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156-18 - T.D.13360789 - Eye Catcher Medioa S.A.C. - Contrat - Serv.publi - Medios Priv - Susc.anterior - Vig.ley 30793
156-18 - T.D.13360789 - Eye Catcher Medioa S.A.C. - Contrat - Serv.publi - Medios Priv - Susc.anterior - Vig.ley 30793
Opinión
T.D.: 13360789
OPINIÓN Nº 156-2018/DTN
1. ANTECEDENTES
Antes de iniciar el desarrollo del presente análisis, es necesario precisar que las
consultas que absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
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2. CONSULTAS1 Y ANÁLISIS
De manera previa, debe indicarse que, con fecha 3 de abril de 2017, entraron en
vigencia el Decreto Legislativo N° 1341 -que modifica la Ley N° 30225- y el Decreto
Supremo N° 056-2017-EF -que modifica el Decreto Supremo N° 350-2015-EF-, cuyas
disposiciones son de aplicación a partir de la fecha mencionada salvo para aquellos
procedimientos de selección iniciados con anterioridad a ella, los cuales se rigen por las
normas vigentes al momento de su convocatoria2.
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En atención a la competencia conferida a la Dirección Técnico Normativa, se han revisado las
consultas planteadas por el solicitante, a efectos de verificar el cumplimiento de los requisitos
previstos en el Procedimiento N° 90 del TUPA del OSCE, advirtiéndose que:
- La Consulta N° 4 está referida a determinar cuál es el tratamiento que corresponderá dar al pago y
cobro de la contraprestación respecto a una situación específica como es la entrada en vigencia de
la Ley N° 30793, y siendo que dicha situación deberá ser analizada en cada caso concreto
considerando los alcances desarrollados en Opinión N° 104-2018/DTN y, además que no está
vinculada a las Consultas N° 01, N° 02 y N° 03; por tales motivos, dado que incumple los
requisitos previstos en el Procedimiento Nº 90 del TUPA, no será absuelta.
- La Consulta N° 05 está referida a determinar el ámbito de aplicación subjetivo de la Ley
N° 30793 -régimen legal que no forma parte de la normativa de contrataciones del Estado- y
además no está vinculada a las Consultas N° 01, N° 02 y, N° 03; en esa medida, dado que
incumple los requisitos previstos en el Procedimiento Nº 90 del TUPA, no será absuelta.
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De acuerdo a lo establecido en la Única Disposición Complementaria Transitoria del Decreto
Legislativo N° 1341.
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3
Esta opinión puede encontrarse en el portal electrónico del OSCE
(http://portal.osce.gob.pe/osce/content/opiniones) o a través del "buscador de interpretación
normativa".
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hasta su derogación4.
2.1.3 A lo señalado debe agregarse que, en materia contractual, existe una excepción
constitucional expresa para la aplicación de las normas en el tiempo, así el
artículo 627 establece una regla de inmutabilidad de los términos contractuales -
que se entiende posteriores a la suscripción del contrato.
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El artículo 103 de la Constitución Política del Perú señala: "La ley, desde su entrada en vigencia,
se aplica a las consecuencias de las relaciones y situaciones jurídicas existentes y no tiene fuerza ni
efectos retroactivos; salvo, en ambos supuestos, en materia penal cuando favorece al reo. La ley se
deroga sólo por otra ley".
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El artículo 109 de la Constitución Política del Perú señala: "La ley es obligatoria desde el día
siguiente de su publicación en el diario oficial, salvo disposición contraria de la misma ley que
posterga su vigencia en todo o en parte".
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Sobre el particular, puede consultarse: Rubio Correa, Marcial (2015). El Título Preliminar del Código
Civil. Undécima Edición. Lima: Fondo Editorial de la PUCP, pp. 45-69.
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Artículo 62 de la Constitución Política del Perú: "La libertad de contratar garantiza que las
partes pueden pactar válidamente según las normas vigentes al tiempo del contrato. Los términos
contractuales no pueden ser modificados por leyes u otras disposiciones de cualquier clase. (…)." (El
subrayado es agregado).
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Ver el Fundamento 3 de la Sentencia del Tribunal Constitucional, emitida el 30 de enero de 2004,
recaída sobre el Expediente Nº 2670-2002-AA-TC.
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El Fundamento 9 de la Sentencia del Tribunal Constitucional expedida el 11 de abril de 2002 en el
Expediente 0006-2000-AI-TC estableció que "(…), este Tribunal considera -como lo ha hecho en
casos análogos que "la intangibilidad de los contratos de concesión protegida por el artículo 62° de
la Constitución, el mismo que se interpreta en concordancia con los preceptos generales que la ley de
la materia dispone, esto es, en el Título Preliminar V del Código Civil concordado con los artículos
1403° y 1404° del mismo cuerpo legal, no puede estar por encima, ni ser ajena al cambio en las
circunstancias que posibilita que estos pierdan validez, convirtiéndose la obligación en ilícita o
prohibida, cuando su realización afectare el interés general, el cual, para el caso, se ve expresado
en los fundamentos de las normas que se impugnan, las mismas que cumplen con el principio de
razonabilidad y proporcionalidad." (El subrayado y resaltado son agregados).
