Sección Nº 1 de la Audiencia Provincial de Gipuzkoa Gipuzkoako Probintzia Auzitegiko

1. Atala

C/ San Martin, 41 1ª Planta - Donostia-San Sebastián, Tel: 943-000711 EMAIL000

NIG:

0000784/2023 Sección: MV-1 Apelación autos (tramitación conforme art. 766

Lecrim) / Autoen apelazioa (izapideak 766 Lecrim)

Juzgado de Primera Instancia e Instrucción Nº 2 de Azpeitia 0000510/2015 - 0

Diligencias Previas 0000510/2015

A U T O N.º 000081/2024

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE: D. AUGUSTO MAESO VENTUREIRA

MAGISTRADA: Dª. MARIA JOSE BARBARIN URQUIAGA

MAGISTRADA: Dª. ANA ISABEL MORENO GALINDO

En Donostia-San Sebastián, a 15 de febrero de 2024.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Por la representación procesal de D. Lucas, Dª Elvira, D. Oscar y

D. Artemio se interpuso recurso contra el auto de fecha de 22 de noviembre de
2023 , dictado por el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de Azpeitia.
Admitida la apelación, se elevó el recurso a esta Audiencia, teniendo entrada en la
Oficina de Registro y Reparto, siendo turnados a esta Sección 1ª y quedando
registrados con el número de rollo de apelación penal 784/2023. La fecha para la
celebración de la DELIBERACIÓN, VOTACIÓN Y FALLO se fijó para el día 11 de enero de
2024.

SEGUNDO.- En la tramitación del presente recurso se han observado los

trámites y formalidades legales.

TERCERO.- Siendo ponente en esta alzada la Magistrada ª.

ANA ISABEL MORENO GALINDO.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- Planteamiento del debate. I.- Por la representación legal de D.

Lucas, Dª Elvira, D. Oscar y D. Artemio se interpone recurso de apelación contra el
Auto que desestima el previo recurso de reforma contra la providencia que deniega las
diligencias de investigación solicitadas, interesando su revocación y que en su lugar se
dicte otra resolución por la cual se acuerde admitir la práctica de todas las diligencias
interesadas mediante escrito de abril de 2021, ello en base a los siguientes motivos:
1.- Por falta de motivación e incongruencia omisiva. Vulneración de la tutela judicial
efectiva con indefensión. La Instructora no se pronuncia sobre todas las diligencias
interesadas, sino que se centra única y exclusivamente en el informe pericial
independiente. Las afirmaciones genéricas contenidas en el Auto recurrido carecen de
fundamento y no se sostienen por las siguientes razones: -No consta en los autos ni un
solo documento referente a los laudos arbitrales que se supone se dictaron en relación
a las reclamaciones de UTE Arlaban a Bidegi por la liquidación. -Ninguna referencia se
contiene sobre la petición de traer al procedimiento a UTE Arlaban como responsable a
título lucrativo por participar de los efectos del delito. -La solicitud de que se aporten
en su integridad todos los informes mensuales de la ejecución y ritmo en la obra
correspondientes al tramo Eskoriatza Norte-Arlaban de la AP1, permitiría aportar datos
nuevos a los efectos de comprobar si eran acertadas o desacertadas ciertas
valoraciones y consideraciones de los informes aportados. -Se solicita la realización de
un informe pericial independiente, resulta incuestionable la necesidad y pertinencia de
dicha diligencia tal y como consideró ya la Audiencia en Auto de 6 de junio de 2019 y
el Ministerio Fiscal en informe de 2 de julio de 2021. -Tampoco se hace referencia
alguna a que se recabe de Euskontrol las muestras físicas obtenidas en el túnel de
Arlaban durante la ejecución de las obras, siendo evidente su importancia pues son la
prueba física de lo que había en el túnel, y de ello deriva la necesidad de realizar el
requerimiento a las pates en el caso de que cuestionen las mediciones o muestras de
Euskontrol. -También resultaría útil el oficiar al departamento de matemáticas de la
UPV para que emitiese informe pericial sobre la representatividad de los testigos de
Euskontrol para calcular el espesor total y medio del hormigón proyectado y de la
dosificación total y medio de fibra de acero en hormigón, informe éste que tendría
incidencia en poder dar mayor o menor credibilidad al informe aportado por la DFG y
permitiría avalar los datos del informe de INGEOTYC de 2015. -También se solicitó
complementar el informe pericial caligráfico de la Dirección General de la Policía a fin
de suplir las lagunas que contiene el mismo al no disponer de un cuerpo de escritura
del Sr. Urbano y de un sello gomígrafo húmedo indubitado de Bidegi que se empleara
en los años 2010 y 2011, diligencia ésta que ya se consideró pertinente y útil en 2016.
- Sobre si la instrucción debe considerarse finalizada. No puede finalizarse la
investigación quedándonos con la duda de cuál de los informes periciales técnicos
practicados dice la verdad o se acerca a la realidad de los hechos. No se dispone de
base suficiente para descartar que el informe de INGEOTYC no sea válido. -La negativa
a practicar las diligencias propuestas genera indefensión al desconocerse las razones
de dicha decisión por lo que no se pueden combatir jurídicamente. 2.- Informe pericial
judicial independiente: prueba pertinente, necesaria y posible de realizar. No se
comparte el razonamiento por el que se deniega su práctica por las siguientes razones:
-No se analizan ni rebaten las razones expuestas en el escrito de abril de 2021 para
sostener que se podía y debía realizar dicha diligencia, planteando cuatro alternativas
para su realización incluso a un coste inferior al presupuestado. Tan solo se ha
solicitado un único presupuesto y no se ha hecho ninguna otra gestión para recabar
otros presupuestos más económicos. A la vista del coste de elaboración de los informes
de INGEOTYC de 2015 y del informe de revisión, lo lógico y razonable es que el
informe solicitado tuviese un coste similar o aproximado, y no que la opción más
económica cuadriplique el importe del informe más caro, por ello se planteaban cuatro
alternativas para que se realizase el citado informe pericial partiendo de las partidas e
importes del presupuesto de Vitrurio Ingenieros Consultores, pues se entiende
preferible realizar dicho informe pericial aunque sea de manera limitada o parcial a no
realizarlo. -La providencia reproduce el razonamiento de una resolución judicial (Auto
de 12 de mayo de 2018) que fue revocado y dejado sin efecto por el Auto de la
Audiencia Provincial de 6 de junio de 2019, sin que se haya cumplido con todo lo
acordado en esta resolución, tal y como se ha expuesto anteriormente. -Se ha
evidenciado que la EAT de Bizkaia no realizó ninguna gestión adicional para obtener
otros o más presupuestos de menor coste económico, y tampoco el Juzgado ha
realizado ninguna gestión para obtener dichos presupuestos. -Existe la posibilidad real
de realizar el informe pericial judicial independiente con un menor coste económico
teniendo en cuenta lo facturado en 2015 por INGEOTYC y el coste del informe de
revisión (21.538 y 48.459 euros respectivamente). Cualquiera de las alternativas que
se plantean por la recurrente son viables desde un punto de vista técnico-económico. -
Aun partiendo del presupuesto presentado por Vitrurio Ingenieros Consultores, podría
limitarse el objeto de la pericia o las labores y comprobaciones a realizar. Se podría
prescindir de realizar el trabajo de campo del georadar por no ser una técnica válida
para el túnel de Arlaban por sus características. -Porque no es desproporcionado
teniendo en cuenta que el importe presuntamente malversado asciende a 17,1
millones de euros. -Sobre la dilación indebida a que se refiere al Instructora, no
existiría la misma pues en el presupuesto presentado por Vitruvio ya se indica que el
tiempo que se precisaría para elaborar el informe sería de 3 meses en el caso más caro
y de 6 en el supuesto menos caro. Lo que dilata el procedimiento no es la práctica de
diligencias de investigación sino la resistencia en ejecutar el mandato judicial de la
Audiencia Provincial. 3.- Por último, se indica que la no aportación del informe de
INGEOTYC de 2017 tuvo como premisa errónea el que ya se había acordado la práctica
de un informe pericial judicial y por ello se entendía que dicha diligencia era inútil, sin
que se haya practicado dicho informe pericial judicial independiente por lo que cobra
más importancia este informe de 2017, por ello se solicita que se incorpore el mismo a
la causa. II.- Por la representación legal de D. Urbano, de D. Eugenio, de D.
Eleuterio y por el Ministerio Fiscal se interesa la desestimación del recurso formulado y
la confirmación de la resolución recurrida.

