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Preparatorio Penal UGC
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RTA: Es el camino del crimen; son las etapas anteriores a perpetrar el delito, idea
criminosa, actos preparatorios, actos ejecutivos.
En esta acción del esquema clásico no interviene para nada la voluntad del ser
humano.
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Para los clásicos solamente puede ser culpable aquel que tiene la capacidad
de comprender la licitud de sus actos y determinar su comportamiento frente
a esa comprensión. En ese orden de ideas la imputabilidad es un
presupuesto para poder endilgar culpabilidad.
ESQUEMA NEOCLÁSICO:
La acción para este esquema recibe un nuevo ingrediente que es la voluntad; aquí
debe diferenciarse la voluntad y la dirección de la voluntad, ésta última va a dar
lugar más adelante al dolo.
- Voluntad: Implica ese factor psicológico o subjetivo, en virtud del cual el sujeto
efectivamente quiere realizar un comportamiento. Ej. Yo puedo conducir
voluntariamente un vehículo, pero la finalidad se dirige a que voy hacia un lugar
determinado; entonces en el caso de los delitos culposos no hay dirección de
voluntad. Si se me atraviesa alguien, la dirección de mi voluntad no estaba
dirigida a atropellarlo.
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Los dos anteriores requisitos se deben predicar ambos para poder hablar de
una antijuricidad completa, si se da uno de los solamente, no hay
antijuricidad. Ej. El conductor del vehículo que resuelve pasar a otro en una
curva peligrosa; su comportamiento es formalmente atribuible porque está
contraviniendo el orden jurídico, pero materialmente no resulta antijurídico
por que no se concreta en el daño o la puesta en peligro de un bien
jurídicamente tutelado.
Para el D.P. hay bienes jurídicos que se deben proteger desde la puesta en
peligro, por eso existen delitos de mera conducta y de resultado; esa puesta
en peligro tiene que ser ostensible; en los delitos de resultado como las
lesiones personales, tiene que concretarse la efectiva vulneración del bien
jurídicamente tutelado, por eso no existe la tentativa en la lesiones
personales.
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respetar el orden jurídico, pero está actuando en error. Lo anterior hace que
el comportamiento sea voluntario, sea típico porque está señalado en el
C.P., sea antijurídico porque efectivamente está trasgrediendo el bien
jurídico tutelado, es culpable porque el alcalde es imputable, actúa con dolo
porque tenía la intención de trasladar ese dinero, pero no es exigible ese
comportamiento adecuado, porque actuó con la convicción plena e
invencible de estar procediendo conforme a la ley.
ESQUEMA FINALISTA:
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Así las cosas, el tipo penal va a tener como eje fundamental el dolo y va a
tener además unos elementos subjetivos y unos elementos descriptivos o
normativos. Para Welzel, todo comportamiento humano está acompañado
de la intención de obtener un resultado que es prohibido por la norma penal,
se requiere que yo quiera obtener un resultado antijurídico. En este
esquema no es posible explicar los delitos culposos.
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Ojo, para el finalismo todos los delitos son dolosos, son realizados
con la intención de obtener el resultado antijurídico a excepción
hecha de los taxativamente señalados como culposos. Por eso no
se procesan los accidentes de tránsito, las lesiones culposas sí se
procesan porque están descritas en el código; si existiera el daño
en bien ajeno culposo, se adelantaría proceso por todos los daños
producidos en accidente tránsito. Siempre que haya daño en bien
ajeno se exige haya la intención de causar ese daño. Por eso las
gran mayoría de los delitos están descritos en términos como con el
propósito de, con la intención de, con el fin de, para obtener....,
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En Cuanto a la tipicidad:
Para el causalismo, el juicio de reproche se hace es en relación con el
resultado. Para el finalismo lo que se desvalora es la acción, ésta comienza en
el momento en que el individuo decide y comienza a adelantar todos aquellos
comportamientos tendientes a la obtención de un resultado.
Para el finalismo, el dolo es el eje de esa acción, la voluntad está apuntando a
obtener un resultado típico. El error de tipo para el finalismo es analizado en
sede de la tipicidad y por tanto un comportamiento que se haya realizado con
error de tipo es atípico, se puede también presentar el error de prohibición.
o Error de Prohibición: Se presenta cuando el individuo actúa con la
convicción plena errada e invencible de que su comportamiento está
amparado por una causal de justificación, tiene la intención de producir el
resultado, entonces si comportamiento es típico, pero se resuelve en el
análisis de la culpabilidad. Ej. la legítima defensa putativa que se presenta
cuando el sujeto está completamente convencido de que su actuar está
amparado por la causal de justificación llamada legítima defensa. “Dispara
cuando el otro sacó un arma de juguete”
En cuanto la antijuricidad:
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La antijuricidad para los delitos culposos sigue siendo un poco débil, en los
delitos de omisión también tiene problemas la antijuricidad de Welzel, porque
allí existe una finalidad meramente potencial, pues no se está realizando ningún
curso causal para obtener, no hay acción en términos del finalismo; dice que lo
antijurídico de los comportamientos de acción por el sujeto tiene el deber de
hacer una cosa y no la hace, entonces esa violación al deber es lo que resulta
antijurídico en los delitos de omisión.
En la culpabilidad:
Es un esquema que también tiene que ver con las teorías de Estado. Un Estado
funcionalista propone que todos los individuos pueden llegar a ser responsables
de sus actos en virtud de la coexistencia en sociedad, todas las personas
tenemos deberes y derechos en las sociedades, eso hace que todas las
personas que vivimos en sociedad tengamos unas funciones como padres,
como profesionales. Ej. Yo tengo deberes para con todo el mundo pero tengo
deberes mucho más importantes para con mismo hijos.
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Para el funcionalismo los delitos más graves y a quienes se les debe exigir más
ha de ser a los políticos porque ellos son quienes tienen la administración del
poder público; entonces la responsabilidad penal para al funcionalismo surge
por el simple hecho de convivir en sociedad, todos los individuos
desempeñamos diferentes roles, pero independientemente de esos roles
tenemos deberes que debemos respetar; esos deberes son como volver al
derecho natural, porque son los de no matar, los de no agredir, no robar, etc. Si
yo violo una ley penal, estoy violando los deberes que socialmente me son
exigibles, esto nos va cambiar el sentido de la responsabilidad en cuanto los
esquemas.
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En términos de éste funcionalismo, se dice que quien realiza o quien permite que
suceda un resultado antijurídico teniendo la obligación legal de evitarlo, responde
como si lo hubiera realizado de manera positiva. Nuevo código penal, artículo 25.
Para el funcionalismo extremo, siempre que se produzca un resultado y nosotros
estemos en posibilidad de evitarlo, así no haya el deber jurídico de hacerlo, somos
responsables. Para Claus Roxin, con la imputación objetiva y el funcionalismo
moderado, esa responsabilidad surge siempre y cuando yo tenga el deber legal.
CLAUS ROXIN dice que existen unos ingredientes propios de las sociedades que
son importantes al momento de determinar responsabilidades penales y son:
Posición de garantía: Implica que esa interacción social nos impone a todos el
deber de garantizar a los demás la no vulneración de sus intereses con
nuestros comportamientos, la garantía está en que con mi comportamiento yo
no voy a generar todos esos riesgos que producen el resultado antijurídico de
los delitos culposos, mi posición de garante está en no crear esos riesgos.
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Expectativas: Ese orden social que rige para los componentes del grupo,
supone una serie de expectativas entre los individuos que se relacionan con la
confianza que todos los demás van a respetar las normas. Como vivimos en
una sociedad en la que se supone que todos debemos respetar la ley, mi
expectativa va a que el otro debe respetar esa ley y no me va a causar daño. La
violación a esas expectativas con comportamientos socialmente inadecuados
resultan penalmente relevantes.
ROXIN, con todos esos elementos a partir de ese contexto funcional de las
sociedades lo primero a resolver por vía de la imputación objetiva es determinar la
circunstancias que hacen de la causación de un resultado una conducta típica. Dice
que para imputar una responsabilidad de manera objetiva lo que debe hacer el juez
es analizar perfectamente si el comportamiento e ésta persona está típicamente
desaprobado, porque de la tipicidad de los comportamientos deviene también el
reproche de la acción, no del resultado; entonces comparte la tesis finalista.
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Para que un riesgo creado sea improbado deben concurrir los siguientes
aspectos:
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CRITICAS:
Desde la perspectiva de la política criminal propone que las normas penales surjan del
análisis de la realidad social y arroje como resultado una normatividad coherente con esa
realidad social; esto quiere decir que la academia debe intervenir en la producción de las
normas penales, también la comisión nacional de política criminal, que es la que se
encarga de llevar todos los estudios al congreso para proponer la creación de las norma.
El principio de reserva indica que las normas penales solamente deben creadas por la
instancia que ha sido designada popularmente y creada específicamente para ese fin.
