nia LSI OT 0) Li sae ‘ t qi aN DIFUSAO E CONVENIENGIA DE UMAIDEIA Bernardo B. Queiroz de Moraes 13 Edigéo: ago/2018; 1* tiragem - Sao Paulo - SP Digitalizado com CamScannerCopyright © 2018 YK Editora ISBN: 978-85-68215-31-9 Ficha Catalografica elaborada pela bibliotecaria Eliana Martins Pereira - CRB 8°/8354 Moraes, Bernardo B. Queiroz de | M827p__ Parte geral: cédigo civil: génese, difusto e conveniéncia de uma ideia / Bernardo B. Queiroz de Moraes. - Sao Paulo: YK, 2018. (Temas de Direito Privado; 1). 192 p. ISBN: 978-85-68215-31-9 1. Direito Civil 2. Direito Privado 3. Cédigo Civil I. Autor Il. Titulo. CDU 342.734(035) Indice para catélogo sistematico: I — Brasil - Direito Civil CDU 342.73(81) Data de fechamento da edicao: Nenhuma parte desta publicagio poderd ser repro- duzida por qualquer meio ou forma sem a prévia Y K ‘Av, Liberdade n° 21, 3° andar autorizagio da YK Editora. A violagio dos direitos Liberdade - Séo Paulo - SP auroras é crime estabelecido na Lei n® 9.610/98 EDMORA (11) 3105-5895 punido pelo artigo 184 do Cédigo Penal. Digitalizado com CamScanner4 Parte Geral do Cédigo Civil - Génese, diftuscio e conveniéncia de uma ideia inpice GERAL |. IntRODUGAO ... IL Copico Civit Como CENTRO-REFERENCIADE UM SISTEMA... 1, CODIGO COMO UMA NAO-NECESSIDADE 2. ORIGEM DO SENTIDO JURIDICO DO TERMO “CODIGO' 2.1. Origem latina .. 2.2, Divisdo dos cédigos: origem do termo “titulo” - 0 “livro"e a ‘parte’ 3. DIFERENCA ENTRE“CODIGO" E“COMPILACAO”, 4, A IDEIA ATUAL DE “CODIGO". 4,1. Sistemas juridicos escritos.. 4.2, Cédigos e leis ordindrias. 4,3. Funcées dos cédigo: 44, Critérios bdsicos para a elaboragdo de cédigo: 4.5. Outras caracteristicas dos cédigos. 4.6. Cédigos e sistemas fechados.. 4,7. Codigos e sistemas mistos.... Ill Parte GERAL COMO UMA OPGAO LEGISLATIVA 1. PRINCIPAIS MODELOS EUROPEUS DE CODIGOs Civis 2, SisteMA Dos CoDIGos Civis BRASILEIROS 3. SISTEMA EXTERNO 00 CODIGO Civ... IV. CATEGORIAS FUNDAMENTAIS DOS MODELOS ROMANOS DE SISTEMA... 1, ABSTRACAO NO DIREITO ROMANO. Digitalizado com CamScannerBernardo B. Queiroz de Moraes 5 2. O sistema Das INstiTUTAS DE Galo 3.0 SISTEMA DAS INSTITUTAS DE JUSTINIANO... V. SISTEMATIZACAO DAS FONTES ROMANAS PELOS FRANCESES NO SECULO XVIII: PoTHiER .. ae 1, CONTEXTO DA OBRA DE POTHIER... 2. ORIGEM DA UTILIZAGAO DO TERMO “ARTIGO” E“CAPUT” 3. Nova sISTEMATIZACAO Do D. 50, 17 - “DE DIVERSIS REGULIS IURIS ANTIQUI” 4. INFLUENCIA DO SISTEMA DE POTHIER. VI. SISTEMATIZAGAO DAS FONTES ROMANAS PELOS ALEMAES ATE O SECULO XVIII.. 66 1. A DIFICULDADE DE CONSULTA AO “Corpus luRIS CiviLis”.. 2. As INSTITUTAS COMO CHAVE-DE-LEITURA DO “CorPus luRIS CIVILIS”.. 3. A IDEIA DOS “OBJECTA IURIS”. 4, O CONSOLIDAR DE VARIOS CONCEITOS-CHAVE E 0 “USUS MODERNUS PANDECTARUM"71 5. PUFENDORF. 73 6. ALTHUSIUS ... 74 7. DAJES E A DICOTOMIA “PARTE GERAL” E “PARTE ESPECIAL” .. 175 8. PUTTER E O METODO PARA ESTUDO DO DIREITO 77 9. NETTELBLADT — FATO, ATO E NEGOCIO JURIDICO... .78 80 10. HABERNIKKEL E HOFACKER. 