edaccién final que no sea mejorable, Pero sobre todo fom i ae ri ii yara conse: de eqn po conse ED ier ee Hitt tn oe vee in ceo ae Si nl» _ : staron 1a 3D y 1a OD» i través de los cuales se gest ls 3 Ups Fa aso ms 3 oe aren soe ape a seca fh joe presen ages ace sultado de su adaptacin, Ja que particular anos. Me epi, oue sin Oo TT hii 9 dock Ea ‘Como las Directivas comunitarias Se roa mo as Te una referencia a le forma = site ne pedo gue, oe TCT esate, Aan re Por. Ee eg textos: adaptados be ‘ispuesto, son 10S pals awe og ea Se momento pueden servir Je exponente de 10 4 me he fi Menor de 1a 3D y 1a 6D se he ihecho en Europe. LA FUSION DE SOCIEDADES NOCIONES: GENERALES 1.1, CoxcEPTO DE FUSION de concentraci6n empresarial econo aaa yncurrencia de Jas cit sin oF age ca viene dada por Ja cot cuya delimitacién juni unstancias siguientes: a) La sportacion del ‘9 més sociedades, mediante 5 oO ciedad que s© creas © vse conoce con el nombre 2° © ave Pa dschucén sin liguidasion ae 2) La adquisiion, en so C280, Pit ssc de Ie aisuettas, de 18 condicion de Soo ie Ia mora sod oa cciedad mediante el cane, realizado, bal : cei sheng paris drogen 75? fe ea os estacar Ia esencia econémicn = sociedades d+ onio total, activo y pasivo, de dos ‘gn a titulo universal a unas jedades a otra preexistemte, patrime ‘ retende La definicién precedente Prete z de ta fusion y Ia supervivencia come empresas de 1a 5R sueltes, Esta realidad so apoya juridicamente en ‘a aportacién de patrimonios totales a titulo universal y en Ja disolucién sin liquide. tin; 1a disolucién serd una mera exigencia Tormal, pero el hecho de que sea sin liquidacién fortalece Ja idea de_supervivencia, por que en estos, oss0s-se_dice que la digolucién no coaduce_a Ja ext Unde la sociedad, sino a su subsistencia bajo ota forma”, Final-- ‘rent, Tow socios de las sociedades-disueltas deben tener una juste ‘compensacién mediante 1a recepcién_de jes met titulos de las sociedades « (qGE Agiellas_han_aportado-sur-patrimonios: Si se quiere precisar el concepto de fusién, pienso que necess- riamente hay que recurrir a una_descrincién_amplia de_su complejo contenido ye eos nena sist ‘no consigien diferenciar la foston—de-oWras Tnstituciones juridicas afines, El legislador recurre [General a Ta descripeién minuciosa, y aunque el contenido esen- Nal no varia, hay matices cllyo andlisis permite ver cOmo se van Concretando las ideas. Por es0, creo interesante traer aquf 1a evolu- Sion del concepto de fusién en algunas normas recientes que de for- a més 0 menos directa nos afectan El articulo 142 de la LSA/51 decfa: «La fusién de cualesquie- ra sociedades en una sociedad anénima nueva se realizaré acordan- {Yo previamente cada una de ellas su disolucién y el traspaso en blo- gue de los respectivos petrimonios soviles a la nueva entidad que haya de adquivir los derechos y obligaciones de aquélas. Si la fusi6n Ihubiese de resulter de la absorcién de una o més sociedades por otra anénima ya existente, ésta adquiriré en la misma forma los pa- trimonios de las sociedades absorbidas, aumentando, en. su caso, el capital social en Ja cuantia que proceda. ‘Los socios de las soviedades extinguidas participardn en la so- ciedad nueva 0 en la absorbente, recibiendo un mémero de acciones proporeional a sus respectivas participaciones en aquellas sociedades.» Ti articulo 3.1 de la 3D establece por su parte: «En el sentido de la presente Directiva, se consideraré como fusion por absorcién @ Ia operacién por la que una o varias sociedades transfieren a otra, como consecuencia de st disolucién sin Tiquidacién, el conjunto de fu patrimonio activo y pasivo mediante la atribusién de acciones de 7 J, F. Duous Doutnevez: «La fusién en el Proyecto de Reforma de las sociedodes de capital», en Revista de Derecho Bancario y Bursétil, nim. 32, 1988, pig. 736. 