Libro Primero
PARTE GENERAL
Artículo 1º. La Dignidad Humana. Con esto se puede decir que el C.P. proviene
directamente de la declaración constitucional del Estado Social de Derecho, el contexto
filosófico de Estado Social de Derecho propone que el eje de todo el Estado y de toda la
estructura estatal y normativa, debe ser el hombre. Lo humano está antes del Derecho.
Filosóficamente el principio fundamental sobre el cual se construyen los demás derechos
humanos es la dignidad humana, por esa razón, según el fiscal, está consagrado la
dignidad humana como el axioma fundamental sobre el cual se van a construir todas las
normas del D.P. de aquí en adelante, es un principio fundamental inherente al ser
humano que le reporta en primer lugar el derecho a la vida en condiciones dignas, el
derecho a la libertad, etc.
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Artículo 2º. Integración. Es lo que se denomina bloque constitucional, quiere decir que
el C.P. y todas las normas penales van a estar integradas a los principios y axiomas
constitucionales, igual sucederá con las tratados y convenios internacionales que hayan
sido ratificados en la debida forma aquí en Colombia.
Prevención especial positiva: Por todos los beneficios que le pueden reportar a través de
la pena al sancionado, entonces hablamos de la resocialización, la reinserción social, la
protección al condenado, etc.
Prevención especial negativa: Por el perjuicio q se le ha irrogado al sancionado, éste no
va a querer volver a cometer delitos después de q ha sido sancionado.
Artículo 5º. Funciones de las medidas de seguridad: Esto debería estar excluido del
C.P., porque definitivamente el tratamiento a los inimputables debe ser de orden
administrativo no penal, porque a ellos no se les va a castigar sino a buscar la manera de
protegerlos de una sociedad que no los puede recibir como consecuencia de su
inimputabilidad.
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Artículo 6º. Legalidad: Prácticamente está trascrito el articulado del código anterior en el
artículo 1º y otros como el de la analogía, éste recopila todo aquello que tenga que ver
con la legalidad penal y lo inserta en éste artículo.
* Artículo 9º. Conducta punible: Aquí comenzamos a mirar los cambios más
sustanciales en términos de la teoría del delito.
En el anterior código se habla de hecho, comportamiento humano que no tiene
voluntad, porque estábamos en un contexto causal de acción.
En el nuevo código se habla de conducta porque tiene voluntad, se habla de
tipicidad, antijuricidad y culpabilidad. Quiere decir que en esquema del análisis del
delito, sigue en cuadrada la dogmática penal; ojo ésta es la disciplina que analiza el
contenido de los elementos que constituyen un comportamiento como delito.
La conducta del inimputable puede ser típica, puede ser antijurídica, pero no es culpable
porque no tiene conciencia de antijuricidad, no está en capacidad de comprender la
ilicitud de sus actos, eso es lo que lo hace inimputable, pero se debe constatar además
que no existan causales de ausencia de responsabilidad.
Artículo 11. Antijuricidad: Tenemos una antijuricidad formal y una antijuricidad material.
Se entiende que existe la antijuricidad formal cuando mi comportamiento está en contra
del orden jurídico general, cuando no hay causales de justificación; por eso hay
conductas que no son relevantes jurídicamente. Para que haya antijuricidad material,
tiene que afectarse o ponerse en peligro efectivamente el bien jurídico tutelado.
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por lo que son, sino las conductas realizadas con culpabilidad; objetivamente es
sancionable cualquier comportamiento que se realice ajustado a un tipo penal. Ej. si una
persona va en un vehículo y atropella a un peatón y muere, objetivamente ese es
responsable de homicidio, pero si se analiza la culpabilidad, se tiene que observar si su
comportamiento contravenía el orden jurídico (antijuricidad).
Objetivamente basta comparar el resultado con la norma; en la responsabilidad objetiva
se debe analizar todas las circunstancias que causaron ese resultado, si hubo fuerza
mayor o caso fortuito, si hay un error de tipo, si hay el hecho de un tercero, etc.
Artículo 13. Normas rectoras y fuerza normativa: Quiere decir que las normas rectoras
van a ser las normas guías para la interpretación de toda la legislación.
TITULO II
Artículo 14. Territorialidad: Es lo mismo que el artículo 13 del código anterior, debe
establecerse en donde se entiende que sucedió efectivamente y eso finalmente produce
efectos en el proceso, para determinar efectivamente la competencia.
La conducta se considera realizada no donde se produjo el resultado sino donde se
desarrolló la acción, porque lo que se reprocha es el comportamiento y no el
resultado.
El segundo numeral se da para los delitos de omisión.
El tercero se da para delitos netamente de resultado.
Artículo 15. Territorialidad por extensión: Con el fin de aligerar la inclusión de las
normas de Derecho Penal Internacional en nuestra legislación interna, hasta el punto que
se está planteando la posibilidad de crear un código penal internacional, en virtud de la
globalización.
TITULO III
De la conducta punible
Artículo 20. Servidores públicos. En el código anterior, los delitos contra el Estado se
necesitaba de unas calidades específicas de las personas que muchas veces llevaban a
que se buscara la posible explicación de normas muy específicas en los anaqueles de
cada entidad. Aquí se prevé claramente a quienes se les va a aplicar la norma en
condición de servidor público y a quienes no.
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La culpa y la preterintención, solo son punibles en los casos expresamente señalados por
la ley. Ej. Como en el código no existe daño en bien ajeno culposo, se entiende que no
hay delito.
Ojo: En el código solo existen el homicidio y las lesiones personales bajo la modalidad
culposa.
Artículo 22. Dolo: El hecho de que esté en éste capítulo ya tiene una consecuencia,
porque el dolo está en la conducta y por el solo hecho de estar acá, el análisis del dolo en
la conducta punible es finalista.
Según el código anterior, la conducta es dolosa cuando el agente conoce los hechos
constitutivos de la infracción penal. El hecho punible antes era simplemente objetivo
y los hechos constitutivos de la infracción penal que son objetivos y subjetivos.
En el código actual se requiere que conozcamos el delito pero además que se quiera su
realización, ese es el dolo.
Dolo natural: Es diferente, porque es simplemente obtener el resultado, pero no incluye
esa conciencia de animosidad, no incluye el conocimiento de los elementos del tipo.
Dolo de tipo: Es actuar queriendo el resultado antijurídico. Este es el relevante para el
finalismo.
Dolo eventual: Realizamos la conducta por si de pronto se realiza el resultado, pueda
que sí o pueda que no. Es la intención de producir un resultado, solo que dejo la
producción de ese resultado al azar.
Artículo 23. La culpa: Quiere decir que todos los delitos culposos son de resultado, si no
se produce el resultado, no hay delito. Es la violación a un deber objetivo de cuidado que
está señalado por la ley en determinadas actividades. Es una mezcla del dolo eventual y
culpa con representación.
Artículo 25 Acción y omisión: Cuando se tiene el deber de evitar que suceda algo y no
lo hace, se está omitiendo un deber que le impone una responsabilidad como si fuera el
autor de lo sucedido, esto en el funcionalismo radical; en un funcionalismo moderado, es
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el deber jurídico, que esté señalado por la ley, es decir, que esté señalado por la ley, no
cualquier deber es omisión que pueda generar responsabilidad penal. Cuando el artículo
habla de estar en posibilidad de hacerlo, se refiere a la culpabilidad en los delitos de
omisión.
Hay imputación objetiva cuando se refiere al deber jurídico, no a cualquier deber, ese
contexto de exigencia que hace que seamos garantes del bienestar de los demás, en
términos del funcionalismo radical significa que es por el simple hecho de convivir en
sociedad, entonces diríamos que tendríamos ese deber basados en el principio
constitucional de la solidaridad, todos tenemos posición de garante en cualquier ámbito,
eso es para una sociedad absolutamente perfecta.
Según éste artículo, en principio y por virtud de la constitución y de algunas leyes, todos
tenemos la posición de garantizar la no vulneración de los bienes jurídicos de los demás,
pero el artículo inmediatamente retrotrae esas obligaciones que nos impone la posición
de garante a una condiciones específicas que señala en seguida, todo es posición de
garante y funcionalismo moderado. Cuando asumo la posición de garante, todo lo que
suceda en virtud de mi omisión es responsabilidad mía. Según el artículo, el deber
jurídico proviene de la constitución o la ley, acto seguido el artículo señala en que casos
diferentes a los que señala la constitución y la ley, hay posición de garante. Ej. la posición
de garantía que tiene el funcionario público en el manejo de dineros del Estado, si por
omisión en sus deberes el Estado sufre una merma en los dineros públicos, el individuo
que tenía esa posición de garante, pudiendo evitar la pérdida de esos dineros del Estado
no lo hace, puede ser sancionado por el delito que corresponda a título de omisión. El
otro caso sería cuando se está ahogando una persona y yo asumo la posición de
garante, debo impedir que esa apersona se suceda ese resultado, sino soy responsable a
título de omisión.
