ficentes formales! son los drganos reconoeie samente como fuentes del derecho positive. Su no esque obligan “por mandato de un ordenam lerminado” y su objeto especifico es destinada a imprimir una direcci6n. Arias Bustamante). De suactiv tencias judiciales, etc., como expres Gareia Méynemsenala al respecto la com en una cuestion terminolégica. En este sent decirse que la ley es una de las fuentes for Pero bien vistas las cosas, aquélla_no es fue de la actividad legislativa’. Agrega més gue las fuentes son procesos que conducer juridicas de cardeter genérico, porque cada tituido por_una serie de etapas, a creadores de derecho realizan la_produccién_de nuevas normas’ b) {Las € o-hechos que conei distintos grup micos, sindicales, piados ono, determinan el nacimiento aspecio son fuentes in- oa _ B) La costumbre, una de las fuentes del derecho a Otra importante fuente del derecho es la costumbre jurtdica, de la.que surge el derecho consuetudinario—n un sentido ampli "__Participa del significado general de costumbre: un modo habitual __ de-actuar que se adquiere por la repeticién de actos de la misma naturaleza. © Elderecho consuetudinario es entonces “el derecho introdu- cido por la costurabre, y ésta es engendrada por el uso, que no -es.mas que el mode habitual con que los hombres nos conducimos en el campo del derecho” (Rodriguez Arias Bustamante). Tenien- doen cuenta este aspecto de la costumbre, se la considera una fuente del derecho. “Por costumbre juridica se entiende, pues, la reiteracién por 'dé la comunidad de un mismo acto, con el convencimienta fe que responde a una necesidad social y al que se une la_con: -ciencia desu obligatoriedad. ‘A partir de estos presupuestos generales es posible sefalar algunas definiciones de la misma a = Para Geny la costumbre es un hecho, o mejor un conjunto "i de hechos “reveladores de un sentimiento juridico”. = Savigny afiraa que frente a la pregunta acerca del “sujeto en euyo seno tiene,su realidad el derecho positivo encontraremos Que este sujeto es el pueblo. En la conciencia comin de éste yive el derecho positivo, por lo cual puede ser llamado derecho e del pueblo”. = Legaz y Lacambra considera que “un derecho es consuetu- , ‘dinario cuando las normas que lo integran no estén fijadas en ~ ninguin cuerpo legal y viven en cambio como proposiciones ideales dotadas de fuerza obligatoria actual en la conciencia de una so- ciedad”. 5 = José Castn entiende por costumbre una norma juridiea fa través de la cual se expresa, en una determinada comunidad, Ja voluntad juridica general, sin que para ello sean necesarios “los trémites y formalidades de a ley” Pr otra parte, como se despe truccién_del_mi i la costumbre aparece a. gE pOnEDE 7 de las distintas comunidades, caracteres el hecho deere eI eE cSEORA clones-y_aireunsta : 2) [tiene Ta tatales_competentest 2) (sus-noren 4) lexpresa_un_pu 5) lla socie vida-sogial 6) ‘su funcidn €3 Ta 4a_costumbre posee dis eqn niento jurfdico al que pertenezea. En ger oo grandes tipos de ordenamientes fancién atribuida a la costumbre:(conjunto de de Suna misma materia y con-wnmisme ei6n_juridica, cuyo derecho recibe el nombre esponden los ord mnamier ae (las Jas costumbres y usos juridicos y se convierten en e deben aplicarse de manera obligatoria para la similares. Los jueces son los verdaderos autores determinan su sentido y enfoque, razén por la cual law _es llamado derecho judicial o jurisprudencial. ___ § 202. (CLASIFICACION DE LA COSTUMBRE| — La clasifica- én tradici ie acentada divide la costumbre en tres gran- in Ta lev (secundum legem): Se forma 'y disposiciones de Tas leves escritas an verdadera costumbre, sino de- ‘gansta