SEGUNDO.- Antecedentes de interés. Para la resolución del presente recurso

no pueden obviarse una serie de antecedentes fácticos que obran en el expediente: 1.-
Que por la Diputación Foral de Gipuzkoa se presentó escrito de querella en junio de
2015 por la posible comisión de delitos de malversación de caudales públcos, fraude y
exacciones ilegales, falsedad documental, infidelidad en la custodia de documentos y
encubrimiento, todo ello en relación a la ejecución de unas obras de construcción
llevadas a cabo por la UTE ARLABAN por encargo de BIDEGI SA., en la autopista AP-1 ,
Vitoria-Gazteiz-Eibar, en concreto en el tramo Arlaban-Eskoriaza Norte. 2.- Junto con el
escrito de querella y en justificación de los hechos que se exponían en la misma, se
aportaba un informe emitido por la empresa INGEOTYC SL., en el cual se indicaba que
al menos tres de las partidas de obras no se habían ejecutado tal y como se certificó y
liquidó en marzo de 2011, ello en referencia al hormigón proyectado sulforresistente y
fibra de acero de hormigón, por lo que BIDEGI habría abonado a ARLABAN una
cantidad mucho mayor de los realmente ejecutado y también pro trabajos no
realizados, ascendiendo la presunta malversación a la cantidad de 17.030.721,49
euros, basándose para ello en los ensayos de control de calidad realizados por
EUSKONTROL durante la obra. 3.- Tras el sobreseimiento acordado el 30/06/2016
respecto de las Sras. Antón y Santiago, el procedimiento se siguió frente al Sr.
Eleuterio (director de obra), Urbano (representante de la contratista UTRE ARLABAN)
y Eugenio (director técnico de BIDEGI). 4.- Que por la Diputación Foral de Gipuzkoa,
se encomendó al Departamento de Infraestructuras Viarias y a BIDEGI, la revisión del
informe de INGEOTYC, aportándose el 19/01/2016 el informe pericial elaborado a tales
fines y en el que se indicaba que el informe de INGEOTYC partía de un escenario
erróneo, en concreto: -Considerar erróneamente la certificación nº 56 como
certificación final, cuando en el informe de revisión se indicaba que, aparte de tener la
consideración de abono a cuenta, las mediciones a esa fecha se encontraban
claramente incompletas. -Considerar erróneamente que la liquidación efectuada con
Alava tiene carácter contractual entre BIDEGI y la UTE. -Omitir de manera
intencionada una partida de las medicines de hormigón proyectado y manipular el
valor real establecido en la certificación nº 56. -Efectuar unos cálculos justificativos en
base a datos no representativos y sin el rigor suficiente que garanticen la fiabilidad de
los mismos. -Considerar erróneamente y sin justificación alguna que todos los
incrementos de medición respecto a la certificación nº 56 se corresponden con trabajos
no ejecutados. Como conclusión se indicaba en el citado informe de revisión que de la
documentación técnica de la querella se consideraba comprobado que la medición
efectuada por el Dictamen y los valores mostrados en el mismo, no podían
considerarse válidos, que se encontraban muy lejos de la realidad y que no podían
adoptarse como los realmente ejecutados. 5.- Por el Ministerio Fiscal, mediante escrito
de 05/10/2016 se solicitó, entre otros extremos que se procediese al nombramiento de
un perito independiente que, con el estudio de los dos informes periciales obrantes en
el procedimiento, y con acceso a la documentación que considerase conveniente,
realizase un informe pericial sobre los aspectos contenidos en esos informes obrantes
en la causa, y a tales efectos se dictó providencia el 10/04/2017 acordando remitir
Oficio a la EAT de Donostia-San Sebastián para que, con copia de los dos informes
periciales referidos, copia del escrito del Ministerio Fiscal y del presentado por la
Procuradora Sra., indicase: -Si un ingeniero de caminos estaría cualificado para la
práctica del informe pericial solicitado. -Cuántos profesionales deberían intervenir. -El
tiempo estimado de realización del informe. -El presupuesto aproximado para su
realización. Mediante el Auto de 27/06/2017 se acordó estimar el recurso de reforma
interpuesto por la Diputaciòn acordando remitir Oficio ampliatorio a la EAT en el
sentido de indicar que el perito o peritos que, en su caso, fuesen designados, deberían
contar preferiblemente pero no de manera imprescindible, de experiencia en proyectos
y dirección de obra de túneles o bien en la realización de dictámenes periciales en
dicho ámbito de conocimiento y que se adjuntase copia de los CDs donde constase la
ratificación en sede judicial de los autores de los informes periciales presentados. 6.-
Por la EAT de Bizkaia se presentó escrito en fecha 12/07/2018, por el que se daba
respuesta a las cuestiones planteadas en el siguiente sentido: -Que efectivamente un
ingeniero de caminos estaría cualificado para emitir el correspondiente informe pericial.
-Que sería necesario un equipo de trabajo similar al de una oficina técnica de
asistencia a la dirección de obra, puesto que hay que revisar documentación de casi
ocho años de trabajos, por lo que sería necesario un equipo técnico compuesto por dos
ingenieros de caminos, dos ingenieros de obras públicas, ingeniero de minas experto
en Geotécnica, ingeniero de apoyo y delineante (ello para dar respuesta a los solicitado
tanto por el Ministerio Fiscal como por la Procuradora Sra. ). -Que el plazo estimado
para la realización del informe sería de unos tres meses (cuestión A) y de seis meses
(cuestión B-totalidad de la obra). -El presupuesto aproximado para la cuestión A sería
de 193.240 euros (IVA no incluido), y para la cuestión B 288.040 euros (IVA no
incluido). -Que dicho presupuesto es el único obtenido ya que la sola tarea de realizar
el presupuesto conlleva una gran carga de trabajo, pero se entiende que el resto de
presupuestos a solicitar no diferirían mucho del obtenido. Que se trata de presupuestos
desorbitados que de llevarse a cabo la pericial excedería amplísimamente el
presupuesto del Departamento para las periciales de toda la Comunidad Autónoma. 7.-
Durante la tramitación del procedimiento, esta Audiencia Provincial se ha tenido que
pronunciar en determinadas ocasiones en relación a los diferentes recursos de
apelación planteados por las partes frente a diversas resoluciones del Juzgado de
Instrucción, y a los efectos que aquí nos interesan, resultan de especial relevancia las
siguientes resoluciones: -Auto de 26/01/2018, en virtud del cual se desestima el
recurso formulado por los también ahora recurrentes frente al Auto que denegaba la
incorporación a las diligencias de un nuevo informe de INGEOTYC de mayo de 2017. En
dicha resolución se indica que la diligencia solicitada resultaba inútil y perjudicial para
la causa, porque ya se había acordado la práctica de un tercer dictamen pericial para
que, analizando las disímiles conclusiones mantenidas en los dos informes periciales
aportados a la causa, determinase las razones de las antitéticas inferencias plasmadas
y trasladase el rigor y fundamento de las mismas, sin que procediese ofrecer a los
autores de uno de los dos informes periciales aportados, la posibilidad de introducir
valoraciones críticas de los indicado en el otro, y además, que de admitirse lo
solicitado, sería preciso otorgar la misma oportunidad a los peritos evaluados,
dilatando de esta manera de forma innecesaria la instrucción judicial. -Auto de
06/06/2019 dictado en relación al recurso presentado por la Acusación Popular frente
al Auto que desestimaba el previo recurso de reforma interpuesto a su vez contra la
Providencia de 12/12/2018, mediante la cual se acordaba, entre otros extremos, que
no era procedente acordar la pericial judicial solicitada por el Ministerio Fiscal y la
solicitud de la Acusación popular a la vista del contenido del escrito presentado a tales
efectos por la EAT de Bizkaia. En la referida resolución, por esta Audiencia Provincial se
acordó, en lo que aquí nos interesa: *Que se requiriese a la EAT de Bizkaia para que
aportase el presupuesto que sirvió de base a las afirmaciones contenidas en el escrito
de la Coordinadora de dicho servicio del Peritaciones. *Que se requiriese a la EAT de
Bizkaia para que documentase las gestiones efectuadas para obtener otros
presupuestos con el mismo objeto. *Que se requiriese a la Diputacion Foral de
Gipuzkoa para que informase sobre el coste económico que abonó por el informe de
INGEOTYC y por el informe de revisión, aportando las facturas abonadas. *Que se
difiere la decisión sobre la práctica de la prueba pericial judicial hasta que no se
cumpliese lo acordado en dicha resolución. 8.- Tras el dictado de la anterior resolución
por la EAT de Bizkaia se aportó el presupuesto al que se refería el escrito presentado
previamente, indicándose además que no se pidieron más presupuestos pues no se
había acordado la realización de la prueba pericial sino que tan solo se solicitaba la
respuesta a una serie de cuestiones técnicas, indicando que si existieran otros
presupuestos no diferirían del aportado y que excedería amplísimamente del
presupuesto del Departamento para las periciales de toda la Comunidad Autónoma. Por
otra parte, tras requerimiento, por parte de la Diputación Foral de Gipuzkoa se aportó,
la factura abonada por BIDEGI para la realización del informe de revisión del informe
emitido a su vez por INGEOTYC que se incorporó al escrito de querella, la cual
ascendió a la suma de 21.659 euros. 9.- Con posterioridad, tanto por las
representación legal de los investigados como por la propia Diputacion Foral de
Gipuzkoa y el Ministerio Fiscal, se presentaron sendos escritos por los que se solicitaba
el sobreseimiento de las actuaciones, mientras que por la Acusación popular personada
se entendía por un lado que existían diligencias pendientes de practicar, necesarias
para poder entender que estaba agotada la instrucción, y por otro, que existían indicios
racionales de criminalidad frente a los aquí investigados.

