Dikaion Las causas del derecho Estudio desde una consideracion realista ILVA MYRIAM HOYOS C.* 1, Planteamiento Para el saber juridivo la pregunta acerca del significado que se emplea encl término derecho es La pregunta de preguntas 0, para decirlo con la terminologia heideggeriana, es la pregunta fundamental. ¢Qué es el derecho? He aqui el interrogante que, durante siglos, ha preocupado doblemente al jurista. En efecto, el tema de la nocidn de derecho pose interés intrinyeco de constitt cuestién mas importante de la cien= cia juridica y de La filovofia del der cho: tiene. a su vez, un interés rele> rente a la vida social, esto es. un interés que va masalla de lay especu- laciones cientificas para penetrar en los problemas de ka vida cotidiana: solucionar los conflietos que se pre sentan en situaciones concretas y que surgen por razén de los bienes Estas dos cuestionesesenciales, de indole tedrica y de indole practica * Abogada de Ia Universidad del Rosario. Doctora en Derecho de la Uni- versidad de Navarra. las plantea Kant en sus Principios me- Lafisicos de la teoria del derecho al distin- guir las preguntas por el qutd ius y por el quid iwis', El concepto de derecho no se extrae —dice Kant— de la ex- periencia, pues éta solo indica eual evel derecho segiin la ley en un tiem: poy en un lugar determinado, cual es Ja solucién justa en un proceso quid wiv o en una situacion litigiosa; pero nada dice ni nada puede decir, acer ca desi responde al criterio universal segtin cl cual algo es justo 0 injusto. Determinar qué es el derecho —yuid jus— es, para Kant, una labor estrie- tamente aprioristica, por cuanto no se trata de explicar el orden de la conducta humana con base en la nae turaleza ni en los hechos, sino de des- plegar la actividad formalizadora de lu razén, como expresion en el campo moral de su sistema filosdtico. EL “conjunto de condiciones bajo las cuales el arbitrio del uno puede LO KANT, Ea, Invvadcivin of wonie del Madrid, 1978), Centro de Estuelios Constitucionales, pag, 78. be UNIVERSIDAD DE LA SABANA - Vol. 2 1988 ISSN 0120-8962 - Bapotd, ColombiaDikaion 21 conciliarse con el arbitrio del otro, segtin una ley general de libertad"? es una defini a lo que el derecho sea en su conere- cién histérica, sino a un ideal del derecho, a lo que debe ser. Lan del derecho la obtiene no por via empirica, sino abstracta, en tantoque la razén es el danico fandamento para una posible legislacién positive’. El tema que subyace en las preguntas por el quid ius y el quid twris hace relacién a la distincién entre el mun- do del ser y el mundo del deberser ya la consideracién en el sentido de que del mundo del ser no puede deducir- se ningiin deber ser, es decir, a la negacién del prineipio de causalidad ién que corresponde no Es innegable la influencia de la concepcién kantiana en el sentido de ser necesaria una nocién aprioristica para definir lo que sea el derecho. Autores de las mas diversas tenden- cias juridicas han adoptado este planteamiento y sostienen, por ejem- plo, que el criterio de diferenciacién de lo juridico esta en la libertad o en la norma. A pesar de ello, es impor tante resaltar la preocupacién de la moderna filosofia del derecho por de- terminar cuales son las relaciones en- ire el derecho y la vida humana’, lo que sélo puede lograrse mediante un estudio que tenga como base la expe- riencia, En igual forma, la teoria de los derechos humanos ha replanteado a la ciencia juridica y a la filosofia del derecho nuevas cuestiones sobre la definicién del derecho y el modo de obtenerla. En efecto, la fundamenta- cién de los derechos humanos no puede desarrollarse a partir de un concepto aprioristico del derecho que le niegue como nota esencial su independencia con la ley positiva; por el contrario, en su intento de jus- tificacién debe incluso reformular el concepto de derecho a través de un anilisis que incluya todo aquello que configura la realidad juridica, De es- ta forma, sera posible elaborar una teoria de los derechos humanos acor- de con lo que lingiifsticamente quiere expresarse® Pera, entonces, écémo abordar el tema de la nocién de derecho; cuales son los aspectos de la vida social o de la realidad que deben ser captados por el jurista para resaltar de ellos su dimensién juridica? A nuestro juicio, el punto de partida para definir lo que sea el derecho no puede ser otro que la experiencia, aunque el analisis no acaba en ella sino que trasciende el dominio de lo empirico para pene- trar en el reino de lo universal. A este respecta y en orden a despejar el ca- mino para entrar en el niicleo del tema central estimamos necesario Hamar la atencién sobre las siguien- 2. Op. at, pig. 80. 3. Op at, pig 79. 4. COTTA, S., linerarios humanos del de- vecho (Pamplona, 1978), Eunsa. Del mismo autor: El derecho en la evistencia humana. Princi- ios de ontofomenslogia juridica (Pamplona, 1987), Eunsa 5. HERVADA, J., Problemes que una nota semcial de fos derechos huenanasplariea ata filoso- fia del derecho, en “Persona y Derecho" IX 1982), pig. 2435s. Estearticulo esté recogido en la obra del mismo autor: Fico: dedericho natural (Pamplona, 1986, Eunsa, pag. 427 s UNIVERSIDAD DE LA SABANA - Vol. 2 1988 [SSN 0120-8042 - Bogoti, Colombia22 Dikaion tes cuestiones que consideramos pre- vias para el desarrollo ulterior del estudio. La primera se refiere al punto de partida desde el cual se lleva a cabo esta investigacion. A diferencia del plantcamiento kantiano que antepo- ne el pensar al ser, adoptamos una via distinta que tiene como base el ser. Nos ubicamos, en definitiva, en el realismo metafisico que acepta que las cosas son independientes del pen- sar, pero susceptibles de ser conaci das intelectivamente. Lo dice clara- mente Gilson: “O bien se toma como punto de partida el ser, incluyendo en éLal pensamiento: ab esse ad rosse valet consequentia, o bien se toma como base el pensamiento, incluyendo en El al ser: a nosse ad esse valet consequen- tia, La segunda cuestién sobre la que es necesario insistir es la relativa al principio de causalidad. En este as- pecto nos apartamos, en igual forma, de la concepcién kantiana en el senti- do de «jue estimamos que el principio de causalidad es aplicable al mundo del deber ser. Conocer una realidad por sus causas es, sin duda alguna, mas profindo que conocerla aprio- risticamente. Ademas de ello, el de- recho como ente compuestoy contin- gente no puede explicarse por si mismo, precisamente, porque es cau- sado. Esta es, en definitiva, la tesis cen- tral del articulo: el derecho es un algo real, un ente susceptible de ser cona- cido a través de sus causas. 