IGJ C Boswil Fallo Inoponibilidad Personalidad Jurídica Registro Publico Sociedad Extranjera (PDF 2)

Poder Judicial de la Nación
CAMARA COMERCIAL - SALA C

INSPECCION GENERAL DE JUSTICIA c/ BOSWIL S.A.
s/ORGANISMOS EXTERNOS
Expediente N° 10154/2020/CA01
Buenos Aires, 15 de julio de 2021.

Y vistos:
1. Viene apelada la resolución particular 334/2020 de la Inspección
General de Justicia en la que el señor Inspector a cargo de ese organismo concluyó
que el acto por medio del cual la sociedad apelante había restituido cierto inmueble
al señor Lucio Niro debía considerarse inoponible, por lo que lo declaró irregular e
ineficaz a los efectos administrativos e intimó a la nombrada -constituida en la
República Oriental del Uruguay- a adecuarse a la ley argentina.
2. De los antecedentes de lo actuado resulta que, mientras corría el
año 1998, ese inmueble fue transferido por el mencionado señor Niro a “Boswil SA”
y que, después, bajo los postulados de la Ley de Sinceramiento Fiscal 27.260,
“Boswil” volvió a transferirlo a su “anterior propietario”, ocasión en la que reconoció
que aquella primera transferencia había sido simulada y que el señor Niro había
tenido la posesión continua de ese bien desde agosto de 1993.
3. Estas actuaciones fueron iniciadas de oficio por el señor Inspector
autor de la resolución impugnada, quien expresó que así procedía pues “...había
tomado conocimiento...” de la existencia de la escritura en la que había sido
instrumentado este segundo acto.
Tras afirmar que la adquisición de ese inmueble demostraba que
“Boswil” había realizado actividad habitual en el país, afirmó también que debía
presumirse que ese había sido su principal activo y que ella no lo había aplicado a
ninguna gestión en el extranjero.
De ello derivó que la nombrada debía ser encuadrada en el art. 124 de
la LGS, por lo que, dado que había omitido ajustarse a la ley argentina, tanto su
personalidad como esa actuación suya -esto es, la transferencia inmobiliaria que
había efectuado a favor del señor Niro- debían considerarse inoponibles.
Fecha de firma: 15/07/2021
Alta en sistema: 16/07/2021
Firmado por: RAFAEL FRANCISCO BRUNO, SECRETARIO DE CÁMARA
INSPECCION
Firmado por: EDUARDO R. MACHIN, JUEZ DEGENERAL
CAMARADE JUSTICIA c/ BOSWIL S.A. s/ORGANISMOS EXTERNOS Expediente N° 10154/2020CA01
Firmado por: JULIA VILLANUEVA, JUEZ DE CAMARA
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Intimó también a la sociedad a adecuarse a las prescripciones de la
legislación nacional que citó y a que se inscribiera en el Registro Público a cargo de
esa Inspección bajo apercibimiento de promover en su contra las acciones legales
que correspondieran.
4. Los apelantes sostienen que la resolución es nula porque carece de
adecuada motivación.
Afirman que la compra de un inmueble no puede considerarse
actividad habitual en los términos del art. 118 tercer párrafo de la LGS y que
tampoco estamos ante una sociedad susceptible de ser encuadrada en el citado art.
124, dado que ese inmueble ya fue transferido a su verdadero dueño y no es
intención del ente realizar ninguna actividad en el país.
Manifiestan, además, que la IGJ no tiene competencia para actuar del
modo en que lo hizo, dado que el acto cuestionado fue un acto de sinceramiento
fiscal adoptado en el marco de la Ley 27.260 y sujeto a la competencia de la
Administración Federal de Ingresos Públicos, no de ese otro organismo
administrativo.
5. La resolución ha de ser revocada.
No es dudoso que entre las modalidades o mecanismos de
"sinceramiento" fiscal que fueron previstos en la ley 27.260, se admitió el consistente
en declarar como propios determinados bienes que aparecieran a nombre de terceros
(arts. 38 y 39 de la ley 27.260 y decretos 895/2017 y 1206/2017).
Tampoco lo es, a nuestro juicio, que ello no implicó modificar las
normas de la ley 19.550 en términos que permitieran licuar el patrimonio de una
sociedad, atribuyendo por esa vía sus bienes a otros sujetos, sin cumplir con las
normas previstas en esa ley en protección de terceros.
No obstante, si esa premisa es en sí misma incuestionable, no menos
lo es que la IGJ no tiene competencia para juzgar inoponible la personalidad de
ninguna sociedad ni, por ende, para hacer lo propio con sus actos, ni mucho menos
respecto de actos entre particulares.
A ello se agrega que, en tanto ejercida sin apego a ninguna regla
adjetiva, sin forma de juicio, sin requerimiento de ningún sujeto interesado, con
Firmado por: EDUARDO R. MACHIN, JUEZ DE CAMARA
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información que no se sabe de dónde extrajo (en particular por cuanto toda la
documentación vinculada con el sinceramiento fiscal se encuentra sujeta al secreto
fiscal en los términos del art. 87 de la ley 27.260 y 101 de la ley 11.683, t.o. 1998)- y
de modo irrazonable -en tanto disociado de la necesidad de proteger el interés
público que justifica el poder de fiscalización que asiste al organismo-, esa actuación
es incompatible con las reglas formales y sustanciales que deben regir el desempeño
de los órganos administrativos en un Estado de Derecho.
6. Nótese que, sin siquiera haberle dado una audiencia previa, la IGJ
“supuso” que “Boswil” había tenido aquel bien como único activo y, sobre esa base,
dictó un pronunciamiento que, por su contenido -inoponibilidad de la personalidad
de la apelante y de sus actos, entre otras cosas-, es jurisdiccional, aunque, vale
aclarar, tampoco hubiera podido ser dictado de ese modo oficioso por ningún juez
ni tribunal.
Es decir: ningún organismo estatal, ni judicial ni administrativo,
podría haber dictado ese acto sin cumplir con la garantía constitucional del debido
proceso, lo cual denota que la noción de “soberanía” está aquí siendo malentendida,
en tanto está siendo invocada para justificar el ejercicio de poderes que no se tienen
ni siquiera en las más altas esferas de la Administración a la que la IGJ pertenece.
7. La Sala ya se expidió sobre las facultades de fiscalización de la IGJ
al pronunciarse in re “Inspección General de Justicia c/ Arte Inmobiliario SAS s/
organismos externos”, del 18 de febrero de 2021 y en “Inspección General de
Justicia c/ Vereinigte Extilwerke Gmbh-Interprises Textiles Reunies Sarl - United
Textil Works s/ organismos externos” del 9 de marzo de 2021, fallos a los que, en lo
pertinente, cabe remitir.
En lo que aquí interesa, vale recordar que de lo dispuesto en el art. 3
de la ley 22.315, resulta que, como no podría ser de otro modo dado el principio de
legalidad que rige la competencia de los órganos administrativos (art. 3º de la ley
19.549), esa Inspección tiene a su cargo las funciones que le son “…atribuidas por
la legislación pertinente…” (sic).