TERCERO.- Resolución recurrida. I.- En virtud de la solicitud de práctica de

diligencias adicionales que se formuló por la Acusación popular mediante escrito de
04/04/2021, se dictó la providencia de fecha 23 de agosto de 2023 que acordaba no
haber lugar a su realización en base a los siguientes argumentos: -Que las mismas no
iban a aportar nuevos datos sobre los hechos recogidos en la querella distintos de los
que ya obran en las actuaciones. -Que la realización de un informe pericial judicial
independiente, debe estarse a lo dispuesto en el Auto de 12/12/2018 en el que se
acordaba que no era pertinente acordar la pericial solicitada tanto por el Ministerio
Fiscal como la solicitud complementada por la Acusación Popular, y teniendo en cuenta
el elevadísimo coste que supondría la realización de un nuevo informe, se entiende que
no procede el mismo por desproporcionado, y que además su práctica supondría una
dilación aún mayor del procedimiento. II.- El Auto de fecha 22 de noviembre de 2023,
que es ahora objeto de recurso de apelación, procede a desestimar el previo recurso
de reforma interpuesto contra la anterior resolución reiterándose en el contenido de la
providencia mencionada en cuanto a que se considera que las diligencias interesadas
son impertinentes e inútiles pues tan solo van a redundar en la dilación del
procedimiento y no van a arrojar ningún dato en orden al completo esclarecimiento de
los hechos habiéndose dictado el auto de 25 de agosto de 2023 que acuerda el
sobreseimiento de las actuaciones por entender que no han quedado acreditados
siquiera indiciariamente los hechos denunciados.

