Examen de Derecho Societario

TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
PLENO JURISDICCIONAL
00034-2004-PIITC
SENTENCIA
DEL PLENO DEL
Luis Nicanor Maraví Arias, en representación de cinco mil ciudadanos

(demandante) c. Congreso de la República (demandado)
Resolución del 15 de febrero de 2005
Asunto:
Demanda de inconstitucionalidad
interpuesta por don Luis Nicanor Maraví
Arias , en representación de cinco mil
ciudadanos, contra los artículos 1°, 2°, 3°,
4° Y 5° de la Ley N.o 26271 .
Magistrados presentes:
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTI YEN
GONZ~LES OJE yA .
GARCIA TOMA /
VERGARA GOT I /'-/
LANDA ARROYO /
\
. :; .
~ .
2
EXP. N .O034-2004-PIITC
LIMA
LUIS NI CANOR MARA VI
ARIAS
Y MAs DE 5000 CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 15 días del mes de febrero de 2005, el Tribunal Constitucional,

en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los magistrados Alva Orlandini,
Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Gonzales Ojeda, García Toma,
Vergara Gotelli y Landa Arroyo, pronuncia la siguiente sentencia
ASUNTO
Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por más de 5000 ciudadanos, con

firmas debidamente certificadas por el Jurado Nacional de Elecciones (JNE), contra los
artículos 1°, 2°, 3°, 4° y 5° de la Ley N. o 26271 , por vulnerar los artículos 2°, inciso 2);
44°, 59°,60° y 61 ° de la Constitución.
DATOS GENERALES
Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad.

yem~, dante: Luis Nicanor Maraví Arias y más de 5000
,1/
, // ciudadanos.
Norm sometida a control: Ley N. o 26271 y por extensión las demás que
tengan vinculación.
~
!
/ Bienes demandados: Las normas constitucionales referidas a la
igualdad ante la ley (inciso 2, artículo 2° de la
J Constitución), los deberes primordiales del Estado
(artículo 44° de la Constitución), rol económico
del Estado (artículo 59° de la Constitución),
pluralismo economlCO (artículo 60° de la
Constitución) y libre competencia (artículo 61 ° de
la Constitución).
Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de los artículos

1°, 2°, 3°, 4° y 5° de la de la Ley N. o 26271
1. NORMA CUESTIONADA
Artículos 1°, 2°, 3°, 4° Y 5° de la Ley N. ° 26271, Ley que norma el derecho a pases
libres y pasajes diferenciados cobrados por las empresas de transporte urbano e
interurbano de pasajeros. Cuyo texto es el siguiente:
3
Artículo 1.- El derecho a pases libres y a pases diferenciados y el derecho a pases

cobrados por las empresas de servicio de transporte de pasajeros del ámbito urbano e
interurbano del país, sólo se aplicarán tratándose de :
a) Miembros de la Policía Nacional y miembros del Cuerpo de Bomberos

Voluntarios del Perú;
b) Alumnos Universitarios y de Institutos Superiores Universitarios en

profesión o carrera cuya duración no sea menor de seis semestres
académicos; y,
c) Escolares.
Artículo 2.- Los pases libres son aplicables a los miembros de la Policía Nacional. No
se encuentran comprendidos el personal de Sanidad ni especialistas de la Policía
Nacional.
Artículo 3.- El precio del pasaje universitario, en el ámbito urbano o en el interurbano

no podrá exceder de 50% del precio del pasaje adulto.
Artículo 4.- El uso del pasaje universitario sólo procederá entre las 5:00 y las 24:00
horas, en días laborables.
~
~Ef pa~je escolar se hará efectivo previa presentación del carné expedido por el
Ministe io de Educación y en los horarios que determine la norma pertinente.
Artíc o 5.- El cobro del pasaje universitario se realiza previa presentación del Carné
Unive, sitario o del Carné de Instituto Superior; expedidos por la Asamblea Nacional de
Rectqtes y el Ministerio de Educación, respectivamente, que constituyen documento
únicd de acreditación para acogerse al beneficio del pasaje diferenciado.
Tratándose de documento único los organismos autorizados para su expedición

quedan facultados para establecer los mecanismos de control y supervisión que impidan
su falsificación o mal uso" .
11. ANTECEDENTES
1. Argumentos de la demanda
Los demandantes plantean la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 10,

2°, 3°, 4° y 5° de la Ley N.o 26271, Ley que norma el derecho al pasaje libre y pasaje
diferenciado cobrado por las empresas de transporte urbano e interurbano de pasajeros,
por considerar que dicha norma vulnera la Constitución en lo que toca al derecho de
igualdad (inciso 2), artículo 2°, a los deberes primordiales del Estado (artículo 44° de la
Constitución), al rol económico del Estado (artículo 59° de la Constitución), al
pluralismo económico (artículo 60° de la Constitución) y a la libre competencia
4
(artículo 61 0 de la Constitución).
Alegan que los deberes constitucionales del Estado para promover y garantizar la libre
empresa, así como su obligación de ayudar a los sectores que sufren desigualdad, no se
concreta en el caso de las pequeñas empresas del sector privado dedicadas al servicio
público de transporte urbano e interurbano, toda vez que, a consecuencia de la ley
materia de acción de inconstitucionalidad, se les impone cobrar los servicios que
prestan a un precio subvencionado -en el caso de los pases libres y pasajes
diferenciados a favor de la Policía Nacional, cuerpo de bomberos, pasajes
universitarios y escolares-, sin que se tome en cuenta que para producirlos adquieren
sus insumos (combustible, autopartes, lubricantes, etc.) a costo de mercado. Señalan que
este trato sólo es aplicable a su sector y no al resto de empresas, por lo que se vulnera el
principio de igualdad establecido en la Constitución.
Asimismo, indican que esta situación hace que las empresas progresivamente se
descapitalicen y no puedan reponer sus unidades vehiculares debido al deterioro y la
depreciación ocasionada por el transcurrir el tiempo.
De otro lado, argumentan que no puede existir libre competencia, cuando a las empresas
dedicadas al servicio público de transporte urbano e interurbano se le resta
competitividad en relación con el gran universo empresarial dedicado a otro rubro de
s i«ios y bienes.
1L
Fina ente, mediante Informe de fecha 17 de febrero de 2005 , los demandantes reiteran
sus J~l~umentos e invocan la intervención del Tribunal Constitucional, a través de una
sel}tencia exhortativa o aditiva, para corregir las anomalías de la Ley N. o 27191, -sea en
esfa o mediante otra ley-, referidas a la omisión del Estado en otorgar una retribución
equitativa a los empresarios del sector de transporte público de pasajeros urbano e
interurbano, para compensar los servicios que vienen subvencionando.
2. Argumentos de la contestación de la demanda
/ El 'poderado del Congreso solicita que la demanda sea declarada infundada, por no
ntravenir materialmente la Constitución.
Respecto a la vulneración del principio de igualdad, señala que bajo una perspectiva de
la igualdad dentro de la ley o en el ámbito de su aplicación, resulta constitucionalmente
admisible la posibilidad de establecer tratos diferenciados a condición de que estos
pasen por una prueba de razonabilidad: desigualdad de los supuestos de hecho,
finalidad, razonabilidad y proporcionalidad. Ello se deriva de la propia interpretación de
los artículos 59 0 y 103 o de la Constitución, que establecen la obligación del Estado de
brindar oportunidades de superación a los sectores que sufren desigualdad; así como de
la posibilidad de expedir leyes especiales atendiendo a la naturaleza de las cosas pero no
a la diferencia de personas.
5
Alega que cuando la ley otorga a los policías y bomberos pases libres y a los estudiantes
universitarios de institutos superiores y escolares el medio pasaje en el transporte
público urbano e interurbano de pasajeros, lo hace para favorecer, como dice el artículo
59° de la Constitución, a ciertos sectores que se encuentran en condiciones de
desigualdad y que demandan del Estado un trato diferente por la naturaleza especial de
su condición, así:
a) los policías, por la naturaleza de la función que ejercen, están encargados del
orden público, la protección de los derechos fundamentales y la seguridad
ciudadana;
b) los bomberos, que realizan una labor de solidaridad, desinteresada, en bien

de la comunidad, y que no reciben a cambio remuneración alguna;
/
c) los estudiantes universitarios, de institutos superiores y escolares, que
ejercen su derecho a la educación, que es promovido por el Estado y que se
encuentra consagrado como un derecho de naturaleza fundamental , que exige
solidaridad por parte de los agentes económicos.
Finalmente, refiere que estas medidas no generan una situación de discriminación,

puesto que el Estado está impedido en el marco del principio de libre iniciativa privada,
onsagrado en el artículo 58° de la Constitución, de fijar precios en las transacciones
come~ciales. Asimismo, por virtud del artículo 62° de la Constitución, se garantiza que
la libertad de contratar no puede ser modificada por leyes u otras disposiciones de
cualqtlier clase. Por consiguiente, los agentes económicos se rigen en el marco de una
economía social de mercado basada en la libre competencia. De este modo, no es el
Estado el que fija el precio del pasaje, sino el propio transportista, quien además
deberá analizar sus costos con el propósito de fijar el precio del servicio y es el pasajero
quien evaluará, en una economía que se rige por la ley de la oferta y la demanda, si el
precio del servicio es el conveniente, sin que el Estado pueda inmiscuirse en esta
relación contractual.
En c nsecuencia, sostiene que es erróneo el argumento de los demandantes respecto a

qu el Estado les impone cobrar por sus servicios un precio subvencionado. De igual
odo, indica que no se produce el trato diferenciado porque la libre competencia que se
exige con el correspondiente pase libre y pasaje diferenciado, sólo es de aplicación para
el sector transporte, siendo imposible pretender que una empresa de esta índole vea
afectado su derecho, porque no se extiende a otras ramas de la producción y de la
economía; ello sucedería, contrario sensu, si se estableciera el trato diferenciado al
interior del propio grupo económico.
III. Materias constitucionalmente relevantes
Este Colegiado considera que el análisis de constitucionalidad de los artículos 10 , 2°,

3°,4°, y 5° de la Ley N.o 26271, debe centrarse en los siguientes temas:
6
1. Antecedentes legislativos del beneficio de pasajes diferenciados y pases libres en

nuestro ordenamiento jurídico.
2. El rol del Estado en la economía según la Constitución de 1993 .
3. La especial relevancia del servicio de transporte urbano e interurbano.
4. El principio de igualdad, la libertad de empresa y la libre iniciativa privada.
5. Análisis de proporcionalidad y razonabilidad de la norma cuestionada.
FUNDAMENTOS
§ Antecedentes legislativos del beneficio de pasajes diferenciados y pases libres
en nuestro ordenamiento jurídico
1. Una cuestión que conviene revisar de manera previa, son los antecedentes
legislativos de la norma -Ley N.O 26271-cuya constitucionalidad se cuestiona,
puesto que el tema de los beneficios a determinados sectores de la población, con
pasajes diferenciados y/o pases libres una no es medida legislativa que se haya
introducido en nuestro ordenamiento jurídico en tiempos recientes y
específicamente con la Ley N. O26271 , sino que data de antaño.
/
) / Tal rev' sión resulta importante puesto que a través de este desarrollo legislativo
I
/ podrá vertirse la forma como ha fluctuado la relación estado- sociedad en materia
, econó ica; específicamente, en lo concerniente al trasporte urbano e interurbano;
más a n cuando el desarrollo de esta relación y el beneficio en ciernes, ha transitado
bajo 1 marco de diferentes textos constitucionales.
/
2. Según los antecedentes históricos, el pasaje universitario fue creado mediante Ley
N.O 13406 del 8 de marzo de 1960, en favor de los alumnos de universidades y
demás institutos de educación superior, estableciéndose que equivaldría al 50% de
la tarifa ordinaria y 75% en fechas específicas. Posteriormente, mediante Decreto
Le N. o 19360 del 12 de abril de 1972, se reitera que dicho monto no debía ser
erior al 50% de la tarifa ordinaria.
El Decreto Supremo N.O 016-72-TC del 6 de junio de 1972 canceló en su momento

los pases libres en el servicio de transporte de omnibus urbanos e interurbanos; sin
embargo, dispuso mantener de manera excepcional el pase libre para el caso de los
miembros de las fuerzas policiales y el personal de carteros y conductores de
correos. Mientras que mediante Decreto Supremo N° 013-85-IN, -Reglamento de la
Ley Orgánica del cuerpo general de bomberos voluntarios del Peru- del 9 de abril
de 1985, se estableció que estas estaban exoneradas del pago de pasajes en el uso de
trasporte público urbano.
4. Posteriormente, mediante el artículo 67° del Decreto Supremo N.O 025-88-TC -

7
Reglamento del servicio público de transporte urbano de pasajeros en ómnibus-, de

fecha 25 de agosto de 1998, se estableció el derecho al transporte libre , conforme a
las disposiciones legales vigentes, para los casos de:
a) El personal uniformado de las fuerzas policiales o cuando vistan de civil

previa identificación.
b) Los integrantes del cuerpo general de bomberos voluntarios.
c) Los mensajeros de correos y telecomunicaciones, debidamente uniformados.
5. Los Decretos Supremos N.oS 046-88-TC y 004-89-TC del 18 de octubre de 1988 yel
20 de enero de 1989, confirman dicho beneficio, precisando que el pasaje
universitario no se hace extensivo a alumnos de academias pre universitarias o
militares. Asimismo, se precisa que dentro del beneficio del pase libre a favor de los
miembros de las fuerzas policiales, no se comprende al personal de apoyo y/o
administrativo. De igual forma, en el caso de los bomberos, no se incluye a los
miembros cooperadores y el personal rentado del referido cuerpo.
Particular mención merece el Decreto Supremo N.o 226-90-EF del 9 de agosto de

1990, el cual dispone que a partir del 9 de agosto de 1990, los precios de bienes y
servicios se fijarán de acuerdo a la oferta y la demanda. No obstante, se dispone que
las tarifas de los servicios públicos de transportes y comunicaciones, sean fijadas
or las comisiones reguladoras de tarifas.
l Simismo, estableció excepcionalmente para el año 1990, la gratuidad del pasaje

scolar a nivel nacional, mediante Decreto Supremo N.o 115-90-PCM del 19 de
) setiembre de 1990.
7. ' El Decreto Legislativo N.o 651 del 25 de julio de 1991 estableció la libre
competencia en las tarifas de servicio público de transporte urbano e interurbano de
pasajeros en todo el país; y, en consecuencia, dispuso el libre acceso a la prestación
del servicio público de transporte urbano de pasajeros, previa autorización de las
Municipalidades Provinciales. En concordancia con ello, mediante Decreto
Legislativo N. o 669 determinó desactivar y extinguir la comisión reguladora de tarifas
de transporte.
n este nuevo contexto y como antecedente directo de la Ley N.O 26271 -cuestionada
en la presente acción de inconstitucionalidad- se promulgó el Decreto Supremo
Extraordinario N.o 006-PCM-93 del 8 de febrero de 1993 , mediante el cual se dispuso
que desde la fecha de su publicación y hasta el 31 de julio de 1993, los pasajes
diferenciados y el derecho a pases libres cobrados por las empresas de servicio de
transporte de pasajeros del ámbito urbano e interurbano del país, sólo se aplicarían en
los casos de: a) miembros de la policia nacional, b) alumnos universitarios y de
institutos y escuelas de educación superior no universitaria en profesión o carrera
cuya duración no sea menor de seis semestres académicos, c) escolares. Se excluyó
de este beneficio al personal de sanidad y especialidades de la Policia Nacional, a los
estudiantes en casos distintos a los mencionados en b), y a las academias de
8
preparación universitaria, militar o similares.
9. La cuestionada Ley N.o 26271 vigente desde elIde enero de 1994, reafirmó el
beneficio de pases libres y pasajes diferenciados, en los casos antes mencionados,
precisando que los pases libres son aplicables a los miembros de la policia nacional,
con excepción del personal de sanidad y especialistas de la policia nacional.
Asimismo, dispuso que el precio del pasaje universitario, en el ámbito urbano e
interurbano, no debe exceder del 50% del precio del pasaje adulto.
Mediante la Ley N.O 26986 del 2 de noviembre de 1998, se introdujeron algunas

modificaciones posteriores, entre ellas, se dispuso el horario y los dias en los cuales
resulta permisible el uso del pasaje universitario, estableciendo el mismo trato para
el caso del pasaje escolar. Dispouso, adicionalmente, sanciones para quien infrinja
lo dispuesto en la Ley N .O 26271 , remitiendose a las previstas en el artículo 232° del
Código Penal (delitos contra el orden económico).
10. Cabe destacar que el Decreto Supremo N.O 12-95-MTC del 28 de julio de 1995 -
Reglamento Nacional del Servicio Público de trasporte urbano e interurbano de
pasajeros-, dispuso en su artículo 2° lo siguiente: "el servicio público de transporte
urbano e interurbano de pasajeros, es de necesidad y utilidad pública y de interés
nacional, por tratarse de una actividad económica básica para el desarrollo del
a 's y se realiza adecuándose a las normas legales vigentes y su prestación no
1
de rá ser interrumpida salvo por mandato judicial o de la autoridad
ad inistrativa ".
E ese sentido, se categoriza al servicio de transporte urbano e interurbano como un

servicio público, por presentar las caracteristicas de esencialidad, utilidad pública e
/
L
interés nacional. Tales caracteristicas y su calificación corno servicio público tienen,
a su vez, antecedentes directos en el Decreto Legislativo N. O329 del 8 de febrero de
1995, (derogado por el Decreto Legislativo N. O640), el Decreto Supremo N.O025-
88-TC y el Decreto Legislativo N .O 651 del 16 de setiembre de 1991.
11. Fi almente, la Ley N.O 27181 , Ley General de Transporte y Tránsito Terrestre,
v'gente desde el 8 de octubre de 1999, confirmó, en su segunda disposición final , la
vigencia de los regímenes especiales de pases libres y pasajes diferenciados para
escolares, universitarios y otros de régimen similar.
12. De este modo, siguiendo el desarrollo legislativo precedente, se advierte claramente

que a partir del año 1990 empiezan a producirse cambios sustanciales en materia
económica y específicamente en lo que respecta a la forma de prestación del servicio
de transporte público urbano e interurbano. En efecto, mediante las normas citadas
en los fundamentos 6 y 7, supra, se dispone la apertura del mercado para la
prestación del servicio de transporte urbano e interurbano, así como la libre
competencia para la regulación de las tarifas.
13. Esto implica en principio que, siendo la oferta y la demanda en un mercado SIn
9
distorsiones, el mecanismo mediante el cual se determinan los precios y tarifas, no

resulta admisible, prima Jacie, la intervención del Estado en este ámbito, bajo el
supuesto de proteger la libre inicativa privada y la libre empresa.
14. Lógicamente, ello no supone que el Estado, entendido como uno Social y
Democrático de Derecho, deje de ejercer su poder de policía administrativa o
delegue toda su responsabilidad a la esfera del mercado, puesto que, en aquellos
casos donde el ideal de igualdad material no se logre mediante la sujeción a las
reglas del mercado -como se podrá apreciar en los fundamentos siguientes-, es
necesario e indispensable que el Estado intervenga de manera excepcional.
15. De la misma manera, es importante puntualizar que no cualquier intervención estatal

en la vida económica de los particulares puede resultar justificada; sino sólo lo será
aquella que, sustentándose en los principios que informan la denominada
"Constitución Económica" y específicamente el régimen de la economía social de
mercado, resulte necesaria, imprescindible y adecuada para los fines que se desea
alcanzar en beneficio de la sociedad. Se trata, en resumidas cuentas, de conciliar dos
principios constitucionales elementales: libertad (económica) e igualdad (de
participación en los beneficios del mercado).
16. Siendo así, revisar la constitucionalidad de los artículos 1, 2, 3, 4, Y 5 de la Ley N.o