11. DABELOW E A CONSOLIDACAO NO SECULO XVIII.. VII. De Heise Ao BGB: 0 DIREITO ALEMAO NO SEcULO XIX. 1. HEISE E A BASE DA PANDECTISTICA ... 2. ApapTacoes DE HauBOLD. 3. SAVIGNY E A IDEIA DE RELACAO JURIDICA. 4. INFLUENCIA DO SISTEMA SAVIGNYANO: DE PucHTA AO BGB.. ‘5. EXEMPLO DE INFLUENCIA FORA DA ALEMANHA: ALLARA. Digitalizado com CamScanner6 Parte Geral do Cédigo Civil - Génese, difuscio e conveniéncia de uma idein 6, EXEMPLO DE INFLUENCIA FORA DO DIREITO PRIVADO: BULOW E A RELAGAO JURIDICA PROCESSUAL «. VIIL. A SINTESE DA IDEIA EM TEIXEIRA DE FREITAS € OUTROS PROJETOS DE CC BRASILEIRO NO SECULO XIX ++ 106 1, TEIXEIRA DE FREITAS € 0 SISTEMA DA CONSOLIDAGAO 2. TeIXEIRA DE FREITAS E 0 SISTEMA DO EsB0C0.. 3. A Carta be Teixeira De Freias (1867) £0 Copico GerAL 4, SISTEMATIZAGAO FINAL DA PARTE GERAL PARA TEIXEIRA DE FREITAS 5. A TENTATIVA DE NaBuco bE ARAWO. 6, ULTIMA TENTATIVA DO IMpERIO: FELICIO DOS SANTOS... 7. PRIMEIRA TENTATIVA DA REPUBLICA: COELHO RODRIGUES... 118 118 119 122 124 IX. BevILAQuA E 0 sistema Do CC/1916. 1, FUNDAMENTO DE SEU SISTEMA. 2. PERCURSO DO PROJETO INICIAL A PROMULGACAO EM 1916, 3. CARACTERISTICAS EM FACE DE OUTROS MODELOS DO SECULO XX. 4, CRITICA DESSE SISTEMA: 0 PROJETO ORLANDO GOMES 5, REAFIRMAGAO DESSE SISTEMA: PROJETO MicueL ReALe & A Parte GeRraL DE Morel- RA ALVES, 127 X. DIFUSAO DA IDEIA DA PARTE GERAL NO SISTEMA LATINO-AMERICANO E EM OUTROS SISTEMAS.. 1, QUADRO GERAL DO MOVIMENTO DE CODIFICAGAO CIVIL NA América LATINA: BELLO, TeIxeiRA DE FREITAS € SARSFIELD.. 2. CONTEXTO LATINO-AMERICANO DE ADOGAO DA IDEIA DE UMA Parte GERAI 3. QuTROS EXEMPLOS LATINO-AMERICANOS (SECULOS XX E XXI).. 129 4, EXEMPLOS EUROPEUS E ASIATICOS (SECULOS XX E XX). XI. CONVENIENCIA DE UMA PaRTE GERAL. 1, ACEITAGAO DA IDEIA NO SECULO XXI Digitalizado com CamScannerBermardo B, Queitoz de Moraes 1 2. FUNGAO SISTEMATIZADORA . 3, FUNGAO PARA A LEGISLAGAO .. 4, FUNCAO DIDATICA E 0 ESTUDO PARALELO DO DIREITO ROMANO .. 5. CONCEITOS LEGAIS E A PRETENSA IMUTABILIDADE DOS CONCEITOS-CHA\ XII. CONCLUSAO... {Dice ONOMASTICO ss BiBLIOGRAFIA. Digitalizado com CamScanner30 Parte Geral do Cédigo Civil - Génese, difusdo e conveniéncia de uma ideia III. PARTE GERAL Como UMA OPCAO LEGISLATIVA 1. Principais modelos europeus de Cédigos Civis Nem todo Cédigo Civil apresenta um sistema caracterizado pela subdivisio de toda matéria em dois grandes blocos: Parte Geral e Parte Especial. Contudo, enquanto os Cédigos Civis sio absolutamente recorrentes em experiéncias de civil Jaw (podendo mesmo ser considerados um ponto comum delas!2"), as Partes Gerais tendem a existir somente em sistemas inspirados no modelo!” alemao™. No BGB, que foi promulgado em 1896" ¢ amplamente reformado em 2001, os seus 2.385 pardgrafos (equivalente alemao aos nossos artigos) sao divididos em cinco livros, que abrangem as seguintes matérias"™: "1A. Ganaro —R. Sacco, Sistemi giuridici comparati, 28 ed., Torino, UTET, 2002, p. 283 ess. "2 0 termo “modelo” empregado aqui no sentido que lhe dé P. RescicNo, La cireulazione dei modelli giuridici europei nel mondo latino-americano, in Codici ~ Storia ¢ gcografia di unidea, Roma, Laterza, 2013, p. 170. 