2. Nocién de causa El término causa tiene un previo sentido juridico —en griego viene de aitia, en latin del verbo caseo— y sige nifica originalmente acusacién, im- putacién y defensa’. Con este térm no se va a designar, en igual forma, todo hecho antecedente que determ na la eficacia juridica de un acto sub- siguiente (‘usta causa) 0 su ineficacia (iniusta causa)’, La retérica también hace uso del término causa pata significar el obje- to de debate, la cuestidn, el problema adebatir. La causa de una discusién dialéctica se hace sobre cosas reales, no sobre palabras, De abi que la cai sa esté originariamente vinculada a los términos téenico-juridicos cosa (res) y litigio (lis), porque los juristas, interrogan sobre causas 0 asuntos re- ales (res de qua agitur?. De esta forma, 6. GILSON, E., Bl reelismo metidice, 2 ed, (Madrid, 1952), Rialp, pag. 157 7. FERRATER MORA, J... Voz Cause ‘en Diccionario de Filosofia, 5* ed. (Buenos Aires, 1971), Ed. Sudamericana, pag 270. 8. D'ORS, A, Derecho privado romano, 5° ed. (Pamplona, 1983), Eunsa, N® 170, pag. 227. Del mismo autor y sobre el mismo tema: Cha teleccn sobre ta “causa” en Dela geeray de 4a paz (Madrid, 1954), Rialp, pag. 195 sss Sobre ta causa de los actos juries, en" Anuario de Derecho Civil” IX (1956), pax. 578 3s. 9, Sobre el tema de la causa Cifr., THO- MAS, Y., Res, chose et patrimoin, (Nite sr le rappot sue-objet en droit romain), en Archives de Philosophie du Droit” XX (1980), pa. 413 ss, Del mismo autor: Ledroi ene les most es chases. Rhetorique et jurisprudence i Rome, en “Archives de Philosophie du Droit” XXIII (1978), pig. 92 ss. En el mismo sentido: RO- MEYER-DHERBEY, G., Chose, caus seui~ ristote, en “Archives de Philosophie XXIV (1979), pag. 127 s.: VU- JERME, J.L., Lachos, (leben) ela metap~ hiague, en “Archives de Philosophie du Droit” XXIV (1979), pay. 31s, UNIVERSIDAD DE LA SABANA - Vol. 2 1988 ISSN 0120-8942 - Bogoté, ColombiaDikaion 23 cl significado principal de causa es el de negocio, por extensién significa la situacién que debe reglarse en un jui- cio o regirse por una ley. Las causas son cosas: realidades concebidas en funcién del litigio, captadas como objeto de discusin, como cuestiones que han de debatirse. La cosa juridi ca —afirma Villey— es el objeto de una controversia judicial. La cosa del jurista es una causa’ De las diversas acepciones del tér- mino causa se percibe —dice Ferra- ter Mora— un significado que luego sera considerado como caracteristico de la relacion causal: el pasar de algo a algo. En sentido filos6fico, la causa no s6lo significa imputacién sino la produccidn de algo de acuerdo con una cierta norma, 0 el aconteceralgo segiin una cierta ley que rige para todos los acontecimientos de la mis- ma especie, o transmisién de propie- dades de una cosa a otra segun cierto principio, o todas estas cosas a un tiempo"! Asi la causa pasa a signi carla raz6n oel motivo de la produc- cién del efecto. Al fin y al cabo, la raz6n es regla y medida del obrar, primer principio de los actos”. Entendida de esta forma la no- cién de causa se advierte su estrecha relacién con las cosas: es medio para Hegar a lo real y principio de lo real Medio porque une y da unidad’’, principio porque es fundamento y li- mite’, Lo esencial de la causa es su positivo influjo en el ser delefecto yla correlativa dependencia de éste con respecto a ella. La manera de inluir la causa en el efecto puede ser doble: dependencia en aquello que lo cons- tituye en su propia entidad y depen- dencia en su hacerse"’, Hablar de la causa del derecho significa, al menos, dos cosas: en sen- tido filos6fico, determinar la estruc- tura del derecho, esto es, indagar por aquello con lo cual se constituye el derecho (causa material) ye hace ser Jo que es (causa formal), asi como precisar su origen o la raz6n de ser de su procedencia (causa eficiente) y de su finalidad (causa final)'*; en senti- do juridico, determinar cuales son las cosas susceptibles de controversia y de decisin judicial. La nocién de 10, VILLEY, Me: Compendia de filosofia det devecha, Las. medhos del deecho (Pamplona, 1981), Eunsa, vol. H, pg 87 3. Det mame ator Preface hisorique les bien lev chases em cot en “Archives de Philosophie div Droit XXIV (1979), pig. Is. IL FERRATER MORA, J., Vor Cam 1a, cit pag. 270. 12S 7h, Lg. 90 ant. L resp. 1B. ALVIRA, R., La mewn de finalidad Pamplona, 19 8), Exinsa, pig. 179. 18. Ob. lei 15, MILLAN PUELLES, A, Vor Caw, en Lésico filsfico (Madrid, 1994), Rialp, pag. 7555 16. pesar de la importancia del estu- dio del derecho a través de sus causas no es muy abundante la bibliografia sobre este te- ima; entre otros se puede consultar: DERISI, ON., Lay fundamen metofisicas det orden mo: ral, # ed. (Buenos Aires, 1980), Club de Lec- ores, pig. 256 8.3 FERNANDEZ SABATE, E., Filovoffa del devecho (Buenos Aires, 1984), Depalma, pig 257 93; GUTIERREZ PRIE- TO, Hi, El lerecha csma orien, ordenaciin y ordee ramiento. Bases para un concepto integral del dere cho. (Proyeciin al tema del abuse del derecho) Bogota, 1973), Pontificia Universidad Jave- ana, pag. 60s, y IIL is, VIGO; R., Las ‘causes del derecho ‘Buenos Aires, 1983), Abele- do Perrot UNIVERSIDAD DE LA SABANA - Vol. 2 1988 ISSN 0120-8982 - Bopoté, Colombia24 Dikaion causa, segiin este iiltimo significado, sc encuentra en estrecha relacién con Ja nocién de ius. Por esta razén, inda- gar por In causa juridica es lo mismo que indagar por la justa causa, pues lo juridico y lo justo son, en sentido propio y estricto, una misma cosa” E] estudio de las causas del dere- cho lo abordaremos insistiendo en tres aspectos. El primero hace rela- cién a la estructura del derecho y sera planteado a través del andlisis de la causa material y de la causa formal El segundo aborda el ser del derecho y sera desarrollado con base en la teoria hilemérfica. El tereero da res- puesta a las preguntas del porqué y del para qué del derecho a través del estudio de la causa eficiente y de la causa final 3. Causa material Vocidn de causa material La causa material es el principio real, determinable y potencial; aque- lo de lo que algo se hace y en lo cual es!®, Fijado asi el sentido de la causa material conviene que nos detenga- mos en sus caracteristicas"®. a) Es principio potencial pasivo: tiene razén de potencia pasiva en cuanto contiene el efecto como la po- tencia al acto. Asi, por ejemplo, la estatua esté incluida en el mérmol informe (causa material de la esta- tua), de manera potencial y deficien- te, porque para llegar a ser lo que es requiere de la accién del escultor. 