26271 , Ley que norma el derecho a pases libres y pasajes diferenciados cobrados por
láStPresas de transporte urbano e interurbano de pasajeros - beneficio que se han
man enido constante en nuestro ordenamiento jurídico desde 1960, bajo la vigencia
de 1 s Constituciones de 1979 y 1993, con distinto corte económico- implica, por un
lado, que este Tribunal evalúe cuales son los parámetros constitucionales que rigen
las relaciones Estado- Sociedad en materia económica, según la Constitución de
1993 ; y, por otro, que verifique si bajo este marco constitucional, la intervención del
Estado en la actividad económica de los particulares a cargo de la gestión del
servicio de transporte urbano e interurbano, -al disponer el derecho a pases libres y
pasajes diferenciados- resulta razonable y proporcional con los fines perseguidos.
§ El rol del Estado en la economía según la Constitución de 1993
En anteriores oportunidades este Tribunal ya ha tenido oportunidad de precisar a

través de su jurisprudencia cuál es el rol del Estado en la actividad económica de los
particulares, según los principios establecidos en la Constitución de 1993 , a cuyos
fundamentos de mayor relevancia se remitirá a continuación, para la mejor
resolución del presente caso.
17. Mediante la STC N.o 0008-2003-AIITC (Constitución Económica), el Tribunal

Constitucional dictó las pautas de interpretación de los principios que inspiran
nuestro régimen económico, señalando, en primer lugar, que de un análisis conjunto
de los artículos 3° y 43 ° de la Ley Fundamental, el Estado peruano, definido por la
Constitución de 1993, presenta las características básicas del Estado Social y
Democrático de Derecho.
10
Al respecto, el Estado Social y Democrático de Derecho no obvia los principios y

derechos básicos del Estado de Derecho, tales como la libertad, la seguridad, la
propiedad y la igualdad ante la ley; y pretende conseguir su mayor efectividad,
dotándolos de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que
individuo y sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos
en implicación recíproca.
18. De esta forma, la configuración del Estado Social y Democrático de Derecho

requiere de dos aspectos básicos: la exigencia de condiciones materiales para
alcanzar sus presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades
reales y objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el
quehacer estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social,
de forma tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que
justifiquen su accionar como su abstención, evitando que se tome en obstáculos para
desarrollo social.
19. Dentro de ese marco, nuestro reglmen economlco, según el artículo 58° de la
Constitución, se ejerce dentro de una economía social de mercado. Este es
representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende,
es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un
Estado Social y Democrático de Derecho. En ésta imperan los principios de libertad
y promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por
e tado.
O. De manera que, dado el carácter "social" del modelo económico establecido en la

Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a las actividades
económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir arbitaria e
injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes económicos.
21. Más aún, lo hasta aquí expuesto por este Colegiado, resulta a su vez concordante con
el principio de subsidiariedad del Estado. En efecto, conforme se señaló en el
fundamento 19 de la STC N.o 0008-2003-AIITC , la subsidiariedad en el plano
hori ontal supone que la relación existente entre el Estado y la ciudadanía se
sarrolle en el marco del respeto a la autonomía y la libre determinación de los
mdividuos, reduciéndose la intervención pública a lo esencial.
22. Ello por cuanto, desde la perspectiva de este principio, el Estado emerge como
garante final del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en la
intervención directa para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la
colectividad y los grupo sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor
de intervenir, no están en condiciones de hacerlo.
23 . Así, a diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la

subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual
Constitución prescribe expresamente en su artículo 60° que "[ ... ]. Sólo autorizado
11
por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,

directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia
nacional [ ... ]I!.
24. Ahora bien, si por un lado, el respeto al contenido esencial de las libertades
económicas, constituye un límite al poder estatal, también es cierto que, por otro
lado, la Constitución reserva al Estado, respecto del mercado, una función
supervisora y correctiva o reguladora. Ello sin duda, es consecuencia de que, así
como existe consenso en tomo a las garantías que deben ser instauradas para reservar
un ámbito amplio de la libertad para la actuación de los individuos del mercado,
existe también la certeza de que debe existir un Estado que, mantenga su función
garantizadora y heterocompositiva.
25. y es que, si bien la Constitución de 1993 busca garantizar el máximo respeto al

ejercicio de las libertades económicas de los particulares, tal objetivo no puede
concebirse de manera absoluta y aislada de la necesidad de protección de otros
- bienes constitucionales igualmente valiosos basados en la dignidad humana. De ahí
que el propio ejercicio de las llamadas libertades económicas no se concibe como fin
en si mismo y ajeno al ideal del orden económico y social justo; prueba de ello es
que la propia Constitución ha determinado los limites a su ejercicio, conforme se
advierte de su artículo 59°, sancionando el abuso de estas libertades en perjuicio de
moral, la salud y las seguridades públicas; de igual modo, el artículo 60°,
C01 !ciona el ejercicio del derecho de propiedad a su armonización con el bien
c07 un.
26. Específicamente en lo concerniente al régimen económico de la Constitución de

1993, el capitulo sobre principios generales establece una serie de directrices de
amplia determinación pero que, en conjunto, constituyen el hilo conductor
constitucional que sirve de guía a la actuación estatal en materia económica; y en
base a los cuales el legislador puede modular su libertad de configuración, a fin de
cumplir los objetivos ahí establecidos.
rincipios integrantes de la denominada Constitución Económica, constituyen

no as programáticas, mandatos de optimización a cargo del legislador que se
ndamentan, a su vez, en el deber estatal de promocionar al bienestar general
(artículo 44° de la Constitución). Cabe precisar, sin embargo, que aun cuando
semánticamente presentan cierto grado de indeterminación y, por consiguiente,
amplia flexibilidad a favor del legislador; tales disposiciones no pueden asumirse
como capaces de sustentar cualquier tipo de legislación arbitraria y carente de
adecuación objetiva, pues los limites a la intervención estatal en la actividad
económica de los particulares, se constituyen ahí donde tal actuación supondría una
violación del principio de vinculación a los derechos fundamentales.
28 .No se trata, pues, ni de asumir un texto constitucional neutro a cualquier modelo

12
económico y capaz de sustentar cualquier tipo intervención, sino uno que dentro de
márgenes razonables de flexibilidad, permita la libre configuración del legislador
tomando en cuanta las circunstancias históricas y económicas de cada periodo,' y
todo ello, dentro del hilo conductor de nuestro régimen económico, el cual, basado
en una economía social de mercado, busque el justo equilibrio entre el principio de
subsidiariedad y la solidaridad social.
29. De este modo, se aprecia en el artículo 58° de la Ley Fundamental, la cláusula que
establece que "(... ) el Estado orienta el desarrollo del país y actúa principalmente
en las áreas de promoción de empleo, salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura !l. Esta disposición se convierte en una finalidad
constitucional expresa que se fundamenta en los principios de una economía social
de mercado.
30. Asimismo, el artículo 59° de la Constitución recoge una cláusula de garantía para
las libertades de trabajo, empresa, comercio e industria; pero, a la vez, establece un
mandato, cual es, "brindar oportunidades de superación a aquellos sectores que
sufren cualquier desigualdad, en tal sentido, promueve las pequeñas empresas en
todas sus modalidades !l.
A juicio de este Tribunal, dicha cláusula no sólo determina un rol negativo para el
legislador, de no interferir irrazonablemente en tales libertades económicas, sino que
al ismo tiempo le otorga un margen de actuación a fin de garantizar condiciones
mal e' iales de igualdad.
31. D esta manera, el artículo 59° del texto constitucional habilita la intervención
es atal para cumplir con el deber de garantizar el principio-derecho de igualdad, no
solo en aquellas situaciones de sospechosa mayor vulnerabilidad, recogidas
dxpresamente en el artículo 2.2 de la Constitución -por motivo de origen, raza, sexo,
idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole- sino
principalmente, lo habilita para establecer medidas adecuadas y necesarias que le
permitan cumplir con la promoción de la pequeña empresa en todas sus
modalidades.
su parte, el artículo 60° de la Ley Fundamental establece una reserva de ley

bsoluta, para habilitar al Estado a realizar excepcional y subsidiariamente
actividad empresarial, directa e indirectamente, cuando el interés público o la
conveniencia nacional lo justifique.
32. Finalmente, como aspecto fundamental de una economía social de mercado, el

Estado facilita y vigila la libre competencia. El artículo 61 ° de la Constitución
delega al legislador la labor de garantizar el acceso al mercado en igualdad de
condiciones, al tiempo de reprimir y limitar el abuso de posiciones de dominio o
monopólicas a efectos de garantizar no sólo la participación de los agentes de
mercado ofertantes, sino de proteger a quienes cierran el circulo económico en
calidad de consumidores y usuarios.
13
33.De este modo, conforme a lo señalado en los párrafos anteriores, no cabe duda que el
Estado puede intervenir de manera excepcional en la vida económica de los
particulares, a fin de garantizar bienes constitucionales que pueden ponerse en
riesgo por las imperfecciones del mercado y respecto de los cuales existe un
mandato constitucional directo de promoción en tanto actividad y/o protección del
grupo menos favorecido.
§ La especial relevancia del servicio de trasporte urbano e interurbano
34. Para el Tribunal Constitucional, existen suficientes razones en el reconocimiento

constitucional de cláusulas habilitantes para la actuación estatal en materia
~conómica, las que parten de una premisa básica: el mercado tiene una naturaleza
instrumental, cual es, estar al servicio del hombre.
5. Justamente, el mandato constitucional de orientar el desarrollo del país en áreas de

especial valoración como son el empleo, salud, educación, seguridad, servicios
públicos e infraestructura, cobra relevancia en la medida que son sectores esenciales
y de necesidad básica para la población y el progreso social de la nación; de manera
que no pueden quedar expuestos aisladamente a los riesgos del mercado, haciéndose
menos gravosa una intervención estatal sustentada en estos fin es, en la medida,
claro está, que sea adecuada y objetiva.
. En el )fundamento 10, supra, el Tribunal Constitucional resaltó lo dispuesto en el

Regl1mento nacional del servicio público de transporte urbano e interurbano de
pasajeros - Decreto Supremo 12-95-MTC del 28 de julio de 1995-, justamente
debido al reconocimiento expreso de esta actividad económica dentro del concepto
de serVICIO público, atribuyéndole, además, determinadas características que le
otorgaban tal naturaleza corno el interés nacional y la necesidad y utilidad pública
del servicio, por ser una actividad básica para el desarrollo del país. Asimismo, se
resaltó que tal reconocimiento data incluso del Decreto Legislativo N. o 329 del 8 de
febrero de 1985 (derogado por el Decreto Legislativo N .°640), el Decreto Supremo
N.o 025-88-TC y el Decreto Legislativo N.o 651 del 16 de setiembre de 1991 ,
derogado luego por la Ley N. o 27774.
obstante ello, la legislación posterior y específicamente la Ley N. O 27181 , Ley

eneral de Transporte y Tránsito Terrestre, omite referirse textualmente al servicio
de transporte corno uno que responde a las características de servicio público.
37. Si bien nuestro ordenamiento jurídico no recoge una definición específica sobre el
concepto de servicio público, y, nuestro texto Constitucional no ha establecido un
listado de actividades que deban considerarse corno tales, es innegable para este
Tribunal que la voluntad del constituyente fue observar y encomendar al Estado, una
tarea de especial promoción y resguardo en estos casos; de ahí, la importancia de
que el legislador precise claramente tal calificación y el régimen jurídico sometido
en cada supuesto.
14
Ello en razón a que, el contenido del concepto servicio público, así como, el hecho
que determinadas actividades económicas califiquen dentro del mismo, resulta una
tarea que se resuelve en cada ordenamiento jurídico de manera particular. Su
importancia radica por el hecho que de tal definisión, depende el régimen de
obligaciones y cargas a distribuir entre el Estado y los particulares.
38 . En el caso específico del servicio de transporte, los conflictos que se susciten

deberán resolverse tomando en cuenta el tipo de instrumento que habilita la
participación del particular en la prestación del servicio, sea que se trate de
concesiones, autorizaciones o permisos. Sólo de esta forma podrán determinarse las
cargas que a consecuencia de estas distintas modalidades operantes en la legislación
vigente, se deriven tanto para el Estado como para el privado.
39. Más aún, a juicio de este Colegiado, el deber de promoción a determinadas

actividades económicas, según mandato del artículo 59 del texto Constitucional,
cobra sentido especial en una economía social de mercado como la nuestra,que no es
sino la economía ejercida con responsabilidad social y bajo el presupuesto de los
valores constitucionales de libertad y justicia social (Fd. 44 STC 0050-2004-AI).
En ese sentido mientras una actividad económica pueda ser realizada por un
particular, el Estado debe respetar su libertad de actuación y determinación
~óíiOmica; contrariamente, - y dado que el fin último es fomentar la competencia-,
cuan~ la oferta privada resulte inexistente o cuando existiendo sea insuficiente, es
evide te que no sólo esta habilitado a intervenir reconstruyendo el mercado, sino que
tal i tervención resulta imperiosa ante los riesgos que una situación como esta
pro <¡luciría en la población. Este es el caso de muchos de los servicios públicos
calificados por la legislación y que responden al tipo de monopolios naturales, en
cuyo caso, el Estado a través de los denominados Organismos Reguladores, controla
la calidad y condiciones del servicio, fija la tarifa y garantiza, a su vez, generar
condiciones de competencia en los segmentos donde esta sea posible.
40. Ahora bien, para el Tribunal Constitucional, lo sustancial al evaluar la intervención

IJfI del stado en materia económica no es sólo identificar las causales habilitantes, sino
7 /1 t bién evaluar los grados de intensidad de esta intervención.
De esta manera, es importante tomar en cuenta que existen una serie de elementos
que en conjunto permiten caracterizar, en grandes rasgos, a un servicio como público
y en atención a los cuales, resulta razonable su protección como bien constitucional
de primer orden y actividades económicas de especial promoción para el desarrollo
del país. Estos son:
a) Su naturaleza esencial para la comunidad.