13) Nao hd diivida que essa é uma das maiores peculiaridades do sistema do BGB (que foi inovador nesse ponto) — R. Davin, Les grands systemes de droit contemporains, 6 ed., Paris, Dalloz, 1974, p. 89. "4 Para uma visio geral do contexto de sua elaboracio, cf. J. Maris Costa, A bo no direito privado cit. (nt. 62), p. 207 e ss. € p. 226 e ss.; F S. ANDRapE, Da codificagao cit. (nt. 11), p. 83 ess. Por conta do objeto do presente estudo, indicar-se-io neste ¢ nos esquemas subsequentes somente as principais subdivisées (quando existentes). Digitalizado com CamScannerBernardo B. Queiroz de Moraes 31 Segiio 1 — Pessoas Segiio 2 — Coisas ¢ animais Segiio 3 — Negocios j Segio 4 —Termos, prazos Segio 5 — Prescrigio Segiio 6 — Exercicio dos direitos, autodefesa, autotutela A parte o BGB, os dois outros Cédigos Civis europeus que mais influenciaram (¢ influenciam) a elaboragio de Cédigos em outros paises'?® (Code Civil!” e Codice Civile'*8) nao apresentam Partes Gerais, sendo que um deles é décadas posterior & entrada em vigor do BGB (Codice Civile) - ou seja, nesse caso, nao se pode alegar (como no francés) que a ideia era ainda desconhecida pelo legislador. Tratou-se de uma op¢ao legislativa. Parte Geral "8 Byidente, contudo, que, do ponto de vista da formagao do civil law atual, as duas mais “significativas influéncias” foram a francesa ¢ a alema — O. L. Ropriues Junior, Extatuto epistemolégico do Direito Civil contempordneo na tradigéo de Civil Law em face do neconstitucionalismo e dos principios, in Meritum 5 (2010), p. 14. Alguns incluem, dentre esses modelos, o ABGB austriaco (de 1811) - G. Aura ~ M. Anvenas, Fondamenti cit. (nt. 50), p. 98. "Franca — 1804. "5 Trdlia — 1942. Digitalizado com CamScanner32 Parte Geral do Cédigo Civil - Génese, difusdo e conveniéncia de uma ideia O Code Civil, por exemplo, em vigor desde 1804”, tem atualmente a seguinte estrutura: s Titulo prel Livro 1 — Das pessoas Livro 2 —Dos bens e das diferentes modificagdes da propriedade diferentes manciras pelas quais se adquire a propriedade Code Civil J iivro3 Das Livro 4 — Das garantias Livro 5 — Disposigdes aplicveis a Maiote Jéo Codice Civile, promulgado durante o regime fascista, tem um sistema significativamente diverso™", embora também sem uma “Parte Geral” (e com algumas opgées sistematicas em comum): Livro 1 — Das pessoas ¢ da familia Livro 2 — Das sucessdes Livro 3 — Da propriedade Codice Civile 1942) Livro 4 — Das obrigagdes Livro 5—Do trabalho Livro 6 — Da tutela dos direitos Dentre os principais Cédigos Civis europeus, aquele que mais seguiu 0 modelo aleméo foi o segundo Cédigo Civil portugués, promulgado ° Para uma visio geral do contexto de