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El Fundamento 9 de la Sentencia del Tribunal Constitucional expedida el 10 de octubre de 2006 en el
Expediente 2488-2004-AA-TC estableció que "(…). Tal y como ha sido analizado de modo previo, en
el caso de los contratos de concesión, el interés público posibilita el ejercicio de ciertas potestades en
la Administración tales como la posibilidad de modificar el contrato de modo unilateral e inclusive de
resolverlo. No obstante, tales poderes sólo podrán ser ejercidos cuando el interés público así lo
justifique, lo que obliga a la Administración a concretizar la razón de interés público que sustenta su
poder en cada caso concreto y a que en todos los casos sus facultades sean ejercidas de modo
necesario, idóneo y proporcional." (El subrayado y resaltado son agregados).
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Ver el Fundamento 25 "Aplicación del test de proporcionalidad" de la Sentencia del Tribunal
Constitucional, emitida el 05 de junio de 2008, recaída sobre el Expediente Nº 579-2008-PA/TC.
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2.1.6 En relación con lo anterior, el numeral 36.1 del artículo 36 de la Ley establece
que “Cualquiera de las partes puede resolver el contrato, por caso fortuito o
fuerza mayor que imposibilite de manera definitiva la continuación del contrato
(…)”. (El subrayado es agregado).
Del mismo modo, el artículo 135 del Reglamento establece dentro de las
causales para la resolución del contrato al caso fortuito, fuerza mayor o por
hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las
partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del
contrato.
2.1.7 Por su parte, a fin de determinar los conceptos de “caso fortuito o fuerza mayor”
es necesario tener en consideración que el artículo 1315 del Código Civil, de
aplicación supletoria a los contratos que se ejecutan bajo el ámbito de la
normativa de contrataciones del Estado13, establece que “Caso fortuito o fuerza
mayor es la causa no imputable, consistente en un evento extraordinario,
imprevisible e irresistible, que impide la ejecución de la obligación o determina
su cumplimiento parcial, tardío o defectuoso.” (El subrayado es agregado).
Por último, el que un hecho o evento sea irresistible16 significa que el deudor no
tiene posibilidad de evitarlo, es decir, no puede impedir, por más que lo desee o
intente, su acaecimiento.
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De conformidad con la Primera Disposición Complementaria Final del Reglamento.
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Según el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo extraordinario es
aquello “1. adj. Fuera del orden o regla natural o común.”. Tomado de: http://dle.rae.es/?
id=HP5RXLV
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De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo
imprevisible es aquello “1. adj. Que no se puede prever.” Tomado de: http://dle.rae.es/?id=L7EnyuT
16
De conformidad con el Diccionario de la Lengua Española, Vigésima Tercera Edición, lo
irresistible es aquello “1. adj. Que no se puede resistir.”. Tomado de: http://dle.rae.es/?id=M8f2fZB
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2.2.1 Tal como se ha indicado al absolver la consulta anterior, las consultas que
absuelve este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al
sentido y alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas
en términos genéricos, sin hacer alusión a situaciones particulares; en tal sentido,
es competencia del OSCE absolver consultas respecto a las disposiciones que
comprende la normativa de contrataciones del Estado -la Ley, el Reglamento y
las demás normas de nivel reglamentario emitidas por el OSCE. Por tanto, de
conformidad con lo dispuesto por el literal o) del artículo 52 de la Ley, a
continuación se brindarán alcances generales sobre el tratamiento establecido en
la normativa de contrataciones del Estado cuando resulte imposible ejecutar las
prestaciones pactadas en un contrato.
Del mismo modo, el artículo 135 del Reglamento establece dentro de las
causales para la resolución del contrato al caso fortuito, fuerza mayor o por
hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las
partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del
contrato.
2.3.1 Como se ha indicado al absolver la consulta anterior, las consultas que absuelve
este Organismo Técnico Especializado son aquellas referidas al sentido y
alcance de la normativa de contrataciones del Estado, formuladas en
11
Del mismo modo, el artículo 135 del Reglamento establece dentro de las
causales para la resolución del contrato al caso fortuito, fuerza mayor o por
hecho sobreviniente al perfeccionamiento del contrato que no sea imputable a las
partes y que imposibilite de manera definitiva la continuación de la ejecución del
contrato.
3. CONCLUSIONES
TAM