b) La necesaria continuidad de su prestación en el tiempo.
c) Su naturaleza regular, es decir, que debe mantener un standar mínimo de
calidad.
15
d) La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad.
41. Resulta relevante tomar en cuenta que hoy en día, lo fundamental en materia de
servicios públicos, no es necesariamente la titularidad estatal sino la obligación de
garantizar la prestación del servicio, por tratarse de actividades económicas de
especial relevancia para la satisfacción de necesidades públicas; y en ese sentido,
deviene en indistinto si la gestión la tiene un privado o la ejerce el propio Estado.
42. Por ello, aun cuando el Estado -en ejercicio de su libre configuración política-, haya
concedido u autorizado la gestión del servicio a los particulares, debido a objetivos
de orden económico tales como lograr una mayor eficiencia en la prestación, ello no
le resta capacidad de intervención, pues la garantía de disfrute efectivo de los
servicios públicos es una obligación frente a la cual el Estado no puede verse ajeno;
de ahí que aun subsista el deber estatal de garantizarlo, regularlo y vigilarlo, dada su
naturaleza esencial y continua para toda la población.
43. Conforme se señaló en los fundamentos 36 a 38, supra, la posición legislativa

respecto a si el trasporte urbano e interurbano es considerado en nuestro
ordenamiento jurídico como un servicio público en sentido estricto, ha sido
fluctuante. No obstante, aun cuando se le reste tal calificativo de manera expresa,
ello no exime al Tribunal de reconocer que esta actividad económica reviste un
especial interés público.
~ e sentido, se justifica un especial deber de protección estatal a los usuarios del

serv'cio y, con ello, una reglamentación más estricta del mismo, supervisando que la
pre ación se otorgue en condiciones de adecuada calidad, seguridad, oportunidad y
al ance a la mayoría de la población. Por tanto, una potencial intervención Estatal
en! este supuesto también es aceptada, quedando únicamente por resolver el grado de
intensidad permitido.
/f § El principio de igualdad, la libertad de empresa y la libre iniciativa privada
45. En cuanto al alegato central expuesto por los demandantes es que la Ley N.O 26271,
que establece el beneficio de pases libres y pasajes diferenciados, involucra una
a ctación constitucional del deber de promover el bienestar general; así como del
{le garantizar la libertad de empresa, de conformidad con los artículos 44° y 59° de
la Constitución.
46. De igual manera, sostienen que se vulnera el artículo 2°, inciso 2 de la Constitución,
referido al derecho de igualdad ante la ley, por cuanto se les impone cobrar por sus
servicios a un precio subvencionado, no obstante que para brindarlo adquieren
insumos a costo del mercado; lo que no sucede con el gran universo empresarial, ya
que no existe norma legal alguna que les establezca análoga obligación. Dicho
mandato también se deriva del artículo 59°, que establece que "El Estado brinda
oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier tipo de
16
desigualdad"; y, en tal sentido, promueve las p equeñas empresas.
47. Por su parte, el demandado defiende la constitucionalidad de la referida norma,

debido a que la misma otorga a los policías, bomberos y estudiantes universitarios de
institutos superiores y escolares, una condición favorable en los términos del artículo
59° de la Constitución, por tratarse de sectores que se encuentran en condiciones de
desigualdad y que demandan del Estado un trato diferente por la naturaleza especial
de su condición.
48. Lo primero a tomar en cuenta es que las supuestas afectaciones constitucionales a la

libertad de empresa y la libre iniciativa privada alegadas por los demandantes, se
dan supuestamente contra mandatos que establecen deberes de promoción en general
o garantías a determinadas actividades. Conforme se ha señalado de manera
precedente (fundamentos 27 y 28, supra), no se trata de cláusulas constitucionales
respecto de las cuales no sea posible establecer un mandato efectivo, pues qué duda
cabe de que vinculan concretamente la acción del legislador; sin embargo, lo cierto
es que para tal efectivización, el legislador cuenta con libre configuración. En ese
sentido, el Tribunal Constitucional no puede invadir tal esfera de decisión política e
imponer específicas medidas de implementación, sino, evaluar si determinada acción
legislativa concreta -en este caso la Ley N.O 26271-, cumple o contraviene las
finalidades de actuación dispuestas a estos efectos en el texto constitucional.
~
~9.En la STC N. O3330-2004-AAlTC, este Colegiado señaló que el contenido esencial
de 1 libertad de empresa comprende tanto la libertad de creación y acceso al
mer ado, como la libertad de organización, la libertad de competencia y de cese de
ac ·vidades. De lo dispuesto en la Ley N. O26721, no puede concluirse en abstracto
u a afectación inminente a la libertad de empresa y la libre iniciativa privada, toda
ez que, al no concebírseles como libertades absolutas, es perfectamente admisible
que el Estado establezca requisitos para su ejercicio.
50. De otro lado, la Ley cuestionada no impide en modo alguno que las empresas ejerzan
su capacidad de organización y puedan acceder al mercado, a la vez de ejercer su
libre iniciativa privada, puesto que su acceso sólo está condicionado al cumplimiento
d determinados requisitos administrativos cuya finalidad última es asegurar la
restación efectiva y eficiente del servicio. De manera que no es la Ley N.O 26271 ,
lo determinante para la obtención de la autorización o concesión de la gestión del
servicio. Aún más, ya se ha señalado, que por el especial interés público que reviste
esta actividad, es perfectamente entendible que el Estado refuerce los controles sobre
su prestación, sobre todo cuando se pone en riesgo la seguridad pública a
consecuencia de una prestación deficiente.
Bajo la misma lógica, la referida Ley tampoco restringe la libre competencia de las
empresas prestadoras del servicio, en la medida que la competencia no deja de ser
espontánea por la sola existencia de dicha norma. Así, la medida opera en el mismo
segmento por igual (transporte urbano e interurbano) y antes que perjudicar al
usuario, busca beneficiar a un sector de ellos, identificado como el más necesitado de
17
acceso al servicio.
51. Por otro lado, también se advierte que tanto demandantes como demandados apelan
conjuntamente al trato igualitario para sustentar, por un lado, la afectación
constitucional, mientras que, por el otro, para justificar la medida. Esto es, de una
misma norma se han extraído dos posibilidades de interpretación, lo que en otras
palabras grafica la amplia periferia de algunas disposiciones constitucionales.
52. Precisamente, el alegato de los demandantes señala que la Ley N.O 26271
contraviene el artículo 2.2 y el tercer párrafo del artículo 59 0 de la Constitución, pues
la obligación de subvencionar es una carga dispuesta únicamente al sector
transporte, mientras otras actividades económicas no sufren la imposición de
obligaciones similares.
53. En reiterada jurisprudencia, el Tribunal Constitucional ha señalado que el mandato

del artículo 2.2 de la Constitución, contrariamente a lo que pudiera desprenderse de
una interpretación literal, no consiste en un derecho que faculta a las personas para
exigir un trato igual a los demás, sino a ser tratado de igual modo a quienes se
encuentran en una idéntica situación.
54. Conforme se señaló en la STC 0048-2004-AIITC , el derecho a la igualdad tiene dos

, facetas: igualdad ante la ley e igualdad en la ley. La primera de ellas quiere decir que
~
- orma debe ser aplicable por igual a todos los que se encuentren en la situación
\,/
de crita en el supuesto de la norma, mientras que la segunda implica que un mismo

ór ano no puede modificar arbitrariamente el sentido de sus decisiones en casos
s stancialmente iguales, y que cuando el órgano en cuestión considere que debe
apartarse de sus precedentes, tiene que ofrecer para ello una fundamentación
suficiente y razonable.
,i f
55. Asimismo, en la referida sentencia, se señaló que la igualdad, además de ser un
, derecho fundamental, es también un principio rector de la organización del Estado
Social y Democrático de Derecho y de la actuación de los poderes públicos. Como
tal, comporta que no toda desigualdad constituye necesariamente una discriminación,
pu no se proscribe todo tipo de diferencia de trato en el ejercicio de los derechos
damentales; el derecho-principio a la igualdad solamente será vulnerado cuando
el trato desigual carezca de una justificación objetiva y razonable. La aplicación,
pues, del principio de igualdad, no excluye el tratamiento desigual; por ello, no se
vulnera dicho derecho-principio cuando se establece una diferencia de trato, siempre
que se realice sobre bases objetivas y razonables.
56. Estas precisiones deben complementarse con el adecuado discernimiento entre dos
categorías jurídico-constitucionales, a saber, diferenciación y discriminación. En
principio, debe precisarse que la diferenciación está constitucionalmente admitida,
atendiendo a que no todo trato desigual es discriminatorio; es decir, se estará frente a
una diferenciación cuando el trato desigual se funde en causas objetivas y
razonables. Por el contrario, cuando esa desigualdad de trato no sea ni razonable ni
18
proporcional, estaremos frente a una discriminación y, por tanto, frente a una

desigualdad de trato constitucionalmente intolerable.
57. De lo dicho, este Tribunal debe concluir en que el argumento de los demandantes
carece de sustento constitucional, puesto que las particularidades que encierra la
actividad de transporte, no son equiparables a las correspondientes al resto de
actividades economlcas. Por ello, el término de comparaclOn - tertium
comparationis- aducido, para sustentar la supuesta vulneración del derecho-principio
a la igualdad, no constituye un supuesto de hecho del cual pueda exigirse
consecuencias jurídicas iguales.
58. Desvirtuada la supuesta afectación constitucional al derecho/principio de igualdad

por parte de la Ley N. O26271 , corresponde ahora evaluar si la justificación de trato
preferencial basada en este principio -de manera preponderante frente a la libertad
de empresa-, es razonable y proporcionado; y por tanto, sustenta lo afirmado en los
fundamentos 48 a 50, supra.
§ Análisis de proporcionalidad y razonabilidad de la norma cuestionada
59. Para el Tribunal Constitucional, en el presente caso concurren dos cuestiones

'cÍlcas que deben ser tomadas en cuenta en el momento de evaluar la razonabilidad
y propprcionalidad de la medida. Estas son: el especial interés público que reviste la
actividad de transporte urbano e interurbano y la permanencia en el tiempo del grupo
hum/ no destinatario del beneficio.
60. LI razón, en el primer caso, es que los márgenes de apreciación política del
legislador para garantizar el interés público en materia económica son de periferia
i amplia. En el segundo caso, se toma en cuenta que estos regímenes especiales

anteceden a la propia Constitución de 1993 ; Y han surgido como una permanente
reinvindicación social hecha norma.
1., 61 . A estos efectos, debe tomarse en cuenta que al producirse cambios constitucionales,
V s ' les traer consigo diversas consecuencias jurídicas, por lo que, al entrar en vigor la
ueva Constitución, lo que debe prevalecer en el análisis constitucional, es la
verificación de que la normatividad hasta ese momento vigente -en este caso, las
disposiciones sobre el medio pasaje y pases libres-, son susceptibles de ser
interpretadas bajo los alcances de los principios rectores de la nueva Ley
Fundamental, aun cuando originariamente provengan de otro marco constitucional.
62. Conforme se ha señalado a lo largo de la presente sentencia, en una economía social

de mercado hay cargas que se distribuyen entre el ámbito público y el privado; de
manera que si el Estado hace una redistribución de parte de esta carga a manos de
terceros, esta debe ser razonable y proporcionada.
63. En reiterada jurisprudencia el Tribunal Constitucional ha utilizado el test de

19
proporcionalidad para la evaluación de medidas que presuponen afectación de unos

bienes constitucionales a favor de otros (STC N.O 0016-2002-AIITC, N. o 0008-
2003-AIITC, N. O 0018-2003-AIITC, entre otras). En ese sentido, de acuerdo a los
presupuestos desarrollados en la STC N. o 0048-2004-AIITC (regalías mineras),
dicho test se desarrolla a través de tres subprincipios: de idoneidad o de adecuación;
de necesidad y de proporcionalidad en stricto sensu.
a) Subprincipio de idoneidad o de adecuación.

De 'acuerdo con este, toda injerencia en los derechos fundamentales debe ser
apta o capaz para fomentar un objetivo constitucionalmente legítimo. En
otros términos, este subprincipio supone la legitimidad constitucional del
objetivo y, la suficiencia de la medida utilizada.
b) Subprincipio de necesidad.
,1
De acuerdo con este, para que una injerencia en los derechos fundamentales
sea necesaria, no debe existir ningún otro medio alternativo que revista, por
lo menos, la misma aptitud para alcanzar el objetivo propuesto y que sea más
benigno con el derecho afectado. Se trata de una comparación de la medida
adoptada con los medios alternativos disponibles, y en la cual se analiza, por
un lado, la idoneidad equivalente o mayor del medio alternativo; y, por otro,
~n\or grado de intervención en el derecho fundamental.
,I/
/ /o) Subprincipio de proporcionalidad strictu sensu.
De ac6erdo con este, para que una injerencia en los derechos fundamentales
sea lJgítima, el grado de realización del objetivo de intervención debe ser por
lo ~enos equivalente o proporcional al grado de afectación del derecho
fundamental. Se trata, por tanto, de la comparación de dos intensidades o
grados: la realización del fin de la medida examinada y la afectación del
derecho fundamental.
!~ 64. A la luz del principio de idoneidad o adecuación, debe analizarse si con el

establecimiento de los pases libres y pasajes diferenciados, se persigue un fin
constitucionalmente legítimo y si, para ello, dicha medida es idónea. Para este
Colegiado, no cabe duda que la norma persigue objetivos constitucionales legítimos;
e to es, se busca concretar el mandato de los artículos 44° y 59° que declaran que:
'( ...) El Estado promueve el bienestar general que se fundamenta en la justicia y en
el desarrollo integral y equilibrado de la nación ( .. .)"; "( ... )El Estado brinda
oportunidades de superación a los sectores que sufren cualquier desigualdad ( .. .)".
65. Es así como la Constitución reconoce un resguardo especial a aquellos casos que
presumiblemente generan las mayores causas de trato discriminatorio (artículo 2.2
Constitución); en nuestro ordenamiento jurídico, la revisión de la legislación en
materia de transporte urbano e interurbano da cuenta de que existe un tradicional
reconocimiento a determinados sectores de la población (estudiantes, bomberos y
policías), que por circunstancias económicas y sociales, necesitan mayores
facilidades por parte del Estado para acceder al servicio.
20
66. A estos efectos, en el informe oral del presente caso, la defensa del Estado señaló
que las situaciones de hecho objetivas en las cuales el legislador basó su decisión
fueron las siguientes:
a) En el caso de los estudiantes se busca llevar a cabo la labor de promoción de la

educación en tanto valor constitucional consagrado.
b) En el caso de los bomberos y los policías, el beneficio representa un

reconocimiento del desarrollo de labores vinculadas al mantenimiento de la
seguridad ciudadana, las cuales, a pesar de su relevancia, cuentan con un
mínimo apoyo económico por parte del Estado.
67. Cabe señalar que la decisión de beneficiar a este sector y no a otro, es un tema que
por encontrarse dentro de los márgenes de la libre configuración del legislador, y no
haber sido cuestionado en esta demanda, no cabe ser puesto en tela de juicio. No
obstante, lo que si conviene precisar, es que este Tribunal encuentra aceptables los
argumentos de sustento señalados por la defensa del Estado, al considerar que la
medida adoptada constituye un medio idóneo para estos fines.
68. En efecto, la medida adoptada es idónea para los fines establecidos, puesto que en
una e mía social de mercado, la subsidiariedad no excluye a la solidaridad como
p . cipio, epcontrándose este directamente relacionado con la naturaleza misma del
stado Socftal y Democrático de Derecho y se derivada del principio-derecho de
dignidad del artículo 1° de la Constitución. Cuando el Estado interviene en este
/
sector libéralizado al mercado, no le impone una carga directa a los transportistas,
sino que/ siendo la tarifa fijada en oferta y demanda, se determina que a través del
propio mercado sea donde finalmente se equilibre la carga, distribuyéndola entre el
resto de los usuarios en base al principio del Estado solidario.
[ 69. En cuanto al subprincipio de necesidad, debe tenerse presente que la promoción a la

educación, así como el hecho de brindar posibilidades de superación a los sectores
que sufren desigualdad -de ingresos económicos como en el caso de los policías y
f
bomberos- , no constituye únicamente una cláusula habilitante para el accionar
le .slativo, sino que, a su vez, su concretización en el caso del beneficio de pases
r res y diferenciados, ha sido visto como un reconocimiento imperioso aun en
épocas de liberalización de la actividad de transporte, por constituir una medida de
trascendencia y reinvindicación histórica.
70. Finalmente, en cuanto al subprincipio de proporcionalidad strictu sensu,

corresponde analizar si la intensidad de la intervención es por lo menos equivalente
o proporcional al grado de afectación de la libertad de empresa de los transportistas.
A estos efectos, este Colegiado estima conveniente remitirse a lo ya señalado en los
fundamentos 48 al 50 de la presente sentencia, y concluir en que la Ley N.O 26271
no impide el acceso al mercado, ni afecta la libre competencia en el sector, pues las
cargas trasladadas a modo de "subvención", pueden, a su vez, distribuirse entre el
21
resto de usuarios en base a las propias reglas del mercado.
71. De manera que el especial interés público que reviste a esta actividad económica y
fundamenta el beneficio de pases libres y diferenciados, no resulta ser una medida
de gravosidad extrema, que afecte de manera desproporcionada el ejercicio de la
libertad de empresa de los transportistas. En consecuencia, este Colegiado confirma
la constitucionalidad de la Ley N.o 26271.
§ Otras consideraciones
72. Mediante escrito de fecha 17 de febrero del 2005, los demandantes invocan la
intervención del Tribunal Constitucional, a través de una sentencia exhortativa o
aditiva, para que el Congreso corrija las anomalías de la Ley N. o26271 - sea en esta
o mediante otra ley- referidas a la omisión del Estado en otorgar una retribución
equitativa a los empresarios del sector de transporte, para compensar los servicios
que vienen subvencionando.
73. Al respecto, conforme a lo señalado por este Colegiado en el fundamento 48 supra,

el Tribunal Constitucional no puede suplantar la esfera de decisión política y, en ese
sentido, sugerir legislar en materia de compensaciones económicas. De manera que,
si conforme lo señalan los demandantes, a consecuencia del establecimiento de
pases libres y diferenciados, el ingreso económico de la actividad se ha visto
/ duc\do y con ello se ha puesto en peligro las posibilidades de mantener o mejorar
las cfmdiciones del servicio, tal constatación fáctica y técnica corresponde
,/,
exchfsivamente al legislador, en la medida que la tarea de protección al usuario
l impYica, también, alertar y accionar oportunamente ante aquellas situaciones que
pongan en riesgo no sólo la adecuada calidad del servicio sino también, la seguridad
pública.
74. Asimismo, cabe recordar lo señalado por este Tribunal en el fundamento 30 de la