sua elaboragio, cf. J. Martins Costa, A boa- (fi no direito privado cit. (nt. 62), p. 186 ¢ ss.3 F. S, ANDRaDE, Da codificagéo cit. (nt. 11), p: 71 ess. Dos Cédigos indicados neste item, 0 francés foi aquele que mais recentemente sofreu uma significativa mudanga no seu sistema. De fato, apesar de a diviséo em livros ter se mantido, houve uma ampla reforma de trés importantes titulos do Livro 3 (artigos 1.100 a 1.386-1), que acabaram por instituir, no plano legislativo, uma “teoria geral das obrigagées": Titulo III - “Das fontes das obrigacées”, Titulo IV — “Do regime geral das obrigagées", Titulo IV bis — “Da prova das obrigacées”. A mudanga é relevante, tendo em vista que o direito das obrigacéo é a “colonne vertébrale du droit privé’ — B. Faces, Droit des obligations, 7* ed., Paris, LGDJ, 2017, p. 29. “ Genericamente, cf. G. Apa, La cultura delle regole ~ Storia del diritto civile italiano, Roma, Laterza, 2009, p. 304. Digitalizado com CamScannerBernardo B. Queiroz de Moraes 33 em 1966", Desde 0 inicio do século XX a doutrina portuguesa majoritariamente acolhia a sistematizagio do BGB, em especial no que diz respeito A ideia da Parte Geral", com uma “sranguilitas animi um pouco surpreendente” por conta do rompimento quanto ao sistema de seu Cédigo Civil anterior. Um dos conceitos fundamentais de sua Parte Geral era expressamente a ideia savignyana de “relagio juridica”!™; Subtitulo 1 - Das pessoas | ‘Subtitulo 1A Dos animais Titulo 2— Das relagdes juridicas Subtitulo 2 — Das coisas ‘Subtitulo 3 — Dos fatos juridicos ‘Subtitulo 4—Do exercicio ¢tutela dos direitos Livro 4 - Direito da Familia Livro 5 — Direito das Sucessdes Nota-se que, dos quatro Cédigos Civis que mais influenciaram 0 legislador brasileiro ao compor 0 nosso Cédigo Civil de 2002 (Code Civil, BGB, Codice Civile e CC portugués), dois deles apresentam uma Parte Geral em seu sistema e dois no (ver-se-4 que a grande maioria dos Cédigos Civis '5t Esse diploma juridico substituiu 0 primeiro Cédigo Civil portugués, conhecido como “Cédigo Seabra”, de 1867, que tinha uma sistematizagio peculiar. Toda matéria era dividida em quatro partes: “da capacidade civil”, “da aquisigao dos direitos", “do direito de propriedade”, “da ofensa dos direitos e da sua reparacio”. Tal sistema jé era muito criticado no inicio do século XX mesmo em Portugal ~ cf. L. Cunna Gongatves, Tratado de direito civil I cit. (nt. 54), p. 115 8. 13 A, Pavto Monteiro, A Parte Geral do Cédigo, a Teoria Geral do Direito Civil e 0 Direito Privado Europeu, in Comemoragées dos 35 anos do Cédigo Civil e dos 25 anos da reforma de 1977 — I-A Parte Geral do Cédigo e a Teoria Geral do Direito Civil, Coimbra, Coimbra, 2006, p. 61. '33.Q. CarvaLHo, A teoria geral da relagdo juridica cit. (nt. 7), p. 73. 