La cuestión debe ser dilucidada, por ende, a la luz de las normas de la
ley 19.550 a las que remite esa disposición, de la que resulta, como se señaló en los
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citados precedentes, que la base y la justificación de la competencia fiscalizadora
de la IGJ es el interés público; noción -la de interés público- que, porque no está
presente en todas las sociedades, ni lo está en todos los casos con la misma
intensidad, tampoco habilita un control siempre igual, sino que admite escalas y
mutaciones.
Ese dato -esto es, la necesidad de que esté presente un interés público-
no solo justifica el poder del organismo, sino que también le marca sus límites, pues
lo somete a la obligación de respetar las libertades individuales en todo lo que exceda
ese interés.
Para verificar, entonces, si la IGJ puso legítimamente en marcha sus
facultades, debe constatarse cuál fue el interés público en cuya protección actuó,
pues, sin ese dato, la actuación se disocia del principio de razonabilidad que, en lo
que aquí interesa, exige al organismo circunscribirse a la finalidad que llevó al
legislador a reconocerle esa atribución.
8. Desde esa perspectiva, varios son los fundamentos que nos
conducen a sostener que la IGJ se extralimitó en este plano, pues ningún interés de
esa especie exhibe esta cuestión.
Por lo pronto, la invocación de “potenciales” terceros -como en el
caso la misma IGJ calificó a los sujetos en función de los cuales decidió intervenir-,
que no canalizan ningún interés actual concreto, no cubre aquella exigencia, máxime
cuando mal podría decirse que aquí está interesado el “orden público” -como
reiteradamente se expresó en la resolución recurrida- si, pese al tiempo transcurrido,
no ha logrado detectarse ni una sola deuda no cubierta por “Boswil”.
A ello se agrega que, más allá de si ser titular de un inmueble importa
o no ejercer actividad habitual y de si, en tal caso, la falta de inscripción de la
sociedad la coloca o no en la hipótesis del art. 124, lo cierto es que la IGJ ha
presumido sin mayor explicación que esa fue la “única actividad” del ente, aceptando
que él no realiza ninguna otra en el país y que tampoco es su interés hacerlo en el
futuro.
En ese marco, sostener recién ahora -esto es, precisamente cuando la
sociedad ya ha dejado de “ejercer esa actividad”-, que ella debe volver a adquirir el
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inmueble para liquidarse conforme a la ley argentina o reducir su capital, importa
adoptar un temperamento dispendioso e innecesario cuando, como en el caso, está
ausente aquel interés que lo hubiera justificado.
Es, además, un temperamento que no tiene sentido a la luz de las
circunstancias del caso, que demuestran la desaparición de los presupuestos de hecho
invocados por la IGJ como idóneos para encuadrar al ente en el citado art. 124, que
aparecería aplicado así de manera casi “retroactiva”.
Si la única “actividad” que realizó la sociedad fue la de tener en
propiedad ese inmueble, la posibilidad de que existan a su cargo deudas
desvinculadas de ese bien es cuanto menos poco creible; y, si existieran esas u otras
deudas, sus titulares estarían de todos modos protegidos, dado que, admitido que la
transferencia fue simulada, el verdadero dueño tanto del bien como de la sociedad,
no podría desentenderse.
9. Sin perjuicio de lo expuesto, la solución adoptada es equivocada
desde otras ópticas.
Que la IGJ tenga el control permanente de una sociedad, no apareja
que tenga competencia para declarar “irregulares e ineficaces a los efectos
administrativos” cualquiera de sus actos.
Esa declaración no es sino una herramienta al alcance del organismo
para ejercer su función, por lo que, como cualquier otra herramienta, se encuentra
sometida a los condicionamientos propios de esa función a la cual sirve.
De esto se deriva aquel primer límite que ya hemos señalado, cual es
que, al igual que esa función, también dicha atribución está subordinada a la
presencia de un interés público, lo cual descarta que la IGJ pueda emitir tal
pronunciamiento respecto de actos entre particulares que solo conciernen a intereses
privados.
A ese límite se agregan los que resultan de la Constitución Nacional,
que descartan que un organismo administrativo pueda, mediante una declaración de
esa índole, privar de efectos a los actos cuestionados.
Eso no fue lo legislado, ni podría haber sido, pues, de sostenerse lo
contrario, se estarían equiparando los efectos de esa decisión administrativa a los que
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tendría una declaración de nulidad, que, por su esencia, es materia claramente
jurisdiccional.
Es esencialmente jurisdiccional porque, para resolver una nulidad, hay
que aplicar el derecho común, que es atribución propia y exclusiva del Poder Judicial
(art. 116 CN) y, por ende, vedada a cualquier organismo administrativo, incluso con
competencia jurisdiccional, que no tiene la IGJ (ver doctrina CSJN “Fernandez
Arias” y “ Angel Estrada”, Fallos: 247:646; y 328: 651).
No la tiene, porque no concurren a su respecto los recaudos exigidos
por la Corte Nacional para que esa competencia de un organismo administrativo
pueda considerarse constitucional (ver Fernández, Leonardo F., Declaración de la
I.G.J. de "irregularidad e ineficiencias a los efectos administrativos" de actos
societarios, LA LEY 2014-F, 38).
En lo que aquí interesa, el ordenamiento societario niega -implícita
pero inequívocamente- tal competencia a la IGJ, como se infiere de que solo le
reconoce legitimación para pedir la suspensión de los actos respectivos ante el juez
competente (art. 252 y 303 LGS; ver Fernández, Leonardo F., op. cit).
Por más contrario a la ley, al estatuto o al reglamento que sea un acto,
entonces, la IGJ solo puede solicitar su suspensión "al juez del domicilio de la
sociedad” (art. 303), de lo cual resulta que, en el esquema de la ley general de
sociedades, solo los jueces pueden suspender la eficacia de lo actuado, lo cual de
suyo implica que esos actos tienen eficacia, salvo que una decisión judicial diga lo
contrario.
Si la IGJ no tiene competencia jurisdiccional en los términos de la ley
societaria, tampoco podría tenerla en los de la ley N° 22.315, que no se la otorga de
modo expreso, ni podría haberlo hecho de modo implícito a través de su art. 6, pues
es una ley local, que no podría haber exorbitado esa ley de fondo ni, por ende, servir
de fuente para otorgar a la IGJ esa función jurisdiccional en los términos exigidos
por la Corte en la jurisprudencia referida en el trabajo recién citado.
Es necesario tener presente, a estos efectos, que el Congreso Nacional
no sólo dicta leyes “nacionales” –v. gr. los códigos de fondo (art. 75 inc. 12 de la