En los casos de inasistencia alimentaria, el padre tiene posición de garantía en la
estrecha comunidad de vida frente a los hijos, cuando omite su deber de padre, produce
la violación al bien jurídico tutelado; lo mismo puede decirse de los hijos frente a los
padres que por su edad ya pueden valerse por sí mismos.
Cuando se reúne un grupo de amigos y deciden colaborarle a uno de ellos para que
bajen por una pendiente, c/u cumple una misión importante para evitar que esa persona
fallezca, deciden iniciar una actividad riesgosa, después de que el hombre está colgado
del laso, uno dice que se retira y se va, por falta de él se produce un accidente y la
persona fallece. Aquí todos generaron un riesgo frente al cual se comprometieron a evitar
que se concretara, quien omitió su función que le correspondía y debido a esto se
concretó el riesgo, a ese personas se le puede sancionar por su omisión. Esto también
puede suceder en la fabricación de vehículos.
Cuando hablamos de crear una situación antijurídica de riesgo próximo, estamos
hablando de pasar los límites de los riesgos permitidos, se crea una situación antijurídica
cuando actuamos por fuera de la ley, al actuar por fuera de la ley estamos aumentando el
riesgo permitido. Ej. La persona que a sabiendas de que un individuo está conduciendo o
va a conducir un vehículo, le vende tal cantidad de licor que lo deja en estado de
embriaguez, la persona que maneja la taberna le ha creado una situación de riesgo
próximo porque le está aumentando el riesgo de matarse, el tabernero tiene la posición
de garantía de evitar que eso suceda. Desde el punto de vista de la imputación objetiva
no le es dable al individuo expender licor hasta embriagar a una persona que va a
conducir un vehículo. Cuando yo paso el riesgo permitido, estoy creando un riesgo
antijurídico. Cuando una persona es contratada como escolta y en el momento de el
atentado abandona a su protegido sin ni siquiera evitar que se sucedieran esos
resultados, ese escolta tiene la posición de garante.
Artículo 26. Tiempo de la conducta punible: Ej. Sí una persona recibe una agresión
hoy y la muerte se sucede dentro de 8 días, entonces, el tiempo que se va a considerar
en que mataron a esa persona será el de cuando se causó la lesión que finalmente
produjo la muerte, es lo que se llama el desvalor de acción. Lo que la ley penal reprocha
es el comportamiento, el resultado simplemente para efectos de la dosimetría de la pena,
la acción o la omisión es lo que se reprocha; si yo debía evitar algo hoy y omití ese deber,
cualquier resultado que se produzca mañana, mi obligación era para hoy, entonces, en
ese tiempo se entiende cometida la acción penal. En términos prácticos sirva para
efectos de la prescripción o la caducidad de la acción, para la aplicación de la norma; lo
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Los delitos de mera conducta son aquellos que se cumplen con el simple hecho de
realizar los actos de ejecución, independientemente de que se produzca el resultado. Ej.
Los delitos políticos, el porte ilegal de armas; solo requieren de que yo me comporte en
determinado sentido para que se concrete la conducta punible. Los delitos de resultado
exigen la vulneración efectiva del bien jurídico tutelado, si no se afecta la integridad
personal, por ejemplo, no hay delito.
Ej. La persona realiza los actos de ejecución del homicidio y la victima se salva
circunstancias ajenas a la voluntad del agresor, aquí ya hay tentativa porque ya trató de
matarlo, si no se da el resultado por circunstancias ajenas a su voluntad, estamos
hablando de tentativa, si se produce el resultado ya hay el delito consumado.
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Elementos de la tentativa: Para que la ejecución de una sea conducta punible, debe
hacerse mediante actos idóneos e inequívocamente dirigidos a su consumación. En
términos de la imputación objetiva hay actos que a pesar de que están dirigidos
inequívocamente a consumar un delito, no son idóneos.
Anteriormente se decía que las personas jurídicas no cometían delitos, hoy día se sabe
que a través de las personas jurídicas se pueden cometer delitos; la utilización de esa
persona jurídica hace que quien sea el representante que es quien efectivamente
despliega los comportamientos, entonces, para efectos jurídicos esa persona jurídica es
autónoma. Es utilizar una personería jurídica para realizar delitos.
El artículo 23 del antiguo código, son autores tanto el autor material como el
determinador, determinar a una persona es llevarla a un estado psicológico en virtud de la
cual lo obliga a cometer el delito.
En el código nuevo hay concurso de personas para realizar delitos en los casos de la
coautoria, o cuando hay partícipes. El artículo 24 del antiguo código señala que el que
contribuya a la realización del hecho punible es cómplice, no participa en el
comportamiento, pero si es cómplice en la medida en que presta una ayuda que va a
servir en la realización del hecho punible.
En términos de el nuevo código se dice que la ayuda debe haber sido concertada para la
realización del delito.
En el código anterior, los cómplices simplemente prestaban una ayuda y no implicaba que
esa ayuda que ellos prestaban se tuviera en cuenta como participación del delito. En el
nuevo código si participan directamente en el delito.
Quien determina a una persona para realizar una conducta punible, la voluntad que está
realizando ese comportamiento es la del determinador, no la persona que está
materializando ese comportamiento, pero el autor material si lo hace con conocimiento de
causa y porque que quiere.
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yo los llevo; ésta persona a pesar de que no lo habían concertado antes les ayuda a la
ejecución del delito, lo que quiere decir que se convierte en un cómplice porque su ayuda
es eficaz para evadir la acción de la justicia. O cuando la persona oculta el producto del
delito, a pesar de que no lo a cometido, también se concierte en cómplice.
No tienen esa calidad de partícipes, por ejemplo cuando varios empleados públicos se
apropian de unos dineros del estado, pero necesitan la ayuda de un particular, por
ejemplo el empleado de un banco, entonces, los servidores cometen peculado, pero el
empleado del banco no puede ser autor de peculado, porque en ésta persona no
concurren las calidades exigidas por el tipo penal para imponer la sanción de peculado,
pero se le sanciona por peculado con una diminuente.
Ojo: que pasaría cuando un apersona que no es empleado público participa en un
peculado?
Con el código anterior, se le procesa por hurto.
De acuerdo con el código nuevo, se le procesa por peculado pero con una
diminuente.
En el código anterior habla de que se aplicará la pena más grave según su naturaleza,
entonces no se puede acumular una pena privativa de la libertad con una pena de multa.
Ej. En concurse de hurto calificado con porte ilegal de armas, se impone la pena más
grave y por el concurso se aumenta hasta en otro tanto, el juez tiene que argumentar
porque ese otro tanto, señala el código que esa pena impuesta no puede se superior a la
suma aritmética de las penas imponibles por esos delitos.
Ej. Homicidio con lesiones personales
Homicidio = 13 – 25 años
Lesiones personales Incapacidad menor a 30 días sin secuelas = 1 – 3 años
Entonces el juez para dosificar, primero mira la pena más grave, observa entre los dos
límites que le impone la ley y concluye que por el solo homicidio le impone una pena de
18 años, pero como hay concurso y la ley dice que puede ser aumentada hasta en otro
tanto; entonces dice que por la forma como ocurrieron las lesiones impone 2 años y 6
meses; entonces resuelve imponerle 19 años y 6 meses. La pena que impone nunca
puede superar la suma aritmética de las posibles penas a imponer, es decir no puede
imponerle más de 20 años y 6 meses.
Ojo: En el nuevo código se aumentaron los topes mínimos, pero se disminuyeron los
máximos, dice el Fiscal General que esto lo hace porque el código está hecho de acuerdo
a los postulados Derecho Penal Mínimo que es la formula criminológica acorde con el
Estado social de Derecho, lo que hay que hacer es disminuir la prisionalización de las
personas; sin embargo resulta una contradicción en sí mismo lo que sucede porque al
aumentar los mínimos, las posibilidades de acceder a los beneficios de libertad y de
subrogados son muchísimo menores.
Como el nuevo código contempla otras fórmulas penales, no son las mismas penas
principales y accesoria del código actual, va a cambiar la posibilidad de acumular
fácilmente las penas, se dividen en penas principales, sustitutivas y accesorias.
En el antiguo código esas causales las encontramos en los artículos 29 y 40. En el nuevo
código unieron las causales de inculpablidad y de justificación, por que las consecuencias
jurídicas son de que eximen de responsabilidad penal a quienes actúen bajo éstas
circunstancias.
Hay que analizar los elementos que constituyen efectivamente esas causales, por
ejemplo cuando se dice en cumplimiento estricto de un deber legal, tiene que ser
estricto. Ej. En el caso del policía que va persiguiendo al ladrón lo autoriza para que
tumbe la puerta y lo coja, no le da derecho a golpear a los que estén adentro y de romper
otras cosas.