STC N. o 0010-2002-AIITC, donde se estableció lo siguiente: "( ... ) mediante las
sentencias denominadas aditivas, se declara la inconstitucionalidad de una
disposición o una parte de ella, en cuanto se deja de mencionar algo ("en la parte en
la que no prevé que ( ... )" que era necesario que se previera para que ella resulte
confo e a la Constitución. En tal caso, no se declara la inconstitucionalidad de
todo precepto legal, sino sólo de la omisión, de manera que, tras la declaración de
i nstitucionalidad, será obligatorio comprender dentro de la disposición aquello
mitido".
En ese sentido, la invocación del uso de este tipo de sentencias carece de sustento en
el caso de autos por dos razones fundamentales: la primera, porque al confirmarse la
constitucionalidad de la norma cuestionada, la sentencia aditiva resulta a todas luces
innecesaria; y, segundo, porque aun en el supuesto negado de haberse declarado la
inconstitucionalidad de la ley, este no sería un caso donde necesite agregarse o
integrar disposición alguna para otorgar un nuevo alcance normativo a la ley, debido
a que, la declaratoria de inconstitucionalidad hubiera ocurrido de no superarse el test
22
de proporcionalidad y, en ese sentido, de haberse comprobado que la intervención

del estado en la libertad de empresa fue excesiva e innecesaria.
En otras palabras, para llegar al supuesto resultado, quedaba al margen la decisión o

falta de decisión política de otorgar compensaciones y/o beneficios económicos a
los transportistas, pues ello no era lo que en sustancia hubiera convertido a la ley en
inco nsti tuc ional.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, con la autoridad que le confiere

la Constitución Política del Perú.
HA RESUELTO
Declarar INFUNDADA la demanda de inconstitucionalidad interpuesta contra los

artículos 1° al 5° de la Ley N.O 26LLJ....---,_ _
ss.
ALVAORLAND
BARDELLILAR
GONZALES OJ D
GARCÍA TOM
VERGARAG T
LANDAA O
/
Lo que certifico:
EXP. N.º 0008-2003-AI/TC
LIMA
MÁS DE 5,000 CIUDADANOS
SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL
En Lima, a los 11 días del mes de noviembre de 2003, reunido el Tribunal

Constitucional en sesión de Pleno Jurisdiccional, con la asistencia de los señores
Magistrados Alva Orlandini, Presidente; Bardelli Lartirigoyen, Vicepresidente; Rey
Terry, Aguirre Roca, Revoredo Marsano, Gonzales Ojeda y García Toma, pronuncia la
siguiente sentencia, con los fundamentos singulares de los magistrados Aguirre Roca y
Bardelli Lartirigoyen.
ASUNTO
Acción de inconstitucionalidad interpuesta por don Roberto Nesta Brero, en

representación de 5,728 ciudadanos, contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.°
140-2001.
ANTECEDENTES
Los recurrentes, con fecha 16 de julio de 2003, interponen acción de

inconstitucionalidad contra el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, por
considerar que vulnera el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, así como los
derechos fundamentales a la libre iniciativa privada, a la libertad de empresa, a la libertad
de contratación y a la propiedad, consagrados en la Constitución Política vigente.
Alegan que la disposición fue expedida sin cumplir los supuestos habilitantes
previstos en el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, dado que, en los días de su
promulgación, no existía ninguna situación extraordinaria o de excepcional gravedad en
el país en el sector económico o financiero; y que en el contenido de la norma no se hace
alusión a ningún evento o circunstancia extraordinaria.
Asimismo, refieren que el artículo 4° de la norma impugnada permite que

mediante decreto supremo se puedan fijar tarifas mínimas para la prestación del servicio
de transporte terrestre nacional e internacional de pasajeros y carga, lo que supone una
delegación de facultades prohibida por la Constitución; que dicha delegación ha sido
asumida por el Decreto Supremo N.° 021-2003-MTC, publicado el 14 de mayo de 2003,
que estableció precios mínimos para el transporte; que, en virtud de ello, todos los
contratos de transporte sufrieron la intromisión del Estado, pues los precios de dicho
servicio ya no pudieron fijarse libremente de acuerdo a la oferta y la demanda; y,
finalmente, que los derechos constitucionales de contenido económico son afectados si es
el Estado quien, sin una motivación razonable, impone las condiciones contractuales en
variables tan importantes como el precio o el valor de los bienes y servicios.
El Procurador Público a cargo de los asuntos judiciales de la Presidencia del

Consejo de Ministros y apoderado especial del Poder Ejecutivo, contesta la demanda
manifestando que la norma impugnada es constitucional, pues en todo momento precisa
que las medidas adoptadas serán extraordinarias y basadas en estudios técnicos; que el
Decreto de Urgencia N.° 140-2001 no ha vulnerado derechos fundamentales, y solamente
los ha limitado; que, con su expedición, el Estado afrontaba una emergencia económica
motivada por el bloqueo de carreteras y una huelga en el sector transporte, estableciendo
una barrera mínima obligatoria a partir de la cual se fija el precio del transporte
libremente, lo cual resulta razonable; y que la disposición cuestionada no ha efectuado
ninguna delegación normativa en los decretos supremos, sino que éstos únicamente han
reglamentado la norma.
FUNDAMENTOS
§1. Delimitación del petitorio

1. Los recurrentes interponen la presente acción de inconstitucionalidad contra el
artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, alegando que éste fue expedido
fuera de los supuestos establecidos en el inciso 19) del artículo 118° de la
Constitución, dado que –según afirman- no existía ninguna situación extraordinaria o
excepcional en materia económica o financiera que lo justifique. Asimismo, refieren
que la disposición cuestionada contraviene diversos dispositivos constitucionales que
consagran el modelo económico adoptado por la Carta Fundamental, toda vez que
“(...) no existe libre competencia, ni libertad de empresa, y mucho menos economía
de mercado, si es el Estado quien impone las condiciones contractuales en aspectos
tan importantes como el precio o valor de los bienes y servicios (...)”.
Sostienen que no existe sustento ni justificación razonable para que el Poder
Ejecutivo desconozca las libertades y derechos constitucionales a la libertad de
empresa, a la libertad de contratación y a la propiedad.
Adicionalmente, señalan que la norma cuestionada está viciada de
inconstitucionalidad por permitir que un decreto supremo sea el instrumento jurídico
mediante el cual se decidan medidas extraordinarias.
§2. La “Constitución económica”

2. El Tribunal Constitucional estima que, tal como aparece planteada la cuestión
controvertida, resulta pertinente analizar el modelo económico consagrado por la
Constitución, y, ante todo, destacar la importancia que reviste la inclusión de un
régimen económico en la Carta Fundamental.
3. No es ajeno a este Colegiado el hecho de que cierto sector de la doctrina y de la

propia comunidad económica cuestione la conveniencia de incluir en el texto
constitucional normas orientadas a establecer las pautas básicas sobre las que debe
fundarse el régimen económico de una sociedad. Y aunque no se expone de manera
categórica, no es difícil deducir que en dichas críticas subyace el temor al supuesto
riesgo de restar flexibilidad a un régimen que, desde tal perspectiva, debe estar
sometido al imperio del mercado.
Al respecto, es necesario enfatizar que el verdadero riesgo sería que la recomposición

de las desigualdades sociales y económicas quede librada a la supuesta eficiencia de
un mercado que, por razones de distinta índole, se instituye desde una indiscutible
disparidad entre los distintos agentes y operadores de la economía.
En efecto, así como el excesivo poder político del Estado ha sido siempre un riesgo
para la libertad humana, de la misma forma el poder privado propiciado por una
sociedad corporativa constituye una grave y peligrosa amenaza para la regencia del
principio de justicia. Norberto Bobbio precisa que “(...) por debajo de la “no
libertad”, como sujeción al poder del príncipe, hay una “no libertad” más profunda
[...] y más difícilmente extirpable: la “no libertad” como sumisión al aparato
productivo y a las grandes organizaciones del consenso y del disenso que la sociedad
corporativa inevitablemente genera en su seno (...)”. (Citado por Pedro de Vega en:
Neoliberalismo y Estado. En: Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N.° 4, 1997,
pág. 34). Por ello, no sólo es saludable, sino imprescindible, consolidar al más alto
nivel jurídico y político las reglas macro que procuren una economía orientada hacia
un Estado social y democrático de derecho.
§3. La Constitución como unidad. Interpretación institucional y social

4. Previamente al análisis hermenéutico del modelo económico constitucional, conviene
precisar que si bien es posible aplicar a la Norma Fundamental los criterios
interpretativos propiamente aplicables a las normas de rango legal (a saber, los
métodos literal, sistemático, histórico y sociológico), no es menos cierto que la
Constitución posee también un importante contenido político, dado que incorpora no
sólo reglas imperativas de exigencia o eficacia inmediata o autoaplicativa, sino
también un cúmulo de disposiciones que propugnan el “programa social” del Estado,
en una de cuyas vertientes principales se sitúa el régimen económico constitucional.
Se trata pues, en buena cuenta, de la distinción a la que alude Robert Alexy, cuando
subraya la existencia de “normas constitucionales regla” y “normas constitucionales
principio” (Teoría de los Derechos Fundamentales. Madrid: Centro de Estudios
Políticos y Constitucionales, segunda reimpresión, 2001).
Entonces, a los clásicos criterios de interpretación, deben sumarse aquellos que
permitan concretar de mejor manera los principios que inspiran los postulados
político-sociales y político-económicos de la Carta. Por ello la pertinencia en
proceder, por una parte, a una interpretación institucional de sus cláusulas y, por otra,
a una social.
5. La interpretación institucional permite identificar en las disposiciones

constitucionales una lógica hermenéutica unívoca, la que, desde luego, debe
considerar a la persona humana como el prius ético y lógico del Estado social y
democrático de derecho. En efecto, las normas constitucionales no pueden ser
comprendidas como átomos desprovistos de interrelación, pues ello comportaría
conclusiones incongruentes. Por el contrario, su sistemática interna obliga a apreciar
a la Norma Fundamental como un todo unitario, como una suma de instituciones
poseedoras de una lógica integradora uniforme.
Por ello es necesario sustraerse de las posiciones subjetivas que pretendan glosar la
Carta Fundamental, pues, como afirma Manuel García Pelayo, “lo significativo para
la interpretación no es la razón instrumental o la voluntad subjetiva del constituyente,
sino la racionalidad y voluntad objetivas que se desprenden del texto.” (García
Pelayo, M. Consideraciones sobre las cláusulas económicas de la Constitución. En la
obra colectiva Estudios sobre la Constitución española de 1978, a cargo de M.
Ramírez, Zaragoza, 1979, pág. 79). A tal propósito coadyuvan los principios
interpretativos institucionales de “unidad de la Constitución”, “eficacia integradora”
y “concordancia práctica”.
Dichos principios, que no son sino muestras de un criterio de interpretación
institucional superior, permiten inferir lo que Peter Häberle denomina las
“cristalizaciones culturales” subyacentes en todo texto jurídico, las que, sin duda, se
encuentran contenidas también en la Constitución Personal.
Ninguna sociedad que se precie de mantener una sólida identidad con el bien común,
puede soslayar que la Norma Fundamental encierra todo un complejo cultural, en el
que es posible identificar un “mínimo común axiológico”, esto es, el punto de
encuentro entre los valores básicos de la comunidad. Así, “la Constitución no se
limita a ser un conjunto de textos jurídicos o un mero compendio de reglas
normativas, sino la expresión de un grado de desarrollo cultural, un medio de
autorrepresentación (...) de todo un pueblo, espejo de su legado cultural y
fundamento de sus esperanzas y deseos. (...). De ahí que los propios textos de la
Constitución deban ser literalmente “cultivados” (la voz “cultura” como sustantivo
procede del verbo latino cultivare) para que devengan auténtica Constitución.”.
(Häberle, Peter. Teoría de la Constitución como ciencia de la cultura. Traducción de
Emilio Mikunda. Madrid: Tecnos, 2000, pp. 34-35).
Consecuentemente, será un imperativo de este Colegiado identificar los contenidos
valorativos dispuestos en la Carta Fundamental, que la erigen como la letra viva que
plasma la propia esencia cultural de nuestra sociedad, y que son el fundamento tanto
para reconocer las dificultades y contingencias del presente como para avizorar las
eventuales soluciones a futuro.
Los fundamentos axiológicos de la Constitución -cuyo presupuesto ontológico es la

dignidad de la persona humana (artículo 1º)-, son la expresión y la propia proyección
de nuestra comunidad. De ahí su importancia; y la necesidad inexorable de
reconocerlos, desarrollarlos y ubicarlos en el contenido esencial de todos y cada uno
de los derechos fundamentales.
En efecto, el núcleo duro de los derechos fundamentales, más allá de la materia
concreta sobre la que versen, y al margen de la técnica ponderativa que pueda
aplicárseles, está imbuido de los valores superiores de nuestro orden constitucional. Y
es que un derecho fundamental desprovisto de la raigambre ética que debe transitar
nuestro sistema cultural, poco tendrá siquiera de “derecho”, pues estará condenado al
repudio social.
6. Por su parte, la interpretación social permite maximizar la eficiencia de los derechos

económicos, sociales y culturales en los hechos concretos, de modo tal que las
normas programáticas, en cuya concreción reside la clave del bien común, no
aparezcan como una mera declaración de buenas intenciones, sino como un
compromiso con la sociedad dotado de metas claras y realistas. Es menester recordar
que el artículo 2.1 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y
Culturales, obliga a los Estados a actuar de manera individual y conjunta para
alcanzar la efectividad de los derechos que dicho texto reconoce.
El artículo mencionado establece que “(...) Cada uno de los Estados Partes en el
presente Pacto se compromete a adoptar medidas, tanto por separado como
mediante la asistencia y la cooperación internacionales, especialmente económicas y
técnicas, hasta el máximo de los recursos de que disponga, para lograr
progresivamente, por todos los medios apropiados, inclusive en particular la
adopción de medidas legislativas, la plena efectividad de los derechos aquí
reconocidos.”. El enunciado de dicho artículo, en lo sustancial, se repite en el artículo
26° de la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
7. Desde tal perspectiva, bajo la directriz de la dignidad de la persona humana, valor

por excelencia de nuestro orden constitucional, es primordial “integrar” el contenido
social de la República (artículo 43º la Constitución); el material ético del principio
democrático, presente no sólo como presupuesto de los derechos políticos, de lo que
es ejemplo incuestionable el artículo 35º de la Ley Fundamental, sino también en el
ejercicio de los derechos económicos y sociales (v.g. el artículo 28º); el principio de
soberanía popular (artículo 3º y 43º); el principio de igualdad, especialmente en su
vertiente sustancial, contenida de manera manifiesta en el artículo 59º; y en el caso
más concreto de la economía, el principio de economía social de mercado (artículo
58º), amén del bien común.
8. Como resulta evidente, ningún ámbito de la Carta Fundamental es ajeno a los

criterios interpretativos expuestos, menos aún las normas que dan forma y sustancia a
lo que se ha convenido en denominar “Constitución económica”. Y es que dichas
disposiciones suponen el establecimiento de un plexo normativo que tiene como
finalidad configurar el ámbito jurídico en el cual se desarrollará la actividad
económica de nuestro país, y cuyo propósito es que la actuación del Estado y los
ciudadanos sea coherente con la naturaleza y los fines del Estado social y
democrático de derecho.
De ahí que el fundamento para la inserción de temas de carácter económico dentro de
una Constitución, sea el sometimiento al valor de la justicia de las decisiones
económicas que incidan en la vida social, en la promoción y tuitividad de los
derechos fundamentales de la persona, y en el aseguramiento del bien común. En
buena cuenta, la finalidad de tal incorporación normativa es enfatizar la idea de que
toda economía colectiva debe cumplir mínimos supuestos de justicia.
§4. Sobre los principios constitucionales que informan al modelo económico

9. La interpretación interdependiente de la institucionalidad constitucional permitirá
aprehender adecuadamente el contenido y la finalidad del modelo económico
establecido en la Constitución. Para ello, es preciso determinar previamente los
principios básicos de la estructura del sistema constitucional económico.
§4.1 El Estado peruano como Estado social y democrático de derecho

10. El Estado peruano definido por la Constitución de 1993, presenta las características
básicas de Estado social y democrático de derecho. Así se concluye de un análisis
conjunto de los artículos 3° y 43° de la Ley Fundamental. Asimismo, se sustenta en
los principios esenciales de libertad, seguridad, propiedad privada, soberanía popular,
separación de las funciones supremas del Estado y reconocimiento de los derechos
fundamentales. Principios de los que se deriva la igualdad ante la ley y el necesario
reconocimiento de que el desarrollo del país se realiza en el marco de una economía
social de mercado.
§4.1.a Fundamentos ideopolíticos del Estado social y democrático de derecho

11. El Estado social y democrático de derecho no obvia los principios y derechos básicos
del Estado de derecho, tales como la libertad, la seguridad, la propiedad privada y la
igualdad ante la ley; antes bien, pretende conseguir su mayor efectividad, dotándolos
de una base y un contenido material, a partir del supuesto de que individuo y
sociedad no son categorías aisladas y contradictorias, sino dos términos en
implicación recíproca. Así, no hay posibilidad de materializar la libertad si su
establecimiento y garantías formales no van acompañados de unas condiciones
existenciales mínimas que hagan posible su ejercicio real (García Pelayo, Manuel.
Las transformaciones del Estado contemporáneo. Madrid: Editorial Alianza. 1980,
pág. 26), lo que supone la existencia de un conjunto de principios que
instrumentalicen las instituciones políticas, fundamenten el sistema jurídico estadual
y sustenten sus funciones.
Ahora bien, siendo la dignidad humana el presupuesto de todos los derechos

fundamentales, su reconocimiento es una condición para el ejercicio de la libertad,
entendida como aquella condición humana según la cual ninguna persona se halla
sujeta a coacción derivada de la voluntad arbitraria de los demás (F.A. Hayek. Los
fundamentos de la libertad. Ed. Unión. Madrid 1991, pág. 26).
La seguridad jurídica y la igualdad ante la ley, a su vez, son condiciones necesarias
para el funcionamiento del Estado social y democrático de derecho, y se configuran
en un marco de condiciones vitales mínimas y de una posición estadual vigilante a
través de órganos autónomos y transparentes que promuevan el desarrollo del país en
un marco de libre competencia e, igualmente, velen por el respeto de la dignidad de
las personas.
§4.1.b Aspectos teleológicos del Estado social y democrático de derecho