1b) Es permanente en el efecto: hace la funcién del sujeto receptivo de la forma, es decir, que persiste como algo intrinseco al sujeto. Por 0, segiin dice Aristételes, la causa material es “aquello de lo que se hace algo, como existiendo en él”, cs el sujeto permanente de cuya potencia se deduce un nuevo ser. Los princi pios constitutivos de la estatua son el marmol y la forma que hace sera este ente lo que es. c) Es indeterminada: est abier- ta a posibilidades diversas, la inde- terminacién finaliza cuandola forma actualiza una de las posibilidades de la materia. El marmol puede ser usa do para hacer cosas diversas, una de ellas es servir de materia a la estatua No nos compete detenernos en el estudio general de la causa material ni en el examen individualizado de cada una de sus caracteristicas, lo 17. Se lee en 1 Digesto que In solucién de una controversia esté contenida en la mis- ima cosa: tus im cama positum est. D. 9.2,52.2. 18, AVN, Metafiica (Pamplona, 1982), Funsi, pig 193 «6: GAY BOCHA. CA, J., Curso de filesofa fundamental (Madrid, 1987), Rialp, pig. 200; GRENET, P. B., On- fologia, 5* ed. (Hareelona, 1977), Hernander, pag. 230 ss.; GOMEZ PEREZ, R., Intvodu cin a la metaffsiva. (Aristteles y Santo Tomés de Aquins), 2 ed, (Madrid, 1981), Rialp, pag. 138; GONZALEZ ALVAREZ. A., Tiatado te metafivica. Ontologia (Madrid, 1979), Gre- dos, pig. 405 ss; MILLAN PUELLES, A. Fundamentos de filovofia, WW* ed. (Madrid, 1981). Rialp. pig. 513 ss. 19, ANN, Metafisica, cit. pag. 194 GAY BOCHACA, J., Curso denn. it. pag, 200, 20. Physic My 3 UNIVERSIDAD DE LA SABANA - Vol. 2 1988 ISSN 0120-8942 - Bogeti, ColombiaDikaion 25 que hemos de dilucidar es cual es la causa material del derecho. Causa material del derecho La causa material del derecho, segan las anteriores consideraciones de caracter filosé6fico, es el algo en lo que el derecho se encuentra poten- cialmente, es decir, aquello sobre lo cual se predica lo juridico. Pero, ées posible hablar de una estructura sub- yacente a las distintas significaciones de la que pueda predicarse lo juridi- co? Ciertamente, aqui radica el pro- blema, éexiste una cosa, un algo que en si mismo sea la causa material para que el derecho se constituya? La respuesta que modernamente se ha dado a este interrogantees la de afirmar que el derecho no es una co- sa, sino una realidad valiosa, huma- na y cultural. Esta postura debe com- prenderse en el intento de explicar el derecho no a través de un analisis entitativo ni tampoco de un estudio causal, sind de una consideracién his- torica, en la que se determina el subs- trato y el sentido del objeto cultural. Desde esta perspectiva la labor del jurista mas que estar orientada a de- cir el derecho se reduce a saber cual sel sentido del derecho, lo que es lo mismo que indagar por el sentido de la conducta humana, No puede ne- garse, sin duda alguna, que el dere- cho dice relacién ala conducta, pero la realidad juridica no puede identi- ficarse con ella, porque también abarca bienes, sujetos, relaciones que se dicen, en igual forma, juridicos. El objeto del conocimiento juri- dico —dice Villey— no radica cn las normas prescriptivas de accién 0 en las conductas a realizar, sino en las cosas'!. En efecto, Ulpiano escribeen el Digesto que la prudencia del dere- cho procede de un conocimiento real (nolitia rerum) sobre el cual el jurista dice lo que es justo o injusto®, es decir, investiga si la cosa es de tal 0 cual persona. De ahi que para deter- minar el er en acto que constituye el derecho sea necesario partir del ser en potencia, es decir, de la materia que sirve de base para que éste exista EL aspecto de la vida social al que responde el arte del derecho hace re- ferencia a la existencia de las cosas: las cosas son la causa material del derecho. Para comprender el alcance de esta afirmacién hemos de exam nar con algiin detalle qué sea la cosa. Nocidn de cosa El.uso que en el lenguaje habitual hacemos de la palabra cosa es multi- ple, con ella significamos tanto a las personas, a los bienes corpéreos ¢ in- corpéreos, a las relaciones, a loseven- tos... Pero, entonces, équé es la cosa? Si la cosa se dice en forma aniloga, éual es el analogado principal? La complejidad del tema ha sido puesta de relieve por Heidegger, para quien la pregunta por la cosa esta estrecha- mente relacionada con la pregunta por la metalisica”®, 21. VILLEY, M., Compendio de... ct ig. 80 ss; Sobre el indictivo en el derecho, en Metedo, fuentes y lenguaje juridicos (Buenos Aires, 1978), Ed. Ghersi, pag. 168 ss. 22. D.LLIAO pr UNIVERSIDAD DE LA SABANA - Vol, 2 1968 ISSN 0120-8962 - Brgoti. Colombia26 Dikaion La palabra cosa —del latin res— tiene originariamente un sentido ju- ridico, significa el negocio a debatir. La cosa —dice Thomas— se distin- gue de la causa slo por su aspecto formal: la causa es aquella cosa trans- formada en el lugar de la controver- sia. Para el mundo juridico las cosas y las causas son indefinidas porque el objeto del debate judicial es ilimita- do, existe una infinita rerum varietas que la retérica y el derecho ordenan, clasifican, seleccionan y dan forma. La cosa en sentido juridico no se con- funde con la corporalidad —las res corporalis son una de las clases de co- sas, pero no la Gnica— ni tampoco con lo opuesto al sujeto; es, simple- mente, todo aquello susceptible de ser objeto o materia de un litigio. La célebre res de los romanos no significa originariamente una cosa sustancial, sino aquello que esta en cuestion, la res in controversia. Son plenamente co- sas en sentido juridico, la casa, el muro, el predio, pero también la tu- tela, la herencia, las servidumbres, las obligaciones. La palabra cosa es, desde una consideracién filoséfica, igualmente rica en significados. Heidegger dis- tingue tres diversas nociones de la palabra cosa: en sentido restringido slo tangible, lo objetivamente pre- sente, asi son cosas la piedra, el trozo de madera, el Arbol, la rosa, el perro; en sentido amplio es todo asunto dis- puesto de una u otra manera, son cosas los planes, las decisiones, los sucesos, la mentalidad; en sentido amplisimo todo lo que es algo y no es nada”. Pero, équé es lo que permite que se dé el nombre de cosas a realidades diversas? ¢Cudl es la nocién primaria de cosa? Eltema es de especial signifi cancia desde una consideracién me- tafisica. Para nuestro cometido cree- ‘mos suficiente afirmar que con el 1érmino res se significa tanto el sujeto del acto de ser, el soporte de las pro- piedades que corresponden como al- go suyo a las cosas, como el compues- to de acto de ser y esencia, forma y n, el término ress intercambiable con el término ente; son realmente lo mismo, con mera distincién de razén®. Con la nocién de ente se significa el algo que es (caracteriza y enuncia al sujeto del acto de ser) y el es de ese algo (designa estrictamente el acto de ser). Estos dos elementos constituyen una uni dad, por eso se dice que el enteesalgo que tiene, en potencia 0 en acto, ser. De las anteriores consideraciones podemos concluir que ni en sentido juridico ni filoséfico la cosa se con funde con la materialidad, La cosa, 23. HEIDEGGER, M., La pregunia por (a cosa. La doctrina kantiana de los prancpios tras cendeniales Buenos Aires, 1964), Ed. Sur, pag, 11s, Del mismo autor y sobreel mismo tema. El origen dela obra de arte, en Sends perdidas, 3* fed. (Buenos Aires, 1979), Losada, pag. 13 ss 24 THOMAS, Y.. Ka, chose... cit., pag. 416, Le doit... cit. pag. 92 ss; VILLEY, Ma, Gonpendi deans Cite pig. 86 s. y 162 ss. 25. HEIDEGGER, M., La pregunta por... cit, pag. 15. 