Tiene que ser en cumplimiento de un deber jurídico, debe estar señalado en una norma,
hay que analizar los elementos contenidos en la misma norma. La autoridad que la va
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cumplir la norma debe ser legítima, debe haber la relación entre quien emite y quien debe
cumplir la orden. Quien va a cumplir la orden, no puede cumplirla si no está emitida con
las formalidades legales.
Cuando se actúe con el consentimiento válidamente emitido por el titular del bien
jurídico: No es del todo absoluto, porque el Estado no me permite disponer del bien
jurídico de la vida, tampoco dispongo de mi propia libertad; esto de la disponibilidad de
los bienes jurídicos, todavía es muy discutible en las altas cortes. Hay unos bienes
jurídicos que en términos del D.P. implican la oportunidad de ejercer acción, eso, en
concepto del maestro, no implica que sea el límite de la disponibilidad de los bienes
jurídicos, solo que el D.P. señala en que casos se exige la querella de parte y en que
casos es conciliable y en que casos no, eso quiere decir que de lo que estoy disponiendo
es de la acción y no del bien jurídico; sin embargo para éstos efectos se está como
equiparando la disponibilidad del bien jurídico a la disponibilidad de la acción. Ej. Para
efectos de éste numeral, se da cuando yo autorizo a una persona a romper la puerta de
mi casa = comportamiento típico, antijurídico y culpable, pero carece de responsabilidad
porque la persona está autorizada para hacerlo.
Hay antijuricidad material, porque se produjo el daño al bien jurídico tutelado, pero no hay
antijuricidad formal, porque la ley está permitiendo dañar el bien cuyo titular autorice.
Entonces en el numeral segundo lo que hay es una causal de justificación y por tanto hay
ausencia de responsabilidad.
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Legítima defensa: La necesidad de proteger un derecho propio o ajeno: quiere decir que
fue la única opción, que no tuvo más salida que la de actuar en ese determinado sentido,
debe ser necesaria la defensa, de tal manera que si yo no me defiendo, puede verme
agredido o vulnerado en un interés jurídicamente tutelado; también podemos actuar en
legítima defensa de un tercero; la defensa siempre debe ser proporcional a la agresión.
Quien obre en exceso de las causales de justificación recibirá una rebaja de la pena.
En la nueva teoría del delito que es aplicada a los nuevos códigos pueden analizarse
como causales de atipicidad, porque la inculpabilidad indica que yo no esté manejando mi
voluntad y la voluntad que con dirección se llama dolo, se analiza en la conducta y como
no existe dolo, entonces la conducta será atípica y las causales que están en el antiguo
código como de inculpabilidad, podemos también analizarlas en sede de la tipicidad.
Se obre bajo insuperable coacción ajena: Se entiende que así como en el caso fortuito
y la fuerza mayor, son situaciones en las que la persona no puede actuar, manipular o
manejar su voluntad por una circunstancia ajena.
Se obre con error invencible, etc.: Error de tipo, cuando yo estoy absolutamente
convencido que mi comportamiento no corresponde a ningún tipo penal, estamos
hablando de un error invencible. Error de prohibición, cuando estoy convencido de que mi
comportamiento se ajusta a una de las causales excluyentes de responsabilidad (1 al 7),
si el error fuere vencible la conducta será punible.
El error de tipo en el causalismo, se analizaba como causal de inculpabilidad y el error
de prohibición se analizaba como causal de justificación, por eso en antiguo código se
encontraba en el artículo 29, como en el causalismo el dolo está en la culpabilidad,
entonces el error de tipo se analiza allí.
En el error de prohibición implica que yo realizo un comportamiento convencido que
éste se ajusta a una de las causales de justificación (legítima defensa putativa), pero
no así mi comportamiento es ajustado a derecho, por eso es una causal de
justificación.
Error vencible, se presenta cuando puede haber vencido ese error, pero no lo evité;
dice el nuevo código que si el error es vencible (cualquiera de los dos), la conducta
será punible, pero se analizará como si fuese culposo. Ej. El alcalde que va a hacer
una transferencia de rubros y la hace mal. La jurisprudencia ha dicho que depende de
los medios con que cuente ese alcalde para conocer las normas, si es funcionario de
un lugar donde los medios de comunicación tienen un difícil acceso y él cuando
realiza ese comportamiento está convencido definitivamente que no se ajusta a la
descripción del tipo penal de peculado por destinación diferente, ese error si es
invencible, es excusable; diferente sucede si quien lo hace es por ejemplo el alcalde
de Bogotá, bastaba con que consultara a los tribunales que los tiene cerca, pero no lo
hizo, entonces cometió el error. Si el tipo penal está consagrado como culposo, se le
imputa ese delito a título de culpa, por haber hecho lo que debía hacer para vencer el
error.
Error invencible, yo estoy convencido de que mi comportamiento efectivamente es
delictivo, pero también estoy convencido de que tengo derecho a una rebaja en la
pena, porque actué con ira e intenso dolor o porque actué con alguna otra diminuente
de la pena, se supone que me van a aplicar la pena con la rebaja que corresponde.
Es invencible, porque la persona está absolutamente convencida de que su
comportamiento es ilícito, pero que tiene una rebaja de pena.
Las circunstancias del artículo 55 del código nuevo son las diminuentes de pena.
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TITULO IV
DE LAS CONSECUENCIAS JURÍDICAS DE LA CONDUCTA PUNIBLE
Tenemos unas penas nuevas que las sustitutivas y las privativas de otros derechos, que
son las mismas accesorias del antiguo código, las cuales pueden ser aplicadas como
principales en algunos casos.
Artículo 37. La prisión: La pena de prisión se sujetará a las siguientes reglas: Leer
Para acceder a los subrogados penales se parte es de los mínimos, en éste código se
aumentaron los mínimos. Este artículo tiene un ingrediente peligrosista.
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Preparatorio Derecho Penal - 29
El juez dirá en que grado de unidad de multa se encuentra ese delito, también dirá
cuantos salarios le impone. Todo depende del grado de dañosidad social, del grado
culpabilidad y el beneficio reportado, además tendrá en cuenta los recursos económicos
del sentenciado.
Artículo 43. Las penas privativas de otros derechos: Son penas accesorias, leer.
Básicamente se imponen para efectos de la prevención de la reincidencia.
Artículo 54. Mayor y menor punibilidad: Se señalan unos criterios para esa
dosificación punitiva. Leer.
Cuando se tienen en cuenta los antecedentes penales para la dosificación de la pena,
implica una visión peligrosista de las razones por la cual se le va a agravar o a atenuar el
delito, eso es un Derecho Penal de autor, ya que se sanciona al infractor por sus
antecedentes y no por el hecho cometido.
La ira y el intenso dolor, desde un punto de vista estrictamente finalista, llega a pensarse
que la persona no está realizando el comportamiento bajo su propia voluntad, sino que
hay una circunstancia ajena que doblega su voluntad, luego no habría intención de
obtener el resultado antijurídico, es decir, carecería de dolo, que por su puesto implica la
exclusión de responsabilidad. Hay que determinar hasta que punto es una diminuente de
responsabilidad y hasta que punto se ha enajenado tanto para que se le pueda eximir de
responsabilidad.
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Preparatorio Derecho Penal - 30
El juez debe decir cual es cuantun punitivo que señala cada artículo, el máximo y el
mínimo sobre los cuales se debe mover: cuando aumente, se entiende que es del mínimo
y cuando aumente, se entiende que es del máximo.
Hay algunas circunstancias como la ira y el intenso dolor que dicen específicamente de
cuanto a cuanto tiene que disminuirse.
Artículo 73. La reintegración al medio cultural propio: Esta norma viene del
reconocimiento de la diversidad sociocultural del país y del reconocimiento del principio
constitucional de la igualdad.
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Preparatorio Derecho Penal - 31
Prescripción: Es una sanción que se impone al Estado, por no haber ejercido la acción
de dentro de un termino y también procede por no haber ejecutado una sanción dentro de
un término, luego de haber quedado ejecutoriada.
Prescripción de la sanción: Cuando por ejemplo condenan a diez años de prisión a una
persona, el Estado debe ejecutar esa sanción, sí transcurren esos diez años sin que la
persona sea capturada, prescribe esa sanción.
Libro Segundo
PARTE ESPECIAL
La reubicación de los tipos penales que componen la parte especial del código obedece
por varias razones a la nueva estructura constitucional, como la constitución anterior
pertenecía a un Estado de Derecho, el código protegía al Estado, por eso el antiguo
código penal comenzaba con los delitos contra el Estado; así las cosas, en el nuevo
contexto constitucional del Estado Social de Derecho, hablamos de una nueva estructura
normativa, el eje fundamental de los Estados Sociales de Derecho es el ser humano, por
tal virtud es la protección a la dignidad humana que prima en el nuevo contexto
constitucional y penal.