5B, Herzoc, The reception of Savignys metodology in Brazil and Portugal, trad. port. de J.C. M. Pinter e ©. L. Rodrigues Junior, A recepgao da metodologia de Savigny no Brasil ¢ em Portugal, in RDCC7 (2016), p. 289. CE. item VIL.3. infra. Digitalizado com CamScanner34 Parte Geral do Cédigo Civil - Génese, difusdo e conveniéncia de uma ideia nao adotam a forma alema de distribuigio da matéria civil, embora haja uma tendéncia, nas tiltimas décadas de difuséo das linhas gerais do modelo alemao'®). 2. Sistema dos Cédigos Civis brasileiros A Parte Geral néo pode ser considerada uma nota-tipica dos Cédigos Civis!% (alids, em termos de sistematizagio, € dificil dizer quais os elementos caracterizadores de um cédigo"”, que se apresenta como “uma organizagio légica de regras jurfdicas”™"), mas certamente é uma nota-tipica dos Cédigos Civis brasileiros (de 1916 e de 2002). Com efeito, ainda que com diferengas (que sero explicitadas no momento oportuno), ambos adotam uma Parte Geral nos moldes do BGB. O CC/1916 apresentava as seguintes divisdes fundamentais: Livro 1 —Das pessoas Livro 2 Dos bens Livro 3 Dos fatos juridicos Livro 1 - Do Direito de Familia Livro 2 —Do Direito das Coisas Livro 3 — Do Direito das Obrigagdes Parte Geral CC/I916 Livro 4 — Do Direito das Sucessdes "9 CE item X infra. 8 J.B Scrap, General Part, in The Max Planck Encyclopedia of European Private Law I, Oxford, Oxford, 2012, pp. 774 € 775. 87 $6 para continuar a referir os quatro cédigos europeus de maior influéncia na evolucio do direito privado, todos eles apresentam sistemas bastante diversos. Para 0 surgimento da “ideia” moderna de cédigo, cf. N. Int1, Cadice civile e societé politica, 6* ed., Roma, Laterza, 2004, p. 25 e ss. SC. BeviLiqua, Cédigo Civil Icic. (at. 84), p. 84. Digitalizado com CamScannerBernardo B, Queiroz de Moraes 35 J& 0 CC/2002 adota uma sistematizagio muito assemelhada: Livro 1 Das pessoas Livro 2 - Dos bens Parte Geral Livro 3 — Dos fatos juridicos Livro 1 —Do Direito das Obrigagoes Livro 2 —Do Direito de Empresa cono02 { Livro 3 —Do Direito das Coisas Livro 4 — Do Dircito de Familia Livro 5 — Do Direito das Sucessdes Livro complementar Revela-se, assim, importante estudar as suas origens histéricas da ideia da nossa “Parte Geral”, com énfase no desenvolvimento peculiar que a questo teve na Alemanha’™, de onde 0 nosso modelo buscou inspiracio™®. 3. Sistema externo do Cédigo Civil Estudar 0 movimento de codificagao alemao implica analisar um viés de um sistema conceitual (conceitos gerais abstratos) que baseia em parte o direito privado (em particular a ideia de Parte Geral)'", Trata-se do que alguns chamam de “sistema externo”, estruturado a partir da nogio género-espécie e da consequente subordinacéo de conceitos em fungio do seu grau maior ou menor de abstracio™ (contribuigéo da ' Genericamente acerca da influéncia alemi na sistematizagao dos dois CC brasileiros, cf. O. L. Ropricues Junior, A influéncia do BGB e da doutrina alemé no direito civil brasileiro do século XX, in O Direito 147 (2015), p. 45 € ss.; C. L. Marques, Das BGB und das brasilianische