12. El Estado social y democrático de derecho, como alternativa política frente al Estado
liberal, asume los fundamentos de éste, pero además le imprime funciones de carácter
social. Pretende que los principios que lo sustentan y justifican tengan una base y un
contenido material. Y es que la libertad reclama condiciones materiales mínimas para
hacer factible su ejercicio. Por ejemplo, la propiedad privada no sólo debe ser
inviolable, sino que debe ejercerse en armonía con el bien común, y dentro de los
límites de la ley.
La seguridad e igualdad jurídicas requieren de una estructura económica adecuada

que haga posible estos principios.
La configuración del Estado social y democrático de derecho requiere de dos

aspectos básicos: la existencia de condiciones materiales para alcanzar sus
presupuestos, lo que exige una relación directa con las posibilidades reales y
objetivas del Estado y con una participación activa de los ciudadanos en el quehacer
estatal; y la identificación del Estado con los fines de su contenido social, de forma
tal que pueda evaluar, con criterio prudente, tanto los contextos que justifiquen su
accionar como su abstención, evitando tornarse en obstáculo para el desarrollo social.
La exégesis del régimen económico constitucional a la luz del principio del Estado
social y democrático de derecho (artículo 43° de la Constitución), que encuentra en el
bien común (que es idéntico al interés de la sociedad) su ratio fundamental, bien
puede ser traducida en la expresión contenida en la Encíclica Mater et magistra,
según la cual: “En materia económica es indispensable que toda actividad sea regida
por la justicia y la caridad como leyes supremas del orden social. (...). (Es necesario
establecer) un orden jurídico, tanto nacional como internacional, que, bajo el influjo
rector de la justicia social y por medio de un cuadro de instituciones públicas o
privadas, permita a los hombres dedicados a las tareas económicas armonizar
adecuadamente su propio interés particular con el bien común”. (Iters. Nros. 39-40).
§4.1.c Supuestos fundamentales de nuestro Estado social y democrático de derecho

13. García Pelayo asevera que esta modalidad estadual, históricamente, es el intento de
adaptación del Estado tradicional o Estado Liberal Mínimo a las condiciones sociales
de la civilización industrial y post-industrial, con sus nuevos y complejos problemas,
pero también con sus grandes posibilidades técnicas, económicas y organizativas, en
un contexto de respeto a los derechos fundamentales. (Las transformaciones... Ibid,
pág. 18).
Las nuevas funciones del Estado moderno tienen que ver con aspectos económicos,
sociales, políticos y jurídicos.
a) Supuestos económicos
La economía social de mercado es una condición importante del Estado social y
democrático de derecho. Por ello debe ser ejercida con responsabilidad social y bajo
el presupuesto de los valores constitucionales de la libertad y la justicia. A tal efecto
está caracterizada, fundamentalmente, por los tres elementos siguientes:
a) Bienestar social; lo que debe traducirse en empleos productivos, trabajo digno y
reparto justo del ingreso.
b) Mercado libre; lo que supone, por un lado, el respeto a la propiedad, a la
iniciativa
privada y a una libre competencia regida, prima facie, por la oferta y la demanda
en el mercado; y, por otro, el combate a los oligopolios y monopolios.
c) Un Estado subsidiario y solidario, de manera tal que las acciones estatales
directas aparezcan como auxiliares, complementarias y temporales.
En suma, se trata de una economía que busque garantizar que la productividad
individual sea, por contrapartida, sinónimo de progreso social.
b) Supuestos sociales
Se trata del Estado de la integración social, dado que se busca conciliar los intereses
de la sociedad, desterrando los antagonismos clasistas del sistema industrial. Al
respecto, García Pelayo sostiene que la unidad entre el Estado social y la comunidad
nacional hace posible otra característica de dicho tipo de Estado, a saber, su
capacidad para producir la integración de la sociedad nacional, o sea, el proceso
constante, renovado, de conversión de una pluralidad en una unidad, sin perjuicio de
la capacidad de autodeterminación de las partes (Las Transformaciones... Op. Cit.,
pág. 45).
c) Supuestos políticos
El Estado social y democrático de derecho posibilita la integración del Estado y la
sociedad, así como la democratización del Estado. La democracia, por ello,
constituye un elemento imprescindible del Estado.
Desde esta perspectiva, la democracia ostenta una función dual: método de
organización política del Estado, es decir, método de elección y nombramiento de sus
operadores, y mecanismo para conseguir el principio de igualdad en el ámbito social.
Así, el principio democrático no sólo garantiza una serie de libertades políticas, sino
que transita e informa todo el ordenamiento jurídico-político, desde el ejercicio de las
libertades políticas, pasando por la libertad de elección propia del libre desarrollo de
la personalidad, hasta llegar, incluso, al seno mismo del núcleo duro de todos y cada
uno de los derechos fundamentales. De modo que, aun cuando nuestra Constitución
no lo establezca expresamente, el hecho de que exista una remisión al Estado
democrático de derecho como una fuente de interpretación y también de
identificación de los derechos fundamentales de la persona (artículo 3° de la
Constitución), hace del principio democrático uno que trasciende su connotación
primigeniamente política, para extenderse a todo ámbito de la vida en comunidad. De
este forma, nuestra Carta Fundamental lleva implícito el reconocimiento de una
democracia económica, social y cultural.
La vigencia de los principios democráticos asume vital importancia, dado que la

satisfacción razonable de las condiciones de existencia de la persona determina y
condiciona la voluntad legítima de la nación sobre el sistema estadual,
consiguiéndose la estabilidad del Estado en todos sus elementos, y alcanzándose las
metas propuestas en el modelo social.
La historia de la humanidad demuestra que el Estado no puede agotarse en sus

funciones jurisdiccionales, de policía y de defensa del territorio; asimismo, que no
puede limitar su actividad sólo a garantizar la seguridad interior y exterior del país. El
Estado debe ser el ente integrador del orden político y social, y el regulador de la
estructura social, que asegure el ejercicio de los derechos fundamentales de las
personas
d) Supuestos jurídicos
En el Estado social y democrático de derecho, el fenómeno jurídico no puede ser
concebido como una regulación de características estrictamente formales, sino como
una de connotaciones sociales. El sistema jurídico derivado de esta modalidad
estadual trasciende la regulación formal, y apareja la exigencia de que sus contenidos
axiológicos se plasmen en la vida cotidiana.
Dicha concepción presupone los valores de justicia social y de dignidad humana, los
cuales propenden la realización material de la persona; esto es, el libre
desenvolvimiento de la personalidad y el despliegue más acabado de las
potencialidades humanas sobre la base del principio de libertad.
§4.2 Dignidad de la persona humana

14. Ésta se encuentra consagrada en el artículo 1º del texto constitucional, cuyo tenor es
que la dignidad de la persona humana es el valor superior dentro del ordenamiento y,
como tal, presupuesto ontológico de todos los derechos fundamentales, incluyendo,
desde luego, aquellos de contenido económico. De este modo, no serán
constitucionalmente adecuadas la explicación y solución de la problemática
económica desde una perspectiva alejada de la dignidad humana, pues la persona no
puede ser un medio para alcanzar una economía estable sino, por el contrario, debe
ser la que auspicie la consecución de un fin superior para el Estado y la sociedad; a
saber, la consolidación de la dignidad del hombre.
§4.3 Igualdad
15. El orden constitucional económico debe ser interpretado también a la luz del
principio de igualdad, reconocido en el inciso 2) del artículo 2° de la Constitución.
Sobre el particular, en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. N.° 0001-
2003-AI/TC y N.° 0003-2002-AI/TC), este Tribunal precisó que “(...) el principio de
igualdad en el Estado Constitucional, exige del legislador una vinculación negativa o
abstencionista y otra positiva o interventora (...)”.
“(...) La vinculación negativa podrá elucidarse desde la ya consolidada jurisprudencia
de este Colegiado, cuya sucinta expresión es ‘tratar igual a los que son iguales’ y
‘distinto a los que son distintos’, de forma tal que la ley, como regla general, tenga
una vocación necesaria por la generalidad y la abstracción, quedando proscrita la
posibilidad de que el Estado, a través del legislador, pueda ser generador de factores
discriminatorios de cualquier índole. Empero, emprender la interpretación del
derecho a la igualdad desde un criterio decimonónico, supondría reducir la protección
constitucional del principio de igualdad a un contenido meramente formal, razón por
la cual es deber de este Colegiado, de los poderes públicos y de la colectividad en
general, dotar de sustancia al principio de igualdad reconocido en la Constitución”.
Debe reconocerse también una vinculación positiva del legislador con los derechos
fundamentales, de forma tal que los poderes públicos sean capaces de revertir las
condiciones de desigualdad o, lo que es lo mismo, reponer las condiciones de
igualdad que pudieran estarse manifestando en la realidad social, a contracorriente de
las aspiraciones constitucionales.
Dicho juicio, desde luego, es aplicable también al ámbito económico, en el que, por
mandato expreso de la Norma Fundamental, el Estado tiene la obligación de adoptar
las medidas orientadas a brindar oportunidades de superación a los sectores que
sufren cualquier desigualdad (artículo 59°).
§4.4 Economía social de mercado

16. A modo de conjunción de los principios expuestos, e ingresando de manera más
concreta en la determinación solidaria y social en la que se inspira el régimen
económico de la Constitución, el artículo 58° de la Carta preceptúa que aquél se
ejerce en una economía social de mercado. La economía social de mercado es
representativa de los valores constitucionales de la libertad y la justicia, y, por ende,
es compatible con los fundamentos axiológicos y teleológicos que inspiran a un
Estado social y democrático de derecho. En ésta imperan los principios de libertad y
promoción de la igualdad material dentro de un orden democrático garantizado por el
Estado. De allí que L. Herhärd y Alfred Muller Armack afirmen que se trata de un
orden “en donde se asegura la competencia, y al mismo tiempo, la transformación de
la productividad individual en progreso social, beneficiando a todos, amén de
estimular un diversificado sistema de protección social para los sectores
económicamente débiles […]" (El orden del futuro. La economía social de mercado.
Universidad de Buenos Aires, 1981).
Alude, pues, a la implantación de una mecánica en la que "el proceso de decisión
económica está descentralizado y la coordinación de los múltiples poderes
individuales se hace a través de las fuerzas automáticas de la oferta y demanda
reguladas por los precios". (Juergen B. Donges. Sistema económico y Constitución
alemana. En: Constitución y Economía, Madrid: 1977).
Es decir, tanto como se opone a la economía de planificación y dirección central, la
economía social de mercado se opone también a la economía del leissez faire, en
donde el Estado no puede ni debe inmiscuirse en el proceso económico.
“La economía social de mercado, como presupuesto consustancial del Estado
Constitucional aparece como una “tercera vía” entre el capitalismo y el socialismo
[...]” (Peter Häberle. Incursus. Perspectiva de una doctrina constitucional del
mercado: siete tesis de trabajo. En: Pensamiento Constitucional. Año. N.° IV. N°. 4,
Lima 1997, pág. 25). Y es que, dado el carácter "social" del modelo económico
establecido en la Constitución vigente, el Estado no puede permanecer indiferente a
las actividades económicas, lo que en modo alguno supone la posibilidad de interferir
arbitraria e injustificadamente en el ámbito de libertad reservado a los agentes
económicos.
§4.5 Libre iniciativa privada

17. Otro principio que informa a la totalidad del modelo económico es el de la libre
iniciativa privada, prescrito en el artículo 58° de la Constitución y que se encuentra
directamente conectado con lo establecido en el inciso 17), artículo 2° del mismo
texto, el cual establece el derecho fundamental de toda persona a participar, ya sea en
forma individual o asociada, en la vida económica de la Nación. De ello se colige que
toda persona natural o jurídica tiene derecho a emprender y desarrollar, con
autonomía plena, la actividad económica de su preferencia, afectando o destinando
bienes de cualquier tipo a la producción y al intercambio económico con la finalidad
de obtener un beneficio o ganancia material.
Como expone Marcial Rubio Correa, dicho derecho tiene un contenido de libertad y
otro de actuación económica, cuya expresión es “que las personas son libres de
realizar las actividades económicas que mejor consideren para obtener los recursos de
su vida cotidiana y de su capitalización” (Estudio de la Constitución Política de
1993, PUCP, Fondo Editorial, 1999).
18. La iniciativa privada puede desplegarse libremente en tanto no colisione los intereses
generales de la comunidad, los cuales se encuentran resguardados por una pluralidad
de normas adscritas al ordenamiento jurídico; vale decir, por la Constitución, los
tratados internacionales y las leyes sobre la materia. Empero, con el mismo énfasis
debe precisarse que dicho ordenamiento protege la libre iniciativa contra la injerencia
de los poderes públicos, respecto de lo que se considera como “privativo” de la
autodeterminación de los particulares.
§4.6 La actuación subsidiaria del Estado en la economía

19. Este principio puede concebirse en dos sentidos: vertical y horizontal.
La subsidiariedad vertical se refiere a la relación existente entre un ordenamiento
mayor -que puede ser una organización nacional o central- y un ordenamiento menor
-que pueden ser las organizaciones locales o regionales-, según la cual el primero de
ellos sólo puede intervenir en aquellos ámbitos que no son de competencia del
ordenamiento menor. Dicha orientación guarda estrecha relación con los servicios
públicos y el desarrollo económico-social.
Por su parte, la subsidiaridad horizontal esta referida a la relación existente entre el
Estado y la ciudadanía, en la cual el cuerpo político, respetando la autonomía y la
libre determinación de los individuos, reduce la intervención pública a lo esencial.
A través de ambos sentidos, el principio de subsidiariedad se constituye en un
elemento de vital importancia para el Estado democrático de derecho, ubicándose
entre la esfera de la descentralización institucional y la autonomía de lo social, en
cuanto principio que inspira un proceso de socialización de los poderes públicos.
Consecuentemente, el principio de subsidiariedad surge en el constitucionalismo
moderno como una técnica decididamente útil para lograr la pacificación social o la
resolución de los conflictos mediante el respeto absoluto de los derechos y libertades
individuales, y tiene como fin la reestructuración del equilibrio entre lo público y lo
privado según una adecuada flexibilización que acentúa la concepción democrática
del ordenamiento estatal.
20. Entre los usos pragmáticos que el término subsidiariedad puede tener en el ámbito
constitucional se tiene los tres siguientes:
a) El primero tiene que ver con el sentido horizontal del principio y está referido a la
relación clásica entre sociedad y Estado, entre libertad y autoridad, entre iniciativa
privada y poder impositivo del Estado.
b) El segundo está relacionado con la teoría de las fuentes del derecho objetivo, la
misma que supone la titularidad del poder de normación en el Estado-persona o bien
en entes dotados de soberanía. Por tanto, se entiende como la potestad que tienen los
entes legitimados y competentes para la adopción del acto de normar en forma
autónoma y exclusiva, salvo en aquellos casos en los que el acto-fuente no logre, por
sí solo, conseguir los efectos jurídicos deseados, situaciones en las cuales existe la
posibilidad de que la ley estatal intervenga.
c) El tercero, que tiene algunos elementos en común con la materia de fuentes, es el que
concierne a la organización administrativa o a los diversos niveles de expresión de las
funciones y competencias públicas. Está vinculado a la descentralización
administrativa estructurada sobre la base de una articulación diferente de las
relaciones entre el ordenamiento mayor y el ordenamiento menor. Se trata, en suma,
del principio de subsidiariedad entendido en sentido vertical.
Ahora bien, estos usos no se consideran separados los unos de los otros, sino como
momentos de una única esencia que caracteriza la configuración del ordenamiento
estatal. En efecto, la subsidiariedad en el Derecho Constitucional está condicionada a
la forma del Estado y a las relaciones entre gobernantes y gobernados, reguladas en el
ámbito de la disciplina económica y de la producción de los actos normativos -no
ordenados desde una óptica jerárquica sino, más bien, desde una estructura
diversificada sobre la base axiológica y valorativa-; y, también, a la organización
vertical del Estado, que se distribuye según formas mayores de descentralización
administrativa a favor de los ordenamientos menores.
21. Sin perjuicio de lo expuesto, debe quedar claro que, aunque se postule el respeto de
las libertades de los individuos y de los grupos, el principio de subsidiariedad no
pone en discusión el papel y la importancia del Estado; por el contrario, se orienta a
valorarlo, procediendo a una redefinición y a una racionalización de los roles en la
dinámica de las relaciones entre el Estado y los ciudadanos, entre lo público y lo
privado.
Desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio de
subsidiariedad, el Estado emerge como garante final del interés general, desde el
momento en que su tarea consiste en la intervención directa para satisfacer una
necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los
cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no están en condiciones de
hacerlo.
22. De este modo, el principio de subsidiariedad, más que un mecanismo de defensa

contra el Estado, resulta ser un instrumento para la conciliación de conflictos; no se
funda en una concepción "opositiva" de la relación entre Estado y sociedad, sino en
una visión "integradora" y "consensual" del cuerpo social, cuyas partes, mediante
vínculos de tipo subsidiario, se recomponen armónicamente en un proceso que
gradualmente desciende desde el individuo hasta el Estado a través de las
formaciones sociales intermedias.
23. A diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la

subsidiariedad de la intervención de los poderes públicos en la economía, la actual
Constitución prescribe expresamente en su artículo 60° que "[…]. Sólo autorizado
por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,
directa o indirecta, por razón de alto interés público o de manifiesta conveniencia
nacional […]". Se consagra así, el "principio de subsidiariedad" de la actuación del
Estado en la economía, y se plantea el reconocimiento de la existencia de una función
supletoria del Estado ante las imperfecciones u omisiones de los agentes económicos,
en aras del bien común.
En ese orden de ideas, las acciones del Estado deben estar vinculadas al fomento,
estimulación, coordinación, complementación, integración o sustitución, en vía
supletoria, complementaria o de reemplazo, de la libre iniciativa privada. La
subsidiariedad se manifiesta como el acto accesorio o de perfeccionamiento en
materia económica, que se justifica por la inacción o defección de la iniciativa
privada.
Debe enfatizarse que “la intervención de las autoridades públicas en el campo

económico, por dilatada y profunda que sea, no sólo no debe coartar la libre iniciativa
de los particulares, sino que, por el contrario, ha de garantizar la expansión de esa
libre iniciativa”, y la de los derechos esenciales de la persona humana. Entre ellos hay
que incluir el derecho y la obligación –de cada persona- de ser, normalmente, la
primera responsable de su propia manutención y de la de su familia, lo cual implica
que los sistemas económicos permitan y faciliten a cada ciudadano el libre y
provechoso ejercicio de las actividades de producción.” (Encíclica Mater et
Magistra. Iter N.° 55)
24. Dentro del marco establecido por el principio de subsidiariedad y en el ejercicio de su

actividad económica, el Estado, tal y conforme lo dispone el artículo 58°, asume roles
sociales en áreas tales como el de la promoción del empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura.
25. Asimismo, este principio debe ser interpretado en concordancia con otro de
equivalente importancia, como es del pluralismo económico (primer párrafo del
artículo 60° de la Constitución), que se ha desarrollado bajo el concepto de igualdad
jurídica entre los competidores, y que constituye uno de los pilares del derecho de la
competencia. Este régimen de paridad al que se someten tanto las empresas públicas
como las privadas, constituye una garantía para el desenvolvimiento del tipo de
mercado establecido en la Constitución y la optimización de los principios y valores
que fundamenten el Estado democrático de derecho.
§5. Libertades patrimoniales que garantizan el régimen económico