En cada una de esas conducta va el dolo, se diferencia siempre de los otros ingredientes
subjetivos en que es precisamente la conducta en concreto a que se refiere el legislador
se va a sancionar; lo demás, con el propósito de, con el ánimo de, o intención de, son
ingredientes subjetivos.
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Preparatorio Derecho Penal - 32
Artículo 102. Apología del genocidio: Basta con que difunda las ideas o doctrinas, para
estar incurso en éste delito, no hay ingrediente subjetivo que acompañe ese
comportamiento, solo hay ingredientes normativos.
Homicidio por piedad: Por ejemplo si a un amigo le dicen los médicos que le quedan
tres días de vida, los cuales van a ser de intensos sufrimientos y le pide el favor a su gran
amigo que le aplique una inyección letal para evitarle esos sufrimientos; el amigo le aplica
la inyección y le causa la muerte = homicidio por piedad. Pero al día siguiente dicen que
el muerto entendió mal, que le habían dicho era que iba a tener muchos sufrimientos para
no morirse, porque ya se iba a mejorar. Qué ocurre a la luz del nuevo código?
Causalismo: Es un homicida y debe cumplir la pena por homicidio, pero como existe el
homicidio pietista, cumple la pena por homicidio pietista; pero como no se dan los
requisitos de enfermedad grave o incurable, porque no se iba a morir, entonces es un
homicidio simple.
Finalismo: Se trata de un homicidio pietista, al finalismo lo que le importa es la dirección
de la voluntad y como efectivamente eso era lo que quería, entonces responde así.
Funcionalismo:
Radical = Es un homicidio
Moderado = Cambia según el actor del delito: si es un médico, como el rol de los médicos
es salvar la vida, sería un homicidio pietista; pero si es un particular, es un homicidio.
Artículo 107. Inducción o ayuda al suicidio: Responde si esa inducción es eficaz para
el comportamiento o para el resultado, cuando no se produzca la muerte, la conducta es
atípica. Diferente fuera que hablara de conducta suicida, porque el suicidio es un
resultado no una conducta, existe tentativa de suicidio. “Entonces queda la duda”
Este delito también existe en modalidad culposa, está igual al anterior código, lo único
que varía es la adecuación punitiva en cada caso.
Capítulo Séptimo
DE LA OMISIÓN DE SOCORRO
Artículo 131. Este artículo único es consecuencia de la introducción al nuevo código del
funcionalismo. En virtud del hecho de convivir en sociedad, tenemos obligaciones mutuas
para con los demás, todos debemos garantizar que a los demás no les pase
absolutamente nada en la medida en que estemos en condiciones de evitarlo, porque eso
hace que la sociedad funcione adecuadamente. En virtud también de la declaración
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Capítulo Octavo
DE LA MANIPULACIÓN GENETICA
Artículo 133. Repetibilidad del ser humano (clonación): En éste artículo si que es más
difícil entender cual es el bien jurídico tutelado y aun más complicado entender las
razones por las cuales se multiplica, entonces, cuál sería el argumento de reproche para
repetir seres humanos?; se puede hablar de algunas propuestas de orden ético, moral,
religioso, etc., no se puede decir que atenta contra el bien jurídico de la vida, porque
precisamente está es creando vida y no quitándola. Al no ser que esa repetibilidad de
vida se realizara con fines dañinos, por lo demás no está claro cual sería el bien jurídico
tutelado.
TITULO II
DELITOS CONTRA PESONAS O BIENES PROTEGIDOS POR EL DERECHO
INTERNACIONAL HUMANITARIO
Todo este título contiene delitos cuyo sujeto pasivo es siempre una persona protegida por
el D.I.H., no basta con que cualquier persona cauce la muerte de un miembro de la Cruz
Roja, sino que éste delito se tipifica única y exclusivamente con ocasión y en desarrollo
del conflicto armado, tiene que ver específicamente con la guerra que vive Colombia,
solamente tiene que ver con aquellas personas que se encuentren directamente
vinculadas al conflicto armado.
Aparentemente el artículo tiene como sujeto activo a cualquier persona, pero en
desarrollo del mismo artículo nos va a explicar que esa persona debe estar vinculada
necesariamente al conflicto armado, porque tiene que desarrollar su comportamiento con
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Preparatorio Derecho Penal - 34
ocasión y en desarrollo del conflicto armado. El parágrafo del artículo 135 nos señala que
personas están protegidas por el D.H.I.
TITULO III
DELITOS CONTRA LA LIBERTAD INDIVIDUAL Y OTRAS GARANTIAS
Incluye no solo a las personas que están al margen de la ley sino a los particulares y a
los servidores públicos. El particular que no actúe en éstas condiciones, responderá por
el delito de secuestro, porque no se daría ese requisito específico en relación con el
sujeto activo.
Capítulo Segundo
DEL SECUESTRO
Capítulo Quinto
DE LOS DELITOS CONTRA LA AUTONOMIA PERSONAL
No debieron incluir todos esos ingredientes subjetivos y normativos, porque más adelante
dice que el que con cualquier finalidad torture a otro, comete el delito de tortura. Las
personas que están en la cárcel sufriendo, eso no se considera tortura porque el Estado
sí está legitimado para torturar.
Artículo 180. Desplazamiento forzado: Es un tipo penal nuevo, basta que cualquier
persona produzca esos efectos de desplazar familias para estar incurso en la conducta.
TITULO V
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TITULO VI
DELITOS CONTRA LA FAMILIA
Esto también debería ser tratado en otros ámbitos del Derecho, éste tipo de situaciones
se pueden solucionar efectivamente por otras vías diferentes al Derecho Penal.
TITULO XIII
DE LOS DELITOS CONTRA LA SALUD PUBLICA
TITULO XV
Capítulo Once
1. INQUSITIVO:
Tiene relación con el periodo en que el ejercicio del poder se sostenía en la teoría de
la delegación divina, entonces, el poder emanaba de Dios y delegaba ese poder en
cabeza del rey, con base en esa delegación se legitimaba absolutamente el ejercicio
del poder, es lo que se denominó el periodo del oscurantismo durante las monarquías
absolutas. Con base en esa teoría, los delitos más graves eran los que se cometían
en contra del rey o de las leyes, porque éstas eran la representación directa de la
palabra de Dios, el rey tenía el poder absoluto para tomar todas las decisiones (juzgar
y castigar), entonces, todo el poder se concentraba en cabeza del rey.
Llegó un momento en que el rey no podía atender todos los asuntos que eran
sometidos a su consideración, entonces el rey decide delegar la función juridicente en
unos funcionarios llamados jueces, éstos adelantaban un procedimiento muy rígido,
sin muchas garantías, en ellos también se concentraba la función de investigar y de
sancionar.
Principios:
Secreto: Se inicia la investigación sin que el procesado lo sepa, es decir, no hay
publicidad.
Concentración de funciones: Quien investiga es también quien sanciona.
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2. ACUSATORIO:
El sistema acusatorio nace como consecuencia de la búsqueda de hacer más efectiva
la justicia, dentro de unos nuevos contextos estatales como los democráticos. Más o
menos alrededor del periodo en que se precisa la Revolución Francesa, cuando las
ideas iluministas proponen la teoría contractualista, entonces el rey no es la palabra
absoluta de la verdad sino que es del pueblo de donde emana el poder del Estado,
entonces la voz del pueblo es la voz de Dios.
Principios:
Público: El proceso era abierto al conocimiento no solo del procesado sino del
pueblo en general, con la participación de todas las personas que estén
interesadas en el asunto.
Funcionario instructor y funcionario juridicente: El primero investiga y acusa, el
segundo es quien sanciona. Aquí encontramos un sistema de partes, el acusado
se enfrenta al acusador frente al juez.
Oral: Como no existía doble instancia, para que se dejaba constancia.
Única instancia: Porque el proceso se desarrollaba frente al pueblo, la voz del
pueblo es la voz de Dios, en algunos caso el pueblo delegaba esa facultad a unos
tribunales conformados por personas muy prestantes de la sociedad, como la
decisión era popular, no existía doble instancia.
Pruebas públicas:
Contradicción: Si la persona está presente en la recaudación de las pruebas,
tendrá la oportunidad de contradecirlas.
Se procede por querella de parte: El juicio se inicia cuando el acusador que ha
recaudado las pruebas presenta formalmente la querella ante el tribunal
juridicente.
La confesión debe ser soportada: En el suficiente cúmulo probatorio para llevar a
la certeza del fallo que se va a producir.
Se garantiza la celeridad procesal:
La decisión se toma en audiencia: Porque el juez siempre es corporativo, nunca
hay un solo juez, para efectos de garantizar que hay representación popular en las
decisiones.
Los jueces son recusables:
Se garantiza el principio de la presunción de inocencia: Nadie puede ser
sancionado sino hasta que el acusador demuestre ante el tribunal juridicente lo
contrario.