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Constitución Nacional)- y leyes federales (v. gr. navegación, marcas y patentes, etc.),
sino también normas locales.
Estas últimas conciernen a los poderes no delegados por las Provincias
en el Gobierno Federal, por lo que, cuando el Congreso las dicta, no puede avanzar
sobre las materias que sí hayan sido delegadas, pues, si lo hiciera, estaría generando
entre las Provincias y los territorios destinatarios de esa regulación local, una
diferencia inadmisible.
Aplicados estos conceptos al caso, es claro que, cuando Congreso de
la Nación dictó la ley 22.315, actuó como legislador “local”, como se infiere, no sólo
de la materia regulada, sino también del propio ámbito territorial de aplicación de esa
ley, de lo cual se deriva que ella no tuvo eficacia para alterar el ordenamiento
societario que rige en todo el territorio argentino.
Ella dejó indefinidos cuáles eran los efectos de la ineficacia declarada
a los "efectos administrativos", pero algo es claro: el vacío debe ser cubierto con un
contenido compatible con la Constitución que nos rige.
Debe aceptarse, entonces, que los efectos de esa declaración no son
iguales a los de la invalidez del acto, por las razones ya vistas.
Y debe aceptarse también que, si la LGS no concedió a la IGJ
facultades jurisdiccionales, sus decisiones tampoco pueden tener las características
de coercitividad propias de un pronunciamiento judicial, que, como vimos, debería
ser requerido por ella, tras haber declarado aquella ineficacia administrativa
destinada a resistir la legalidad del acto y explicar su vinculación con el interés
público tutelado (ver Fernández, Leonardo F., op. cit.).
Una última aclaración sobre este punto: si esa declaración autoriza o
no a la IGJ a rechazar la inscripción de dicho acto, es asunto que aquí no interesa,
dado que la transferencia inmobiliaria que fue objeto de la decisión cuestionada no
era susceptible de inscripción en esa sede.
10. Sin perjuicio de lo hasta aquí expuesto, y dadas las opiniones
doctrinarias encontradas que existen en torno a los asuntos tratados, vale que la Sala
ingrese en ciertos aspectos vinculados con el fondo de la cuestión.