wre una vez aceptado por la camunidad, @n_un_modo de vida. 1) Ms costumbre ficera de Ta Tay (extra legen o practer tegen), smpladas_por determinada omisién legislativa _¢) (Laccostumbre contra Ta Tey (contra legem* resuclve.ciertas ‘situxe rando Tos principios 0 disposiciones Tegsslalivas Este tipo de costumbre se vincula a su vez_con el dela fuerza derogatoria del derecho consuetndinario a jortna de derecho escrito, como.se verd mis ‘alar @uspriteipates—caracteres>) = 1) (La posifividad| entendida como derech 2) Vea generalidadl que se refers: a) ms abjera, tuaciones semejantes, impidien b) alas personas, que deben_some Ciales, on las que Haeaa atten al hecho de regular el desempefio tetera, Por otra parte también ex zadas que se dictan en casos ordinario del régimen existente,= rata de un instramento regu. iuidad} Condicién propia de todo derecho positive ode Ia fuerza_para obligar al cumplimiento . Cerencion, previamente establecido por a.—El_proceso_de formacién y sancién de las tblecido en Ja Constitucién argentina en los articu. § 204. CLASIFICACION DE LAS LEYES. — Las leyes se cla- fican, en general, teniendo en cuenta tres perspectivas. a) Ie la-sancién: b) la de las disposiciones, y c) lade la impern. _ tividad, @)_De acuerdo con el tipo de sancién pueden ser —fperfectass en_ellas a sancién consiste en la nulidad de lo "-actuado en contra de sus disposiciones; 4, 7 (menos que perfectas: aqui la sancién consiste no en Ja nu- lidad_de Jo ac ttuado, sino en otro tipo de consecuencia; ~ nis-que perfectasi en ellas la sancién consiste no sélo en Janulidad del_acto obrado sino en una pena adicional,_o - fectas: carecen de sancién expresa, por lo cual su mnsecuencias legales; aparecen maa bien como andientes a lograr una determinada conducta. )_De acuerdo con el cardcter de sus disposicianes pueden ser: = Wisposifivas en ellas se_prescribe_un_determinado_com- violacién no | Portamiento positivo; en otras palabras, jobligan a actuar de una AMUTETH_EXPYesa, io | ~ dbrohibifinas: aqui quedan vedados determinados actos, Este tipo de leyes puede o no prever sanciones. 2) De acuerdo con el grado y alcance dela imperatividad -clasifican en: __ —limperativas:| prevalecen_y se aplican_aungue_exista_un @ quienes esldn sometidos a ellas,y-aun.cuan- esen someterse a otra regulacién; regulan en lad de las personas, los derechos reales, el ré- Bupletonas cinferpretatioasl en este tipo de leyes las par- das para modificar, sustituyendo su négimen de recon iciones y. oauisitos exigidas, y — su_correspondencia con con el resto_del_ordenami Es, en sintesis, una pi petencia de los érganos y de Io recho en el plano-notmativo" (Reale). ) La_vigencia dela ley tiene, a su ver, ~ la posibilidad de su aplicacién tribunales de justicia, y ~ la exigibilidad de obedient a ella, en tanto no haya sido técr En otros términos, vigencia es también pulsiva de Ja Jey o de Ta norma, cea ficacia” se refiere, por su parts aplicacién de una Tey y a los efectos de su cum dlencia-en-la-sagiedad § 206. cio LA BEICACIA. — En este caso es nec cisiones que permitan descubrir las co Ia valides, Ta vigencia-y (a eficacia de la ley vinculan_con el problema de la obligatarie plimiento_o_la_eficacia_de un ‘que hayan side cubiertos los req ‘De modo que a Jos aspectos té de Ja norina juridiea deben agregarse tales para_crear Ja conciencia _de_ob Jaley. En este sentido hay do cuenta.absolUte entre una-nueva Tey y1 ee eosamiet nto del ita”, (oda norma jurfdiea eee a formalmente valida.y soctalmente cficad (Reals) los_tipos de derogacién. ez Ha fecal sone fundaiiento jormacjuridica, por ser este indamento la _razén § 208. Capucman. Beste crue ee Late 208, Canine ia, que se convierte en su contenido y on cidad. "Wa Tey cadiuca_en_c8s0_dehaberse ito. es otro de los elementos que ‘ern pee ar MSE -obligatoriedad, y en cierto modo nino el Jegal au fue! le Bein Gervideracioces s precedentes, puede afirmar- erde su eficacia, gular él orden social y al mismo tiempo responder realmente obedecida_o aplicada « de Ta sociedad y de Ia justicia, la ley debe reunir 1) Deja de ser obedecida porque surge 3 diea_que logra_reemplazarla_en-razin-de 5 vorréspondencia con la realidad.