La carga probatoria corresponde al Estado: A cargo del funcionario acusador
Presunción de inocencia:
El fallo es en conciencia:
3. MIXTO:
Lo que hace es recopilar los principios de los anteriores sistemas en dos momentos
procesales, una etapa investigativa y una etapa de juicio. Nuestro sistema, unos
dicen que es un sistema mixto con tendencia acusatoria y otros que es un sistema
mixto con tendencia inquisitiva.
Etapa de la investigación:
Inquisitiva
Secreta.
No contradicción
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4. SISTEMA COLOMBIANO:
Es un sistema sui generis, tiene características inquisitivas y acusatorias en la etapa
instructiva, pareciera ser del todo acusatorio en la etapa del juicio, pero sin embargo
se presenta la doble instancia en esa etapa del juicio; es una mezcla de los sistemas
inquisitivo y acusatorio, no es un sistema mixto puro, para algunos con tendencia
inquisitiva y para otros con tendencia acusatoria. El proceso penal se inicia a partir del
momento en que suceda un hecho punible, se investiga si una persona es o no
responsable, su grado responsabilidad o participación en éste delito.
La etapa de investigación previa no forma parte del proceso penal, es una etapa pre-
procesal, su finalidad es la de determinar si hay lugar o no al ejercicio de la acción
penal, identificar e individualizar la existencia de un procesado, si existe o no delito, si
esa conducta está descrita como punible.
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En los procesos donde se requiere querella de parte, las partes pueden desistir, conciliar
y eventualmente se puede indemnizar integralmente. Estas tres figuras se pueden
desarrollar antes de dictar sentencia de primera instancia.
El Fiscal puede negociar todo menos la pena, porque la consecuencia jurídica solamente
la puede imponer el juez. El juez en su pronunciamiento debe referirse a la pena que
imponga como a los subrogados penales y a la consecuencia de orden civil que se le
impone a la persona sancionada.
INDAGATORIA:
En el código anterior está diseñada para que el fiscal interrogue al investigado sobre
los hechos, es estrictamente una diligencia en la que el fiscal indaga por los hechos.
En el nuevo código, se convierte en una especie de audiencia, en la indagatoria
pueden intervenir las partes, incluso la parte civil, se abre la posibilidad a que haya
una especie de audiencia ahí en la propia indagatoria.
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Cuando se alegue en la indagatoria alguna de las causales del artículo 32 del C.P., no
hay lugar a medida de aseguramiento, siempre y cuando hayan pruebas para que
posiblemente la persona haya actuado incurso en una de esas causales de ausencia
de responsabilidad.
TERMINOS:
Cuando en la etapa del juicio se encuentra que la persona ha sido acusada por un delito,
pero se encuentra que el delito por cual debe ser procesado es otro:
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Para que un comportamiento sea delictivo, de éste deben predicarse unos ingredientes,
la tipicidad, la antijuridicidad y la culpabilidad; éstos ingredientes se predican de una
conducta, en el esquema dogmático clásico se hablaba de una acción, porque para el
causalismo lo que interesaba era la relación entre el comportamiento y la modificación del
mundo exterior; en el nuevo esquema que parte del finalismo incluyen la conducta como
la voluntad y esa voluntad cuando tiene una dirección específica entonces hablamos de
el dolo.
Dolo: voluntad dirigida a obtener un resultado determinado = dolo natural y el dolo
propiamente dicho sería la voluntad dirigida a obtener un resultado antijurídico.
Tipo complejo: Está compuesto por unos ingredientes subjetivos y unos ingredientes
normativos. Para los clásicos, los ingredientes subjetivos estaban recopilados en la
culpabilidad, porque ésta contenía el nexo psicológico entre el individuo y su
comportamiento. Cuando el legislador describe el delito de homicidio, en el
comportamiento mismo de matar se incluyen esos elementos subjetivos. Como quiera
que en el esquema finalista todos los delitos son dolosos a excepción de los que estén
taxativamente señalados como culposos, el ingrediente del dolo se asume que está
acompañando la descripción del comportamiento mismo.
Bien jurídico tutelado: Los bienes jurídicos son los precisos intereses que se pretenden
proteger a través del D.P., tenemos bienes jurídicos como la vida e integridad personal, la
propiedad, la existencia y seguridad del Estado, el patrimonio económico, el pudor
sexual, la fe pública, la unidad familiar, la integridad moral, la seguridad pública, etc. Los
títulos señalan específicamente que bien jurídico se va a tutelar. También es un
ingrediente normativo del tipo penal.
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Preparatorio Derecho Penal - 41
Verbo rector: En él están contenido todos los ingredientes subjetivos, puede ser
pluriofensivo, es decir, pueden haber varios comportamientos que constituyan la conducta
prohibida en el tipo penal; pueden haber varias conductas que hagan del comportamiento
un tipo penal. Ej. artículo 147 C.P., cualquiera de esas conductas constituye ese delito.
Es en la conducta donde se realiza la intención del autor.
Hay delitos donde existen otros ingredientes subjetivos diferentes a ese solo
comportamiento, es decir, ese comportamiento puede ir acompañado de otros
ingredientes subjetivos, sin los cuales la conducta también en relación con el tipo penal
sería atípica. Ej. Artículo 251 C.P. Sí una persona realiza un comportamiento para
obtener provecho ilícito para sí o para otra persona, estará cumpliendo con ese elemento
subjetivo que se requiere para que el comportamiento sea típico; en la inducción es
donde vamos a encontrar la voluntad del individuo dirigida a:, en el verbo inducir,
encontraremos el dolo, además de inducir el comportamiento va acompañado de la
intención de obtener un provecho ilícito para sí o para otra persona, otro elemento
subjetivo es el abusar de la necesidad de una persona, lo demás que se exige del sujeto
pasivo serían elementos normativos.
Imputación objetiva:
Imputar: Es atribuir a alguien algo:
En el causalismo: la responsabilidad surge solamente por la
relación causal entre un comportamiento y un resultado,
independiente de la intención.
Para el finalismo: la responsabilidad surge de la posibilidad que
tiene racionalmente el ser humano de dirigir sus comportamientos
en uno u otro sentido, entonces todo lo que yo haga es intencional.
Para el funcionalismo: el ser humano es responsable por el simple
hecho de convivir en sociedad; tiene dos visiones, un funcionalismo
radical de la escuela de Kiel, su principal autor es Hunter Jakobs y
el funcionalismo moderado de Claus Roxin. El funcionalismo lo que
hace es reivindicar la relación causal entre un comportamiento y un
resultado para efectos de atribuir responsabilidad, no a la persona
por lo que es (subjetivamente) sino por lo que verdaderamente hace
(objetivamente), pero no todos los comportamientos que
contribuyen un resultado son la verdadera causa de ese resultado.
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Preparatorio Derecho Penal - 42
En los dos casos el sujeto activo es un servidor público, por lo tanto se rechaza su
comportamiento.
LA CASACIÓN
LA CRIMINOLOGÍA
Es una disciplina científica que estudia fenómenos sociales dentro de los cuales se
incluye el delito y la reacción social, que es la respuesta que da la sociedad a esos
fenómenos; la criminología se dividió en dos momentos:
La única disciplina que se consideraba como ciencia era la medicina y la biología, por eso
fue que el fenómeno de la desviación se estudió a través de éstas ciencias; luego con el
surgimiento de la psicología y el reconocimiento de la misma como una disciplina
científica, se cambió la idea del origen de la desviación o de los delitos, entonces se dijo
que la persona podía ser delincuente de acuerdo a como haya desarrollado su psiquis o
personalidad, se habló de psiquiatría y posteriormente del psicoanálisis y fue cuando
Freud dijo que el delito tenía que ver con la formación de la personalidad del ser humano,
con la parte psicológico.
La antropología también entra en escena y se plantea el surgimiento de las conductas
desviadas como consecuencia de las formaciones culturales, como quiera que las
personas se forman en un ámbito cultural determinado, la diferencia entre ésta cultura
con otra, hace que hayan choques de intereses y por tanto existe el delito.
El determinismo sociológico abre campo a una nueva forma de pensamiento de los
fenómenos sociales, entonces el delito ya no se concibe como parte del individuo sino
que se entiende como la consecuencia de la relación de ese individuo con su contorno
social, como ser social, en esa interacción de éste con sus semejantes es donde se
presentan los delitos ya sea porque los aprende o porque se desarrolla entre la sociedad
inequitativa.
Esa criminología tradicional que habla de estos determinismos, parte de la idea de que
las sociedades surgen del concensualismo.
Características:
El concensualismo, es decir que todas las sociedades han acordado que todas las
personas se porten bien, tiene como fundamento el contrato social, en tal virtud, las
personas que obren por fuera de esas normas de convivencia deben ser sujetos del
D.P.
La multidisciplinariedad, se vale de diferentes disciplinas científicas para buscar una
explicación al fenómeno de la delincuencia.