59 sig tenbhta sociedad absorbente’a los accionistes de Ta sociedad o sociedades fbsorbidas y, eventualmente, de una compensaciGn en efectivo que hho deberd ser superior al 10 por 100 del valor nominal o, en su efecto, del valor contable de las acciones entregadas.» “El articulo 4.1 de la propia 3D se refiere a la fusién por cons- tituci6n de una nueva sociedad en términos similares, aunque con Ta Idgica variacién en su contenido. La Ley 19/1989, de adaptacién de la legislacién mercantil espa ola a las ditectivas comunitarias (LA), da nueva redacci6n al artfew Jo 142 de 1a LSA/31, en los términos siguientes: «Uno. La fusién de cualesquiera sociedades en una sociedad ané- ima nueva implicaré la extineién de cada una de ellas y la trans: rnision en. bloque de Jos respectivos patrimonios sociales a 1a nueva ‘ntidad que thaya-de-adquirir por sucesiOn universal los derechos y Ghligaciones de aquélles. Si la fusién hubiese de resutar de la ab- Soreién de una o més sociedades por otra andnima ya existente, ésta dquitiré en igual forma los patrimonios de las sociedades absorbi- das, que se extingvirén, aumentando, en su caso, el capital social en Ja cuantia que proved. Dos, Los socios de Jas sociedades extinguidas participarin en la sociedad nueva o en la absorbente, recibiendo un mdmero de accio- hes proporcional @ sus respectivas participaciones. Cuando sea con niente para ajustar el tipo de canje de las acciones podrdn reci- bir, ademds, una compensacién en dinero que no exceda del 10 por 100 del valor nominal de las acciones atribuidas.» Finalmente, el TRSA incorpora integramente el precepto prece- dente, pero lo hace en forma un tanto original que también se pres: te al comentario; el nimero 1 constituye el articulo 253, bajo el cpigrafe clases y efectos de la fusién, mientras que ell mimero 2, con et aitulo de continuidad de las participaciones, constituye_el_ ar ticulo 247 TEn todos los textos puede apreciarse 1a referencia a las tres cir- ‘eunstaneias que configuran juridicamente la fusi6n, por lo que puede decirse que hay una coincidencia en lo esencial. ; ‘Sin embargo, en 1a LSA/51 y en la SD la disolucién, que segtn la Ley espaficia deberia acordarse previemente es el elemento deter: ‘minaie, mientras que en la LA y en el TRSA es una simple con © secuencia. También puede observarse que mientras la 3D habla de Gisolucién sin liquidacién (llamo la atencién sobre el aleance que por la doctrina se concede aesta expresién), la LSA/SI lo hace sim- plemente de disolucién; sin embargo, el hecho de que la cesién pa- trimonial se haga en bloque, eximfa, a tenor del articulo 155, de Ta cexigencia de liquidacién, con lo que la idea de disolucién sin liqui- dacién debe entenderse, tanto antes como ahora, que tampoco hay una referencia exprese, como implicita al concepto de fusién, y lo cierto es que ha sido prictica habitual de las operaciones de esta clase, realizadas bajo la vigencia de la LSA/51, el acordarse la di- solucién _sintiquidacién de las sociedades que deberfan extinguirse (tivo de la Jusiin; podria decirse que estas sociedades se re-_ en a morir jurficamente y a través de esta {érmula simplemente ai ‘ransformabay, proyectindose hacia el futuro. = C Texlos considerados, s6lo 1a LA y también, por tanto, el que los patrimonios transmitidos en bloque serén’ ad quiridS por la sociedad receptora a titulo universal. A falta de esta referencia expresa, conviene sefialar que la doctrina espafiola ha es tado undnimemente de acuerdo en que cuando el articulo 142 de la LSA/51 decia que le fusién se realiza acordando el traspaso en bloque de los petrimonios sociales, estaba estableciendo una autén- tica sucesién universal sobre los mismos de la sociedad que los re- cibja. En cuanto a la 3D, la aclaracién viene en el propio texto, ya que el articulo 19 dice que la fusién da lugar, ipso jure, entre otros efectos, a la transmisién universal, tanto entre las sociedades inte resadas como frente a terceros, del conjunto_del_patrimonio