26, Consular sobreestetema: A A.V.V, Matafisica, cit, pags. 155 y 136; FABRO, C. Percepeiin y pensamento (Pamplona, 1978) Eunsa,pag. 501s; MILLANPUELLES, A Fundamentas de... cit, pag, 43. UNIVERSIDAD DE LA SABANA - Vol. 2 1988 ISSN 0120-8942 - Bepoté, ColombiaDikai ion 27 ‘estimamos necesario insistir en ello, 63 una unidad compuesta que puede ser corpérea ¢ incorpérea. El concepto de cosa nos permite afirmar que la materia que sirve de base para la realidad juridica es de diversa indole y que la realidad juri- dica no se individualiza por la mate- ria sino por la forma. La aplicacién del criterio jurfdico a las cosas, 0 se: la consideracion de las mismas sub shecie juris, no se refiere a todas las cosas: no todo cuanto tiene ser es sus- ceptible de ser considerado como ju- ridico. Esta afirmacién es importante para resaltar que el derecho no abar- ca toda la realidad —no todas las cosas son ins o tienen referencia a é cen su constitucién o realizacién— ni incluso toda la vida social puede ser considerada como objeto del arte del derecho. La cosa para que sea juridi- ca —el libro, la casa, el predio, la prestacién, el servicio— 0 causa ma- terial del derecho requiere ser consi- derada sub’ specie iuris, bajo la forma juridica. Desde esta especial conside- racién abordaremos el tema de la causa formal del derecho. 4. Causa formal Vocidn de causa formal La causa formal se define como aquello que especifica y determina intrinsecamente a la materia; es todo principio real de determinacion, La ‘causa formal hace que un ente sea lo que es —forma dat esse rei—, le indivi- dualiza, déndole a cada cuerpo su respectiva indole espeeifica”. Entre sus caracteristicas podemos resaltar”™ a) Es principio actual: hace ser cn acto a la materia segin una moda- lidad determinada de ser. b) Es permanente: persiste, igual que la materia, como algo intrinseco al sujeto, ya que una y otra son sus principios constitutivos. ©) Es determinada: organiza y especifica a cada sujetode una mane- ra tal que distingue a todos los demas sujetos que tienen la misma causa material. Causa formal de! derecho La causa formal del derecho es, segiin las anteriores consideraciones, aquello por lo que el derecho es lo que es, lo que determina a las cosas no en cuanto se consideran en si mis- mas, sino en tanto en cuanto sean de alguien, esto es, le correspondan co- mo algo suyo. La causa formal del derecho es, en iiltima instancia, lo que distingue al derecho de cual- quier otra realidad, su esencia Abordar el tema de la causa for- mal del derecho es responder a la pregunta: Qué es en sentido estricto el derecho? Gon el término derecho se designa en la vida practica una 27. NAN, Metafisica, cit pag. 195 AY BOCHACA, J, Curso de. cit, pig :GRENET, PB, Oniologa, cit, pig. 230 GONZALEZ ALVAREZ, A, Tratade 1 cit, pig. 407 ss; MILLAN PUBLLES, A. Fundamenos de cit, pig. 518 2B. AAV... Metefisia, it, pg. 196 GAY BOGHACA, J., Gus de. cit, pag 20 seRe UNIVERSIDAD DE LA SABANA Vol. 2 1988 ISSN 0120-8982 ~- Boge, ColombiaDikaion serie de realidades distintas y desi- guales. Sin dificultad alguna se ad- mite que es derecho o que tiene algu- na relacin con el derecho: la ley, lo debido, Ia facultad de reclamar a otro una determinada prestacién, las sentencias de los jueces, el lugar don- de se aplica justicia, el saber que co- noce estas realidades; todas ellas son en algiin sentido derecho. Se conside- ran, en igual forma, juridicos una pluralidad de entes tales como: nor- mas, bienes, sujetos, titulos, actos, re= laciones. Este “cardcter pluriforme propio del derecho hace mas proble- matica y aporética —dice Brufau Prats— la tarea de desentrafiar su naturaleza”®. Esto indica que el de- recho y lo juridico no son una predi- cacién tinica o de sentido invariable, sino plurivalente. Es cierto que los términos derecho y juridico se aplican a varias realida~ des de algin modo distintas, pero es claro que no se les atribuye en forma equivoca ni homénima. La cualidad Juridica se atribuye a entes diferentes de manera analoga en cuanto son semejantes, lo que significa que, ade- mas de tener estos entes algo en co min, tienen también algo en que di- fieren™, Esta atribueién es, a nuestro jui- cio, posible por dos razones. La pri- mera porque el derecho como algo real tiene una esencia, “de suerte que la adecuada calificacién de juridicas que se déa las instituciones no depen- de de quien las crea, sino que solo poseen aquel cardcter las que se ajus- ten y acomoden, las que realicen di- cha esencia 0 naturaleza’®! La se- gunda razén es que, la analogia en tanto que consiste en conciliar la uni- dad de orden por referencia a un primero y en ensefiar el grado de participacién de los entes en el ser, presupone que los entes que se digan verdaderamente juridicos participen en mayor o menor grado de la esen- cia del derecho. ‘‘Efectivamente —dice Fernandez Galeano— si afir- mamos que un precepto es juri que una relacién es juridica; si camos igual calificative a una cos- tumbre, a una declaracién, a una actitud humana e incluso a entes rea les. ‘deficientes’, es porque capta~ mos en todos ellos una coincidencia liltima y basica que no es sino una csencia nica participada por esa multiplicidad de realidades: fa natue raleza juridica’”*®, Esta naturaleza ju- ridica esta integrada por una serie de notas que la identifican y que, porser esenciales, se dan en todos los entes que se dicen de algun modo juridicos. A continuacién haremos referencia a las notas que caracterizan la juridi- cidad Notas de ta juridicidad Lo so El punto de partida para com- 29. BRUFAU PRATS, J, Introducciin derecho, El ser del derecho (Salamanca, 1983), Europa Artes Graficas, vol Tl-1, pag: 97. 