CUARTO.- Decisión del Tribunal. A) Pericial Judicial Independiente. I.- A través

del recurso formulado, insiste la parte recurrente en la necesidad de práctica de un
informe pericial independiente, habiéndose denegado su práctica en la providencia
recurrida en atención a lo que ya se manifestó al respecto en el Auto de 12/12/2018,
donde se indicó que no era procedente acordar la pericial judicial solicitada por el
Ministerio Fiscal en escrito de 20/09/2016 (solicitud complementada por la Acusación
Popular), ratificándose en dicha decisión y teniendo en cuenta que su práctica
supondría una dilación –aún mayor- del procedimiento. II.- El motivo o razón
aducido por la Instructora para denegar dicha diligencia se hace en relación a lo que en
su momento se acordó, según la misma indica, en el Auto de 12/12/2018. Ello nos
obliga, a su vez, a remitirnos a aquella resolución, habiendo podido observar (hito
1622 del índice electrónico del expediente) que no se trata de un Auto sino de una
Providencia, pues el contenido de la misma es el que se refleja de manera literal en la
que ahora origina el presente recurso de apelación, dado que el Auto de 18 de febrero
de 2019 que desestima el recurso de reforma interpuesto frente aquella se limita a
reiterar los argumentos primigeniamente expuestos. Pues bien, en aquella providencia
se acordaba no haber lugar a practicar la pericial judicial independiente solicitada tanto
por el Ministerio Fiscal como el complemento instado por la Acusación popular, y ello en
base a lo indicado en el escrito que se remitió por la EAT de Bizkaia. III.- Sin embargo,
hay que poner de relieve que dicha resolución fue objeto de recurso de reforma y
posteriormente de apelación, lo que motivó que por esta Audiencia Provincial se
dictase el Auto de fecha 06/06/2019 que estimaba parcialmente el recurso de
apelación planteado por la acusación popular. Ello implica necesariamente, que
debamos ceñirnos a lo que en su momento acordó este Tribunal en relación a la
pericial solicitada, pues la referencia utilizada ahora por la Instructora para denegar la
práctica de la misma (la providencia mencionada) resultó revocada parcialmente por lo
que, en buena lógica, no se pueden acoger aquellos motivos que resultaron en su
momento rechazados por el Tribunal ad quem. IV.- Así, en el recurso de apelación que
se planteó frente aquella providencia, se solicitaba que se requiriese a la EAT de
Bizkaia para que, además de cumplimentar el requerimiento efectuado por Providencia
de 02/10/2018, informe y responda de forma motivada a las cuestiones planteadas en
los escritos de 27/07 y 16/10 de 2018. Asimismo, que informe sobre las posibles
alternativas más económicas para poder realizar el informe judicial. De sobra es
conocido por las partes, por obrar en el expediente y haberles sido notificado
debidamente, lo que en su momento se acordó en el referido Auto de 6 de junio de
2019. Aquella resolución partía de la existencia de dos dictámenes periciales
antitéticos, uno el aportado junto al escrito de querella presentado por la Diputación
Foral de Gipuzkoa en el que se reflejaba un sobrecoste por trabajos no ejecutados, que
la propia querellante cifraba en la suma de 17.030.721,49 euros (informe de Ingeotic),
y otro el informe de revisión de aquél aportado igualmente por la querellante que venía
a desmentir las razones o argumentos expuestos en aquél. Ante la existencia de dichos
informes periciales totalmente disímiles en sus conclusiones, el Ministerio Fiscal solicitó
de manera reiterada la práctica de una nueva prueba pericial a lo que se sumó la
acusación popular planteando una serie de concreciones o complementos a la anterior
solicitud, lo cual motivó el dictado de la Providencia de 10 de abril de 2017 y la
correlativa respuesta dada por la EAT de Bizkaia, que a su vez originó que por parte de
la acusación popular se presentasen dos escritos, de 27 de julio de 2018, en virtud del
cual se dictó la providencia de 2 de octubre de 2018, en la cual, y a los efectos que
aquí nos interesan, se acordaba requerir a la EAT de Bizkaia para que, en relación al
previo informe emitido, remitiese de forma urgente el presupuesto detallado referido
en el mismo y los demás documentos tenidos en cuenta para alcanzar las conclusiones
presentadas, habiéndose dado respuesta a dicho requerimiento a través del informe de
15 de octubre de 2018, ante lo cual la acusación popular presentó nuevo escrito
interesando una serie de explicaciones lo que resultó denegado por la Providencia de
12/12/2018. Ante tal devenir procedimental, el Auto de 06/06/2019, acoge en parte lo
instado por la parte recurrente en el sentido de acordar requerir a la EAT de Bizkaia
para que aporte el presupuesto que sirvió de base a las afirmaciones contenidas en las
respuestas dadas por la Coordinadora en los escritos de 12 de julio y 15 de octubre de
2018, y para que documentase las gestiones efectuadas para obtener otros
presupuestos con el mismo objeto, así como requerir a la Diputación Foral de Gipuzkoa
para que informe sobre el coste económico que abonó por el informe elaborado por
Ingeotic y el posterior informe de revisión. Además de lo anterior se expuso
expresamente que se difería la decisión sobre la práctica de la prueba pericial hasta
que no se cumpliese lo anteriormente acordado. V.- Es decir, no cabe denegar la
práctica de la prueba pericial en base a lo que en su momento se expuso en la
providencia de fecha 12/12/2018, que a su vez se remite a lo indicado en el informe de
la Coordinadora de la EAT de Bizkaia de 12/07/2018, sin antes haber dado
cumplimiento a lo ordenado por esta Audiencia Provincial. Y en este sentido, ante el
requerimiento efectuado a la EAT de Bizkaia por dicho organismo se aportó en fecha
18/11/2020 los dos dictámenes completos elaborados por Vitruvio, Ingenieros
Consultores, y en cuanto a la cuestión de si se realizaron gestiones para contar con
otros presupuestos en aras a realizar una valoración de las diferentes opciones
existentes, se reiteró en lo ya indicado anteriormente en cuanto a que no se pidieron
más presupuestos, que únicamente consta el presupuesto de Vitruvio, Ingenieros
Consultores, que corresponden con los dos dictámenes enviados, remitiéndose a tales
efectos a los motivos que ya se expusieron en los anteriores escritos de fecha
12/07/2018, 15/10/2018 y 12/09/2019, esto es, que no se pidieron más presupuestos
porque no se había acordado la realización de prueba pericial sino que tan solo se