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Preparatorio Derecho Penal - 43
Conocimiento ontológico del delito, dicen que el delito existe y hay que buscarle una
respuesta al origen del mismo, estará en el origen del individuo? Estará en la
interacción social? Estará en su formación cultural?
Criminología crítica: Por los años cincuenta del siglo pasado comienzan a presentarse
una serie de fenómenos sociales en todo el mundo, que dan lugar al cambio de
pensamiento de la humanidad, como el hipismo, la guerra de Vietnam, el Water Gate, las
arbitrariedades de Pinochet con el homicidio del presidente Allende en Chile, etc.
Entonces se comienzan a presentar una serie de fenómenos en todo el mundo que hacen
que el pensamiento de la humanidad comience a cuestionar sobre la credibilidad absoluta
de éstos esquemas; es cierto que los legisladores están legislando para beneficiar a
todos? Es cierto que delinquen solamente los pobres? Surge la teoría de la delincuencia
de cuello blanco como una teoría criminológica que pretendía explicar la realidad de los
delitos en todos los países.
Surge la nueva criminología como la criminología crítica, es una corriente
fundamentalmente de izquierda, que parte de esa crisis de los sistemas y propone la
existencia de los delitos como consecuencia de un proceso de criminalización, es decir,
de un proceso de atribución de esa condición a determinados comportamientos. Para los
criminólogos críticos, los delitos más graves que han tenido los países durante toda su
historia, son los delitos que se cometen en las altas esferas del poder, porque además de
cometerse esos delitos, ellos pueden decir si eso es o no delito, o pueden cuadrar la ley a
su acomodo para no resultar de ninguna manera perjudicados y seguirse manteniendo en
ese estatus de poder.
Dicen que el delito no existe, ontológicamente no es un ser, sino que simplemente es una
asignación que le hacen quienes tienen el poder de asignarla a determinados
comportamientos; el homicidio no es delito si no es porque el legislador lo convirtió en
delito cuando lo tipificó en el código penal y prueba de ello es que hay homicidios que no
son sancionados penalmente Ej. Cuando un verdugo le aplica la inyección letal al
condenado. A partir de la entrada en vigencia del nuevo código la bigamia ya no es delito,
etc.
Abolicionismo penal: Dice que el D.P. no sirve para nada, no soluciona los problemas
sociales, lo que hace es generar más problemas, la cárcel se ha convertido en un
problema mucho más grave del que se pretendía solucionar con ese mecanismo y por lo
tanto hay que abolir el D.P. y permitir que las partes solucionen sus conflictos por otras
vías alternativas.
Derecho Penal Mínimo: Es el esquema que más se ajusta al Estado Social de Derecho,
propone que el Estado si debe intervenir pero solamente para los más graves atentados
contra los derechos humanos, hay que acabar con esos delitos de bagatela, los delitos de
menor entidad permitir que se traten a través de un derecho policivo en el cual haya
conciliación, incluso buscar la posibilidad de que los delitos como el propio homicidio,
sean conciliables. Dicen que sí es cierto que el D.P. es nocivo para la salud, muchas
veces es selectivo, no es lo mismo que llegar un defensor contratado que con un
defensor de oficio, la cárcel es criminógena, la cárcel no hace más que irrogarle un
perjuicio al sentenciado, mientras no se solucionen los problemas sociales, seguirán
habiendo delitos. El D.P. deberá ser la última ratio, primero deberemos buscar en
cualquiera otra área del derecho la solución del conflicto.
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- Absoluta o relativa: Según que todos los elementos se adapten a un tipo o no.
- Indirecta o directa: Según que necesite de dispositivos amplificadores como la
tentativa, participación o concurso.
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69. QUÉ SUCEDE CUANDO HAY TRASTORNO MENTAL TRANSITORIO SIN BASE
PATOLÓGICA?:
RTA: Si se da la inimputabilidad por ésta razón, no habrá lugar a la imposición de la
medidas de seguridad, tampoco cuando exista con base patológica y ésta
desaparezca al momento de proferir sentencia.
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Las de índole material se comunicaran a los participes que las hubiesen conocido
en el momento de la planeación o ejecución de la conducta punible.
Causales:
- Muerte del procesado.
- Desistimiento.
- Amnistía propia.
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Obligados a indemnizar:
- los penalmente responsables, en forma solidaria y por los que conforme a la
ley sustancial esta obligados a responder.
Prescripción:
- Cuando se ejerza en el proceso penal prescribe en relación con los
penalmente responsables en tiempo igual a la acción penal, en lo demás
casos se aplicará normas civiles.
Comiso:
- Los instrumentos y efectos con los que se haya cometido la conducta punible
o que provengan de su ejecución y que no tengan libre comercio, pasaran a
poder de la fiscalía, a menos que se ordene su destrucción.
- También para los delitos dolosos, cuando los bienes que tengan libre comercio
y pertenezcan al responsable penalmente hayan sido utilizados o provengan
de su ejecución.
- En las conductas culposas, los vehículos automotores, naves o aeronaves
cualquier unidad montada sobre ruedas y los demás objetos que tengan libre
comercio, se someterán a experticios técnicos, y se entregaran
provisionalmente al propietario, legitimo tenedor a menos que se haya
solicitado y decretado el embargo y secuestro.
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- Crímenes Internacionales.
Crímenes de lesa humanidad: Son más graves atacan el genero del grupo
humano, vida, Esclavitud, tortura, desaparición forzada, ejecución sin juicio
previo.
Elementos:
- muerte y
- relación de causalidad : relación de causa efecto que debe existir dentro de la
acción y el resultado, que la + haya tenido como causa la conducta del agente
y se tiene en cuenta si se complica cuando aparecen causas distintas,
imputación objetiva
La acción a producido un riesgo jurídicamente desaprobado.
Si el evento creado constituye la realización misma del delito.
Clasificación:
- Los que lesionan el bien jurídico de la vida ya formada, en los que existen
hechos simples y agravados Ej.: por piedad, ayuda al suicidio, dar muerte al
hijo producto de acceso carnal.
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Medios homicidas:
- Materiales o físicos: atacan directamente sobre el cuerpo con capacidad de
producir un resultado.
- Morales: son la esfera volitiva, afectiva o cognoscitiva del sujeto pasivo Ej.:
susto.
Medio catastrófico:
- Delitos de peligro común, contra la seguridad o salud publica. Aquí existe un
dolo directo respecto de un resultado y eventual de otro, hay concurso
cuando se produce el resultado querido.
- Con animo de lucro abyecto (bajo) o fútil (sin importancia), así no se obtenga
el provecho.
- Valiéndose de la actividad de Inimputable.
- Con sevicia: crueldad excesiva del agente.
- Colocando a la victima en situación de indefensión o inferioridad o
aprovechándose de esa situación, dificultando la defensa.
- Finalidad y ejecución terrorista, pues lo que se quiere es cometer un acto
terrorista, sin importar cuántas personas se afecten.
- Observando la calificación especial del sujeto pasivo, toda , vez que se trata
de proteger al sujeto pasivo que generan por su calidad, por convenios
internacionales o Servidores públicos en razón de sus funciones.
Elementos:
- La intención de realizar la conducta punible que ha de realizarse con dolo, su
intención no es la supresión de la vida, es de lesionar porque si fuera así se
confundiría con otros homicidios.
- Producción de un resultado típico, más grave no previsible por el agente,
excede la intención del agente.
- Homogeneidad del objeto material sobre el cual se realiza la conducta y el que
padece el resultado, tiene que existir identidad del bien jurídico tutelado como
son la vida e integridad personal.
- Expresa consagración legal de la figura.
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Agravantes:
- Si se comete en estado de embriaguez y como consecuencia de esto se
comete el resultado.
- Abandone el lugar de la comisión del delito sin justa causa.
Clases:
- Incapacidad o enfermedad: más de 90
- Deformidad física: Cualquier defecto que cubra la integridad, la proporción,
armonía de las partes del cuerpo.
- Perturbación funcional: limitación o disminución en la función propia del
órgano o miembro, Ej.: limitación en el movimiento de un brazo, pérdida de la
visión de un ojo.
- Perturbación síquica: alteración de las facultades volitivas, intelectivas que
integran la psiquis de una persona, Ej.: amnesia, estados maniaco depresivos.
- Pérdida de un órgano o miembro: Eliminación total de la función respectiva,
pérdida anatómica es la supresión material o amputación de un miembro u
órgano que conlleva a la pérdida de la función Ej.: si se pierde una pierna hay
perturbación funcional; si se pierde el hígado hay pérdida de miembro..
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Elementos:
- Abandono
- Que sea menor de 12 años, o persona incapacitada para valerse por si sola.
- Que exista el deber legal de velación convencionales y contractuales.
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El objeto material son los genes humanos, sujeto activo indeterminado, pero no,
porque se requiere que sea biólogo, medico genetista.