activo yf yy pasivo de la sociedad absorbida a la absorbente, o a Ia nueva so _ cetaden sca. TEn los textos espafioles se establece, en relscién a la distribu. tin de acaiones © participaciones sociles-entre os socios de las so- ciedades disueltas, que se harén con un criterio de proporcionalidad, exigencia que no se contiene en la 3D. Pienso que la distribucién proporcional es la nica forma de garantizar_el cumplimiento del Principio de equidad en Ia fusién, por lo que me solidarizo con Ia 516 matizar Te referencia @ una compensacién en efect oF TOO, que sélo cabe bajo determinados supuestos, como he ana- ligado en Ta primera parte de este libro. astancias juridicas que configuran el con- cepto de fusién se ientifican con los efectos de Ta misma; esto se savierte de forma expresa en la 3D si se considera el articulo 5 en felacién con el 19 y también en el TRSA, donde el epigrafe que Eneabeza el articulo 255 n0 habla de concepto, sitio de efectos de In fusion, aunque singularizéndose en relacién con Jos otros textos fctudiados, s6lo se refiere a dos de dichos efectos: la transmisién de patrimonios y la disolucién de las soviedades aportantes, La ex: plicacién a que se prescinda del tereer efecto relegindolo = un Ticulo posterior, puede encontrarse en que, siendo normal, en la mayor parte de las fusiones, 1a incorporacién de los socics de las ociedades disueltas a la absorbente o a la nueva sociedad, esto no fe produce en los casos de absorcién de sociedades euando la ab- " ta el 100 por 100 del capital de la absorbida. Las cir eaclassconeuttentes-ni-esta-modalidad especifica bien merecen aque se les dedique seguidamente un apartado especial. Por lo demés, Ins circun: 1.2, LA FUSIGN CUANDO LA SOCIEDAD ABSORBENTE OSTENTA LA TOTALIDAD DE LAS ACCIONES DE LA ABSORBIDA fancia que, como se acaba ‘ha permitido a nuestros presenta le verdadera fu- { el problema, paso La falta de alguna de las tres circunst de ver, configuran el concepto de fusién, mercantilistas? sefialar las diferencias que siGn de otras figuras jurfdicas afines. Planteado ast ‘a analizar distintas posturas sobre el mismo. 1.2.1. Consideracién de esta operacién como fusién impropia Se nicga con bastante generalidad el cardcter de fusién en s tido estricto y se habla de fusién impropia en el supuesto en aus hhabjendo adguirido previamente una sociedad la totalidad de los tulos representativos de otra, procede posteriormente aquélla a ls in~ tegracién del patrimonio de ésta y simulténeamente a su disolucién, 142 ed, pg. 320; J. Rumto: Curso de en TR Unia: Derecho Mercantil, Sociedades Andnimas, pis. 468 Cyino nico para la disolucidn de una sociedad cuyo capital es ostentado integramente por la sociedad absorbent Lo que si me parece claro es que ni en Espafia ni en los otros tes pafses comunitarios a que me he referido se haya pretendido diferenciar el supuesto considerado ‘de Ia fusién por absorcién, de Ja que simplemente seria un caso especial. 1.3, CLASES DE FUSION Es tradicional y est generalizada la admisién de dos clases de fusién, de las que ya queda constancia en la definicién que pro- pongo: fusién por constitucién de nueva sociedad y fusién por ab- sorcién; en la primera se extinguen todas las sociedades que se fu- sionan credndose una nueva para recoger las aportaciones de aqué- las; la fusién por absorcién supone la subsistencia de una de las sociedades preexistentes, a la que se incorpora el patrimonio de todas Jas que se extinguen. Desde el punto de vista econémico no puede decirse que exis tan diferencias esenciales entre estas dos clases de fusién, salvo Ia necesaria adaptacién de los céleulos a realizar a las especialidades de cada una de las dos modalidades; si las Hay desde el punto de vista juridico, pudiendo decirse que la fusién por absorcién oftece las ventajas de que la concentracién empresarial se produce en una sociedad en marcha, lo que elimina los