enviaron una serie de cuestiones técnicas sobre la posibilidad de realización de la
misma, y que aún en el caso de que existiesen otros presupuestos, que los mismos no
diferirían del aportado que excede ampliamente de lo presupuestado para el
Departamento para la realización de las periciales de toda la Comundad Autónoma.
Igualmente, se presentó por parte de la Diputación Foral de Gipuzkoa, el presupuesto
que se abonó a Igeotic por el informe que se aportó junto con el escrito de querella
( 21.538 euros, IVA incluido), así como el presupuesto abonado por BIDEGI por el
informe de revisión (48.459 euros IVA incluido). VI.- A la vista de todo ello, resulta
evidente que no se ha dado respuesta a lo que en su momento se acordó por la
Audiencia Provincial, pues se insiste por la EAT de Bizkaia en la no realización de
gestión alguna para recabar otros presupuestos en orden a la realización de una
prueba pericial independiente, argumentando para ello lo que ya se indicó en un
primer momento y que fue tenido en cuenta por el Tribunal. Es decir, las razones
expuestas en orden a la no solicitud de más presupuestos ya constaban cuando se
dictó el Auto de 06/06/2019, sin que fuesen acogidos los mentados motivos. Por otra
parte, consta la abismal diferencia existente entre los iniciales informes (el de Ingeotyc
y el de revisión) y las diferentes propuestas que se reflejan en el Informe de Vitruvio,
Ingenieros Consultores, lo cual evidencia, más si cabe, la necesidad de que se proceda
a un adecuado cumplimiento de lo entonces acordado, máxime si tenemos en cuenta
que, tal y como indica la parte recurrente, por su parte se expusieron en el escrito
presentado en abril de 2021, hasta tres posibilidades de practicar el informe pericial
interesado, bien limitando el objeto de la pericia, bien elaborando la misma de otra
forma alternativa o con menor coste económica, en concreto: 1.- Que se realice el
informe pericial más completo, sobre la totalidad de las unidades de obra
presupuestado en 288.040 euros, prescindicendo del trabajo de campo del georadar
presupuestado en 50.490 euros, por considerarlo una ténica no válida para el túnel de
Arlaban. 2.- Que se realice el informe pericial unicamente sobre los tres objetos
reseñados y presupuestado por Vitruvio Ingenieros Consultores por importe de
193.240 euros, también en este caso, prescinciendo del trabajo de campo del
georadar. 3.- Que se realice el informe pericial pero sin trabajos de campo
suplementarios, sino empleando toda la documentación de la obra de la que hayan
dispuesto los autores de los dos informes existentes de mayo de 2015 y diciembre de
2015 y que constan unidos a las actuaciones, así como toda la documentación y
muestras obtenidas durante la obra por Euskontrol SA, pudiendo ponerse a disposición
de los encargados de realización de dicho informe toda la documentación que conste
en soporte de CD, DVD, ESB, etc y las videograbacionesde las declaraciones de los
peritos de los dos informes citados y de los técnicos de Euskontrol que se practicaron
en el procedimiento, debiendo ceñirse el objeto de dicha pericial al mismo objeto de la
pericia del informe de mayo de 2015, pues el informe de revisión de diciembre de 2015
es una crítica a éste, y por lo tanto este tercer informe debería centrarse en al
verificación y análisis de tres unidades de obra investigadas y dictaminadas (HP25, HP
25Qc y Fibra de acero) y en concreto, espesores de hormigón proyectado y dosificación
de fibra de acero en el tunel de Arlaban de la AP-1. Sin embargo, ninguna respuesta se
ha dado a las opciones planteadas distintas de la revisión completa expuesta en el
presupuesto presentado por Vitruvio, entendiendo que las mismas resultan razonables
si tenemos en cuenta el importe de los iniciales informes que obran en las actuaciones
(por importes de 21.538 y 48.459 euros respectivamente), muy inferiores al ahora
presentado, así como el importe que se entiende a que asciende la defraudación (más
de 17 millones de euros). Además, consideramos que ello permitiría dar una cumplida
respuesta a lo que en su momento se ordenó por esta Audiencia Provincial, que, en
definitiva, consideraba que no se habían agotado las gestiones para dar por sentado la
imposibilidad de practicar la prueba pericial independiente que en su momento se
consideró útil y necesaria ante la existencia de dos informes periciales contradictorios.
Todo ello conlleva a considerar que la instrucción no ha finalizado, dado que durante
practicamente durante toda la tramitación de la causa se ha considerado conveniente y
razonable la elaboración de un tercer informe pericial que, a la vista de los dos
informes periciales obrantes en la causa, aclarase las contradicciones planteadas por
los mismos, y siendo que la imposibilidad mostrada por la EAT de Bizkaia para llevar a
cabo dicho tercer informe pericial judicial independiente que pudiese solventar dicha
dicotomía obedece a motivos meramente económicos, los cuales quedarían
solventados de acogerse la tercera de las opciones planteadas por la acusación
popular, opción ésta con la que también este Tribunal se muestra conforme pues de
esta manera se solventaría el problema económico que supondrían las otras dos
opciones planteadas. Por todo ello, entendemos que la instrucción no se encuentra
finalizada pues debe realizarse el informe pericial judicial independiente el cual deberá
llevarse a cabo sin trabajos de campo suplementarios, sino empleando toda la
documentación de la obra de la que hayan dispuesto los autores de los dos informes
existentes de mayo de 2015 y diciembre de 2015 y que constan unidos a las
actuaciones, así como toda la documentación y muestras obtenidas durante la obra por
Euskontrol SA, pudiendo ponerse a disposición de los encargados de realización de
dicho informe toda la documentación que conste en soporte de CD, DVD, ESB, etc y las
videograbacionesde las declaraciones de los peritos de los dos informes citados y de
los técnicos de Euskontrol que se practicaron en el procedimiento, y ello a fin de que se
informe sobre los aspectos contenidos en los mencionados dos informes periciales y las
contradicciones existentes entre ambos, y sin que en ningún caso el importe de este
tercer informe pericial judicial independiente pueda superar la cifra de 80.000 euros y
ello si tenemos en cuenta que la propia acusación popular cifraba la cuantía del mismo
en 72.000 euros pero ello en el año 2021, siendo evidente que desde entonces hasta
este momento los costes necesarios para su realización han podido sufrir variaciones al