30. Gir, sobre este tema: GARCIA LO- PEZ, J., La analegia en general, a analogia det tnte, analogia de la nocién de acto, publicados en Extudias de metefisica tomista (Pamplona, 1976), Bunsa, pags. 33 s8.; 67 ss; 129 ss, especti- vamente 31. FERNANDEZ GALEANO, A., Ex- sayo de una concepcin hilemétfica del derecho, en. “Anales de Filosofia del Derecho” VIII (1961), pag. 125, 32. Op. cit, pig. 126. UNIVERSIDAD DE LA SABANA - Vol. 2 1988 ISSN 0120-8942 - Bogotd, ColombieDikaion prender lo que sea el derecho y para afirmar que el arte del derecho res- ponde a la necesidad de saber qué es lo suyo de cada cual, es —sostiene Hervada— un hecho ficilmente constatable: las cosas estén reparti- das, si hay cosas suyas, es claro que ello obedece a que no todoes de iodos 0, dicho de otra manera, a que las cosas estdn repartidas®’, En efecto, decir que las cosas son suyas significa admitir que las cosas estén repartidas y que pueden estar en poder de otro u otros. Asi, por ¢jemplo, la vida, la libertad,-cl salario, la finca en cuanto que estén atribuidas a una persona en virtud de un titulo son suyas, pero cada una de estas cosas concretas puede estar en poder de otro u otros ya sea porque ha habido intercambio de cosas (compraventa, permuta); 0 traslacién de cosas (comodato, depé- sito} 0 porque la cosa misma ha sido lesionada (hurto, robo, lesiones per sonales, torturas). El criterio de distincién de lo juri- dico es, precisamente, lo suv, lo asig- nado a un sujeto con exclusién de los demas. Lo suyo ¢s una nocién hasta tal punto radical y primaria que no se deja reducir a ninguna otra que le fuese anterior y de la que, por cl con- trario, se derivan otras nociones que completan el criterio de juridicidad. En efecto, lo suyo ademas de ser con- templado desde el punto de vista de su titular puede observarse desde la consideracién de la persona que est obligada a respetar la cosa especifica, a dar a cada uno lo que le correspon- de. Asi, pues, lo suyo se identifica énticamente con lo debido, con cl objeto de la justicia, 29 Lo justo La cosa concreta que correspon- dea alguien como suya, —Ia vida, el honor, el libro, la finca— es la misma cuya entrega, reconocimiento, devo- lucién a su titular constituye la solu- cidn justa de una situacién litigiosa, La cosa, desde la perspectiva del de- recho, ¢s justia’, La estrecha relacién centre la cosa y su cualidad de justa la advierte Aristételes al utilizar un solo término para significar la cosa con- creta materia y objeto de la justicia: cl adjetivo neutro sustantivado to di- kaion**, Santo Tomas también resalta la identificacién éntica entre lo suyo y lo debido con el término ipsa res El derecho es inseparable de las nociones de deuda y de justicia. Pre- cisamente —comenta Schouppe— “porque es suya y porque es justo otorgar a cada uno lo que le corr ponde, del derecho deriva la necesi- dad de ejercer la virtud de la justicias la a dimana, pues, desu objet la cosa justa’””, 33, HERVADA, J., dntroduccvin critica al doecho natural, 4 ed. (Pamplona, 1986), Eun sa, pig. 23.8 34. GRANERIS, ( 4 la filurfta dei derecho, 2 1977, Contribucién tanista ed. (Buenos Aires, ideba, pig. 24; HERVADA, J., In. troduction erica... it., pag. 41; SCHOUPPE, J.P, La concepein realista del derecho, en “Pex~ Sona y Derecho” XI (1984), pag. 615. 35. Eth, Nic V 1129 b ss, y 1131 ass 36. S. Th, TI g. 57 art. resp, art. 2 resp. 37. SCHOUPPE, J. P., La concepciin.. cit, pag 615. UNIVERSIDAD DE LA SABANA.- Vol. 2 1988 ISSN 0120-8942 - Bogotd, ColombiaDikaion La debido y lo exigido Lo debido evoca la nocién de exi- gencia o de necesidad: hay algo que se debe y alguien a quien se debe, Esta cualidad en virtud de la cual se hace juridica una cosa es la nota mas caracteristica del derecho, la que x- presa, de mejor forma, su esencia. Eltérmino deber puede ser consi- derado, en igual forma, que el ser, segiin dos aspectos diferentes: como verbo o accion y como nombre o sus- tantivo™, El deber como verbo deno- ta una cierta dependencia, un vincu- Jo en el que se refleja la acciénque un determinado sujeto tiene que hacer. Desde este punto de vista se resalta el sujeto que tiene que realizar la ac- cién y el sujeto que se beneficia de ella. El deber como nombre designa la cosa que se debe, esto es, la res debita, la cosa concreta objeto de la ‘accion justa. En el lenguaje juridico esta cosa es el debitum o deuda. Tres son, a riuestro juicio, las ideas basicas a retener de la doble significacién de este término: le pri- mera, la nocién de deber hace rele- rencia a una ausencia o carencia de algo, esto es, denota un haber. La segunda, el deber supone un acto por el que una cosa se hace propia. Y, finalmente, la tercera, el deber supo- ne un vinculo, una dependencia o necesidad. Todo deber, por tanto, comporta sujecion y obligacidn: debi tum quamdam subjectionem ¢ obligatio- nem importa”, La nocion de deber,en estas tres caracteristicas, tiene un do- ble término de referencia; implica como forma un precepto u obliga cidn y como materia un término a quo ¥ un sujetoo término ad quem, El objeto 0 debitum es la cosa que sc tiene 0 ala que se tiende; el sujeto es la persona obligante y obligada, esto cs, cl acreedor y el deudor de la relacién juridica, En esta forma, el deber su- pone una relacién de haber del acrecdor y una relacién de obligacién por parte del deudor"! Segiin esto, el derecho no puede estudiarse en referencia exclusiva a las cosas, porque éstas adquieren el caracter de juridicas en tanto en cuanto estan atribuidas a la persona de tal modo que scan suyas. El debi- wn y el deber son incomprensibles sin la existencia de cosas ni de perso nas. Las cosas median las relaciones de justicia que slo pueden darse en- tre personas, Para advertir adecua- damente la relacién entre la persona y la cosa basta afirmar que la cos para constituirse en derecho debe ser atribuible y que la persona, en igual 3H STA, Aellg. 2h art 1 39. Vor debe, en BLAISE, A., Dictin- sive tain francais tes autars chiens (Turn: hou, 1954) Editions Brepols, pag. 240: ER- NOUT, Z., y MEILLET, A., Dictionnacre ftymologique dela langue latin. Histoire os rots, "ed. (Parks, 1959), Librairie C. Klinck: Sieck, pig. 103; LEWIS, C., y SHORT, C. {atin iionry (Oxford, 1958), Oxford at the Clarendon Press, pig 319; Oxford latin dit nary (Oxford, 1968), Oxford at the Clarendon Press, pig. 984. Vor diber, en CUERVO, R Ja, Daionain de contraccin yng dela len ua caellana (Bogota, 1953) Instituto Caro y Guero, pg. O03 40." De Poenia g. 10 ar. 4 ad 8 41, LACHANCE, L. Le concep de drat selon Avisote et 8, Thomas, 2 ed. (Ottawa Montréal, 1946), Les Editions du Lavrer ig 190. UNIVERSIDAD DE LA SABANA - Vol. 1986 ISSN 0120-8982 - Boge, ColombiaDikaion forma, debe tener la propiedad co- trelativa de serle algo atribuido, esto es, de tener atributos o cosas justas Si de la cosa suya se predica la idad de debida, del titular se pre~ dica la facultad correlativa de exigir le a otro u otrosel respeto de lo que es suyo, es decir, de su derecho, Esta facultad moral proviene de la exigi- bilidad de la cosa, es decir, de su caracter exigible, que a su vez tiene su origen en la deuda. El derecho es, ademas de debido, exigible, lo que implica que la facultad de exigir sur- ge de la misma deuda. El derecho subjetivo es, por tanto, concrecién del derecho-cosa®. Por consiguiente, lo suyo tiene como notas la debitoriedad y la exigi- bilidad; notas que se predican en es- tricto sentido de la cosa (lo debido, lo exigible); pero también de los sujetos que intervienen en la relacién juridi- a (el acreedor es titular del iui —del derecho— rs y del derecho subjeti- vo; el