26. Tras la sumaria reseña de los principios fundamentales sobre los que debe inspirarse
el ejercicio hermenéutico aplicado al marco económico establecido en nuestra Carta
Fundamental, cabe ahora detenerse en las libertades económicas reconocidas en el
mismo texto.
En efecto, el modelo económico consignado en la Constitución exige el

reconocimiento y defensa de una pluralidad de libertades de carácter patrimonial,
cuya configuración binaria y simultánea es la de derechos subjetivos y garantías
institucionales.
a) El derecho a la propiedad
Establecido en los incisos 8) y 16) del artículo 2° de la Constitución, es concebido
como el poder jurídico que permite a una persona usar, disfrutar, disponer y
reivindicar un bien. Así, la persona propietaria podrá servirse directamente de su
bien, percibir sus frutos y productos, y darle destino o condición conveniente a sus
intereses, siempre que ejerza tales actividades en armonía con el bien común y dentro
de los limites establecidos por la ley; e incluso podrá recuperarlo si alguien se ha
apoderado de él sin derecho alguno.
Dicho derecho corresponde, por naturaleza, a todos los seres humanos; quedando
éstos habilitados para usar y disponer autodeterminativamente de sus bienes y de los
frutos de los mismos, así como también transmitirlos por donación o herencia. Como
tal, deviene en el atributo más completo que se puede tener sobre una cosa.
Tal como se estableció en el histórico caso “Campbell vs Holt”, el concepto

constitucional de la propiedad difiere y, más aún, amplia los contenidos que le
confiere el derecho civil.
Así, mientras que en este último el objeto de la propiedad son las cosas u objetos
materiales susceptibles de valoración, para el derecho constitucional la propiedad no
queda “enclaustrada” en el marco del dominio y de los derechos reales, sino que
abarca y se extiende a la pluralidad in totum de los bienes materiales e inmateriales
que integran el patrimonio de una persona y que, por ende, son susceptibles de
apreciación económica.
Al respecto, Gregorio Badeni (Instituciones de Derecho Constitucional. Buenos

Aires: Ad-Hoc,1997) comenta que “incluye tanto a las cosas como a los bienes e
intereses estimables económicamente que puede poseer una persona. Comprende no
solamente el dominio sobre las cosas, sino también la potestad de adquisición, uso y
disposición de sus bienes tangibles e intangibles [...] los intereses apreciables
económicamente que puede poseer el hombre fuera de si mismo, al margen de su
vida y libertad de acción”.
En lo esencial, se trata de un derecho cuyo origen no reside en la voluntad política del

legislador estatal, sino en la propia naturaleza humana, que impulsa al individuo a
ubicar bajo “su” ámbito de acción y autoconsentimiento, el proceso de adquisición,
utilización y disposición de diversos bienes de carácter patrimonial.
Ahora bien, la referencia al bien común establecida en el artículo 70° de la

Constitución, es la que permite reconocer la función social que el orden reserva a la
propiedad.
El funcionamiento del sistema económico en armonía con los principios

constitucionales depende de que los bienes sean destinados a los fines económicos y
sociales que su naturaleza exige. La propiedad no sólo supone el derecho del
propietario de generar con la explotación del bien, su propio beneficio individual.
Tampoco se restringe a aceptar la existencia de límites externos que impidan al titular
de los bienes utilizarlos en perjuicio de terceros. Acorde con la Constitución, es
fundamental que el propietario reconozca en su propiedad la funcionalidad social que
le es consustancial. Así, en la propiedad no sólo reside un derecho, sino también un
deber: la obligación de explotar el bien conforme a la naturaleza que le es intrínseca,
pues sólo de esa manera estará garantizado el bien común. Ello requerirá la
utilización de los bienes conforme a su destino natural en la economía.
Tal como refiere Haberle, (El Estado Constitucional, México: UNAM, 2001) “en la
democracia pluralista, el bien común –idéntico al interés público- es indispensable”.
Incorporando la necesaria referencia al bien común en el desarrollo de la institución
de la propiedad, dicha libertad fundamental se convierte en parte integrante del
interés público.
Ahora bien, nuestra Constitución reconoce a la propiedad no sólo como un derecho

subjetivo (derecho individual), sino también como una garantía institucional
(reconocimiento de su función social). Se trata, en efecto, de un “instituto”
constitucionalmente garantizado. De modo que no puede aceptarse la tesis que
concibe a los derechos fundamentales como derechos exclusivamente subjetivos,
pues ello parte de la errónea idea de que aquellos son sólo una nueva categorización
de las libertades públicas, tal como en su momento fueron concebidas en la Francia
revolucionaria.
Pablo Ramella (Los Derechos Humanos. Buenos Aires: Depalma, 1980) precisa que
“la función social de la propiedad se traduce constitucionalmente en limitaciones al
ejercicio de este derecho y en obligaciones a cargo del propietario, impuestas unas y
otras en beneficio del bien común”. Dicho concepto obliga a que se armonice el
interés del propietario con el de la comunidad; procediéndose, para tal efecto, a que el
Estado modere su ejercicio a través de la reglamentación.
La exigencia de funcionalidad social surge de la aplicación del principio de justicia;

es decir, dentro del Estado democrático y social de derecho, la propiedad no se agota
en un cometido individual, sino que se despliega hasta lograr una misión social, por
cuanto ésta debe ser usada también para la constitución y ensanchamiento del bien
común.
El propietario dispondrá, simultáneamente, del poder de emplear su bien en procura

de lograr la satisfacción de sus expectativas e intereses propios y los de su entorno
familiar; y el deber de encauzar el uso y disfrute del mismo en armonía y consonancia
con el bien común de la colectividad a la que pertenece.
Al respecto, el Tribunal Constitucional español, en la sentencia STC/37/1987, ha

precisado que: “La Constitución reconoce un derecho a la propiedad privada que se
configura como haz de facultades individuales, pero también y al mismo como un
conjunto de deberes y obligaciones establecidos de acuerdo con las leyes, en atención
a valores o intereses de la colectividad, es decir, a la finalidad o utilidad social que
cada categoría de bienes objeto de dominio esté llamado a cumplir (...)”.
En efecto, en el sistema constitucional personalista -caso de nuestra Constitución- la
propiedad privada no es ni puede ser en modo alguno absoluta, debido a que, al igual
que los restantes derechos y libertades que dignifican al ser humano, la propiedad se
encuentra sujeta a las limitaciones impuestos por el interés general, las que, sin
embargo, nunca podrían sustituir a la persona humana como titular de la libertad, así
como tampoco imponer trabas intensas a su ejercicio que desconozcan la indemnidad
de dicho derecho.
La doctrina del reconocimiento de la propiedad como una garantía institucional, ha

sido también defendida por el Tribunal Constitucional en el Caso Colegio de Notarios
de Junín, en la cual argumentó que “el derecho a la propiedad no sólo adquiere la
categoría constitucional de derecho fundamental, sino que su defensa y promoción se
constituyen en garantía institucional para el desarrollo económico [...]. Empero, para
el pleno desarrollo del derecho de propiedad en los términos que nuestra Constitución
le reconoce y promueve, no es suficiente saberse titular del mismo por una cuestión
de simple convicción, sino que es imprescindible poder oponer su titularidad frente a
terceros y generar, a partir de la seguridad jurídica que la oponibilidad otorga, las
consecuencias económicas que a ella le son consustanciales. Es decir, es necesario
que el Estado cree las garantía que permitan institucionalizar el derecho [...].
Por cierto, la concepción de la propiedad privada como una garantía institucional, no

implica el desconocimiento de las garantías que, a su vez, deben ser instauradas a
efectos de reconocer al propietario las facultades de oponibilidad del derecho. Y es
que, al igual que la gran mayoría de derechos fundamentales, la propiedad no
mantiene más la condición de derecho absoluto. Al respecto, Jorge Avendaño (El
derecho de propiedad en la Constitución. En: Thémis, N.° 30, Lima, 1994) sostiene
que “la propiedad tiene limitaciones, impuestas por diversas razones. Las
limitaciones a la propiedad son hoy tan importantes, como crecientes en extensión y
número, y ello en relación directa de la estimación del interés público y del concepto
social del dominio”.
Evidentemente, dicha función social tan sólo es aplicable a los bienes de producción
o a los bienes de servicio público, mas no así a los bienes de consumo o a los bienes
de utilidad estrictamente privada, en los que sólo es reconocible una utilidad
estrictamente personal, en cuyo caso bastará abstenerse de aplicar la propiedad en
perjuicio de la comunidad.
El ejercicio del derecho a la propiedad no es absoluto, e importa limitaciones legales

que tienen por finalidad armonizar:
§ El derecho de propiedad individual con el ejercicio del mismo por parte de los
demás individuos.
§ El derecho de propiedad individual con el ejercicio de las restantes libertades
individuales.
§ El derecho de propiedad individual con el orden público y el bien común.
b) El derecho a la libre contratación

Establecido en el inciso 14) del artículo 2° de la Constitución, se concibe como el
acuerdo o convención de voluntades entre dos o más personas naturales y/o jurídicas
para crear, regular, modificar o extinguir una relación jurídica de carácter
patrimonial. Dicho vínculo -fruto de la concertación de voluntades- debe versar sobre
bienes o intereses que poseen apreciación económica, tener fines lícitos y no
contravenir las leyes de orden público.
Tal derecho garantiza, prima facie:

· Autodeterminación para decidir la celebración de un contrato, así como la
potestad de elegir al co-celebrante.
· Autodeterminación para decidir, de común acuerdo, la materia objeto de

regulación contractual.
A lo expuesto debe agregarse que la libertad contractual constituye un derecho

relacional, pues, con su ejercicio, se ejecutan también otros derechos tales como la
libertad al comercio, la libertad al trabajo, etc.
c) La libertad de trabajo
Establecida en el inciso 15) del artículo 2° de la Constitución, se formula como el
atributo para elegir a voluntad la actividad ocupacional o profesional que cada
persona desee o prefiera desempeñar, disfrutando de su rendimiento económico y
satisfacción espiritual; así como de cambiarla o de cesar de ella. Para tal efecto, dicha
facultad autodeterminativa deberá ser ejercida con sujeción a la ley. Por ello es que
existen limitaciones vinculadas con el orden público, la seguridad nacional, la salud y
el interés público.
La Constitución asegura el derecho de optar, a condición de que sea lícita, por alguna
actividad de carácter intelectual y/o física, con el objeto directo o indirecto de obtener
un provecho material o espiritual; tal atributo se extiende a la potestad de
posteriormente cambiar o cesar en dicha labor.
d) La libertad de empresa
Consagrada por el artículo 59° de la Constitución, se define como la facultad de
poder elegir la organización y efectuar el desarrollo de una unidad de producción de
bienes o prestación de servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o
usuarios.
La libertad de empresa tiene como marco una actuación económica
autodeterminativa, lo cual implica que el modelo económico social de mercado será
el fundamento de su actuación, y simultáneamente le impondrá límites a su accionar.
Consecuentemente, dicha libertad debe ser ejercida con sujeción a la ley -siendo
sus limitaciones básicas aquellas que derivan de la seguridad, la higiene, la moralidad
o la preservación del medio ambiente-, y su ejercicio deberá respetar los diversos
derechos de carácter socio-económico que la Constitución reconoce.
e) La libertad de comercio
Establecida en el artículo 59° de la Constitución, se trata de la facultad de elegir la
organización y llevar a cabo una actividad ligada al intercambio de mercaderías o
servicios, para satisfacer la demanda de los consumidores o usuarios. Debe ejercerse
con sujeción a la ley.
Tal libertad presupone el atributo de poder participar en el tráfico de bienes lícitos, así
como dedicarse a la prestación de servicios al público no sujetos a dependencia o que
impliquen el ejercicio de una profesión liberal.
f) La libertad de industria
Establecida en el artículo 59° de la Constitución, es la facultad de elegir y obrar,
según propia determinación, en el ámbito de la actividad económica cuyo objeto es la
realización de un conjunto de operaciones para la obtención y/o transformación de
uno o varios productos.
§6. Los derechos de los consumidores y los usuarios

27. Así como la Constitución protege a los agentes económicos encargados de establecer
la oferta en el mercado, a partir del ejercicio de los derechos de libre empresa,
comercio e industria, con igual énfasis protege al individuo generador de demanda, es
decir, al consumidor o el usuario.
28. El consumidor –o usuario- es el fin de toda actividad económica; es decir, es quien

cierra el círculo económico satisfaciendo sus necesidades y acrecentando su bienestar
a través de la utilización de una gama de productos y servicios. En puridad, se trata
de una persona natural o jurídica que adquiere, utiliza o disfruta determinados
productos (como consumidor) o servicios (como usuario) que previamente han sido
ofrecidos al mercado.
29. Es indudable que la condición de consumidor o usuario se produce a través de la

relación que éste entabla con un agente proveedor -independientemente de su carácter
público o privado-; sea en calidad de receptor o beneficiario de algún producto, sea
en calidad de destinatario de alguna forma de servicio.
En consecuencia, la condición de consumidor o usuario no es asignable a cualquier
individuo o ente, sino a aquel vinculado a los agentes proveedores dentro del
contexto de las relaciones generadas por el mercado, las cuales tienen como correlato
la actuación del Estado para garantizar su correcto desenvolvimiento.
El proveedor seria aquella persona natural o jurídica que, habitual o periódicamente,

ofrece, distribuye, vende arrienda o concede el uso o disfrute de bienes, productos y
servicios
30. La Constitución prescribe en su artículo 65° la defensa de los intereses de los

consumidores y usuarios, a través de un derrotero jurídico binario; vale decir,
establece un principio rector para la actuación del Estado y, simultáneamente,
consagra un derecho subjetivo. En lo primero, el artículo tiene la dimensión de una
pauta básica o postulado destinado a orientar y fundamentar la actuación del Estado
respecto a cualquier actividad económica. Así, el juicio estimativo y el juicio lógico
derivado de la conducta del Estado sobre la materia, tienen como horizonte tuitivo la
defensa de los intereses de los consumidores y los usuarios. En lo segundo, la
Constitución reconoce la facultad de acción defensiva de los consumidores y usuarios
en los casos de transgresión o desconocimiento de sus legítimos intereses; es decir,
apareja el atributo de exigir al Estado una actuación determinada cuando se produzca
alguna forma de amenaza o afectación efectiva de los derechos de consumidor o
usuario, incluyendo la capacidad de acción contra el propio proveedor.
31. De acuerdo con lo establecido por el artículo 65° de la Constitución, el Estado

mantiene con los consumidores o usuarios dos obligaciones genéricas; a saber:
a) Garantiza el derecho a la información sobre los bienes y servicios que estén a su

disposición en el mercado. Ello implica la consignación de datos veraces, suficientes,
apropiados y fácilmente accesibles.
b) Vela por la salud y la seguridad de las personas su condición de consumidoras o

usuarias.
32. Ahora bien, pese a que existe un reconocimiento expreso del derecho a la
información y a la protección de la salud y la seguridad de los consumidores o
usuarios, estos no son los únicos que traducen la real dimensión de la defensa y
tuitividad consagrada en la Constitución. Es de verse que en la Constitución existe
una pluralidad de casos referidos a ciertos atributos que, siendo genéricos en su
naturaleza, y admitiendo manifestaciones objetivamente incorporadas en el mismo
texto fundamental, suponen un numerus apertus a otras expresiones sucedáneas.
Así, el artículo 3° de la Constitución prevé la individualización de "nuevos" derechos,