Zivilgeserzbuch von 1916, in E. Jayme (org.), Auf dem Wege zu einem gemeineuropaischen Privatrecht— 100 Jahre BGB und die lusophonen Linder, Baden-Baden, Nomos, 1997, p. 73 ess. “°F C. Pontes pe Miranpa, Tratado de direito privado I cit. (nt. 72), p. 22. “UK. Larenz — CW. Canaris, Methodenlehre der Rechtswissenschaft, 3* ed., Berlin, Springer, 1995, pp. 263 e 264 (at. 1). "2K. Larenz — CW. Cananis, Methodenlehre cit. (nt. 141), p. 264. Digitalizado com CamScanner36 Parte Geral do Cédigo Civil - Génese, difusdo e conveniéncia de uma ideia “ Begriffijurisprudenz”, cujo objeto era a compreenséo dos mais importantes conceitos que subjazem os textos juridicos romanos"), No presente estudo, interessam sobremaneira aqueles conceitos de maior grau de abstragio (“héchste Begriff’), que sio destacados ¢ antepostos aos demais com o suposto fim de evitar constante repeticao'” que revelam 0 “espirito” do proprio direito'®. Nao se pretende discutir a conveniéncia ou nao do Cédigo Civil como “Cédigo central” ¢ “elemento indispensavel & preservac4o da unidade ideal do proprio direito privado"™”, mas se explorard a dificil questo acerca da conveniéncia ou nao de uma Parte Geral no sistema do Cédigo"*. E para fazé-lo, necessario ser4 abordar a génese € a difusdo na América Latina e no mundo dessa ideia, tal qual foi adotada pelos Cédigos Civis brasileiros. 18 J, Gorey, The jursts—A critical history, Oxford, Oxford, 2013, p. 201. 4K, Larenz.— CW. Canaris, Methodenlehre cit. (nt. 141), p. 264. 145 J.B Scuaupr, General Part cit. (nt. 136), p. 774. M6 HAC. Nippenper, Das System des Birgerlichen Recht, in H. Frank (org.), Zur Erneuerung des Birgerlichen Rechts, Mianchen, Beck, 1938, p. 98. "CV. Couto & Suva, O direito civil brasileiro cit. (nt. 95), p. 180. | 448 Acerca dela (que serd melhor desenvolvida no item XI infra), cf. genericamente: E Wieacker, Privatrechtsgeschichte der Neuzeit (1967), trad. ingl. de T. Weir, A history of private law in Europe — with particular reference to Germany, Oxford, Clarendon, 1995, pp. 385 ¢ 386; J. B Scunupr, Zivilrechtskodifikation in Brasilien — Strukturfragen und Regelungsprobleme in historisch-vergleichender Perspektive, Tubingen, Mohr, 2009, p. 321 € ss Rescicno, La ‘parte generale” del nuovo codice civile del Brasle, in Codici ~ Storia ¢ geografa di unidea, Roma, Laterza, 2013, pp. 187 ¢ 188; J.C. Moreira Aves, Ligdes do novo Cédigo Civil portugués, in.A Parte Geral do Projeto de Cédigo Civil brasileiro — subsidios histércos para o novo Cédigo Civil brasileiro, 2 ed., Sao Paulo, Saraiva, 2003, p. 19 ¢ ss.5 O. Gones, Céidigo Civil - Projeto Orlando Gomes, Rio de Janeiro, Forense, 1985, p. 2€ 583A. Menezes Corpetro, Tratado de direito civil portugués I Parte geral I — Introdugéo, doutrina geral, negdcio juridico, 3+ ed., Coimbra, Almedina, 2005, p. 113 e ss.; B. HERZ0G, The reception of Savignys metodology cit. (nt. 134), p- 289 € ss. Digitalizado com Cam$canner