deudor es titular de la deuda) EI derecho tiene propiamente una dimension objetiva y subjetiva. Por eso al dar a otro lo suyo, al realizar la justicia se determina qué es lo que corresponde a cada cual y se recono- ce, en igual forma, la posicién justa de cada uno de las sujetos de la rela~ cidn juridica, La dimensién objetiva y subjeti- va del derecho revela una unidad conceptual sin la que es impensable abordar el tema de la naturaleza ju- ridica. En efecto, la deuda (cualidad de debido que se predica de la cosa) y eldeber (accién a realizar quese pre- 31 dica del sujeto), la exigibilidad (cua- lidad que se predica de la cosa debi- da) y la facultad moral (cualidad que se predica del titular de la cosa justa) se correlacionan en una interdepen- dencia marcada por la complemen- tariedad. Esta interdependencia se realiza en funcién de la precedencia ontol6gica de io suyo, que se considera no como realidad sustancial (cosa), sino relacional (cosa justa, es decir, cosa debida y exigida) Lo debido a otro La alteridad es criterio de juridi- cidad exigido por la debitoriedad. El derecho 9 lo justo se determina con relacién a otro, es el bien del otro. Sin embargo, la presencia del otro no significa, de modo alguno, juridici- dad, requiere una ratio iuris que fun- damente la ordenacién del sujeto acreedor y deudor, esto es, que los ordene con relacién a sus bienes. De ahi que la alteridad que convenga al derecho sea precisamente aquella que opone a las personas no sdlo en cuanto otros, sino en cuanto las cosas les pertenezcan™, esto es, en tanto en cuanto son lo suyo, ya que lo que media entre los sujetos es la misma cosa justa, el medium rei de la relacién de justicia. Es evidente, por tanto, que el aller supone un unus y un fun- 42. SCHOUPPE, J. P., La comepeiin.., cits pig, 621 58 43. OSTIGUY, R., De la nature du droit sedom Saint Thana: En marge de la I-11 4. 5? a. 1, en “Revue de Université d’Ottawa”, sec tion speciale XVII (1947), pag. 86; PIZ- ZORNI, R.., Gisstizia a carita, 2 ed. (Roma, 1980), Pontificia Universita Lateranense, Cina’ Nuova Editrice, pigs. 146 y 147 UNIVERSIDAD DE LA SABANA - Vol. 2 1988 ISSN 0120-8942 - Bagot, Colombie32 Dikaion damento (cosa justa) para estar refe- ridos como acreedor y deudor en la relacién juridica. Lo igual La igualdad es una relacién de conveniencia 0 adecuacién que re- quiere una medida que ajuste las co- sas que se encuentren ordenadas en- tre si La igualdad es nota caracteristi ca del derecho que especifica la razén de alteridad y la razén de débito. Lo suyo en cuanto equivale a lo justo es lo que debe darse en la accién de justicia, ni mas ni menos. De ahi que se diga que la cosa justa o derecho es Io igual". Si se da mas de lo que se debe se realiza un acto de liberali- dad; si, por el contrario, se da menos se comete una a. La adecua~ cidn es, por tanto, necesaria porque no puede darse algo distinto de lo que se adeuda ni de calidad diferente ni de distinta cantidad. Lasconsideraciones anteriores so- bre las notas esenciales del derecho nos permiten conckuir que el derecho eslo debido a otro segiin una relacion de igualdad; es, para decirlo con otras palabras, la cosa justa, Cosa que corresponde a alguien como suya y cen la que se dan los rasgos de la juri- dicidad, de la forma juridica: altert- dad, siempre se predica en referencia a otro: la debitoriedad, la cosa porque es suya es debida y la igualdad es la determinacién exacta de la cosa debida. De lo que se trata, sin lugar a dudas, es de saber como se da en las cosas el derecho; épor qué el derecho es una cosa?; équé clase de cosa ¢s el derecho? Para dar respuesta a estos interrogantes abordaremos de mane- ra muy amplia el tema de la concep- cién hilemérfica. 5, El derecho: cosa incorporal Concepeidn hilemorfica Para la tcoria hilemérfica’® los seres corpéreos tienen como princi- pios constitutivos la materia y la for- ma. Se trata ahora de examinar en qué sentido una y otra son causas mutuas y causas del todo corpéreo. Para tal efecto, hemos de tener en cuenta las siguientes afirmaciones: a) Materia y forma son causas del ente corpéreo: si la forma o la materia se sustraen la cosa dejaria de scr, el ente depende de una y otra en cuanto al ser y al grado especifico en el que posce el ser. b) Materia y forma son causas mutuas. La materia es la causa de la forma, en cuanto que la forma no es sino en la materia; de manera andlo- ga, la forma es causa de la materia, en cuanto que ésta no tiene ser en acto sino por la forma. 44. Fil, Nie, Vs 1129 b; 8, The, HIT g. 57 art. 3 resp. 45. AAV.V., Metefisica, cit. pags. 1I97y 198; GAY BOCHACA, J., Garse de... cit, pag. 95 ss. GOMEZ PEREZ, R., Introduccién fala. cit, pag. 90 ss; MILLAN PUELLES, A., Vor Hilemorfisme, en Léxicon.y cit, pag. "386s: Fundamentos de... cit, pg. 279; RAEYMAEKER, L.., Filosofia del ser. Ensayo te sine metafisica, 3 ed. (Madrid, 1968), Gredos. pag. 176 58. UNIVERSIDAD DE LA SABANA - Vol. > 1988 ISSN 0120-8962 - Bapoté, ColombiaDikaion d) Materia y forma se relacionan como la poteneia y el acto: la materia es ente en potencia, solo es en acto por la participacién de la forma d) La unién materia-forma es in- mediata: no se requiere ningiin me- canismo de unién. Materia y forma se unen para formar un ente conereto, Concepcién hilerérfica del derecho La teoria hilemérfica explica los principios constitutivos del ente cor- péreo, pero, épuede aplicarse a real Gades incorpéreas como el derecho? Fernandez Galeano sostiene que si por las siguientes razones: primera, porque la forma “‘es un principio di- versificado en tantas posibilidades como naturalezas son posibles* gunda, porque la materia “es un ‘principio’ metafisico abstracto © indeterminado, ‘apto para recibir cualquier forma’ y que s6lo cuando ésta es corpérea da origen a una ma- teria segunda corporal, que es €l caso que Aristételes se habia planteado; pero hay que suponer que si la forma es incorpérea dara lugar a una natu- raleza 0 materia segunda, una sus- tancia, espiritual 0 incorporal™! ‘A la misma conclusién, aunque con un enfoque divers, lega en sus investigaciones el jurista francés Mi- chel Villey, al manifestar que el dere- cho es una realidad, una cos de una especie compuesta y di definir"®. Villey pone con ello de manifiesto a dificultad que tiene el jurista para conceptualizar las reali- dades concretas y especificas con las que habitualmente tiene que tratar. Sin embargo, en su empeiio de preci- sar qué sea el derecho distingue en la palabra ius dos especificos significa- 3c 33 dos: de un modo general, designa to- do lo que tiene naturaleza juridica; de modo concreto “expresa una cosa incorporal, puramente juridica, que constituye en si misma una realidad distinta: el ius, Elderechoesunser —concluye Villey— una res incorpora- his. En efecto, las cosas juridicas no son s6lo materia. Asi, por ejemplo, una finca rustica (fundus) comporta un cierto estado que sera diverso si se trata de un predio provincial o itali- 0, la finca en sentido juridico desig- na las cualidades 0 condiciones juri- dicas que en ella se encuentran. servidumbres activas, relaciones con otras fincas, etc. Los juristas deben considerar las cosas en su estatuto juridico propio —euum jure suo, cum causa sua— y para ello deben exami- nar la realidad y detenerse mas exac- tamente en lo justo de cada cosa explica que el pensamiento clasico no describa derechos, sino estatutos 0 condiciones juridicas en lascosas yen las personas”, 46. FERNANDEZ GALEANO, A., En saye de una coneepedin.. cit. pag. 124. 