problemss propios de la constitucién de una sociedad. Pero existen ademas las razones de in- dole fiscal que estin a favor de esta misma opcién; mientras las administraciones tributarias no admitan el principio de neutralidad del Fisco ante la fusiGn, el que por otra parte aperece como algo consustancial a esta operaciOn desde el momento en que se pro- fundiza en su naturaleza, el costo previsto de una fusién por cons- titucidn de una nueva sociedad seria siempre superior al de una fusién por absorcién (normalmente aun en el supuesto de que se obtengan Jos beneficios fiscales), lo que hace que esta iltima opcién sea la que se generaliza en la préctica. De esta forma, la constitu. cién de nueva sociedad queda limitada para situaciones en que la fusién se plantea entre sociedades de importancia relevante y equi- valente, de manera que, por razones de prestigio, ninguna de ellas se osomete a set absorbidu por ta otra, lo que pareceria renunciar al protagonismo en favor de la sociedad absorbent ‘La fusign por absorcién tecogeria también, habida cuenta del enfoque del problema por las legisleciones espafola, alemana, fran- ese y portuguesa, a 1a absorciGn de sociedad totalmente participa: Ga, Al llegar a este punto, nos podrfamos preguntar si podria man- tenerse 0 no la distineién entre fusiones propias © impropias a que tntes me referfa, que tenfa como fundamento la no consideracion co ino fusién en sentido estricto de esta sitima figura, Superada la postura, podria mantenerse ya que todos los supuestos eonsiderados tneajaban dentro de la expresién fusién propia. Sin embargo, el he ho de que la absorci6n, en el caso limite de participacién al 100 for 100 de Ia absorbente, sea una operacién con efertos limitados Jr se halle sometida aun procedimiento menos riguroso, sigue Per: T idendo distinguir de alguna forma este caso que podria seguir Sendo considerado como fusién impropia. Hasta aqui, pues, puede hablarse de dos clases de fusién, inclu. yendo en Ja fusién por ebsorcién a la absorcién de sociedad total vnente anticipada. Sin embargo, en la 3D se ha hecho de este su- puesto algo distinto al que, como se he dicho, se evita el eplicarle FT término fusién; ello me ha permitido el proponer una clasifica cién que sbarque tres categorias, que serian: — Fusién por creacién de nueva sociedad, a la que en Ia doc trina francesa se designa como fusién por combinacién. La adopcién de esta expresién permitiria a veces simplificar Ja referencia a esta operacién, o evitar repeticiones cuando hay necesidad de concretar las ideas. «Fusién por absorcién. Hasta ahora, se utilizaba esta expre: sién, 0 s¢ hablaba simplemente de absorcién con el mismo signifi cade, Creo que debémos acostumbrarnos utilizarla excluyendo de ella el supuesto siguiente, = Absorcién. En le terminologia de la 3D se refiere de manera jara a le disolucién de sociedad sin liquidacién y adjudicacién de fode su patrimonio otra sociedad que ostenta el 100 por 100 de fl, supuesto perfectamente diferenciado de Jos otros dos con iderados ‘como fusiGn. Podria servir también para designar a esta tnisma operacién, aunque en los términos de la Ley tuviers Ta com sideracién de fusién. 68 ‘Admitida esta clasificacién, Ias dos primeras categorfas serfan consideradas como fusiones propias, por exigirse los mismos requ sitos y produciridénticos efectos, mientras que la tercera sevia una fusién impropia, por no tener el carfcter de fusién en Ia 5D y por te Timlin dp woe efectos cuando las legislaciones sf la regulan co- mo fusién: 14. NATURALEZA JURIDICA DE LA FUSION La fusién es ante todo une operacién de naturaleza econémi ce oe ee a ave ferme = ec empresas se agrupan para desarrllar proyectos més ambicioscs, la fusién se distingue de las demés por la concurrencia de determina- das clements jriicos que en definitive perfian la natualeza esn- cislmente econmica de la fusi6n, Voy a traer uaa muestra de