Posee un complemento normativo subjetivo: toda vez que la acción se debe
realizar con finalidad diferente al tratamiento, diagnostico o investigación
científica que se oriente a fines terapéuticos individuales o generales.
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108. LA TORTURA?:
RTA: Con el fin de obtener información o confesión, o castigarlo intimidarlo o
coaccionarlo, infligir dolores o perteneciente al mismo grupo familiar, por servidor
público, en persona mayor de 60 o menor de 18, o mujer embarazada, utilizando
bienes del Estado.
111. INSEMINACION:
RTA: hacer germinar un óvulo con los espermatozoides
112. VIOLACIÓN:
RTA: el que realice acceso carnal con otra persona con violencia, admite tentativa,
penetración del miembro viril por vía oral vaginal o anal, de cualquiera otra parte del
cuerpo o de cualquier objeto.
117. PROCENETISMO:
RTA: Alcahuetería, hace relación a todo lo relativo con la prostitución, la inducción
a la prostitución requiere el ánimo de lucro o satisfacción de los deseos de otros. El
constreñimiento implica violencia física o moral en la realización del hecho, de igual
manera debe existir el ánimo de lucro o de satisfacer a otro sexualmente.
l. La trata de personas es que se promueva, induzca, constriña a facilitar la
entrada o salida del país pero con miras a ejercer la prostitución.
m. El estimulo a la prostitución de menores se sanciona al que destine arriende
casa para la practica de actos sexuales de menores de edad y, se aumenta
la pena cuando es familiar.
n. La pornografía de menores, se sanciona la comercialización de material
pornográfico.
o. El turismo sexual con menores, se castiga la recreación que incluya la
actividad sexual de menores. Se consagra nuevo tipo penal como es la
omisión de denuncia en prostitución de menores.
118. INJURIA:
RTA: Tipo de peligro difícil tentativa No importa que la acción imputada sea
verdadera o falsa, se trata de proteger el buen nombre, honra de las personas.
119. CALUMNIA:
RTA: De resultado objetivo, basta la imputación de un delito, sin que sea necesario
la referencia a los elementos de antijuridicidad y reproche como en código anterior:
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Elementos estructurales:
- Atribución de una conducta típica a una persona determinable o determinada.
- Que la conducta delictuosa sea falsa.
- Que el autor tenga voluntad y conciencia de efectuar la imputación.
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128. INCESTO:
RTA: el requisito es el parentesco, ascendiente, descendiente, adoptante o
adoptivo, hermano (a). Si hay mutuo consentimiento lo que hay es delito bilateral.
Si no hay mutuo consentimiento este será objeto material de la infracción contra la
libertad y pudor sexual, y podría ser acceso o acto sexual. CON EL NUEVO
CÓDIGO ESTE DELITO SE TRAMITA DE OFICIO, EN EL ANTERIOR ERA
QUERELLABLE.
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Se debe suprimir los fueros judiciales de que está dotada la Fiscalía, que
resultan exorbitantes, ya que este debe limitarse a investigar los delitos desde
el ámbito administrativo que le compete, y a acusar ante los jueces, luego de
que la evaluación probatoria la realice un funcionario judicial verdaderamente
independiente e imparcial en protección de las garantías del procesado.
Principios:
o Secreto: Se inicia la investigación sin que el procesado lo sepa, es
decir, no hay publicidad.
o Concentración de funciones: Quien investiga es también quien
sanciona.
o Escrito: Para efectos de que quedara constancia de todo el proceso.
o Doble instancia: Como el juez era delegado del rey, si aquel en algún
momento tomaba una decisión con la que no estuviera de acuerdo el
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Principios:
o Público: El proceso era abierto al conocimiento no solo del procesado
sino del pueblo en general, con la participación de todas las personas
que estén interesadas en el asunto.
o Funcionario instructor y funcionario juridicente: El primero investiga y
acusa, el segundo es quien sanciona. Aquí encontramos un sistema
de partes, el acusado se enfrenta al acusador frente al juez.
o Oral: Como no existía doble instancia, para que se dejaba constancia.
o Única instancia: Porque el proceso se desarrollaba frente al pueblo, la
voz del pueblo es la voz de Dios, en algunos caso el pueblo delegaba
esa facultad a unos tribunales conformados por personas muy
prestantes de la sociedad, como la decisión era popular, no existía
doble instancia.
o Pruebas públicas:
o Contradicción: Si la persona está presente en la recaudación de las
pruebas, tendrá la oportunidad de contradecirlas.
o Se procede por querella de parte: El juicio se inicia cuando el acusador
que ha recaudado las pruebas presenta formalmente la querella ante
el tribunal juridicente.
o La confesión debe ser soportada: En el suficiente cúmulo probatorio
para llevar a la certeza del fallo que se va a producir.
o Se garantiza la celeridad procesal:
o La decisión se toma en audiencia: Porque el juez siempre es
corporativo, nunca hay un solo juez, para efectos de garantizar que
hay representación popular en las decisiones.
o Los jueces son recusables:
o Se garantiza el principio de la presunción de inocencia: Nadie puede
ser sancionado sino hasta que el acusador demuestre ante el tribunal
juridicente lo contrario.
o La carga probatoria corresponde al Estado: A cargo del funcionario
acusador
o Presunción de inocencia:
o El fallo es en conciencia:
Etapa de la investigación:
o Inquisitiva
o Secreta.
o No contradicción
o Funcionarios juridicentes = (cuando privan de la libertad al procesado,
cuando resuelve situación jurídica, etc.)
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o Escrito
o Es oculta
o Doble instancia
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En los procesos donde se requiere querella de parte, las partes pueden desistir,
conciliar y eventualmente pueden indemnizar integralmente. Estas tres figuras se
pueden desarrollar antes de dictar sentencia de primera instancia.
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Critica: como esta medida es posterior a la afectación del derecho , dicho control
no alcanza a cubrir los allanamientos y registros, interceptación de
comunicaciones, ordenes de captura..., lo aconsejable para que sea efectiva m,
es que se haga antes de las determinaciones que afecten los derechos de libertad
y bienes, y por parte de un juez diferente al que se encargue del juzgamiento para
así evitar el prejuzgamiento.
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159. SENTENCIA:
RTA: Si el juez tiene certeza acerca de la responsabilidad o inocencia del
procesado, anunciara el sentido de su fallo en 5 días.
- INDAGATORIA:
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- INVESTIGACIÓN PREVIA:
- TERMINOS:
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Cuando en la etapa del juicio se encuentra que la persona ha sido acusada por
un delito, pero se encuentra que el delito por cual debe ser procesado es otro:
En el antiguo código, esto generaba una nulidad, necesariamente
implicaba que se devolviera el proceso.
El artículo 404 del nuevo código, trae la variación de la calificación jurídica
provisional de la siguiente manera:
o El fiscal la puede variar la calificación jurídica provisional en la
audiencia pública, inmediatamente se corre traslado de esa
manifestación a las demás partes, si éstas consideran que la
calificación es justa y que la situación está muy clara, pueden solicitar
que continúe la audiencia con la nueva calificación ya en firme; de no
ser así, pueden solicitar que se suspenda la audiencia y pedir que se
practiquen nuevas pruebas de acuerdo a la nueva calificación jurídica.
El juez ordena suspender la diligencia y señala nueva fecha para la
continuación de la audiencia y decreta las pruebas que se hayan
solicitado.
o Si el juez advierte la necesidad de variar la calificación jurídica
provisional, así se lo hará saber al fiscal en la audiencia; el fiscal podrá
aceptarla u oponerse a ella.
Elementos del tipo penal: Todo tipo tiene un sujeto activo, un sujeto
pasivo, un bien jurídico tutelado, un verbo rector que es la conducta en sí.
Todos éstos elementos son los que hacen diferente un comportamiento de
otro.
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o Bien jurídico tutelado: Los bienes jurídicos son los precisos intereses
que se pretenden proteger a través del D.P., tenemos bienes jurídicos
como la vida e integridad personal, la propiedad, la existencia y
seguridad del Estado, el patrimonio económico, el pudor sexual, la fe
pública, la unidad familiar, la integridad moral, la seguridad pública, etc.
Los títulos señalan específicamente que bien jurídico se va a tutelar.
También es un ingrediente normativo del tipo penal.
o Verbo rector: En él están contenido todos los ingredientes subjetivos,
puede ser pluriofensivo, es decir, pueden haber varios comportamientos
que constituyan la conducta prohibida en el tipo penal; pueden haber
varias conductas que hagan del comportamiento un tipo penal. Ej.
artículo 147 C.P., cualquiera de esas conductas constituye ese delito. Es
en la conducta donde se realiza la intención del autor.
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164. CONCLUSIÓN:
RTA: No se introdujeron variaciones sustanciales, ante la carencia de política
criminal, se advierte el fortalecimiento de la fiscalía, como si se buscara un aparato
más efectivo en la represión del delito.
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