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A nuestro juicio, y contrariamente a lo que fue sostenido en la
decisión apelada, el art. 124 de la LGS no autoriza a declarar la inoponibilidad de la
personalidad societaria.
Más allá de los debates habidos en torno a cuáles son las
consecuencias que se siguen para la sociedad de lo dispuesto en esa norma
-irregularidad total, irregularidad territorial, inoponibilidad relativa, inoponibilidad
absoluta, responsabilidad de los administradores, entre otras tesis-, la Sala no
encuentra razones para apartarse del propio texto de la disposición, que es, como
diría la Corte, el primer índice a seguir para verificar la correcta inteligencia de
aquello que debe ser interpretado.
Ese art. 124 dispone:
“…La sociedad constituida en el extranjero que tenga su sede en la
República o su principal objeto esté destinado a cumplirse en la misma, será
considerada como sociedad local…” a los efectos allí previstos.
Al así disponer, la norma se ocupa expresamente de regular cuáles son
las aludidas consecuencias: la sociedad infractora debe ser tratada como si fuera
local a esos efectos.
El legislador mediante la norma imperativa explicitada, desplaza la
norma de conflicto prevista por el art. 118 de la LS, operando una “auto-elección”
del propio derecho que busca armonizar los valores en pugna sin que ello importe
necesariamente la existencia de fraude a la ley.
Al expresar que ella -la sociedad- será tratada como local, va de suyo
que la reconoce: no le quita el carácter de sujeto de derecho, ni la vuelve inoponible.
Lo que hace, en cambio, es crear el mecanismo para cubrir el bien
jurídico tutelado, que es el tráfico mercantil y los intereses de terceros involucrados
en el asunto, para lo cual manda aplicar la ley local que permitirá a esos terceros
conocer la organización de esa sociedad y superar las dificultades implícitas en la
omitida publicidad registral.
Se establece, entonces, el derecho aplicable, pero no más allá de lo
que interesa a ese bien jurídico, según la referida norma de policía que otorgará a la
IGJ -como ella misma lo sostiene- el mismo poder de control que hubiera tenido
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sobre la sociedad si hubiera sido local, con las mismas atribuciones, que en ningún
caso -ni siquiera en las versiones de control más intenso- incluye la de obligar a una
sociedad a reconstituirse.
11. A ello se agrega que, de todos modos, la inoponibilidad que aquí
se declaró tampoco sería viable respecto de una sociedad local; no, al menos, en el
marco de las circunstancias que rodearon este caso.
Estamos ante un instituto -esa inoponibilidad- que es de naturaleza
puramente instrumental, esto es, asociado siempre a relaciones principales
-cualquiera que sea su índole- que son las que el legislador protege.
En ese marco, sin una relación susceptible de fundar esa acción
principal, tampoco existe la posibilidad de declarar la aludida inoponibilidad, que
perdería todo su sentido, pues no lo tiene en sí misma, sino por la función que
cumple, cual es la de servir de mecanismo para imputar esa relación a otros sujetos,
distintos a aquellos que han exteriorizado su vinculación.
Así resulta de lo dispuesto en el art. 54 de la LGS, que dice:
“…La actuación de la sociedad…se imputará a los socios o
controlantes que la hicieron posible…”.
La norma viabiliza, así, como se dijo, una imputación diversa a la
ostensible y a ello se acota, demostrando que la inoponibilidad -que es la acción
principal, aunque no la única que ese art. 54 contempla- no implica declarar la
inexistencia de la sociedad cuya personalidad haya sido desviada, ni hacer caer lo
actuado, ni quitarle validez, ni nada que se le parezca.
Su efecto es, en cambio, permitir que una actuación -de la que haya
resultado un derecho, una obligación, un contrato o similar- se atribuya a otra
persona, alterando la imputabilidad inicial de esa actuación a fin de que ella exhiba la
imputabilidad que le sea adecuada, sea que tal actuación se circunscriba a un solo
acto, o que abarque toda la actuación societaria que haya sido llevada a cabo, como
típicamente ocurre en la insolvencia (art. 161 inc. 1 LCQ; ver MANÓVIL, Rafael,
"Grupos de Sociedades en el derecho comparado", Ed. Abeledo Perrot, Buenos
Aires, 1998, pág. 1025 y ss).