dis- tintas posiciones en toro al problema, que van a permitimos pro- fundizar en las esencias de le operacién 14.1. La fusién como acto de naturaleza corperativa Puede considerarse como una reaccién contra la consideracién de la fusién como contrato. Defiende esta tesis en Espafia R. Uria*, cu- yos argumentos pueden resumirse ast: Es normal que las sociedades se pongan de acuerdo sobre las condiciones en que haya de realizarse Ia fusién, 20 esto n0 quiere decir que tenga naturaleza contractual. Los posibles pactos preps ratorios no juegan un papel relevante y su importancia queda esfu- mada ante las decisiones internas de las respectivas sociedades, ante el conjunto de actos sociales, corporativos, peciiares del derecho interno de sociedades, a través de los cuales se realizan la fusién. El traspaso de bienes patrimoniales de una sociedad a otra que la fusién tequiere puede asumir la forma de pacto 0 convenio entre las sociedades que se fusionan, pero en las relaciones internas de cada seindad a0 puede calificarse de compraventa, permuta 0 ce: sag Cimnetes ats: Comanaros a tx ISA, 3* eb temo 1, fe. 78 6| | | Destaca Uria como mérito indiscutible de la vieja doctrina ale- mana el haber acertado al sefialar 1a naturaleza juridica de la fusion como acto de derecho corporativo (Wieland, Breit, Heyman), que permite explicar su compleja esencia, es decir, la disolucién de ‘algunas sociedades fusionadas, la confusién de patrimonios y la agra- pacién de socios en una sola entidad. Los socios de una o de todas las sociedades que se funden permiten, por un acto corporativo, que’ Ja sociedad’ a que pertenecen se disuelva y aporte su patrimonio a otra sociedad; se despojan as{ de la condicién de socios de la en- tidad que se disuelve, y a cambio de esto la sociedad adquirenté del patrimonio les otorga, por acto corporativo también, la condicién de socios de ella; los incorpora a su seno confiriéndoles la condicién y estado de miembros mediante Ia entrega de derechos de socios. is clésico de la fusién, segin el cual Ja fusién entrafia Ja disolucién de la sociedad absorbida que desaparece después de hhaber efectuado la transmisién universal de sus bienes a la sociedad absorbente, oa la nueva sociedad, es calificado de falso por Che- minade, para quien la fusién es una simple transformacign_que se produce a causa de la concentracién de-empresas. No hay, en reali- di, -Gisclucton-de-tas-voctedatesuportantes, PORAUE ésta supone su Tiquidacién, la que a su vez no se produce en los casos de fu: Por el contrario, Ja sociedad conserva todos sus elementos esencia- les, y aunque pierda su personalidad juridica, esta pérdida no afecta fa su existencia. La fusién forma un todo, no se puede ‘separar la suerte de la sociedad de Ia de los asoviados; es toda Ia sociedad Ja que se une a la sociedad absorbente para continuar su actividad bajo una forma nueva y mejores condiciones. En cuanto a la socie- dad absorbente, 1a absorcién no supone slo una ampliacién de ca- pital, sino transformaciones més profundas que afectan a Jos soci 2 si actividad, » sus estructuras internas a causa de la agrupaci 7 La tesis ha sido dessrrollads por Cu=xanape: «Nature juridique de Ia fusion de sociétés anonymess, en Reviste srimestrale de droit commerciale, 4970, pags. 15 y ss, y recogida por Hébann, Texné y Mamiat: Societés eom- rmercales, tomo IIT, pég. 512. 