en función de la aplicación de la teoría de los “derechos innominados”, allí expuesta
y sustentada.
Bajo tal premisa, el propio Estado, a través de la Ley de Protección al Consumidor
(Decreto Legislativo N.° 716), no sólo ha regulado los derechos vinculados con la
información, salud y seguridad, sino que ha comprendido a otros de naturaleza
análoga para los fines que contrae el artículo 65° de la Constitución. Por ello, los
derechos de acceso al mercado, a la protección de los intereses económicos, a la
reparación por daños y perjuicios y a la defensa corporativa del consumidor, se erigen
también en derechos fundamentales reconocidos a los consumidores y usuarios.
33. De lo expuesto, se desprende que la libre iniciativa privada y, concomitantemente, la

libre competencia y demás libertades patrimoniales consagradas en la Constitución y
ejercitadas en el seno del mercado, presuponen necesariamente tres requisitos:
a) La autodeterminación de iniciativas o de acceso empresarial a la actividad
económica;
b) La autodeterminación para elegir las circunstancia, modo y forma de ejercitar la

actividad económica; y,
c) La igualdad de los competidores ante la ley.
A estos requisitos que determinan conjuntamente las garantías de defensa de los

intereses individuales en la economía, se suman aquellos que garantizan el interés
comunitario; a saber:
a) La sujeción a la Constitución y a las leyes;
b) El respeto de los derechos fundamentales; y,
c) La proyección de cualquier actividad económica hacia el bien común.
El ejercicio de toda actividad económica puede limitarse. Si embargo, es preciso que
las restricciones legales adoptadas no enerven esa legítima autonomía, así como
también impidan a los operadores económicos privados diseñar su propia estrategia
para ofrecer, adquirir, vender o hasta permutar en el mercado. Ello, sin perjuicio de
reconocer que incluso las medidas estatales que pretendan operar sobre el ámbito de
las libertades económicas deben ser razonables y proporcionadas.
34. En suma, si bien la Constitución garantiza el ejercicio de las libertades patrimoniales,

en el marco de una economía social de mercado -donde estos derechos operan como
garantías institucionales- implican el reconocimiento de la libertad de decidir no sólo
la creación de unidades económicas y su actividad en el mercado, sino también el
establecimiento de los propios objetivos de éstas, así como planificar y dirigir sus
actividades de acuerdo a sus propios recursos y a las condiciones del mercado,
teniendo siempre en consideración que la actividad empresarial debe ejercerse con
pleno respeto a los derechos fundamentales de los "otros" y con sujeción a la
normativa que regula la participación en el mercado.
§7. Estado vigilante, garantista y corrector
35. Si bien el principio de subsidiariedad, al que debe atenerse el accionar del Estado, y
el respeto al contenido esencial de las libertades económicas, constituyen,
básicamente, límites al poder estatal, la Constitución reserva al Estado, respecto del
mercado, una función supervisora y correctiva o reguladora. Ello, sin duda, es
consecuencia de que, así como existe consenso en torno a las garantías que deben ser
instauradas para reservar un ámbito amplio de libertad para la actuación de los
individuos en el mercado, existe también la certeza de que debe existir un Estado
que, aunque subsidiario en la sustancia, mantenga su función garantizadora y
heterocompositiva.
Este Colegiado, en tal sentido, conviene con Pedro de Vega cuando puntualiza que
“el mercado no funcionó nunca sin los correctivos y los apoyos del Estado”, y que,
“ante la amenaza de conflictos sociales que el mercado no puede resolver ni soportar,
y ante el riesgo permanente del caos interno, nada tiene de particular que se haga
imprescindible recurrir al Estado como instrumento de regulación y control, por ser la
única instancia capaz de crear las condiciones para que el sistema económico obtenga
la mínima “lealtad de las masas”. (Neoliberalismo y Estado. Op. cit., pág. 34-35).
36. La función reguladora del Estado se encuentra prevista en el artículo 58° de la

Constitución, cuyo tenor es que "la iniciativa privada es libre. Se ejerce en una
economía social de mercado. Bajo este régimen, el Estado orienta el desarrollo del
país, y actúa principalmente en las áreas de promoción de empleo, salud, educación,
seguridad, servicios públicos e infraestructura […]" Por su parte, el artículo 59°
establece que el Estado estimula la creación de riqueza y garantiza la libertad de
trabajo, comercio e industria.
37. Asimismo, el artículo 61° confiere al Estado el deber de proscribir y combatir toda
práctica que limite la libre competencia, así como el abuso de las posiciones
dominantes o monopólicas. De esta forma, nuestro texto fundamental no admite que
un solo productor satisfaga la demanda de todos los consumidores o usuarios, pues
ello, en los hechos, le permitiría determinar el precio y la cantidad de bienes o
servicios a ofertarse, a costa de extraer recursos del consumidor o usuario.
El Estado debe, asimismo, evitar la instauración de posiciones dominantes, esto es, la
existencia de escenarios económicos en los que aparezca un agente con capacidad de
actuación independiente, es decir, con opción de prescindencia de sus competidores,
compradores y clientes o proveedores en función a factores tales como la
participación significativa de las empresas en los mercados respectivos, las peculiares
características de la oferta y la demanda de los bienes o servicios, el desarrollo
tecnológico, etc.
En coherencia con tales imperativos se justifica la existencia de una legislación

antimonopólica y de desarrollo de los marcos regulatorios que permitan mayores
niveles de competencia.
38. De este modo y dentro del respeto a la libre iniciativa privada, la función orientadora
del Estado tiene como propósito el desarrollo del país, procurando que se materialice
el componente social del modelo económico previsto en la Constitución.
39. Dicha función orientadora presenta, sustancialmente, las siguientes características: a)

el Estado puede formular indicaciones, siempre que éstas guarden directa relación
con la promoción del desarrollo del país; b) los agentes económicos tienen la plena y
absoluta libertad para escoger las vías y los medios a través de los cuales se pueden
alcanzar los fines planteados por el Estado; y, c) el Estado debe estimular y promover
la actuación de los agentes económicos.
40. El reconocimiento de estas funciones estatales, que aparecen como un poder-deber,

se justifica porque el Estado no es sólo una organización que interviene como
garantía del ordenamiento jurídico, sino porque determina o participa en el
establecimiento de las "reglas de juego", configurando de esta manera la vocación
finalista por el bien común. Por ende, el Estado actúa como regulador y catalizador
de los procesos económicos.
§8. Acerca del rol de los organismos reguladores

41. Sabido es que nuestra legislación, principalmente a través de la Ley N.º 27332,
parcialmente modificada por la Ley N.º 27632, ha conferido a los organismos
reguladores de la inversión privada en los sectores públicos, una misión de especial
trascendencia para el correcto desenvolvimiento del mercado. A dichos organismos
autónomos compete, dentro de sus correspondientes ámbitos sectoriales, la
supervisión, regulación y fiscalización de las empresas que ofrecen servicios al
público, así como la aplicación de las sanciones a que hubiere lugar, en caso de que
los oferentes de servicios contravengan las disposiciones legales y técnicas que
regulan su labor, o quebranten las reglas de mercado que garantizan una competencia
eficiente y leal. Deben, asimismo, actuar con eficiencia en la solución de toda
controversia que pudiera presentarse en el sector que les compete.
La ley ha conferido a dichos organismos, además, una función específica: la

responsabilidad de supervisar las actividades efectuadas al amparo del Decreto
Legislativo N.º 674; es decir, aquellos casos en los que existan privatizaciones o
concesiones por parte del Estado a favor de empresas privadas (art. 4° de la Ley N.°
27332). Se trata, pues, de una supervisión de las actividades “post- privatización”.
Así, el papel de los organismos reguladores puede resumirse en la función de

suministrar el marco regulador necesario a fin de promover nuevas inversiones, así
como el ingreso de nuevos operadores, desarrollando al mismo tiempo mayores
niveles de bienestar para los usuarios de los servicios bajo su supervisión.
42. Tal como ha quedado dicho, el absoluto abstencionismo estatal frente al
desenvolvimiento del mercado, bajo la premisa de que la mejor regulación de la
economía es la “no regulación”, es una falacia propia de las ideologías utilitaristas,
que pretenden convertir al egoísmo en una virtud y ae la solidaridad un vicio. Es por
ello que al Estado le compete supervisar el correcto desenvolvimiento de la
economía, previo convencimiento de la función social que ella cumple en la sociedad.
Por tal razón, tendrá como deber intervenir en aquellas circunstancias en que los
encargados de servir al público hubiesen olvidado que el beneficio individual que les
depara la posesión y explotación de un medio de producción o de una empresa de
servicio, pierde legitimidad si no se condice con la calidad y el costo razonable de lo
ofertado. En buena cuenta, es menester enfatizar que la satisfacción de las
necesidades del consumidor y del usuario es el punto de referencia que debe tenerse
en cuenta al momento de determinar el desenvolvimiento eficiente del mercado.
43. Allí radica la especial función que cumplen los organismos reguladores. Estos
organismos tienen la obligación de asumir la delicada misión que les ha sido asignada
bajo principios de transparencia e imparcialidad. De la eficiente labor en sus
respectivos sectores depende, en gran medida, que se genere verdadera competencia
entre los distintos agentes económicos, lo que redundará en beneficio de los usuarios.
En efecto, el control de los estándares de calidad del servicio, la razonabilidad del

precio que se le asigne, el desarrollo sostenido del sector, la acción proactiva y
efectiva en el cuidado del medio ambiente y la competencia técnica, son conductas
que deben ser asumidas por los organismos reguladores, sea mediante acciones ex
ante -regulaciones previas-, o ex post -sanciones ejemplares que disuadan tanto al
infractor como a los distintos competidores de atentar contra los valores de un
mercado eficiente y humano-.
44. Los organismos reguladores deben hacer del usuario un partícipe de su funcionalidad,
brindándole una atención personalizada y capacitándolo en el ejercicio de los
derechos que le son inherentes, en su calidad de pilar de la economía.
Los organismos reguladores no pueden funcionar aisladamente en la labor que les ha
sido encomendada. A los usuarios compete, ante todo, la obligación de hacerse
respetar en el círculo económico, informándose acerca de sus derechos. Y a las
empresas que ofrecen servicios al público les corresponde el deber constitucional,
legal y cívico de adecuar cada una de sus actividades a los designios de una economía
social de mercado, en las cuales su beneficio personal no sea el punto de partida y
finalidad de su actividad, sino la inevitable consecuencia de haber brindado un
servicio digno, de calidad y a un costo razonable.
45. Este Colegiado ya ha tenido oportunidad de precisar que existe una percepción de
que los órganos reguladores no están defendiendo apropiadamente los derechos de
los usuarios y consumidores (Exp. N.° 005-2003-AI/TC). Son ampliamente
conocidas las distintas denuncias existentes respecto a los continuos abusos cuyas
víctimas son los usuarios de servicios públicos otorgados en concesión a diversas
entidades privadas.
En la sentencia precitada, este Colegiado convino en exhortar al Poder Ejecutivo y al

Poder Legislativo, a efectos de que asuman las medidas necesarias para que
OSIPTEL asuma un efectivo control de las actividades que puedan ser atentatorias de
la libre competencia en el mercado y que repercutan negativamente en la satisfacción
de las necesidades de los usuarios. Empero, los abusos presentados como
consecuencia de determinadas posiciones dominantes en el mercado, no sólo se
suscitan en el sector de las telecomunicaciones, sino también en otros sectores en los
que determinadas empresas privadas hacen caso omiso de las distintas quejas que los
usuarios formulan.
Ante tales circunstancias, este Colegiado estima importante reiterar la exhortación

que en su momento se hiciera tanto al Poder Ejecutivo como al Legislativo, respecto
de entidades como OSIPTEL e INDECOPI (Exp. N.° 0005-2003-AI/TC, Fund. Jur.
N.° 41), y hacerla extensiva a organismos como OSINERG, OSITRAN y SUNASS.
En tal sentido, recomienda la adopción de las medidas legales y administrativas
necesarias, a fin de que estas entidades funcionen y actúen adecuadamente en la
defensa de los derechos de los usuarios y consumidores, consagrados expresamente
por nuestro ordenamiento jurídico.
§9. Análisis de la constitucionalidad del artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-
2001
46. Expuestos los principios y derechos que informan al régimen económico,
corresponde ahora precisar si el artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001
contraviene alguno de dichos principios y derechos.
47. El artículo 4° del Decreto de Urgencia N.° 140-2001, establece que,

“excepcionalmente, por razones de interés nacional o necesidad pública, el Estado
mediante Decreto Supremo (...) podrá fijar tarifas mínimas para la prestación del
servicio de transporte terrestre nacional e internacional de pasajeros y carga (...)”.
Adicionalmente, establece que “(...). Esta intervención tendrá carácter extraordinario
y su plazo será determinado en el Decreto Supremo respectivo, no pudiendo ser
mayor a seis meses. (...).”. Este dispositivo, como es de verse, autoriza al Estado a
fijar el precio mínimo del servicio de transporte de pasajeros y carga, lo que, sin
duda, es una intervención directa en el funcionamiento del mercado.
48. Del análisis de los considerandos del Decreto de Urgencia sub exámine, se colige que
los fines de la norma son, por un lado, preservar la salud y la seguridad de los
usuarios de los servicios de transporte de pasajeros y mercancías, y, por otro, corregir
las distorsiones que afecten la competencia del mercado formal por la presencia
masiva de empresas informales; esto es, de empresas que no cuentan con la
autorización correspondiente para brindar el servicio y/o incumplen obligaciones de
carácter tributario.
49. Tal como ha quedado dicho, uno de los principios rectores que informan al régimen
económico de la Constitución es la función reguladora supletoria del Estado. Ello
porque la economía social de mercado no puede ser confundida con los regímenes de
economía mixta, planificada o interventora.
La labor del cuerpo político, en el contexto de un Estado social y democrático de
derecho, no puede ser asociada a la idea de que tenga por regla incidir en la esfera de
libertad de los agentes económicos. Su intervención, en lo que al funcionamiento de
regular del mercado se refiere, debe configurarse como excepcional. Y es que toda
regulación estatal debe justificarse por la presencia de una falla del mercado, es decir,
por una situación en la que el libre juego de la oferta y la demanda y el régimen de
libre competencia impidan alcanzar una asignación eficiente de recursos, lesionando
intereses públicos.
50. Debe tenerse en cuenta, asimismo, el papel de los precios de los bienes y los
servicios, y su importancia decisiva para el adecuado desenvolvimiento del mercado.
En circunstancias comunes, el precio no es sino el resultado de las decisiones
racionales adoptadas por ofertantes y usuarios. Cuando su fijación no es artificial,
sino estricta consecuencia del intercambio fluido de bienes y servicios, el precio
brinda información valiosa a los agentes económicos, tanto en lo que respecta a la
escasez relativa de los recursos, como a las condiciones de la oferta y la demanda.
Del mismo modo, la información contenida en la fijación del precio en un mercado
libre incentiva a las empresas a aumentar su eficiencia, a reducir sus costos y a
mejorar la calidad de los productos que ofrece, en beneficio de los usuarios y
consumidores.
51. Este Colegiado considera que la constitucionalidad o inconstitucionalidad del artículo