47. Ob: » loc. cits 48. VILLEY, M., Conpendin de filos- fia, Cite, pg. 155. 49. VILLEY, M., £1 sentido delaexpresn “anim re enel derecho cldsico, en Eitudiosen torn la nocion de derecho subjaivo (Valparaiso, 1976), Ediciones Universitarias, pag. 101 ss 50. VILLEY, M., Las inttucionesde (aye 9 la tea de derecho subjetva, en: EMtudis en forme la movin cit, pag. 89, 51, DYORS, A., Aspecton objets sno ns del concepto de ius, en Studi in mena di Emilio Albevtario (Milano, 1953), Dou. Giullre-Editore, vol. Il, pag. 277 ss. Este a ticulo esta recogido en la obra del mismo autor:.Nuevwr papeles del oficio univer atasto (Mi drid 1980), pg. 280 UNIVERSIDAD DE LA SABANA.- Vol. 2 108 ISSN 0120-8942 - Begoti, Colombia34 Dikaion Estamos, pues, ante dos nociones que aunque apuntan a una misma realidad deben distinguirse: la mate- ria que recibe la forma juridica y la cosa compuesta que en si es el dere- cho. La res que define el derecho —advierte Graneris— no es una cosa bruta, es una cosa justa, debida, en la cual resplandece una proporcién a otro. La res que se pone en la base de la reflexién juridica no es una cosa opaca y ciega, sino una “cosa ya ilu minada, transfigurada por los refle- jos de la luz racional”™, Esto signifi- ca que lo juridico no tiene existencia separada de la materia, la naturaleza juridica no ¢s auténoma ni autosufi- ciente ni sustanciak nada es justo considerado en si mismo, porque la juridicidad no revela una sustancia sino una relacién’’. Siempre que se llama a algo derecho o juridico se est4 denominando una relacién. Asi el predio, el libro son juridicos en tanto en cuanto sean algo que sedeba Las cosas que interesan al jurista son las res incorporalis 0 cosas del dere- cho, en las que se describen institu: ciones reales y concretas a través de Jas cuales se nombran las condiciones juridicas y los derechos que se dan en las cosas. Las res iuris no son las cosas materiales, son simplemente las cosas jusias. La Correlacién entre la mate- tia y la forma del derecho se mani- fiesta precisamente con la expresion cosa justa, el derecho es la cosa debida ¥; Por tanto, exigida, segtin una rela n de igualdad. Estudiadas las causas intrinsecas del derecho debemos abordar a con- tinuacién sus causas extrinsece. 6. Causa eficien Nociin de causa eficiente La causa eficiente es “aquello de lo que primordialmente viene el cambio", pues hace que la materia reciba la forma y que la forma inhie- raen la materia. La causa eficiente es enestrieto sentido el ente que ejecuta la accién por virtud de la cual existe en acto lo que de suyo tendria solo la patencia o capacidad de existir. Asi, pues, comenta Millan Puelles, lo que ante todo resulta de esta causa es el irinsito que consiste en que algo pase desde el no existir al existir, siendo este trdnsito un cambio cuyo término esiriba en un existente en acto, noen una existencia desprovista de sujeto 0 de poseedor. La causa eficiente no se limita a hacer la cosa tal cual es, sino que lo hace ser: dicho de otra mane- ra, lo realiza en cuanto poseedor del actus essendi®, 52, GRANERIS, G., Contribuin tomis- (a... Cite, pg, 26, En el mismo sentido: DAR~ BELLAY, J, lobjctictié du droit, en Mélanges en Uhannews de Fean Dabin (Bruxelles, 1963), Bruylant-Sirey, pag. 72, 53, GRANERIS, G., Gontriuein tomis ta. it, pig. 30: HERWADA, J, Inraducciin ‘rica. Cit, pag. 45: SCHOUPPE, J P., La concepciin... Cit pig. 623. 54. MILLAN PUBLLES, A, Vor Caw: sweficieme en Levies... cit pig. 88. Sobreeste tema consulta AAV... Metajisien cit. pig. 201 s8.; GAY BOCHACA, J... Cava de, cit, pag. 201 sx: GRENET, P. B., Ontoogia, cit, pag, 235 ss.; GOMEZ PEREZ, R., Ini ducidn aa... it, pag. 144 s.; GONZALEZ. ALVAREZ A. Tratadn de... cit. pig. 413 ss RAEYMAEKER, L., Filowfia del, cit. pig. 293 55. MILLAN PUELLES, A., Vor Ciaue sa eficient, em Lexie... Cit PAR, BB. UNIVERSIDAD DE LA SABANA - Vol. 2 1988 ISSN 0120-4982 ~ Boptd, ColombiaDikaion Las notas caracteristicas de la causa eficiente® son las siguientes: a) Es exterior al efecto: la mate- ria y la forma no pueden dar lugar por si solas a la constitucién de una cosa, requiere el ente que ejecutaesta accion, b) Escomunicadora dela perfec- cién propia: transmite al efecto la perfeccién que tiene en acto. El efec- to es Ievado a ser en virtud de una actividad que otro ente ejecuta. De esto se infiere que el agente que obra produce siempre algo semejante a si Causa tficiente del derecko La causa eficiente del derecho, de conformidad con las anteriores consi- deraciones, es el principio que hace que el derecho sea, es decir, aquello por lo que las cosas se constituyen en ius 0 de algin modoa él se refieren; es el acto primario y primordial por el que las cosas adquieren su ser juridi- co, participan del ser del derecho. Antes de que un sujeto tenga co- s como suyas se las deben atri- ir, . asignar como algo de su competencia de modo tal que la cosa (corpérea o incorpérea) se cons tituye, en virtud de un determinado titulo y en cierta medida, como algo suyo, debido y exigible. Hablar de lo suyo supone admitir simultaneamen- te Ia existencia de cosas susceptibles de ser atribuidas, asi como de quien atribuye y de aquel a quiense atribu- ye y en razén de su dominio se apro- pia. La causa eficiente del derecho es el agente que . el sujeto que 35 realiza Ia atribucién, El medio (cau- sa instrumental) a través del cual las cosas se asignan a alguien como lo suyo es el acto de atribucién. No parece extraiio que afirme- mos, desde la consideracién en la que desarrollamos el tema de las causas del derecho, que la causa eficiente del derecho no sea la ley. La ley noes la causa exclusiva y radical del dere- cho®, tampoco es el derecho mismo; es, segiin la expresién de Santo To- mas, cierta raz6n del derecho: fex non est ipsum ius, proprie loquendo, sed aliqua- fis ratio iuris*. La proporcién entre el derecho y la ley es la que surge entre la regla y la medida, Regla que ex- presa, dirige y ajusta. Medida que tasa y determina la proporcién. La ley, por tanto, adquiere la connota- cién juridica por regular y medir lo justo y por reglar conductas justas. Lo que es lo mismo a decir que la juridicidad de la ley no reside en si misma, sino en su relacién con las cosas justas. La nocién central a la que hemos de hacer referencia en orden a deter- minarla causa eficiente delderechoes la atribucién. Diversos son los inte- rrogantes que pueden plantearse en relacién con este tema: épor qué se atribuye?; éa quién se atribuye?; équién atribuye?; écémo se atribu- 56. AANV., Maaftica, cit. pig. 202: GAY BOCHACA, J, Curso de... cit, pig. 21. 