alza. B) Falta de motivación. I.- Por otra parte, sostiene la parte recurrente que la
resolución recurrida adolece de falta de motivación por no indicar las razones por las
cuales se deniegan las diligencias solicitadas (salvo la petición de realización de un
pericial judicial independiente). Como este Tribunal ha expuesto de manera reiterada,
la falta de motivación de las resoluciones judiciales conduce a la arbitrariedad, y la
ausencia de fundamentación supone una resolución situada fuera del ordenamiento
jurídico, por lo que el art. 24 CE impone a los órganos judiciales, no sólo la obligación
de ofrecer una respuesta motivada a las pretensiones deducidas por las partes sino
que, además, ésta ha de tener un contenido jurídico y no resultar arbitraria. El alcance
que deber tener la motivación ha sido abordado por el Tribunal Supremo y el Tribunal
Constitucional asentando una consolidada doctrina en torno a la exigencia de la
motivación bajo premisas sustanciales. Así, la STC 13/2001, de 29 de enero establece
que "No existe, por lo tanto, un derecho fundamental del justiciable a una determinada
extensión de la motivación, puesto que su función se limita a comprobar si existe
fundamentación jurídica y, en su caso, si el razonamiento que contiene constituye,
lógica y jurídicamente, suficiente motivación de la decisión adoptada, cualquiera que
sea su brevedad y concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión". Con
ello, se dota de una gran elasticidad a la motivación de la resolución judicial primando
la calidad sobre la extensión. De igual forma, resulta ilustrativa la STS 290/2014, de
21 de marzo de 2014, de la Sala de lo Penal que vino a introducir el principio de
"economía motivadora", según el cual "Para cualquiera que conozca el desarrollo de la
vista y las actuaciones le resulta clara esa razón sin necesidad de una explícita
exposición. También existe un principio de la "economía motivadora": no se explica lo
obvio. Tan perturbador puede ser en ocasiones la penuria o pobreza motivadora como
una acumulación agotadora de argumentos que se van amontonando y pueden llegar a
aturdir por su obviedad, dificultando el hallazgo de los puntos clave, los puntos
realmente controvertidos". Lo anterior nos lleva a concluir que, en relación al alcance
de la motivación, ésta no debe ser breve ni larga, sino que debe consistir en un
razonamiento que apoye la decisión que adopta el juzgador, tal y como se recoge en la
STS 421/2015, de 22 de julio : "Por ello, nuestro enjuiciamiento debe circunscribirse a
la relación directa y manifiesta entre la norma aplicable y el fallo de la resolución,
exteriorizada en la argumentación jurídica; sin que exista un derecho fundamental a
una determinada extensión de la motivación, cualquiera que sea su brevedad y
concisión, incluso en supuestos de motivación por remisión» (SSTC 108/2001, de 23
de abril, y 68/2011, de 16 de mayo). II.- En el presente supuesto partimos del dictado
de una providencia mediante la cual se deniegan las diligencias de prueba interesadas
por escrito de fecha 04/04/2021, en concreto: 1.-Requerir a Bidegi, Diputación Foral de
Gipuzkoa y UTE Arlaban, así como a las representantes procesales de los investigados
Sres. Eugenio y Urbano, para que aporten la demanda o demandas, con sello de
entrada, contestación o contestaciones a la/s demanda/s con sello de entrada y
testimonio del laudo arbitral o laudos arbitrales que se suponen se dictó/dictaron en
relación a las reclamaciones de UTE Arlaban a BIDEGI por la liquidación del contrato
"para las obras del Proyecto de Construcción de la Autopista Vitoria-Gazteiz-Eibar,
Tramo Arlaban-Eskoriaza Norte. En concreto, a la representación procesal del Sr.
Eugenio que aporte a las actuaciones el Laudo Arbitral de 30/07/2013 y la resolución
de aclaración de 30/09/2013, dictadas en el procedimiento arbitral 9378 y que no se
unió en su escrito de 09/12/2022. 2.- Traer al proceso a UTE Arlaban como
responsable a título lucrativo por participar de los efectos de los delitos investigados
(art. 122 CP). 3.-Requerir a Euroestudios y BIDEGI que aporte en su integridad todos
los informes mensuales de la ejecución y ritmo en la obra correspondientes al tramo
Eskoriaza Norte-Arlaban. 4.- Prueba de convicción: Recabar de Euskontrol SA las
muestras físicas obtenidas en el túnel de Arlaban durante la ejecución de las obras y
que se relacionan y corresponden con el informe recopilatorio de ensayos aportado el
01/07/2015 y que obra unido a las actuaciones. 5.- Para el supuesto de que alguna de
las partes cuestione que las mediciones o muestras de Euskontol no son correctas y
válidas para realizar cálculos, requiérasele para que indique cuántas y cuáles de las
2653 mediciones para determinar espesores de hormigón y de las 468 muestras sobre
la cantidad de fibras de acero del hormigón cuestiona, identificando cada una y
exponiendo el motivo de su cuestionamiento. Acto seguido, requiera a una tercera
empresa especializada para que proceda a extraer testigos o muestras del túnel, al
lado o lo más próximo posible al lugar donde se ha obtenido la muestra de Euskontrol
cuestionada, y tras el correspondiente análisis sobre espesores de hormigón o cantidad
de fibra, aporte el Acta de cada muestra en un informe de ensayos, con la comparativa
individual y general entre los cuestionados y los obtenidos. 6.- Oficiar al Departamento
de matemáticas aplicadas de la UPV/EHU para que emita informe pericial sobre la
representatividad que tienen, en términos matemáticos y/o estadísticos, los testigos de
Euskontrol para calcular el espesor total y medio del hormigón proyectado y de la
dosificación total y medio de fibra de acero en hormigón, en el túnel de Arlaban,
indicando el margen de error que puede haber en dicho cálculo, debiendo responder a
las cuestiones que se plantean. 7.- Complementar el informe pericial caligráfico sobre
documentos BI2015D0026 de la Dirección General de la Policía, Grupo de
Criminalística, obrante en las actuaciones, en el sentido expuesto en la petición
formulada. III.- Efectivamente, tiene razón la parte recurrente al indicar, por un lado,
que se ha tardado más de dos años en obtener una respuesta a la petición que en su
momento se efectuó en virtud del traslado conferido mediante al providencia de 2 de
marzo de 2021 por la que se acordaba requerir a las partes sobre si interesaban el
sobreseimiento provisional o la continuación de la causa, habiendo quedado los