4º del Decreto de Urgencia N.º 140-2001, debe ser evaluada a la luz del test de
proporcionalidad. En efecto, si bien tanto la protección de la salud y de la seguridad
de los usuarios, así como la defensa de la libre competencia, constituyen fines
constitucionalmente legítimos, ello no basta para concluir la constitucionalidad de la
disposición impugnada. Resulta imprescindible determinar la adecuación de la
medida adoptada (fijación de precios mínimos) a los referidos fines, así como
analizar la necesidad que impulsó la asunción de dicha medida.
52. Con el propósito de evaluar la adecuación de la medida a los fines perseguidos, debe
tenerse en cuenta que toda fijación mínima de precios prevé implícitamente, como un
efecto práctico, que generará un aumento promedio de los precios en el mercado.
Puede presumirse, asimismo, que ello producirá una reducción de la demanda, y una
sustitución en el mercado de las opciones formales por las informales, esto es, por
aquellas que, desenvolviéndose en la ilegalidad, no asumen el precio mínimo tarifario
como una obligación.
Por otra parte, no puede soslayarse que dado que para las autoridades competentes
resulta más sencillo fiscalizar a las empresas formalmente autorizadas que a aquellas
informales, se genera una desincentivación hacia la formalización, pues se asume que
ello reduciría la capacidad de establecer precios por debajo de los márgenes fijados
administrativamente.
Todo lo dicho permite abrigar dudas razonables respecto de la idoneidad de medidas
como la fijación de precios mínimos en los servicios en aras de evitar la informalidad
y la baja calidad de los mismos. Empero, esta circunstancia analizada en sentido
abstracto y no a la luz de un caso concreto no permite sancionar la
inconstitucionalidad de la norma, puesto que toda duda razonable obliga a este
Colegiado a presumir la constitucionalidad de la ley.
53. Se pueden extraer conclusiones bastante más categóricas si se procede a determinar

la necesidad de la medida adoptada. En efecto, una de las condiciones
imprescindibles que debe comportar toda medida limitativa de la libre competencia,
es aquella referida al “mínimo costo”. Corresponde, pues, determinar si no existían
medidas que, siendo igualmente adecuadas a efectos de conseguir los objetivos
constitucionalmente legítimos, no resultaban siendo menos restrictivas de los
derechos fundamentales de contenido económico.
Al respecto, es evidente que un programa de empadronamiento de vehículos, una
intensificación en las acciones de fiscalización tributaria, una definición clara de
estándares de calidad mínimos, un programa de revisión técnica de unidades, así
como una severa política sancionadora de la informalidad y el incumplimiento de los
requisitos mínimos de calidad en el servicio de transporte, son medidas menos
limitativas de las libertades económicas, e incluso más adecuadas, a efectos de
proteger la salud y la seguridad ciudadana y defender la libre competencia.
54. A mayor abundamiento, el hecho de que, con fecha 31 de mayo del presente año, el
Poder Ejecutivo haya expedido el Decreto Supremo N.º 026-2003-MTC, que reabrió
el Registro Nacional de Transporte Terrestre de Mercancías para personas naturales y
jurídicas dedicadas a este servicio, iniciando con ello un agresivo programa de
empadronamiento de vehículos, permite afirmar a este Tribunal que no existió una
política razonable y progresiva emprendida por el Estado con el propósito de revertir
la situación de informalidad existente, prefiriéndose la adopción de medidas
sumamente restrictivas de la libre competencia, para recién luego adoptar medidas
bastante más proporcionales a efectos de proteger distintos bienes constitucionales, lo
que a todas luces resulta arbitrario.
55. Por tales razones, el Tribunal Constitucional considera que el artículo 4º del Decreto
de Urgencia N.º 040-2001 vulnera el principio de proporcionalidad que debe
informar a todo acto que restrinja derechos fundamentales, siendo, por ello,
inconstitucional.
§10. Decretos de urgencia y Estado Constitucional
56. Por otra parte, los recurrentes no sólo han cuestionado la constitucionalidad del
Decreto de Urgencia N.° 140-2001 desde un punto de vista estrictamente material,
sino también desde un punto de vista formal, pues entienden que la norma
cuestionada ha sido dictada fuera de los supuestos que el inciso 19) del artículo 118°
exige para su legitimación. Corresponde, pues, analizar dicho este extremo de la
demanda.
57. Es un lugar común reconocer, dentro de la teoría constitucional, que el principio de la

división de poderes (reconocido en el tercer párrafo del artículo 43° de la
Constitución) no se condice más con una tesis monovalente de las funciones
correspondientes a cada uno de los poderes del Estado, según la cual, a cada uno de
ellos corresponde una función específica no susceptible de ser ejercida por los demás,
bajo cargo de quebrantar el principio de independencia y autonomía de los poderes
estaduales que sirve de garantía contra la instauración del Estado absoluto.
En efecto, hoy se reconoce que esta garantía no supone una férrea impenetrabilidad
entre los poderes estatales, sino un equilibrio entre los mismos, expresado en la
mutua fiscalización y colaboración. De ahí que el ejercicio de la función legislativa
(por antonomasia, parlamentaria) por parte del ejecutivo, no sea, per se, contraria al
Estado social y democrático de derecho, siempre que sea llevada a cabo conforme
con las reglas que, para dicho efecto, contemple la propia Carta Fundamental. Así,
pues, tratándose de la impugnación de normas con rango legal expedidas por el
Ejecutivo, además de la evaluación de su constitucionalidad sustancial, esto es, de su
compatibilidad con los requisitos de orden material exigidos por la Ley Fundamental,
resulta de particular relevancia la evaluación de su constitucionalidad formal; es
decir, de su adecuación a los criterios de índole procedimental establecidos en la
propia Constitución.
58. En el caso de los decretos de urgencia, los requisitos formales son tanto previos como
posteriores a su promulgación. Así, el requisito ex ante está constituido por el
refrendo del Presidente del Consejo de Ministros (inciso 3 del artículo 123° de la
Constitución), mientras que el requisito ex post lo constituye la obligación del
Ejecutivo de dar cuenta al Congreso de la República, de acuerdo con lo previsto por
el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, en concordancia con el
procedimiento contralor a cargo del Parlamento, contemplado en la norma de
desarrollo constitucional contenida en el artículo 91° del Reglamento del Congreso.
Del análisis de autos, es posible concluir que el Decreto de Urgencia N.° 140-2001 ha
sido expedido en observancia de las reglas formales constitucionalmente previstas en
nuestro ordenamiento.
59. En lo que respecta a los criterios sustanciales, la legitimidad de los decretos de

urgencia debe ser determinada sobre la base de la evaluación de criterios endógenos y
exógenos a la norma, es decir, del análisis de la materia que regula y de las
circunstancias externas que justifiquen su dictado. En cuanto al primer tópico, el
propio inciso 19 del artículo 118° de la Constitución establece que los decretos de
urgencia deben versar sobre “materia económica y financiera”.
Este requisito, interpretado bajo el umbral del principio de separación de poderes,
exige que dicha materia sea el contenido y no el continente de la disposición, pues, en
sentido estricto, pocas son las cuestiones que, en última instancia, no sean
reconducibles hacia el factor económico, quedando, en todo caso, proscrita, por
imperativo del propio parámetro de control constitucional, la materia tributaria
(párrafo tercero del artículo 74° de la Constitución). Empero, escaparía a los criterios
de razonabilidad exigir que el tenor económico sea tanto el medio como el fin de la
norma, pues en el común de los casos la adopción de medidas económicas no es sino
la vía que auspicia la consecución de metas de otra índole, fundamentalmente
sociales.
El análisis conjunto de las disposiciones del Decreto de Urgencia N.° 140-2001,

permite concluir que éste versa sobre materia económica, pues adopta medidas que
inciden en el mercado (suspensión de importación de vehículos de determinadas
características y establecimiento de tarifas mínimas), con el propósito de alcanzar
mejoras en la seguridad y proteger la salud de los usuarios del transporte público. En
tal sentido, la norma trata sobre la materia constitucionalmente exigida.
60. Asunto distinto, sin embargo, es determinar si las circunstancias fácticas que, aunque
ajenas al contenido propio de la norma, sirvieron de justificación a su promulgación,
respondían a las exigencias previstas por el inciso 19) del artículo 118° de la
Constitución, interpretado sistemáticamente con el inciso c) del artículo 91° del
Reglamento del Congreso. De dicha interpretación se desprende que el decreto de
urgencia debe responder a los siguientes criterios:
a) Excepcionalidad: La norma debe estar orientada a revertir situaciones extraordinarias

e imprevisibles, condiciones que deben ser evaluadas en atención al caso concreto y
cuya existencia, desde luego, no depende de la “voluntad” de la norma misma, sino
de datos fácticos previos a su promulgación y objetivamente identificables. Ello sin
perjuicio de reconocer, tal como lo hiciera el Tribunal Constitucional español -criterio
que este Colegiado sustancialmente comparte- que “en principio y con el razonable
margen de discrecionalidad, es competencia de los órganos políticos determinar
cuándo la situación, por consideraciones de extraordinaria y urgente necesidad,
requiere el establecimiento de una norma” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).
b) Necesidad: Las circunstancias, además, deberán ser de naturaleza tal que el tiempo
que demande la aplicación del procedimiento parlamentario para la expedición de
leyes (iniciativa, debate, aprobación y sanción), pudiera impedir la prevención de
daños o, en su caso, que los mismos devengan en irreparables.
c) Transitoriedad: Las medidas extraordinarias aplicadas no deben mantener vigencia
por un tiempo mayor al estrictamente necesario para revertir la coyuntura adversa.
d) Generalidad: El principio de generalidad de las leyes que, conforme se ha tenido

oportunidad de precisar en el Caso Colegio de Notarios de Lima (Exps. Acums. Nros.
0001-2003-AI/TC y 0003-2003-AI/TC, F.J. N.° 6 y ss.), puede admitir excepciones,
alcanza especial relevancia en el caso de los decretos de urgencia, pues tal como lo
prescribe el inciso 19) del artículo 118° de la Constitución, debe ser el “interés
nacional” el que justifique la aplicación de la medida concreta. Ello quiere decir que
los beneficios que depare la aplicación de la medida no pueden circunscribir sus
efectos en intereses determinados, sino por el contrario, deben alcanzar a toda la
comunidad.
e) Conexidad: Debe existir una reconocible vinculación inmediata entre la medida

aplicada y las circunstancias extraordinarias existentes. En tal sentido, este Tribunal
comparte el criterio de su homólogo español cuando afirma que la facultad del
Ejecutivo de expedir decretos de urgencia no le autoriza a incluir en él “cualquier
género de disposiciones: ni aquellas que por su contenido y de manera evidente, no
guarden relación alguna (...) con la situación que se trata de afrontar ni, muy
especialmente aquellas que, por su estructura misma, independientemente de su
contenido, no modifican de manera instantánea la situación jurídica existente, pues de
ellas difícilmente podrá predicarse la justificación de la extraordinaria y urgente
necesidad” (STC N.° 29/1982, F.J. N.° 3).
Las medidas extraordinarias y los beneficios que su aplicación produzcan deben
surgir del contenido mismo del decreto de urgencia y no de acciones diferidas en el
tiempo o, menos aún, de delegaciones normativas, pues ello sería incongruente con
una supuesta situación excepcionalmente delicada.
61. La aplicación de estos criterios al caso del Decreto de Urgencia N.° 140-2001,
demuestra que éste es inconstitucional por los siguientes motivos:
a) Aun cuando este Colegiado reconozca que la situación del transporte público
nacional requiere de medidas orientadas a su formalización y a la mejora de la
calidad y la seguridad del servicio brindado al usuario, ella, en el particular caso que
nos ocupa, dista mucho de ser una que ostente las características de excepcionalidad,
imprevisibilidad y urgencia a las que se ha hecho referencia.
b) Ello, a su vez, supone la irrazonabilidad de afirmar que, en este caso, constituía un

eventual peligro esperar la aplicación del procedimiento parlamentario para regular
las medidas idóneas orientadas a revertir la situación.
c) Y, principalmente, resulta constitucionalmente inadmisible que el artículo 4° de la

norma impugnada delegue en normas de inferior rango, como son los decretos
supremos, la regulación de medidas extraordinarias, las cuales se encuentran
constitucionalmente reservadas como contenido del propio decreto de urgencia, dada
su calidad de “norma excepcional” con rango de ley.
62. Esta sentencia no afecta las atribuciones que, de acuerdo a ley, le corresponden a la
Superintendencia Nacional de Administración Tributaria.
Por estos fundamentos, el Tribunal Constitucional, en uso de las atribuciones que le

confieren la Constitución Política del Perú y su Ley Orgánica,
FALLA
Declarando FUNDADA la presente demanda de inconstitucionalidad; en consecuencia,

inconstitucional el Decreto de Urgencia N.° 140-2001. Exhorta al Poder Ejecutivo a
proceder conforme a lo expresado en el Fundamento N.° 45., supra. Dispone la
notificación a las partes, su publicación en el diario oficial El Peruano y la devolución de
los actuados.
SS.
ALVA ORLANDINI
BARDELLI LARTIRIGOYEN
REY TERRY
AGUIRRE ROCA
REVOREDO MARSANO
GONZALES OJEDA
GARCÍA TOMA
EXP.N.° 008-2003-AI/TC
LIMA
ROBERTO NESTA BRERO
FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO MANUEL AGUIRRE ROCA
Concordando con el FALLO o parte dispositiva de la Sentencia de autos,

cúmpleme precisar, con el debido y recíproco respeto por la opinión de mis distinguidos
colegas, que mis fundamentos son, básica y principalmente, los que aparecen en sus
FUNDAMENTOS Nos 55 (donde se resumen las consecuencias de la vulneración del
principio de proporcionalidad) y 61, en sus apartados a), b) y c); dejando expresa
constancia de que tales FUDAMENTOS recogen los homólogos de la demanda —que
también hago míos— esto es, en síntesis, los corrientes en sus parágrafos 5.1 y ss.
(respecto de los llamados «presupuestos habilitantes» del Decreto de Urgencia
impugnado); 5.2 y ss. y concordantes (respecto de las violaciones sustantivas de los
artículos 58°, 59°, 62° y 70° de la Constitución); y 5.3 (respecto de la «delegación de
facultades» constitucionalmente indelegables).
En lo que se refiere al extenso preámbulo filosófico-jurídico, que cubre 25 de las

31pp. de la Sentencia, no obstante simpatizar, a grandes rasgos, con su perspectiva y
enfoque, me abstengo, ahora, de emitir opinión.
SR
AGUIRRE ROCA
EXP. N°. 0008-2003-AI/TC

LIMA
MÁS DE 5000 CIUDADANOS
FUNDAMENTO SINGULAR DEL MAGISTRADO JUAN BAUTISTA

Si bien concuerdo con el sentido del fallo, con el debido respeto a mis honorables
colegas, debo precisar que, en mi concepto, las razones fundamentales por las que la
demanda debe ser estimada, residen en el hecho de que el Decreto de Urgencia N.° 140-
2001 ha sido expedido sin que exista circunstancia alguna de carácter extraordinario o
excepcional que lo justifique, presupuesto que se constituye en elemento sine qua non
para la legitimidad de todo Decreto de Urgencia, tal como lo estipula el inciso 19) del
artículo 118° de la Constitución. Esta inconstitucionalidad se hace aún más evidente
desde que la propia norma con rango de ley impugnada, delega en normas infralegales la
adopción de las supuestas “medidas extraordinarias”, delegación que deviene en proscrita
si nos atenemos a una adecuada interpretación de la disposición constitucional aludida.
S.

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TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

DEL PLENO DEL

Luis Nicanor Maraví Arias, en representación de cinco mil ciudadanos

Resolución del 15 de febrero de 2005

SENTENCIA DEL TRIBUNAL CONSTITUCIONAL

En Lima, a los 15 días del mes de febrero de 2005, el Tribunal Constitucional,

Demanda de Inconstitucionalidad interpuesta por más de 5000 ciudadanos, con

Tipo de proceso: Proceso de Inconstitucionalidad.

Petitorio: Se declare la inconstitucionalidad de los artículos

Artículo 1.- El derecho a pases libres y a pases diferenciados y el derecho a pases

a) Miembros de la Policía Nacional y miembros del Cuerpo de Bomberos

b) Alumnos Universitarios y de Institutos Superiores Universitarios en

Artículo 3.- El precio del pasaje universitario, en el ámbito urbano o en el interurbano

Tratándose de documento único los organismos autorizados para su expedición

Los demandantes plantean la demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 10,

2. Argumentos de la contestación de la demanda

b) los bomberos, que realizan una labor de solidaridad, desinteresada, en bien

Finalmente, refiere que estas medidas no generan una situación de discriminación,

En c nsecuencia, sostiene que es erróneo el argumento de los demandantes respecto a

III. Materias constitucionalmente relevantes

Este Colegiado considera que el análisis de constitucionalidad de los artículos 10 , 2°,

1. Antecedentes legislativos del beneficio de pasajes diferenciados y pases libres en

2. El rol del Estado en la economía según la Constitución de 1993 .

3. La especial relevancia del servicio de transporte urbano e interurbano.

4. El principio de igualdad, la libertad de empresa y la libre iniciativa privada.

5. Análisis de proporcionalidad y razonabilidad de la norma cuestionada.

El Decreto Supremo N.O 016-72-TC del 6 de junio de 1972 canceló en su momento

4. Posteriormente, mediante el artículo 67° del Decreto Supremo N.O 025-88-TC -

Reglamento del servicio público de transporte urbano de pasajeros en ómnibus-, de

a) El personal uniformado de las fuerzas policiales o cuando vistan de civil

Particular mención merece el Decreto Supremo N.o 226-90-EF del 9 de agosto de

l Simismo, estableció excepcionalmente para el año 1990, la gratuidad del pasaje

preparación universitaria, militar o similares.

Mediante la Ley N.O 26986 del 2 de noviembre de 1998, se introdujeron algunas

E ese sentido, se categoriza al servicio de transporte urbano e interurbano como un

12. De este modo, siguiendo el desarrollo legislativo precedente, se advierte claramente

distorsiones, el mecanismo mediante el cual se determinan los precios y tarifas, no

15. De la misma manera, es importante puntualizar que no cualquier intervención estatal

16. Siendo así, revisar la constitucionalidad de los artículos 1, 2, 3, 4, Y 5 de la Ley N.o

§ El rol del Estado en la economía según la Constitución de 1993

En anteriores oportunidades este Tribunal ya ha tenido oportunidad de precisar a

17. Mediante la STC N.o 0008-2003-AIITC (Constitución Económica), el Tribunal

Al respecto, el Estado Social y Democrático de Derecho no obvia los principios y

18. De esta forma, la configuración del Estado Social y Democrático de Derecho

O. De manera que, dado el carácter "social" del modelo económico establecido en la

23 . Así, a diferencia de la Constitución de 1979, que no establecía claramente la

por ley expresa, el Estado puede realizar subsidiariamente actividad empresarial,

25. y es que, si bien la Constitución de 1993 busca garantizar el máximo respeto al

26. Específicamente en lo concerniente al régimen económico de la Constitución de

rincipios integrantes de la denominada Constitución Económica, constituyen

28 .No se trata, pues, ni de asumir un texto constitucional neutro a cualquier modelo

su parte, el artículo 60° de la Ley Fundamental establece una reserva de ley

32. Finalmente, como aspecto fundamental de una economía social de mercado, el

§ La especial relevancia del servicio de trasporte urbano e interurbano

34. Para el Tribunal Constitucional, existen suficientes razones en el reconocimiento

5. Justamente, el mandato constitucional de orientar el desarrollo del país en áreas de

. En el )fundamento 10, supra, el Tribunal Constitucional resaltó lo dispuesto en el

obstante ello, la legislación posterior y específicamente la Ley N. O 27181 , Ley

38 . En el caso específico del servicio de transporte, los conflictos que se susciten

39. Más aún, a juicio de este Colegiado, el deber de promoción a determinadas

40. Ahora bien, para el Tribunal Constitucional, lo sustancial al evaluar la intervención

a) Su naturaleza esencial para la comunidad.

d) La necesidad de que su acceso se dé en condiciones de igualdad.

43. Conforme se señaló en los fundamentos 36 a 38, supra, la posición legislativa