70 de empresas que se produce. Y si la fusién se realiza por creacién de una nueva sociedad, se destaca también el caricter de concen- ‘traciOn empresarial, ya que s6lo la persona juridice es nueva, sien; do cella Ia expresin frente a terceros de la transformacin exp mentada por las sociedades de que emana. Tiene el mérito esta postura de destacar la naturaleza econémica de Ja fusién, pero Ia referencia a la transformacién, aunque ésta se tome en un sentido amplio, no es suficiente para configurar sus 1i- mites juridicos. Por otra parte, que las sociedades ruedan disolverse sin liquidacién es un hecho corrinte, reconocido Bnunerri: Tratado del Derecho de Sociedades, tomo Il, Sociedades por “Acciones, pag. 68; edicion en espafol en UTEHA, Argentina (Buenos Aires) ita Tusién de las Sociedades Comerciles, Roma, 1956, mim. 10, p& sina 51. Texto citedo por BRUNET, 2 continuacién del suyo, que antes re produzco, “I Betudios juridicos en homenaje a Garrigues, tomo WX, pég. 487, 12 Artieulo y revista eitedes, pigs. 734 y ssLa modificacién de estatutos, que si se produce en la fusién, es con: secuencia, y no a la inversa, de una serie de alleraciones en las es- tructuras técnico-econdmicas, que afectan a todas las sociedades que se fusionan y de las que s6lo queda un reflejo aninimo en los esta- tutos de la sociedad; dichas alteraciones tienen, a mi modo ver, su propio marco juridico, que analizo més adelante. Creo, no obstante, que al menos para la vireulacién de los so- cios de las sociedades que se disuelven con Ia scciedad a que se in- corporan, puede hablarse de que se ha producido una simple modi- ficacién estatutaria, Si se admite el principio econdmico de conti- nuidad de las empresas que se disuelven a través de la que resulta beneficiaria de las aportaciones, una consecuencia juridica inmediata es que Ia tinica modificacién que en relacién con los accionistas de aquéllas se produce, es Ia transformacién del vinculo social origi nario a causa de la aceptacién de otro vinculo regulado por unos estatutos distintos, lo cual tiene importancia a la hora de definir las consecuencias fiscales del canje de acciones, operacién severamente sravada por Ia legislacién fiscal espafiola, sin duda porque no se ha profundizedo en la auténtica esencia econémica y juridica de la fusién. 144. Tesis contractualista A pesar de Ia evolucién de la doctrina italiana hacia posturas estatutarias y corporativistas de Ia alemana, Ia consideracién de la fusién como contrato se halla bastante generalizada. Desconozco la linea argumental de quienes defienden la naturaleza contractual, aun- que pudiera ser que fuese ef resultado de una apreciacién @ pric mera vista de las circunstancias concurrentes en la operacién, Ast se desprende de Hémard, Terré y Mabilat™ cuando dicen que se admite que la fusién es un contrato entre sociedades, que tiene por objeto la transmisién universal del patrimonio de la sociedad absor- bbida a le absorbente. También en Ia adaptacién que Ja legislacién alemana ha hecho de la 3D se da, sin ninguna limitacién, a la fu- sin el catdcter de contrato, Jo que con menos énfasis se advierte 18 Societés Commercales, tomo 111, pég. 596, Citan extos autores, como defensores de Ia fusién como contrato, 2 Hamel y Lagarde, Bastian, Honin, ‘Warenbourg y el propio Cheminade ” LOLI honAaAannnnan |!conesin ain més omplia entre Ins tesis expuestas, segiin se despren- dde de lo siguiente: la esencia econémica de la fusién radica en el hecho de ser una concentracién de empresas a través de Ta cual las ociededes disueltas sobreviven a su desaparici6n como personas ju- Tidieas; este hecho, en el que Cheminade fundamenta la naturaleza juridica de la fusién, es recogido como esencial para justficar Ia te- tis estatutaria, que a su vez tiene un importante reflejo en Ta tesis contractual que defiendo. Finalmente, una advertencia: las posiciones entre los defensores de la fusién como fenémeno de concentracién empreserial y como smodificacién estatutaria no puede decirse que sea contraria a su con- ideracién como contrato. A Cheminade lo hemos visto citado por Hémard, Terré y Mabilat entre los defensores de esta misma postu- ra, ¥ la exposicién de Tantini se halla salpicada de referencias al conirato de fusi6n, de las que queda alguna muestra en el texto que feproduzco: por ello deduzco que més bien que una oposicin seria ila tesis que defiendo, parece que intentan destacar aspectos que fstiman fundamentales en la fusién y con los cuales yo también me siento identificado, 1.5. CLASES DE SOCIEDADES (QUE PUEDEN FUSIONARSE Las Directives comunitarias sobre la materia contemplan en ex: lusiva as operaciones entre sociedades anénimas, pero la adapte- sién espafola se ha hecho dando a la nueva normative una mayor mplitud, lo que, unido a la existencia de Leyes especiles que se Goupan de la cuestién, ofrece una variedad de posibilidades que @ continuacién intento sistematizar. 