diferentes escritos presentados en la mesa del Instructor a fin de acordar lo
procedente el 07/07/2021, sin que durante todo este tiempo hasta el dictado de la
providencia indicada el 23 de agosto de 2023, esto es, más de dos años después, se
adoptase decisión alguna al respecto, habiendo llegado incluso a dictarse dos
resoluciones por esta Audiencia en relación a las prórrogas de la instrucción acordadas,
sin que se practicase diligencia de instrucción alguna e incluso refiriéndose en el Auto
de 18 de julio de 2023 a la ausencia de respuesta judicial en relación a las diligencias
solicitadas, indicando literalmente que "Se ha de coincidir con los recurrentes en que el
transcurso de 2 años en adoptar una decisión al respecto, conculca el derecho a un
proceso sin dilaciones indebidas. No se justifica el transcurso del tiempo ni las
sucesivas prórrogas sin la toma de decisión sobre las diligencias solicitadas en fase de
instrucción", y así se insta al juzgador de instancia a resolver "a la mayor brevedad y
sin que pueda acordar nuevas prórrogas a este particular efecto" sobre las diligencias
de prueba interesadas por la acusación popular. En respuesta a ello, y tras más de dos
años en adoptar una decisión al respecto, se dicta la providencia recurrida que omite
toda referencia a las diligencias interesadas (salvo lo relativo a la pericial judicial
independiente a la que nos hemos referido anteriormente). Dicha Providencia, en
relación a las diligencias interesadas, tan solo indica que "las mismas no van a aportar
nuevos datos sobre los hechos recogidos en la querella distintos de los que ya obran en
las actuaciones, dada la extensa prueba practicada en el presente procedimiento,
considerando quien suscribe que la instrucción debe entenderse finalizada y que el
derecho a la prueba debe ser puesto en consonancia con el derecho a la tutela judicial
efectiva y a un proceso sin dilaciones indebidas, por lo que urge el dictado de una de
las resoluciones a que se refiere el art. 779 LECR". IV.- Pues bien, al respecto debemos
indicar lo siguiente: 1.- En primer lugar, efectivamente el Tribunal Supremo se ha
pronunciado de manera repetida sobre esta materia, y así en la sentencia de la Sala 2ª
del Tribunal Supremo núm. 179/2014, de 6 marzo, de indicaba que pese a la
relevancia que adquiere el derecho a la prueba contemplado desde la perspectiva de
las garantías fundamentales y del derecho a un juicio justo " con proscripción de la
indefensión", dicho derecho "no es absoluto, ni se configura como un derecho ilimitado
o incondicionado a que se admitan todas las pruebas propuestas por las partes o a que
se practiquen todas las admitidas con independencia de su pertinencia, necesidad y
posibilidad. Por ello el reconocimiento de la relevancia constitucional del derecho a la
prueba no desapodera al Tribunal competente de su facultad para valorar en cuanto a
la admisión la pertinencia de las pruebas propuestas "rechazando las demás" ( art. 659
y 785,1 de la L.E.Criminal )". Sin embargo, y en consonancia con el derecho a la tutela
judicial efectiva mencionado por la Instructora, no es menos cierto que el mismo, tal y
como hemos expuesto anteriormente, no ampara que la denegación de la solicitud de
práctica de determinadas diligencias de prueba carezca de una decisión motivada al
respecto, debiendo efectuarse una ponderada valoración de los criterios que deben
tenerse en cuenta a la hora de denegar o rechazar dicha petición, es decir, tras valorar
su pertinencia, necesidad, utilidad y posibilidad, valoración ésta que no se ha realizado
en el presente caso. 2.- En segundo lugar, se alude a la necesidad de un proceso sin
dilaciones indebidas, lo cual llama poderosamente la atención ya que, tal y como se ha
indicado anteriormente, se ha tardado más de dos años en dictarse una resolución en
respuesta a la petición formulada por la parte recurrente. 3.-En tercer lugar, cabría
entender que nos podemos encontrar ante una "motivación por remisión", que según
hemos señalado, se admite por la jurisprudencia, y ello en cuanto a que la Instructora
dictó seguidamente a la citada providencia, Auto acordando el sobreseimiento de las
actuaciones. En este sentido debemos señalar en primer lugar que, pese a que los
recurrentes alegan indefensión por falta de motivación de la resolución, no interesan la
declaración de nulidad de la misma, sino que se acuerde la práctica de las diligencias
interesadas. Por otra parte, hay que tener en cuenta que las decisiones adoptadas,
esto es la denegación de la práctica de las diligencias interesadas y el sobreseimiento
provisional, lo han sido en dos resoluciones independientes y en diferentes días (23 y
25 de agosto respectivamente), y al haber correspondido el conocimiento del recurso
de apelación interpuesto frente a ambas a esta misma Ponente, se ha podido
comprobar que en el Auto que acuerda el sobreseimiento provisional, pese a contener
una fundamentación al caso concreto, no se contiene la más mínima mención a la
diligencias solicitadas. 4.- Y por último indicar que de todas las diligencias de
investigación propuestas, la contenida en el apartado segundo (traer al proceso a UTE
Arlaban como responsable a título lucrativo) no se trataría propiamente dicho de una
diligencia de investigación sino de un trámite procedimental necesario de entender
procedente lo dispuesto en el art. 122 CP y ello desde el punto de vista de sus posibles
consecuencias en orden a una hipotética responsabilidad civil y a fin de salvaguardar
los derechos que cabría otorgarse de acordarse lo solicitado al tener que estar asistido
de abogado y procurador y deber contar con plenos derechos de defensa y
contradicción, sin que tampoco respecto de dicha petición exista pronunciamiento
expreso por parte de la Instructora. V.- Todo lo expuesto debe ponerse en relación con
lo señalado en el anterior apartado respecto de la diligencia de pericial judicial
independiente. Y es que lo acordado conlleva evidentemente la necesaria revocación
del sobreseimiento acordado y la continuación de las presentes diligencias, lo cual
deriva a su vez en la necesidad de que se dé una respuesta expresa tanto a las
diligencias de investigación solicitadas por la parte ahora recurrente como a la solicitud
de traida al procedimiento de la UTE Arlaban a los efectos indicados, y ello, tal y como
se ha acordado en anteriores resoluciones de esta Audiencia Provincial, a la mayor
brevedad posible en aras a intentar evitar que el procedimiento se dilate aún más.