57. © G, TI, 28. 58. LACHANCE, L. cit, pig. 158. 58.8" 7h, Hel g 57 an. 2ad. 2 Le concept de rot UNIVERSIDAD DE LA SABANA - Yol. 2+ 1988 ISSN 0126-8942 - Bagoti, Colombia36 ye?; épor qué se atribuye?s épara qué se atribuye? Todas estas pregunias reflejan, de algén modo, la impor- tancia del tema de la atribucién en orden a determinar una de las causas extrinsecas del derecho, Precisamen- te porque la causa eficiente es aquello que origina un ente hemos de dar respuesta a los anteriores interro- gantes Las etvibucin juridica (Qué se atribuye? atribuyen cosas, poco importa si étas son corpéreas o incorpareas, singulares o plurales. A cada persona se le asigna algo que le corresponde 0 a lo cual se encuentra ordenada éQué es lo que primariamente le co- rresponde a alguien? Parece claro que aquello que lo constituye como persona”: su acto de ser y su esencia La persona desde cl momento de su creacién tiene como suyo un haber natural (habens esse y habens essentia) integrado por los bienes que forman cl scr del hombre, sus potencias y tendencias, las operaciones que tien- den a obtener las finalidades natura- les y los bienes que son objeto de esas operaciones. Ademas de este haber atural que corresponde a la airibu- cién originaria y fundante, base para que exista cualquier otra asignacién, pueden atribuirse a la persona cosas que sean necesarias para su conserva cién © perfeccionamiento, ésta es la atribucién originada y fundada que tiene su origen en las relaciones de comunicaci6n e intercambio que na- turalmente se dan entre los hombres. CA. quien se airibuye? Sélo la persona tiene, en razén de Dikaion su dominio ontolégico, cosas suyas, asi como la capacidad de adquirir y de dominar las cosas que adquiera por cualquier titulo, Por este domi- nio es capaz de guardar una relacién de apropiacién en distintos niveles. Polo distingue tres niveles de perte- nencia humana, que mas que habe- res distintos son aspectos de un iinico haber; estos niveles son: a) el cor- péreo-practico, esto es, el tener como. relacién de sustancias; b) el inma- nente, es decir, el tener del acto cognoscitivo; ¢) el virtuoso, esto es, el tener como disposicién®. “En la me= dida en que un nivel es mas perfecto que otro —prosigue Polo— existe una relacién de subordinacién tal que el inferior tiene caracter de me~ dio respecto del superior y el superior es fin respecto del inferior". Por tanto, lo mismo da decir que la perso- na humana tiene y es eapaz de tener y afadir enseguida que esa capaci- dad de tener es mas o menos intensa. que obtener la siguiente conclusién: la persona tiene cosas y es capaz de disponer todo aquello que cae bajo su sefiorio con miras a un uso o fin, De ahi que ademas del dominio ontolégico que corresponde a Ia per- sona hemos de hablar de un dominio 60. Sobre el concepto juridico de perso- na y su relacién con el concepto filossfico de persona, consultar: HOYOS CASTANEDA, TM, El conceto juridica de persona. Tesis doc toral (Pamplona, 1987). 61. POLO, L., Tener y dar, Reflexiones en -torno a ta segunda parte de la enciclica “Laborem exercens", en NAN N, Estudios sobrela Entei ca Laborem Exercens, (Madrid, 1987), Bac, pags. 203 y 204. 62. Op ct, pig. 204 UNIVERSIDAD DE LA SABANA.- Vol. 2 1988 ISSN 0120-8042 - Bopoté, Colombiamoral que consiste en el poder de disponer con miras a un uso y a unos fines las cosas que tiene como suyas. La persona también sc dice dominus en cuanto pueda usar y disponer las cosas que le pertenecen y le corres: ponden en orden a ciertos fines. «Cine se atvibuye? Las cosas se le asignan a cada persona como de su competencia de muy diversas formas, por ejemplo, por el contrato de compraventa, por Ja donacidn, por el usufructo, por el nombramiento de un cargo publico, por el matrimonio, Aquello en virtud de lo cual la cosa se atribuye a un sujeto recibe el nombre de titulo Cuatro observaciones estimamos oportuno hacer en relacién con el titulo, La primera que el titulo no ¢s el derecho, pero se dice juridico en cuanto se relaciona con él: atribuye la cosa a una persona yoriginaenella el dominio sobre esa cosa. La segun- da que el titulo es la razén constituti- va de un derecho concreto, no el fun- damento para la constitucién de todo derecho. La tercera que el titulo na- tural y positivo se distingue sélo por Ja raz6n a través de la cual las co- sas se tienen 0 se adquieren: la per- sona tiene igualmente cosas en la atribucién originaria y fundante que se hace a través de un titulo natural y en Ia atribucién originada y fundada que se hace por intermedio del titulo positivo. La cuarta que el titulo no debe confundirse con el documento que acredita la cxistencia del dere- cho © con Ia disposicién normativa que le reconoce. El titulo tiene valor de prueba, en cuanto que acredita la Dikaion 37 razén precisa, formal y objetiva porla que una cosa se atribuye a alguiei De ahi que el titular atienda a las personas a quicnes se atribuyen las cosas y que, en sentido juridico, se consideran como titulares de dere- cho. El titulo tiene, por tanto, un aspecto objetivo que designa la razén para que el derecho se constituya; pero, de igual modo, tiene un aspecto subjetivo que hace referencia a la persona en cuanto por su intermedio Ja cosa se hace suya Las clases de titulo —natural y positivo— se determinan en funcién de los modos de atribucién juridica. ‘Toda atribucidn, sin embargo, tiene como punto de referencia la atribu- inaria © constitutiva del hombre como persona, Esta atribu cién originaria u ontoldgica pucde recibir el calificativo de natural. Sin embargo, ¢s conveniente insistir que la naturaleza en estricto sentido no atribuye, porque la naturaleza no es causa de si misma. Por esta razén, la naturaleza no ¢s fundamento éltimo del derecho™. El calificativo de ral aplicado a la ai por el cual se verifica debe entende se en dos especificos sentidos: como esencia especifica y como principio de operacién. Esencia especifica por- que la naturaleza humana se atribu- ye en el mismo acto que se otorga el yucién yal titulo 63. Sobre In nocién de titulo Cfr DORS, A, Titus, en “Anuatio de Historia de Derecho Espafiol” XXIII (1953), pig 185 4. PIEPER, J. Justia, en Las eirudes Jandamentales, 2 ed.” Madeid, 1980), Rial, pag. 94. UNIVERSIDAD DE LA SABANA- Vol. 2 1988 ISSN 0120-8942 - Bogoté, Colombia