1.5.1. Fusién en sociedades andnimas El articulo 232°del TRSA comienza diciendo que «la fusién de cualesquiera sociedades en una sociedad anénima nueva implica 4» ¥ poco después, «si la fusiGn hubiese de. resultar de la ab soreiGn de una 0 més sociedades por otra ya existente...» ‘La expresién «cualesquiera sociedades», que no es novedad del 80 ‘TRSA, porque existia yu en la Ley de 1951, es tan amplia que inv duce a las primeras dudas, aunque orillando dificultades, es bastante cortiente que se refiera sélo a sociedades mercantiles. Sin embargo, tho existen problemas de orden técnico-econémico que impidan fijar ‘una relacién de canje para la fusién en wna sociedad andnima de Nosiedades civiles, por Jo que creo que podria tambisn extenderse a filas 1a posibilidad de que se fusionen, aunque evicentemente nun- ta podrén sobrevivir en el mareo legal a un proceso de esta natura: leza como sociedad absorbente 0 como nueva sociedad. ‘Como principal objecién @ esta extensién de la fusién a socieds: ddes no mercantiles veo el que a través de ella pueds conseguirse de forma efectiva la transformacién de esta clase de sociedades en an6- rnimas u otras mercantiles, posibilidad que ofrece més reparos a le hora de ser admitida, En virtud del articulo 222 del TRSA. las cociedades anénimas s6lo pueden transformarse en colectivas coman- ditarias 0 de responsabilidad limitada, sin que ello suponga ningin fcambio en la personalidad jurfdica de las sociedades transformadas, Sjendo nulo de pleno derecho Ia transformacién en cualquier tipo Gistinto de sociedades. Por su parte, el articulo 250.1 establece que la transformacién de sociedades de las tres sltimas clases en andni- mas tampoco afectard a la personalidad juridica, pero por ser ésta dina manifestaci6n expresa, no puede decirse 10 mismo de Ta trans- formacin de sociedades no mercantiles en sociedades de esta natw- ralesa, y ai no puede generalizarse a estas otras operaciones la id de conservacién de Ta personalidad juridica, puede afirmarse tam- tign que no puede mantenerse para ellas 1a posibiidad de transfor macién en sentido estricto, a menos que ello sea expresamente reco yhocido por alguna disposici6n especial. A idéntica conclusiGn lege R. Uria™ por aplicaciin anal6gica de Ia regla de nulidad consagra- da en el articullo 222 citado (133 de Ia LSA/31). Esto quiere decir Gque si una sociedad no mercantil pretende convertirse en sociedad Thercantil, debe disolverse primero y constituirse como tal después, con «na personalidad juridica distinta En principio, parece, pues, que la objecién de que a través de ta fusign pueda conseguirse la transformacién en anénimas de_s0- Giedades a que esté vedada. esta posiblidad tiene una solida base, pero, sin embargo, pienso que en definitiva noes asi, porque en Ta F Comentarios 2 fa LSA, 32 ed., tomo 1, pag. 685 81fusiOn las sociedades que intervienen, menos la absorbente en su caso, se disuelven, con lo que su supervivencia evonémica tiene lu- gar con distinta personalidad juridica; es decir, que el mecanismo través del cual la fusién se concreta elimina autométicamente los inconvenientes que se oponen a la transformacién, haciendo, por tan- to, posible Ia fusién en el caso que se considera 15.2. Fusién en otras clases de sociedades Habida cuenta de 1a naturaleza contractual de Ja fusién, parece claro que es una operacién abierta a cualesquiera de las clases de sociedades mercantiles tipicas, a