INSPECCION
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Desde esa perspectiva, es claro que eso de declarar inoponible la
personalidad de una sociedad o de alguno de sus actos en abstracto, esto es, sin la
presencia de una relación subyacente en cuya tutela se justifique alterar la
imputabilidad de lo actuado, es tanto como confundir lo accesorio con lo principal, o
el instrumento con su finalidad.
Como se dijo más arriba, eso fue lo que aquí hizo la IGJ: sin tener
ningún interesado en la cuestión e invocando “potenciales” terceros -que, dada la
mecánica de los hechos, se hubieran hallado de todos modos protegidos-, hizo
aplicación de una medida que, así utilizada, queda vacía de contenido.
12. Por lo expuesto, se resuelve: hacer lugar al recurso y, en
consecuencia, revocar la decisión apelada. Costas por su orden, en atención a que las
razones que fundan este pronunciamiento remiten a cuestiones que son objeto de
arduas discusiones doctrinarias.
Notifíquese por secretaría a las partes y a la Señora Fiscal
General.
Cúmplase con la comunicación ordenada por el art. 4° de la Acordada
de la Excma. Corte Suprema de Justicia de la Nación 15/13, del 21.5.2013.
Firman los suscriptos por encontrarse vacante la vocalía n° 8 (conf.
art. 109 RJN).
JULIA VILLANUEVA
EDUARDO R. MACHIN
RAFAEL F. BRUNO
SECRETARIO DE CÁMARA
En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del

sistema informático Lex 100. Conste.
RAFAEL F. BRUNO
SECRETARIO DE CÁMARA

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CAMARA COMERCIAL - SALA C

Buenos Aires, 15 de julio de 2021.

Fecha de firma: 15/07/2021

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En la misma fecha se registró la presente en el protocolo de sentencias del

Fecha de firma: 15/07/2021

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