\La falta de ef 3} a la fuerza derogatoria de la costumby ri eficactar soctat,—on-razon-de-su-correspondencia con Ja efectividad de una ley si los hechos demuestran Io les y con Tos reclamos individuales de los miembros De modo que es preciso reconacer | cese:de: la’ alag tuna ley “cuando la-vida social exhibe la extralegal realizada con la conviccién gener Juridica” (Llambias) 2) Daja de aplicarse « cordancia con Ta realidad que debe regularl Es de_eficacia_esta_contemplado en los_prinei sardeter permanente, un cambio interpretacién jurfdica, En tal sentido se sostiene que u is sociales puede mostrar la con- puede fallar dejando de aplicar una determinada ley en lo: El hecho de dejar sin efecto una guientes_casos: ada-amiptie—derogan Un mayor ajuste en @) cuando en razén del cambio operado en las gilecerdnstipna da derogacian: 1) exprosa, y circunstancias que tuvo en cuenta el legislador p t ho es capaz de alcanzar el fin que motivé su sanci su aplicacién resultarfa una arbitrariedad o una injus 8) cuando la ley ha perd fectivide ie mayor eficacia de nuevas costumbrs dicasy c) cuando las_prescripciones legales_contnadi r principio -de-justicia que constituya sit (LeY.|— Aunque las leyes se exprest cuando una nueva ley establece ita elcese de.unaley anterior, Con respecto fedingscion se han hecho también otras distinciones any. eet Se habla entonces de: atl ions i suprime parte de una ley anterior; n a a parte - [stas razones afirman_dos_criterios b aeanien | " funda en 1a conveniencia_de_ampliar-las-aui otalmente sin efecto unt dado To complejo de las eee ciedad contempordinea, else |fn acia a una ley aunque rogue; 1a Tey no se apli ntales que deben considerarse en este problema son: a _ignorancia o falta de conocimiento acerca dc la ley. bos aspectoa se condicionan mutuamente y la apreciacién Ja mismp para ambos, pues se considera que nadie, de su ign@ancia, carece de alguna idea acerca de la istencia de un doferminado régimen legal, aun cuando la idea s del mismo se Sénga resulte equivocada. Por eso es indife- en Ia préctica emplear una u otra expresién, o unificarlas n mismo significado. "Se han distinguido dos tipos de error en relacién con el cono- cimiento de la ley: el error de hecho y el de derecho. Bxiste error de hecho cuando se desconoce o se conoce fal- mente el alcance de algiin elemento de hecho relacionado con "el acto en si o con las circunstancias en las que el acto se realiza "__ Existe error de derecho cuando aquello que se desconoce 0 ‘conoce falsamente se refiere al régimen legal aplicable al acto su relacién juridica. Planteado ya el problema en sus términos generales, y te- ndo en cuenta todos los elementos y consecuencias de Ta ig- neia 0 el error de la ley, se sostiene el principio de que el rror 0 ignorancia no puede invocarse como excusa por parte de tien ha cometido un acto ilicito, o con el objeto de impedir los Tegales de un acto licito __ Este principio tiene su origen en el derecho romano (aunque exceptuaba a los soldados y campesinos, a las mujeres y menores de edad) y se funda en la obligatoriedad de la conocida a partir de su publicacién. que