QUINTO.- Costas. La estimación del presente recurso conlleva que se declaren

de oficio las costas de esta alzada (arts. 239 y 240 LECr).

LA SALA DISPONE

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recuso de apelación formulado por la

representación legal de D. Lucas, Dª Elvira, D. Oscar y D. Artemio, frente al Auto
dictado en fecha 22 de noviembre de 2023 por el Juzgado de Instrucción nº 2 de
Azpeitia, y en consecuencia REVOCAMOS dicha resolucuión, acordando lo siguiente:
 1.- Que se proceda a la práctica de la prueba pericial judicial independiente a la
que refiere la presente resolución, en la forma y manera que se expone en el
Fundamento Jurídico Cuarto, apartado A).

2.- Que por la Magistrada del Juzgado de Instrucción se proceda a dar cumplida
y razonada respuesta a la petición de práctica de diligencias de investigación formulada
por la acusación popular en escrito de 04/04/2021.

3.-Que por la Magistrada del Juzgado de Instrucción se proceda a dar cumplida

y razonada respuesta a la petición formulada por la acusación popular respecto de la
traida al procedimiento de la UTE ARLABAN como responsable a título lucrativo (art.
122 CP).

4.- Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Lo acuerdan y firman los/as Ilmos./Ilmas. Sres./Sras. que componen la Sala.

Doy fe.

MAGISTRADOS/AS LETRADO DE LA ADMINISTRACIÓN

DE JUSTICIA

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el

proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa
disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con
pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que
requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las
víctimas o perjudicados, cuando proceda. Los datos personales incluidos en
esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a
las leyes.