pesar de que no haya ninguna nor- ‘ma que contemple el problema con cardcter general, como ocurre coneretamente en Francia y Portugal. Esto supuesto, la tinica cues- 1ti6n_a tratar aqui seré-a-qué fusiones, atendiendo a la naturaleza de las sociedades que intervienen, es de aplicacin el régimen previsto en el TRSA. Este texto es aplicable, por lo que a la fusién se refiere, por posici6n del articulo 28 de su Ley reguladora (en la redaccién que le ha sido dada por la LA), a las sociedades limitadas y también a las sociedades comanditarias por acciones a las que con carécter ge- neral se aplican el TRSA, salvo en Io que resulte incompatible con Ja normativa que le es propia, a tenor del articulo 152 del Cédigo de Comercio, también de nueva redaccién por ta LA. Ast, pues, cual- quier fusién en que las citadas sociedades y las anénimas participen fen una fusin, sea como sociedades a extinguir, absorbentes 0 de nueva creaciGn, se regirén por el TRSA, salvo en aquellos preceptos que sean de aplicacién privativa. También a la fusién de sociedades andnimes y por extensién a la de limitadas y comanditarias por acciones cuando la sociedad ab- sorbente, o la nueva. sociedad sean colectivas 0 comanditarias, en ccuyo caso, de acuerdo con el articulo 241 del TRSA, la fusién reque- rird el consentimiento de todos los accionistas (0 socios de socieda- des limitadas) que pasen a responder ilimitadamente de las deudas sociales. ‘Quedan al margen de una referencia que permita decidir sobre Ja aplicacién del TRSA las fusiones entre sociedades colectivas 0 co- i También R, Uxis: Comentarios, pég. 75, a2 manditarias simples. El problema es que slo este Texto se ocupa de Ja fusidn, por 1o que en principio Ia aplicacién analdgica podria ser una solucidn. Sin embargo, el régimen previsto obedece a la ne- cesidad de proteger los derechos de los avcionistas de sociedades andnimas, ajenos en muchos casos a las interioridades de la marcha de su empresa, nevesidad que se deja sentir meios en el caso de sociedades personalistas, por lo que someter a los supuestos de fu- sién a que no es aplicable expresemente el TRSA a las exigencias de formacién de un proyecto, emisién de informes, ete., cuando lo normal seré que todos los socios se pongan de acuerdo sobre los pun- tos bisicos de la fusién, ya que de otra forma no seria viable, me parece que es forzar las circunstancias que hacen aconsejable una interpretacién analégica, sin ventajas y con un encarecimiento de los costos que pueden retraer de los posibles beneficios de Ia fusién a empresas, normalmente modestas, que se constituyen bajo f6rmulas ppersonalistas. Por es0, pienso que sblo los trémites establecidos para garantizar las deudas de terceros y las formalidades necesarias para Ia ejecucién de los acuerdos pueden ser exigidos a tenor de lo regu- lado en el TRSA. 153. Fusién de sociedades en liquidacién Se ha controvertido sobre si las sociedades disueltas en periodo de liquidacién pueden o no fusionarse; la soluciéa negativa vendria avalada por Iss limitaciones que se producen en estas circunstancias para la realizacién del objeto social, pero, sin embargo, la posicién imperante se inclinaba por esta posibilidad, que tiene reflejo en al- ‘guna legislaci6n comunitaria, concretamente la francesa, incluso antes de la Ley de 1966, La 3D también se manifiesta en este sentido facultando a los Estados miembros para regular la fusién por absorcién 0 constitu- cidn de nueva sociedad, cuando una o varias de las sociedades que se extingan se encuentren en liquidacién, siempre que esta posibili- dad sélo se contemple para les sociedades que n> hayan empezado el reparto de su activo entre los accionistas (arts. 3.2 y 4.2). El ‘TRSA se hace eco de estas normas comunitarias estableciendo que las sociedades en liquidacién podrén participar ex una fusién siem- pre que no haya comenzado el reparto de su patrimonio entre los 3