afianzan el principio yue se presume consideran también dos razones sxeusabilidad del error: : D) en Ia préctica juridica, admiti, lo contraro seria abrir lino a la i idad y al desorden, en cuanto se inten- ninuir la fuerza del derecho invocando su desconoci- e afirma el principio de inexcusabilidad del error dela ley, ésta perderia su cardeter normativo y obli- y por lo mismo, dejaria de ser derecho (Llambias) asa $210. PRomtemArie ‘ expresién del derecho aps “es, en términos generaies, la un conflicto 0 sanciona una viol primordial de los jueces es aplicar el de Festablecer 0 asegurar el orden social ga Esta funcién tiene tres dimension 1) adecua una ley general a las cir risticas de los casos coneretos; 2) especifica y sefala el ambito de vigentes, y - 3) limita la generalidad de las leyes, dand especifico a sus presupuestos y principios Dicha funcién se concreta y expresa en la cua, delimita e individualiza las leyes a aplicar e casos sometidos a la decisién judicial, también dividualizados. Con respecto a la obligatoriedad de la que se encuadra en el dmbito de competencia o de del juet que Ia dicta, sin que result obligataria, magistrados. J § 211. La SENTENCIA ¥ LAS CONCEPCIONES cHo. — El valor de la sentencia, ademas del que | por emanar del érgano compétente, se relaciona tam! istintas concepciones de lo juridico y con el sis positive vigente en una determinada com En el mundo juridico del common Jaw las La sentencia es, entonces, fuente formal y di En el dmbito de los pueblos latinos derecho afirmado en la idea romanista d recho escrito, los jueces deben limitarse, en Ja ley, salvo en aquellos casos en que vunstancia ésta prevista en Ia mayor p tos juridicos. Los tribunales y jueces les existentes a un caso conereio, di es un nuevo derecho, sino expresién de sitiva.nadas personas, carece de generalidad. no puede invocarse como ley aplicable 0 vigente ‘aun cuando los hechos, las circunstancias y los los mismos. En otras palabras, su fuerza obli, reuando se aplica al caso conereto para el cual fue ©) La jurisprudencia — Varios son los dos que el término “jurisprudencia” ha mostrado a lo largo de la construccién del mundo juridico de Occidente. Para ‘romano era ciencia del derecho, idea ésta que sostiene no al definirla como “el conocimiento de las cosas divinas Thumanas y ciencia de lo justo y de lo injusto”. En la juris. ia romana se unen la filosofia del derecho ~entendida "tothe conocimiento de las cosas divinas y humanas~ y la ciencia | de lo juridico, es decir de lo justo y de lo injusto, "Bila actualidad se entiende por jurisprudencia la doctrina ica que surge de los fallos judiciales acerca de una misma materia y con un enfoque semejante. Es un cuerpo coherente ¥ riguroso de doctrina juridica. El hecho de proponer un mismo y reiterado enfoque permite ‘Wentifiear las concepciones, los principios y los puntos de vista munes que dan unidad a las sentencias judiciales, Estos elementos constituyen doctrina acerca de problemas '9 conflictos legales concretos y especificos, y ofrecen un impor® i marco de referencia, no sélo tedrico sino también practico, ‘cuanto el problema o conflicto ha sido resuelto por una decisiri lial. Su valor doctrinario se afirma tanto en las razones ex- ‘como en el contenido de justicia de cada uno de los fallos, ‘configuran una jurisprudencia y en la autoridad de cuantos LA JURISPRUDENCIA BN LA CONCEPCION ROMANISTA, LAW”. — El mayor o menor valor de la juris- emo fuente formal 0 material del derecho se relaciona, de la ley, como para lenar I falta de disposiciones aplicables sario juzgar. 3 La jurisprudencia constituye ta mento para ubicar y definir los cambra),